Zastupitel a řízení městských společností. Právní rámec, rizika, výzvy. Mgr. Petr Bouda, Frank Bold Society

Zastupitel a řízení městských společností Právní rámec, rizika, výzvy Mgr. Petr Bouda, Frank Bold Society

Zastupitel a řízení městských společností

Obce jako společník obchodních společností – právní rámec 1. Obec jako společník obchodních společností Základem právní úpravy jsou následující právní předpisy: zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (dále jen „ZOO“), zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů (dále jen „ZRP“), a zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích (dále jen „ZOK“). Pro účel této analýzy budeme hlavní město Prahu zahrnovat pod pojem „obec“, pokud nebude výslovně stanoveno jinak. Pojem „obchodní společnosti“ pak pro účely této analýzy zahrnuje pouze kapitálové obchodní společnosti (akciové společnosti a společnosti s ručením omezeným) jako dva nejrozšířenější typy obchodních korporací.1 Popisována pak bude situace pouze v akciových společnostech s tím, že pro společnosti s ručením omezeným platí mutatis mutandis totéž. Pro úplnost dodáváme, že samostatným problémem je správa a řízení dceřiných obchodních společností obchodních společností s majetkovou účastí obce. 1.1 Základní oprávnění obce Obec je v rámci výkonu samostatné působnosti povinna dle § 35 odst. 2 ZOO pečovat „v souladu s místními předpoklady a s místními zvyklostmi o vytváření podmínek pro rozvoj sociální péče a pro uspokojování potřeb svých občanů.“ Tyto potřeby může naplňovat jak svou vlastní činností (obec může sama např. podnikat), tak prostřednictvím právnických osob, včetně obchodních korporací. Obec může podle § 23 odst. 1 písm. c) ZRP sama zakládat pouze dva druhy obchodních společností: akciové společnosti ve smyslu § 243 ZOK a společnosti s ručením omezeným podle § 132 odst. 1 ZOK. Oba tyto druhy obchodních společností lze totiž založit i za jiným účelem než je podnikání, což s uvedeným oprávněním obce koresponduje. Dalším důvodem pro toto omezení je skutečnost, že se jedná o kapitálové společnosti ve smyslu § 1 odst. 2 ZOK, což s sebou nese omezené ručení společníků za závazky kapitálových obchodních společností (společníci za ně ručí pouze do výše svých nesplacených vkladů, po jejich splacení za ně neručí vůbec) ve srovnání s neomezeným ručením společníků osobních společností, kteří za závazky těchto společností ručí solidárně celým svým majetkem. Zákonodárce se tímto způsobem snažil ochránit majetek obcí před riziky spojenými s podnikáním, bohužel se mu to příliš nepovedlo. Ustanovení § 23 odst. 1 písm. c) ZRP totiž nezakazuje obci, aby se nemohla stát společníkem i jiných obchodních korporací ve smyslu § 1 odst. 1 ZOK, tedy veřejných obchodních společností ve smyslu § 95 odst. 1 ZOK,2 komanditních společností ve smyslu § 118 odst. 1 ZOK3 a družstev ve smyslu § 1 odst. 3 a § 552 odst. 1 a 2 ZOK.4 Podle § 23 odst. 2 ZRP totiž obec může buď spoluzaložit, nebo se stát dalším společníkem obchodních korporací. Výsledkem je tak absurdní situace, kdy ZRP na jednu stranu zakazuje obci, aby byla jediným zakladatelem anebo jediným společníkem jiných než kapitálových obchodních společností, na druhou stranu jí výslovně umožňuje spoluzakládat a spoluúčastnit se na všech druzích obchodních korporací. Pro obec je nejjednodušším způsobem, jak obejít zákaz v § 23 odst. 1 písm. c) ZRP, zřízení příspěvkové organizace5 a následné spoluzaložení jakékoli obchodní korporace. Obec je dle § 38 odst. 1 ZOO povinna svůj majetek využívat účelně a hospodárně v souladu se svými zájmy a úkoly vyplývajícími ze zákonem vymezené působnosti (včetně samostatné působnosti). Obec je 1

Obchodními korporacemi jsou podle § 1 odst. 1 ZOK obchodní společnosti, definované v § 1 odst. 2 ZOK, a družstva, definovaná v § 1 odst. 3 ZOK. 2 Veřejná obchodní společnost je společnost alespoň dvou osob, které se účastní na jejím podnikání nebo správě jejího majetku a ručí za její dluhy společně a nerozdílně. 3 Komanditní společnost je společnost, v níž alespoň jeden společník ručí za její dluhy omezeně (dále jen „komanditista“) a alespoň jeden společník neomezeně (dále jen „komplementář“). 4 Družstvo je společenství neuzavřeného počtu osob, které je založeno za účelem vzájemné podpory svých členů nebo třetích osob, případně za účelem podnikání. Družstvo má nejméně 3 členy. Družstvem je též evropská družstevní společnost. 5 Podle § 23 odst. 1 písm. b) a § 27 an. ZRP. 2/21


povinna pečovat o zachování a rozvoj svého majetku. Podle § 38 odst. 2 ZOO musí být majetek obce chráněn před zničením, poškozením, odcizením nebo zneužitím. 1.1.1 Zakládání obchodních společností obcí Zakládání obchodních společností spadá do samostatné působnosti obce,6 tudíž rozhodující roli hraje zastupitelstvo obce, jak plyne z § 84 odst. 1 ZOO.7 Podklady pro rozhodování zastupitelstva ohledně založení obchodní společnosti (včetně návrhů) ovšem připravuje podle § 102 odst. 1 ZOO rada obce coby výkonný orgán obce v oblasti samostatné působnosti.8 K založení obchodní společnosti je tak třeba součinnosti obou orgánů obce.9 Pravomoc zastupitelstva rozhodnout o založení obchodní společnosti a o majetkovém vkladu si nemůže atrahovat rada ani žádný jiný orgán obce, neboť takové právní jednání by bylo dle § 41 odst. 2 ZOO absolutně neplatné.10 Podle § 84 odst. 2 písm. e) ZOO je zastupitelstvu obce vyhrazeno rozhodovat o založení (anebo zrušení) obchodní společnosti, schvalovat jejich zakladatelské listiny a stanovy. Podle § 85 písm. e) ZOO je zastupitelstvu vyhrazeno rovněž rozhodování o peněžitých i nepeněžitých vkladech do právnických osob, včetně obchodních společností. Z toho plyne, že zákon dává zastupitelstvu obce kompetence odpovídající působnosti ustavující valné hromady obchodní společnosti, jak ji vymezuje ZOK. Pokud abstrahujeme od rozdílů mezi jednotlivými druhy obchodních korporací, můžeme vymezit následující kroky nezbytné pří založení obchodní společnosti s majetkovou účastí obce:11 1. usnesení zastupitelstva, kterým se radě obce ukládá povinnost připravit podklady potřebné pro založení obchodní společnosti – vypracování návrhů společenské smlouvy a stanov obchodní společnosti spolu s vymezením předmětu podnikání apod. (obsah stanov je vymezen v § 250 odst. 2 ZOK). Zastupitelstvo by mělo potřebu založení obchodní společnosti odůvodnit; 2. vypracování podkladů radou obce; 3. nalezení vhodných osob, které se stanou prvními členy statutárních a kontrolních orgánů obchodní společnosti – tedy členy představenstva (jednatele) a členy dozorčí rady (tedy nominační proces, popsaný níže); 4. v případě nepeněžitého vkladu obecního majetku do obchodní společnosti je třeba podat návrh na jmenování znalce pro jeho ocenění; 5. vypracování znaleckého posudku na ocenění hodnoty nepeněžitého vkladu; 6. rozhodnutí zastupitelstva o založení obchodní společnosti a současné schválení zakladatelské listiny a stanov obchodní společnosti; 7. podání žádosti o vydání živnostenských oprávnění podle předmětu podnikání, který je uveden ve stanovách podle § 250 odst. 2 písm. a) ZOK; 8. složení základního kapitálu; 9. podání návrhu na zápis obchodní společnosti do obchodního rejstříku; 10. splnění dalších zákonem stanovených podmínek, jsou-li. 6

Podle § 35 odst. 1 a 2 ZOO patří do samostatné působnosti obce „záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce, pokud nejsou zákonem svěřeny krajům nebo pokud nejde o přenesenou působnost orgánů obce nebo o působnost, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy, a dále záležitosti, které do samostatné působnosti obce svěří zákon,“ zejména záležitosti uvedené v § 84, § 85 a § 102 ZOO. Podle § 35a odst. 1 ZOO může obec „pro výkon samostatné působnosti zakládat a zřizovat právnické osoby a organizační složky obce, pokud zákon nestanoví jinak.“ 7 „Zastupitelstvo obce rozhoduje ve věcech patřících do samostatné působnosti obce (§ 35 odst. 1).“ 8 Podle § 99 odst. 1 ZOO je rada „výkonným orgánem obce v oblasti samostatné působnosti a ze své činnosti odpovídá zastupitelstvu obce. V oblasti přenesené působnosti přísluší radě obce rozhodovat, jen stanoví-li tak zákon.“ 9 V obcích, kde není rada obce, si mezi sebe kompetence rady dělí starosta a zastupitelstvo a lze se domnívat, že zastupitelstvo bude v takovém případě hrát výlučnou roli při založení obchodní společnosti. 10 „Právní jednání, která vyžadují schválení zastupitelstva obce, popřípadě rady obce, jsou bez tohoto schválení neplatná.“ 11 Podle Pospíšil, P. a kol., Právnické osoby obcí a krajů. Praha: Wolters Kluwer. 2013, str. 119.

3/21


Pro přijetí platného rozhodnutí zastupitelstva obce je ve všech případech, včetně rozhodování v roli ustavující valné hromady obchodní společnosti, potřeba podle § 87 ZOO souhlas nadpoloviční většiny všech členů zastupitelstva obce. 1.1.2 Nabytí majetkové účasti obce v obchodní společnosti Rozhodnutí o tom, zda se obec stane společníkem již založené obchodní korporace, včetně vkladu do takové obchodní korporace, je vyhrazeno zastupitelstvu obce. Jinak platí vše, co bylo řečeno o zakládání obchodních společností, vyjma toho, že odpadají kroky týkající se zakládání obchodní společnosti. 1.1.3 Výkon práv společníka za obec Výkon práv obce coby společníka obchodní společnosti má tři zásadní aspekty: určení orgánu, který práva společníka za obec vykonává, vymezení práv obce plynoucí z výše majetkové účasti na obchodní společnosti a konečně povinnost péče řádného hospodáře, kterou mají zastupitelé obce podle zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „NOZ“). Určení orgánu vykonávajícího práva společníka za obec Zatímco při zakládání obchodní společnosti a nabývání majetkové účasti v ní hraje hlavní roli zastupitelstvo, samotný výkon práv společníka náleží obvykle radě obce, případně osobě delegované zastupitelstvem, a to podle toho, zda je obec jediným společníkem (výlučným akcionářem) obchodní společnosti, nebo zda je „pouze“ jedním ze společníků. V případě, že je obec jediným společníkem, je rada obce podle § 102 odst. 2 písm. c) ZOO oprávněna rozhodovat ve všech věcech obce jako jediného společníka vyjma těch, které zákon výslovně svěřuje zastupitelstvu:12 1. nominační proces do orgánů obchodní společnosti podle § 84 odst. 2 písm. g) ZOO. Toto kompetenci nemá zastupitelstvo hl. m. Prahy, jak plyne z § 59 odst. 2 zákona č. 131/2000 Sb.; 2. delegování zástupce obce na valnou hromadu obchodní společnosti, v níž má obec majetkovou účast podle § 84 odst. 2 písm. f) ZOO; 3. rozhodování o založení či zrušení obchodní společnosti a rozhodování o majetkové účasti v obchodní společnosti podle § 84 odst. 2 písm. e) ZOO; 4. schvalování společenské smlouvy či stanov obchodní společnosti (včetně jejich změn) podle § 84 odst. 2 písm. e) ZOO. Rada obce rozhoduje podle § 12 odst. 1 ZOK v působnosti valné hromady, takže se na její rozhodování vztahuje kromě § 101 ZOO (a jednacího řádu rady obce) také ZOK. Ačkoli za normálních okolností svolává valnou hromadu jednatel, resp. představenstvo,13 v případě jednočlenných obchodních společností se valná hromada nekoná a působnost valné hromady vykonává jediný společník.14 Z toho plyne, že valnou hromadu může kdykoli svolat rada obce, pokud chce jednat v působnosti valné hromady.15 Jednání rady obce se musí účastnit také členové představenstva a dozorčí rady obchodní společnosti.16 Rada obce může na jednání přizvat rovněž zastupitele a jiné osoby. Jednání rady obce je zásadně neveřejné, stejně 12

V soukromých obchodních společnostech náleží tyto kompetence do působnosti valné hromady, k tomu srov. např. § 190 odst. 2 písm. a), b), c), f), h) ZOK. 13 Podle § 181 odst. 1 ZOK svolává valnou hromadu jednatel a podle § 402 ZOK svolává valnou hromadu akciové společnosti představenstvo. 14 To ovšem neznamená, že by o svolání valné hromady nemohlo požádat např. představenstvo akciové společnosti, případně dozorčí rada. 15 Srov. ustanovení § 398 odst. 1 ZOK, podle níž akcionáři vykonávají své právo podílet se na řízení společnosti na valné hromadě nebo mimo ni. 16 Podle § 402 odst. 3 ZOK se členové představenstva akciové společnosti vždy účastní valné hromady. Z povahy věci se valné hromady musí účastnit také dozorčí rada akciové společnosti, viz § 357 a § 360 ZOK. Platí rovněž usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. 1. 2009, sp. zn. 29 Cdo 3009/2007, podle něhož: „„Nebrání-li jim v tom vážné důvody, jsou členové představenstva zásadně povinni účastnit se jednání valné hromady.“ 4/21


jako jsou zásadně neveřejná jednání valné hromady obchodní společnosti. Je vhodné, aby jednání rady obce v působnosti valné hromady bylo podrobně upraveno v jednacím řádu rady. Usnesení rady obce coby valné hromady obchodní společnosti musí být písemná a měla by být alespoň označena coby usnesení rady obce v působnosti valné hromady dané obchodní společnosti.17 V zákonem stanovených případech musí mít usnesení rady obce v působnosti valné hromady formu veřejné listiny.18 V případě, že je obec pouze jedním z několika společníků obchodní společnosti, pak namísto rady obce vykonává práva společníka osoba delegovaná na valnou hromadu obchodní společnosti zastupitelstvem podle § 84 odst. 2 písm. f) ZOO (pro úplnost dodáváme, že zastupitelstvo obce by mělo kromě samotného delegáta určit i jeho náhradníka).19 To neznamená, že zastupitelstvo obce takovou osobu rovněž úkoluje. Tato pravomoc přináleží podle § 102 odst. 2 písm. b) ZOO radě obce.20 Samotný výkon práv společníka pak probíhá tak, že zastupitelstvo deleguje zástupce obce na valnou hromadu obchodní společnosti a rada obce usnesením udělí delegátovi pokyn k výkonu práv obce jako společníka (akcionáře). Protože rada obce vykonává všechna práva společníka či akcionáře (vyjma těch, která jsou vyhrazena zastupitelstvu obce), měla by stanovit, jak má delegát hlasovat na valné hromadě obchodní společnosti. V praxi je zřejmé, že oba orgány obce spolu budou muset spolupracovat. Zastupování delegátem na valné hromadě obchodní společnosti může vypadat následovně:21 1. zastupitelstvo deleguje určitou osobu coby zástupce obce na valnou hromadu obchodní společnosti. Zástupcem přitom nemusí být pouze člen zastupitelstva, může jím být i jakákoli důvěryhodná třetí osoba, např. pracovník obecního úřadu. Obvykle jsou tito delegovaní zástupci jmenováni zastupitelstvem na určité období, během něhož mají vykonávat všechna práva společníka (resp. akcionářská práva) na všech valných hromadách obchodní společnosti, konaných v tomto období.22 2. delegát předloží radě obce program konání valné hromady obchodní společnosti (neboť samotná obchodní společnost musí o programu jednání řádné či mimořádné valné hromady informovat akcionáře (resp. jejich zástupce) v dostatečném předstihu). 3. rada obce na základě programu jednání valné hromady obchodní společnosti stanoví delegátovi, jak má hlasovat na valné hromadě a jaké návrhy má podávat. 4. delegát je oprávněn jednat na valné hromadě obchodní společnosti za obec v rámci zmocnění uděleného mu radou obce. 5. delegát je povinen bez zbytečného odkladu podat radě obce písemnou informaci o průběhu jednání valné hromady obchodní společnosti, na níž delegát zastupoval obec, včetně poskytnutí kopie zápisu z jednání valné hromady.23 Na rozdíl od případu, kdy působnost valné hromady vykonává rada obce a valná hromada se tak koná v zásadě kdykoli, pokud se tak rozhodne rada obce, v případě, že je obec pouze jedním ze společníků obchodní společnosti, postupuje se dle pravidel pro svolání valné hromady, zakotvených v ZOK. V případě akciové společnosti však rada obce bude moci využít oprávnění kvalifikovaných akcionářů ve smyslu § 365 ZOK24 a požádat představenstvo o svolání valné hromady k projednání jimi určených 17

http://pravniradce.ihned.cz/c1-33542020-akciove-spolecnosti-zakladane-uzemnimi-samospravnymi-celky Ustanovení § 12 odst. 2 ZOK: „Vyžaduje-li tento zákon nebo jiný právní předpis, aby rozhodnutí nejvyššího orgánu společnosti bylo osvědčeno veřejnou listinou, má rozhodnutí jediného společníka formu veřejné listiny.“ 19 Srov. http://is.muni.cz/th/18728/pravf_d/DISERTACNI_PRACE_PhD_FINAL.doc 20 Radě obce je vyhrazeno plnit vůči právnickým osobám úkoly zakladatele nebo zřizovatele podle zvláštních předpisů, nejsou-li vyhrazeny zastupitelstvu obce (§ 84 odst. 2 ZOO). Zastupitelstvu obce je vyhrazeno pouze delegovat osobu na valnou hromadu, nic víc, jak plyne z § 84 odst. 2 písm. f) ZOO. Zákonodárce zde sice poněkud nelogicky rozdělil výkon práv obce coby společníka, resp. akcionáře MOS mezi dva orgány obce, avšak toto rozdělení je třeba respektovat stejně, jako je tomu v případě personálních nominací členů orgánů obchodní společnosti. 21 Viz Manuál Oživení, str. 5. 22 Je možné i substituční zastoupení delegovaného zástupce obce podle analogie § 10 odst. 1 v kombinaci s § 438 občnského zákoníku, pokud je ovšem sjednáno. Problematika zastoupení akcionáře však přesahuje rámec otázek řešených v tomto textu. 23 K tomu srov. § 188 odst. 3 ZOK a ustanovení § 423 ZOK, týkajících se vyhotovení zápisů z jednání valné hromady. 18

5/21


záležitostí podle § 366 ZOK.25 Valná hromada se pak dle § 367 ZOK koná do 40 dní od doručení žádosti kvalifikovaného akcionáře představenstvu, představenstvo navíc není oprávněno navržený pořad valné hromady měnit. Dalším právem rady obce coby kvalifikovaného akcionáře je dle § 369 ZOK žádost o zařazení určité záležitosti na pořad valné hromady, rada obce však musí zařazení takové záležitosti odůvodnit nebo k ní navrhnout znění usnesení valné hromady. Vymezení práv obce plynoucí z výše majetkové účasti na obchodní společnosti Podle ZOK se liší postavení obce coby společníka v závislosti na tom, jak vysokou majetkovou účast obec v obchodní společnosti má. Na příkladu akciové společnosti lze rozlišit následující postavení: • obec má 100% majetkovou účast - obec je výlučný akcionář a tudíž také ovládající osoba, tj. osoba, která může v obchodní korporaci přímo či nepřímo uplatňovat rozhodující vliv; • obec má vyšší než 50% majetkovou účast – obec je většinový společník a ovládající osoba podle § 73 odst. 1 ZOK; • obec má alespoň 40% majetkovou účast – obec může být ovládající osobou, pokud jsou splněny podmínky § 75 odst. 2 nebo 3 ZOK. Jinak je obec pouze menšinovým společníkem; • obec má alespoň 30% majetkovou účast - obec může být ovládající osobou, pokud jsou splněny podmínky § 75 odst. 4 ZOK.26 Jinak je obec pouze menšinovým společníkem; • obec má alespoň 5%, 3% nebo 1% majetkovou účast (v závislosti na výši základního kapitálu akciové společnosti) – pak jí náleží práva kvalifikovaného akcionáře podle § 365 an. ZOK. 1.1.4 Práva a povinnosti členů statutárních a kontrolních orgánů akciové společnosti Povinností všech osob, které se mají stát členy orgánů obchodní společnosti, je informovat zakladatele (obec) nebo obchodní společnost (pokud ta již existuje) podle § 46 odst. 2 ZOK zda ohledně jeho majetku nebo majetku obchodní korporace, v níž působí nebo působil v posledních 3 letech jako člen orgánu, bylo vedeno insolvenční řízení podle jiného právního předpisu nebo řízení podle § 63 až 65 tohoto zákona anebo zda u něho není dána jiná překážka funkce. Základní povinností, kterou mají členové orgánů obchodní společnosti, je povinnost jednat s péčí řádného hospodáře, zakotvená v § 51 odst. 1 ZOK: „Pečlivě a s potřebnými znalostmi jedná ten, kdo mohl při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace; to neplatí, pokud takovéto rozhodování nebylo učiněno s nezbytnou loajalitou.“ Péče řádného hospodáře tedy zahrnuje několik složek: jednak povinnost péče, zahrnující požadavek na jednání s potřebnými znalostmi a pečlivostí. Nevyžadují se však odborné znalosti či pečlivost (to by zákonodárce nemohl umožnit členství v orgánech obchodní společnosti jiným osobám než expertům), standard péče je definován jako použití péče normálně pečlivou a pozornou osobou v podobné situaci s přihlédnutím ke všem informacím, které jsou jí rozumně přístupné. Odborná péče však bude vyžadována u osob, které byly do orgánu obchodní společnosti nominovány právě proto, že odbornými znalostmi disponují, nebo u osob, které prohlašují, že odborné znalosti mají, jak plyne z § 5 NOZ.27 Povinnost loajality lze definovat jako povinnost preferovat zájmy společnosti před jakýmikoli jinými zájmy a povinnost neškodit obchodní společnosti. Proto je součástí povinnosti loajality povinnost 24

Obvykle se bude jednat o akciové společnosti podle § 365 odst. 2 ZOK, takže za kvalifikovaného akcionáře se bude považovat už takový akcionář, u něhož souhrnná jmenovitá hodnota akcií nebo počet kusů akcií dosáhne alespoň 5 % základního kapitálu. 25 „Kvalifikovaní akcionáři mohou požádat představenstvo, aby svolalo k projednání jimi navržených záležitostí valnou hromadu. V žádosti uvedou návrh usnesení k navrženým záležitostem nebo je odůvodní.“ 26 „Má se za to, že osobou ovládající nebo osobami ovládajícími je také ten, kdo sám nebo společně s osobami jednajícími s ním ve shodě získá podíl na hlasovacích právech představující alespoň 30 % všech hlasů v obchodní korporaci a tento podíl představoval na posledních 3 po sobě jdoucích jednáních nejvyššího orgánu této osoby více než polovinu hlasovacích práv přítomných osob.“ 27 „Kdo se veřejně nebo ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena. Jedná-li bez této odborné péče, jde to k jeho tíži.“ 6/21


mlčenlivosti (o ní je pojednáno dále v souvislosti s přístupem k informacím), zákaz konkurence a zákaz vnitřního obchodování, zakotvený v § 55 ZOK.28 Další povinností členů orgánů obchodní společnosti je povinnost oznámit možný střet zájmů podle § 54 ZOK (o střetu zájmů je podrobněji pojednáno níže). Dále se práva a povinnosti členů orgánů obchodní společnosti liší v závislosti na členství v konkrétním orgánu. Členové představenstva akciové společnosti: • jsou podle § 435 odst. 2 ZOK oprávněni k obchodnímu vedení obchodní společnosti, tedy v zásadě k veškerým úkonům směřujícím dovnitř obchodní společnosti, její každodenní vedení, rozhodování o běžných záležitostech, které obvykle nesnesou odkladu, judikatura sem zahrnuje vedení účetnictví, zavádění marketingu, reklamu, odbyt, zásobování, řízení zaměstnanců, vymáhání pohledávek, řešení závazků společnosti. Obchodní vedení přísluší celému statutárnímu orgánu jako celku, přičemž rozhodování o obchodním vedení se děje většinou všech členů. Nikdo není oprávněn udílet představenstvu pokyny týkající se obchodního vedení, výjimkou je situace, kdy si udělení takového pokynu představenstvo samo vyžádá (to jej však nezbavuje povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře, a tedy ani odpovědnosti za případnou újmu způsobenou uposlechnutím obchodní společnost poškozujícího pokynu valné hromady); • jako statutární orgán mají jednatelské oprávnění, tedy výlučnou pravomoc jednat jménem společnosti navenek. Každý člen představenstva jedná samostatně, nicméně společenské smlouva či stanovy se od tohoto pravidla mohou odchýlit; • povinnost svolat řádnou valnou hromadu či mimořádnou valnou hromadu akciové společnosti, povinnost svolat valnou hromadu na žádost akcionáře; • povinnost poskytnout akcionáři vysvětlení na valné hromadě podle § 357 ZOK; • povinnost podle § 435 odst. 4 ZOK zajistit řádné vedení účetnictví; • povinnost podle § 435 odst. 4 ZOK předložit valné hromadě ke schválení řádnou, mimořádnou, konsolidovanou, případně mezitímní účetní závěrku a v souladu se stanovami také návrh na rozdělení zisku nebo úhradu ztráty. • povinnost dodržovat zákaz konkurence, zakotvený v § 441 an. ZOK Členové dozorčí rady akciové společnosti: • dohlíží podle § 446 odst. 1 ZOK na výkon působnosti představenstva a na činnost společnosti; v tomto ohledu není nikdo oprávněn udílet dozorčí radě pokyny týkající se její zákonné povinnosti kontroly působnosti představenstva (§ 446 odst. 3 ZOK); • jsou povinni řídit se zásadami schválenými valnou hromadou, ledaže jsou v rozporu s tímto zákonem nebo stanovami (porušení těchto zásad nemá účinky vůči třetím osobám); • jsou oprávněni podle § 447 odst. 1 ZOK nahlížet do všech dokladů a záznamů týkajících se činnosti společnosti. Toto oprávnění však mohou reálně vykonávat jen na základě rozhodnutí dozorčí rady; • jsou oprávněni podle § 447 odst. 1 ZOK kontrolovat, zda jsou účetní zápisy vedeny řádně a v souladu se skutečností a zda se podnikatelská či jiná činnost společnosti děje v souladu s jinými právními předpisy a stanovami. Toto oprávnění však mohou reálně vykonávat jen na základě rozhodnutí dozorčí rady; 28

„Hodlá-li člen orgánu obchodní korporace uzavřít s touto korporací smlouvu, informuje o tom bez zbytečného odkladu orgán, jehož je členem, a kontrolní orgán, byl-li zřízen, jinak nejvyšší orgán. Zároveň uvede, za jakých podmínek má být smlouva uzavřena. To platí obdobně pro smlouvy mezi obchodní korporací a osobou členovi jejího orgánu blízkou nebo osobami jím ovlivněnými nebo ovládanými.“

7/21


•

•

•

dle § 447 odst. 3 ZOK přezkoumávají řádnou, mimořádnou, konsolidovanou, popřípadě také mezitímní účetní závěrku a návrh na rozdělení zisku nebo na úhradu ztráty a předkládají svá vyjádření valné hromadě; pokud je to nutné, člen dozorčí rady určený rozhodnutím dozorčí rady zastupuje obchodní společnost v řízení před soudy a jinými orgány proti členu představenstva podle § 447 odst. 4 ZOK; povinnost dodržovat zákaz konkurence, zakotvený v § 451 an. ZOK

Další práva a povinnosti členů orgánů mohou být zakotveny ve smlouvě o výkonu funkce, uzavřené podle § 59 an. ZOK a rovněž ve stanovách obchodní společnosti (např. povinnost představenstva vyžádat si stanovisko či souhlas dozorčí rady či valné hromady s určitým právním jednáním).

Vybrané praktické problémy 1. Přístup k informacím týkajícím se obchodních společností s majetkovou účastí obce Problematika přístupu obecních zastupitelů i veřejnosti (občanů obce) k informacím týkajícím se obchodních společností s majetkovou účastí obce má několik aspektů: v prvé řadě se jedná o problematiku poskytování informací podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím (dále jen „InfZ“), dále se jedná o právo zastupitele na informace týkající se obchodní společnosti podle § 82 ZOO. Obecní zastupitel má rovněž přístup k informacím týkajícím se obchodní společnosti díky svému členství v orgánech takové obchodní společnosti. 1.1 Obchodní společnost s majetkovou účastí obce jako povinný subjekt ve smyslu InfZ Na úvod je třeba říci, že ne všechny obchodní společnosti s majetkovou účastí obce budou povinným subjektem ve smyslu § 2 odst. 1 InfZ. Povinným subjektem budou pouze ty z nich, které splní většinu znaků tzv. veřejné instituce, vymezené judikaturou Ústavního soudu (nález ze dne 27. 2. 2003, sp. zn. III. ÚS 686/02, nález ze dne 24. 1. 2007, sp. zn. I. ÚS 260/06 nebo nález ze dne 30. 3. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 2/10) i Nejvyššího správního soudu (rozsudek ze dne 29. 5. 2008, sp. zn. 8 As 57/2006-67, rozsudek ze dne 6. 10. 2009-93, sp. zn. 2 Ans 4/2009 či ze dne 15. 10. 2010, sp. zn. 2 Ans 7/2010-176). Znaky veřejné instituce jsou následující: 1. způsob vzniku či zániku (z pohledu přítomnosti či nepřítomnosti soukromoprávního aktu); 2. osoba zřizovatele či zakladatele (zda je zakladatelem instituce jako takové obec, pak jde o typický znak veřejné instituce); 3. subjekt vytvářející jednotlivé orgány (zda se na personálním složení podílí obec); 4. existence veřejnoprávního dohledu (kontroly) nad činností (tento znak je splněn, pokud obec kontroluje MOS podle ZOK); 5. zda MOS plní veřejný či soukromý účel (v případě MOS založených obcí musí být tento znak splněn vždy, viz § 35 odst. 2 ZOO, a to i v případě, že má MOS více předmětů podnikání a pouze některé směřují k naplnění určitého veřejného účelu).29 V zásadě lze tvrdit, že pokud obec ovládá obchodní společnost ve smyslu § 74 an. ZOK, pak je tato obchodní společnost povinným subjektem ve smyslu InfZ a musí tedy plnit povinnosti tímto zákonem uložené: poskytovat informace na žádosti podané podle § 13 InfZ, a uveřejňovat zákonem požadované informace ve výroční zprávě podle § 18 InfZ. Manuál Oživení doporučuje zakotvit povinnost obchodní společnosti s majetkovou účastí obce poskytovat informace na žádost i ve výroční zprávě přímo do 29

Do samostatné působnosti obce patří zejména záležitosti uvedené v § 84, 85 a 102, s výjimkou vydávání nařízení obce. Obec v samostatné působnosti ve svém územním obvodu dále pečuje v souladu s místními předpoklady a s místními zvyklostmi o vytváření podmínek pro rozvoj sociální péče a pro uspokojování potřeb svých občanů. Jde především o uspokojování potřeby bydlení, ochrany a rozvoje zdraví, dopravy a spojů, potřeby informací, výchovy a vzdělávání, celkového kulturního rozvoje a ochrany veřejného pořádku.

8/21


stanov takové obchodní společnosti.30 Bylo by rovněž vhodné, aby orgán obchodní společnosti odpovědný za poskytování informací koordinoval svou činnost s orgány územního samosprávného celku, neboť může docházet k situaci, kdy je stejná žádost o informace adresována obci i obchodní společnosti. 1.2 Právo obecního zastupitele na informace týkající se obchodní společnosti s majetkovou účastí obce Obecní zastupitel je oproti běžnému obyvateli obce ve výhodě: kromě žádosti o poskytnutí informací podle InfZ může využít i svých práv, daných ZOO. Každý člen zastupitelstva obce při výkonu své funkce má podle § 82 ZOO právo: • vznášet dotazy, připomínky a podněty na radu obce a její jednotlivé členy, na předsedy výborů, na statutární orgány právnických osob, jejichž zakladatelem je obec, a na vedoucí příspěvkových organizací a organizačních složek, které obec založila nebo zřídila;31 písemnou odpověď musí obdržet do 30 dnů; • právo požadovat od zaměstnanců obce zařazených do obecního úřadu, jakož i od zaměstnanců právnických osob, které obec založila nebo zřídila,32 informace ve věcech, které souvisejí s výkonem jejich funkce; informace musí být poskytnuta nejpozději do 30 dnů. Problém při praktické realizaci tohoto práva spočívá v absenci právní úpravy týkající se postupu při poskytování uvedených informací. Nebylo tak ani jasné, jak má zastupitel obce postupovat v případě, že mu orgán obchodní společnosti odmítne informace poskytnout, případně mu je poskytne neúplně. Tuto mezeru v právní úpravě překlenul až Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 19. 2. 2013, sp. zn. 8 Aps 5/2012. Nejvyšší správní soud se v tomto rozsudku zabýval kasační stížností člena zastupitelstva obce Tišice, který se neúspěšně domáhal svého práva podle § 82 písm. b) a c) ZOO vůči společnosti s ručením omezeným, jejímž jediným společníkem byla právě obec Tišice. Nejvyšší správní soud konstatoval, že ZOO neobsahuje žádná ustanovení týkající se procesu vyřizování žádosti zastupitele obce o informaci, možnosti opravných prostředků ani prostředků ochrany proti nečinnosti. Pro poskytování informací podle § 82 ZOO je tak třeba použít InfZ, pokud je obchodní společnost veřejnou institucí ve smyslu § 2 odst. 1 InfZ. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu tedy plyne, že: 1. poskytování informací musí být sjednocené jak pro žádosti o informace podané občany, tak pro žádosti o informace podané zastupiteli obce. V obou případech je třeba postupovat podle InfZ (možnost odlišného režimu poskytování informací Nejvyšší správní soud odmítl z toho důvodu, že by povinný subjekt mohl arbitrárně volit mezi postupy pro poskytování informací). 2. je třeba vyřešit otázku absence dvoustupňové struktury obchodní společnosti, umožňující rozhodovat o opravných prostředcích (neboť nadřízeným orgánem obchodní společnosti není např. zastupitelstvo obce). V souladu s § 20 odst. 5 InfZ by měl být za takový nadřízený orgán považován ten, kdo stojí v čele povinného subjektu, tedy patrně předseda představenstva, jednatel nebo statutární ředitel. 30

http://www.bezkorupce.cz/manual-pro-zvyseni-transparentnosti-municipalnich-obchodnichspolecnosti/#2.%20DOB%C5%98E%20INFORMOVAN%C3%9D%20OB%C4%8CAN 31 Z toho plyne, že toto právo nelze uplatnit vůči takovým právnickým osobám, v nichž obec pouze získala majetkovou účast, například nabytím akcií či obchodního podílu, avšak nezaložila je. Tento výklad však odmítl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 19. 2. 2013, sp. zn. 8 Aps 5/2012, podle něhož lze toto právo uplatnit vůči jakýmkoli MOS. 32 Zákon tak stanoví hned dvě omezení: jednak se lze dotazovat pouze zaměstnanců (přičemž jednatelé, členové představenstva či dozorčí rady nejsou zaměstnanci ve smyslu zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů a jejich eventuální souběh výkonu funkce se zaměstnaneckým pracovním poměrem k téže obchodní společnosti považuje většina právníků za vyloučený) a konečně se takové informace musí týkat pouze výkonu funkce dotazovaných osob, což omezuje možný okruh takto poskytovaných informací. Třetí podmínku, že musí jít pouze o takové obchodní společnosti, které obec založila (nikoli ty, ve kterých pouze získala majetkovou účast) odmítá Nejvyšší správní soud.

9/21


3. obchodní společnost má i v tomto případě právo odmítnout poskytování informací, a to s využitím všech výjimek, obsažených v InfZ (takto lze chránit např. obchodní tajemství podle § 9 InfZ, nebo osobní údaje podle § 8b InfZ). Stanovy či společenská smlouva obchodní společnosti s majetkovou účastí obce by tedy měly obsahovat ustanovení upravující jednotně vyřizování jak žádostí o informace podle InfZ, tak žádosti o informace podle § 82 ZOO. Tuto možnost by však zastupitelé obce měli využívat až poté, co nebudou spokojeni s poskytování informací týkajících se obchodní společnosti buď radou obce (pokud je obec jediným společníkem či akcionářem), nebo zastupitelstvem obce, neboť tyto orgány obce jsou informovány na valné hromadě obchodní společnosti o hospodaření dané obchodní společnosti. 1.3

Přístup obecního zastupitele k informacím týkajícím se obchodní společnosti v důsledku jeho členství v orgánu takové obchodní společnosti Kromě výše uvedeného oprávnění obecního zastupitele požadovat informace podle § 82 ZOO existují i další možnosti, jakými se obecní zastupitel může domoci informací, týkajících se obchodní společnosti s majetkovou účastí obce: totiž z titulu členství v orgánech takové obchodní společnosti. V úvahu připadá členství na valné hromadě, členství ve statutárním orgánu obchodní společnosti (představenstvu) a členství v kontrolním orgánu obchodní společnosti (dozorčí radě). 1.3.1 Právo obce coby společníka obchodní společnosti na informace Zastupitelé mohou mít přístup k informacím týkajícím se obchodní společnosti v případě, že jsou členy rady obce, neboť právě tento orgán obce vykonává práva společníka, resp. akcionáře za obec a může tak využít právo společníka na informace. V případě akciové společnosti má akcionář podle § 357 ZOK právo na informace pouze na valné hromadě, své žádosti o vysvětlení záležitostí týkajících se obchodní společnosti nebo jí ovládaných osob (tedy i dceřiných společností) adresuje obchodní společnosti jako takové, informace poskytuje obvykle představenstvo.33 Informace, obsažená ve vysvětlení poskytnutém akcionáři, musí být podle § 358 odst. 2 ZOK určitá a musí poskytovat dostatečný a pravdivý obraz o dotazované skutečnosti. Představenstvo (nebo osoba svolávající valnou hromadu, což může být také dozorčí rada) může podle § 359 ZOK poskytnutí vysvětlení zcela nebo zčásti odmítnout, pokud nastane jedna ze tří zákonem předvídaných možností: • poskytnutí vysvětlení by mohlo přivodit akciové společnosti nebo jí ovládaným osobám újmu; • jde o vnitřní informaci nebo utajovanou informaci podle jiného právního předpisu; • požadované vysvětlení je veřejně dostupné (pak představenstvo na tuto veřejnou informaci odkáže). Představenstvo musí dle § 360 odst. 1 ZOK vždy odůvodnit odmítnutí poskytnutí vysvětlení akcionáři (sdělení odmítnutí poskytnout vysvětlení spolu s odůvodněním je součástí zápisu z jednání valné hromady), a to přímo n jednání valné hromady. Akcionář má dle § 360 odst. 2 ZOK právo požádat dozorčí radu o určení, že podmínky pro odmítnutí poskytnutí vysvětlení nenastaly a představenstvo je povinno mu je sdělit. Dozorčí rada o žádosti akcionáře rozhodne přímo na jednání valné hromady, a nelze-li to, tak do 5 pracovních dnů ode dne konání valné hromady. Ustanovení § 360 odst. 3 ZOK pak umožňuje soudní přezkum (ne)poskytnutí vysvětlení. V souvislosti s poskytováním informací společníkům je třeba zmínit také podávání průběžných zpráv, týkajících se dění v obchodní společnosti, v pravidelných intervalech. Tuto povinnost má statutární orgán obchodní společnosti: • představenstvo akciové společnosti má povinnost podle § 436 ZOK uveřejnit účetní závěrku, zprávu o podnikatelské činnosti a o stavu majetku společnosti (tyto zprávy jsou obvykle součástí výroční zprávy), a to na určeném místě anebo na internetových stránkách společnosti. Podle § 437 ZOK sice mohou stanovy akciové společnosti určit jiný způsob, jakým je tato 33

ZOK to výslovně nestanoví, dovozujeme tak z § 359 ZOK. 10/21


•

povinnost představenstva informovat akcionáře o dění ve společnosti, avšak takový postup nesmí omezovat právo akcionářů na požadované informace; v případě akciové společnosti s monistickou strukturou informuje akcionáře o svých poznatcích a o činnosti správní rady podle § 462 odst. 1 ZOK předseda správní rady, a to na valné hromadě společnosti. Ve zbytku se na správní radu vztahují ustanovení o dozorčí radě a na statutárního ředitele ustanovení o představenstvu akciové společnosti s dualistickou strukturou (viz § 456 ZOK).

Pro úplnost dodáváme, že návrh doplnit stanovy obchodní společnosti o povinnost podávat průběžné informace zastupitelstvu obce a radě obce, obsažený v Manuálu Oživení,34 musí být realizován tak, aby nedošlo ke znevýhodnění ostatních akcionářů, pokud obec není jediným akcionářem. Informace by musely být uveřejňovány tak, aby k nim měli přístup všichni akcionáři. V opačném případě by se jednalo o diskriminaci ve smyslu § 244 odst. 1 ZOK.35 U společností s ručením omezeným tento problém nenastává. Členství zastupitelů v orgánech obchodních společností není primárně určeno k vynášení informací z obchodní společnosti zastupitelstvu či veřejnosti. Takový přístup obecních zastupitelů by mohl být v rozporu jednak s právní úpravou nekalé soutěže ve smyslu ustanovení § 2985 NOZ, chránící obchodní tajemství před neoprávněným sdělením třetí osobě a generální klauzulí nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 téhož zákona,36 jednak s povinností mlčenlivosti společníka (či akcionáře) obchodní společnosti s majetkovou účastí obce, kterou lze dovodit z povinnosti obecné korporační loajality,37 zakotvené v § 212 odst. 1 NOZ.38 1.3.2 Přístup členů statutárního a kontrolního orgánu obchodní společnosti k informacím Obecní zastupitelé, kteří jsou současně členy statutárního orgánu obchodní společnosti, mají přístup v zásadě k veškerým informacím týkajícím se obchodní společnosti, a to z titulu své funkce, v rámci které vykonávají obchodní vedení společnosti, tedy v zásadě veškerou podnikatelskou činnost (typicky každodenní management směřující dovnitř společnosti)39 a rozhodování o veškerých záležitostech, pokud nejsou vyhrazeny jinému orgánu obchodní společnosti. Členové představenstva rovněž jednají coby statutární orgán, tedy zavazují obchodní společnost svým právním jednáním navenek. Členové zastupitelstva obce, kteří jsou současně členy dozorčí rady obchodní společnosti, jsou podle § 447 odst. 1 ZOK oprávněni v rámci své kontrolní funkce dle § 446 odst. 1 ZOK40 nahlížet do všech dokladů a záznamů týkajících se činnosti společnosti a kontrolovat, zda jsou účetní zápisy vedeny řádně a v souladu se skutečností a zda se podnikatelská či jiná činnost společnosti děje v souladu s jinými právními předpisy a stanovami. Toto oprávnění však členové dozorčí rady nemohou využívat libovolně, ale podle § 34

http://www.bezkorupce.cz/manual-pro-zvyseni-transparentnosti-municipalnich-obchodnichspolecnosti/#2.%20DOB%C5%98E%20INFORMOVAN%C3%9D%20OB%C4%8CAN 35 Akciová společnost je povinna zacházet za stejných podmínek se všemi akcionáři stejně. 36 http://www.ipravnik.cz/cz/clanky/obchodni-pravo/art_8744/nekala-soutez-podle-noveho-obcanskeho-zakoniku.aspx 37 http://www.epravo.cz/top/clanky/pravo-spolecnika-spolecnosti-s-rucenim-omezenym-na-informace-a-ochrana-obchodnihotajemstvi-90815.html?mail 38 Podle Lavický, P. a kol. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1-654). Komentář. 1. vydání, Praha : C. H. Beck, 2014, str. 1075: „Zatímco členové orgánů soukromých korporací musí vždy upřednostňovat zájmy této korporace před svými vlastními („punctilio of honor“), ve vztahu ke členům soukromé korporace toto obecně neplatí. Členové korporací (např. společníci společnosti s ručením omezeným, či akcionáři akciových společností) mají své vlastní zájmy, které se snaží prostřednictvím formálních či neformálních způsobů prosazovat. Zájmy soukromoprávní korporace a zájmy jejích členů mohou být v mnoha případech rozporné. V nejlepším zájmu kapitálové společnosti např. může být, aby společnost nevyplatila žádné dividendy a veškerý zisk investovala do technologického vývoje, zatímco zájem společníků či akcionářů naopak může být na výplatě co nejvyšší dividendy (podílu na zisku). Ovšem tím, že společníci kapitálové společnosti v takovém případě prosazují výplatu dividendy, nepochybně neporušují korporační loajalitu podle § 212 odst. 1, byť by takový postup nebyl v nejlepším zájmu korporace.“ 39 http://www.dhplegal.com/files/7350bd695e085267002f78d5f2f52793.pdf 40 „Dozorčí rada dohlíží na výkon působnosti představenstva a na činnost společnosti.“ 11/21


447 odst. 2 ZOK pouze na základě rozhodnutí dozorčí rady, ledaže dozorčí rada není schopna plnit své funkce. Z dosud uvedeného plyne, že členové orgánů obchodní společnosti mají přístup v zásadě k veškerým dokumentům týkajícím se obchodní společnosti. Protikladem k tomuto oprávnění je pak povinnost členů orgánů obchodní společnosti jednat s péčí řádného hospodáře, definovaná v § 51 odst. 1 ZOK: „Pečlivě a s potřebnými znalostmi jedná ten, kdo mohl při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace; to neplatí, pokud takovéto rozhodování nebylo učiněno s nezbytnou loajalitou.“ Je zřejmé, že její součástí je povinnost loajality, tedy „povinnost preferovat zájmy společnosti rezignováním na své vlastní zájmy nebo zájmy určité zainteresované skupiny.“41 Zákonnou povinností je nezbytná loajalita (nikoli úplná loajalita, takže whistleblowing je v souladu, nikoli v rozporu s touto povinností). „V praxi bude povinnost loajality znamenat preferování zájmů společnosti v případě vzniku konfliktu zájmů. Proto extenze loajality nezahrnuje jen iniciativní přístup k naplňování cílů a účelu společnosti (pasivní složka), ale i zákaz konkurence, povinnost mlčenlivosti či zákaz vnitřního obchodování (aktivní složka).“42 Z povinnosti loajality lze tedy dovodit zákaz sdělování takových informací (resp. jejich vynášení), které by mohly poškodit obchodní společnost. V případě sporů ohledně dodržení povinnosti loajality podle § 52 odst. 2 ZOK platí, že při „posouzení, zda člen orgánu jednal s péčí řádného hospodáře, se vždy přihlédne k péči, kterou by v obdobné situaci vynaložila jiná rozumně pečlivá osoba, byla-li by v postavení člena obdobného orgánu obchodní korporace.“ Kromě toho může být povinnost mlčenlivosti zakotvena také ve smlouvě o výkonu funkce, uzavřené mezi členem orgánu obchodní společnosti a samotnou obchodní společností podle § 59 an. ZOK a subsidiárně podle § 2430 an. NOZ. Zákon nevyžaduje, aby součástí smlouvy o výkonu funkce bylo ujednání o povinnosti mlčenlivosti, taková doložka může být sjednána jakkoli široce nebo úzce, nebo nemusí být sjednána vůbec. 2. Střet zájmů členů obecního zastupitelstva V praxi může často docházet zejména na úrovni obcí k souběhu funkce obecního zastupitele a funkce v orgánu obchodní společnosti s majetkovou účastí obce, je proto jen otázkou času, kdy u takové osoby nutně dojde ke střetu zájmů – typicky v případě, že obec objednává u obchodní společnosti konkrétní zboží či služby, přičemž zatímco zájmem obce je získat požadované plnění co nejlevněji, zájmem obchodní společnosti je poskytnout požadované plnění co nejdráž – otázkou je, jak se má obecní zastupitel, který je současně například členem představenstva takové obchodní společnosti, zachovat, aniž by riskoval postih za případný střet zájmů. Obecní zastupitel je dle § 69 odst. 2 a § 83 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (dále jen „ZOO“) povinen hájit zájmy občanů obce, resp. obce, přičemž podle § 159 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, je obecní zastupitel povinen jednat s péčí řádného hospodáře. Podle § 38 odst. 1 ZOO musí být majetek obce využíván účelně a hospodárně v souladu s jejími zájmy a úkoly vyplývajícími ze zákonem vymezené působnosti. Obec je povinna pečovat o zachování a rozvoj svého majetku. Současně je obecní zastupitel v pozici člena představenstva, jehož povinností je dle § 51 an. zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích (dále jen „ZOK“) opět jednat s péčí řádného hospodáře a tedy jednat v obhajitelném zájmu obchodní společnosti. Pro řešení výše uvedeného případu je třeba vymezit obsah pojmu „péče řádného hospodáře“.

41 42

Hurychová, K., Borsík, D. (eds) Corporate governance 1. vydání, Praha: Wolters Kluwer, 2015, str. 94. Hurychová, K., Borsík, D. (eds) Corporate governance 1. vydání, Praha: Wolters Kluwer, 2015, str. 94.

12/21


Péče řádného hospodáře byla definována např. usnesením Nejvyššího soudu ze dne 27. 8. 2008, sp. zn. 5 Tdo 1412/2007 následovně: „Pojem péče řádného hospodáře lze přitom chápat tak, že řádný hospodář činí právní úkony týkající se obchodní společnosti odpovědně a svědomitě a stejným způsobem rovněž pečuje o její majetek, jako kdyby šlo o jeho vlastní majetek. Taková péče tedy nepochybně zahrnuje péči o majetek akciové společnosti nejen v tom smyslu, aby nevznikla škoda na majetku jeho úbytkem či znehodnocením, ale také aby byl majetek společnosti zhodnocován a rozmnožován v maximální možné míře, jaká je momentálně dosažitelná“. Z toho plyne, že obecní zastupitel je v možném střetu zájmů. Zbývá však odpovědět na otázku, jak se má v takovém případě zachovat. Střet zájmů je třeba oznámit, a to v obou orgánech, jichž je takový obecní zastupitel členem. V rámci obecního zastupitelstva bude muset obecní zastupitel, který je ve střetu zájmů, postupovat následovně: 1. obecní zastupitel bude muset postupovat v souladu s § 83 odst. 2 ZOO, tedy učinit nejpozději před zahájením jednání obecního zastupitelstva, na němž se má předmětná záležitost (poptávka služby či zboží) projednávat. 2. Oznámení lze učinit jakoukoli formou (písemně, ústně) a mělo by být zachyceno v zápise ze zasedání obecního zastupitelstva podle § 95 odst. 1 ZOO. V rámci představenstva obchodní společnosti bude muset obecní zastupitel, který je ve střetu zájmů, postupovat následovně: 1. obecní zastupitel, který je současně členem představenstva, bude muset dle § 54 odst. 1 ZOK bez zbytečného odkladu informovat ostatní členy představenstva o svém střetu zájmů. 2. Informovat o střetu zájmů ostatní členy představenstva lze jakoukoli formou, mělo by však jít o oznámení průkazné, např. zachycené v zápisu z jednání představenstva, který je vyhotovován dle § 440 odst. 2 ZOK. 3. obecní zastupitel bude muset dále informovat také dozorčí radu obchodní společnosti, a to tak, že se obrátí na předsedu dozorčí rady (případně jinou osobu oprávněnou svolat zasedání dozorčí rady) se žádostí o projednání konfliktu zájmů, a pak na zasedání příslušného orgánu buď osobně, nebo prostřednictvím člena kontrolního orgánu o hrozícím střetu zájmů informovat. Tímto oznámením střetu zájmů bude splněna rovněž povinnost obecního zastupitele oznámit střet zájmů podle § 8 zákona č. 159/2006 Sb., o střetu zájmů (dále jen „ZSZ“). Ne každý obecní zastupitel bude veřejným funkcionářem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. l), m) nebo n) ZSZ, takže se na něj nemusí vztahovat povinnosti ani sankce ukládané ZSZ, například na starostu obce, místostarostu obce a na členy rady obce, kteří nejsou pro výkon funkce dlouhodobě uvolněni, však ZSZ dopadat bude. Po oznámení možného střetu zájmů může obecní zastupitel o předmětné záležitosti na zastupitelstvu obce dále jednat i hlasovat. Stejně může obecní zastupitel postupovat i jako člen představenstva (může tedy o předmětné záležitosti jednat i hlasovat), ledaže by mu byl rozhodnutím dozorčí rady či valné hromady pozastaven výkon funkce dle § 54 odst. 4 ZOK. Související otázkou je, jak má obecní zastupitel v dané věci hlasovat. Na tuto otázku nedává právní úprava jednoznačnou odpověď. Obecní zastupitel buď svým hlasováním vyhoví zájmu obchodní společnosti, nebo vyhoví zájmu obce, případně se v obou případech zdrží hlasování, případně v obou hlasováních hlasuje tak, jak mu ukládá právní úprava daného orgánu. Z variant, jak může obecní zastupitel na jednotlivých orgánech hlasovat, lze tedy vybrat následující: 1. může po oznámení střetu zájmů hlasovat na jednání představenstva pro poskytnutí služby či zboží za co nejvyšší cenu a současně se může po oznámení střetu zájmů na zasedání obecního zastupitelstva zdržet hlasování s tím, že je ve střetu zájmů. Tím dodrží svou povinnost vůči obchodní společnosti a neporuší svou povinnost vůči obci. 13/21


2. může po oznámení hlasovat na zasedání obecního zastupitelstva pro objednání služby či zboží za co nejnižší cenu a následně se může po oznámení střetu zájmů na jednání představenstva zdržet hlasování s tím, že je ve střetu zájmů, případně mu může být na určitou dobu pozastaven výkon funkce. Tím dodrží svou povinnost vůči obci a neporuší svou povinnost vůči obchodní společnosti. 3. může oznámit střet zájmů v obou orgánech a v obou případech se zdržet hlasování. Tedy nepreferovat ani zájem obchodní společnosti, ani zájem obce. Jedná se o nejjednodušší (a nejvíc alibistické) řešení, které však může zkomplikovat hlasování o daném záměru. 4. poslední možnost, tedy že obecní zastupitel může po oznámení hlasovat na jednání představenstva pro pro poskytnutí služby či zboží za co nejvyšší cenu a současně může po oznámení střetu zájmů na zasedání obecního zastupitelstva pro objednání služby či zboží za co nejnižší cenu, sice zdánlivě splňuje zákonnou povinnost jednat v souladu s péčí řádného hospodáře, ale prakticky se jedná o porušení povinnosti loajality, která je nedílnou součástí péče řádného hospodáře. Tuto poslední možnost proto nelze doporučit. Zbývá uvést možné následky při jednání obecního zastupitele, kterým dojde k porušení péče řádného hospodáře. • Coby člen představenstva obchodní společnosti je obecní zastupitel povinen i po oznámení střetu zájmů jednat v zájmu obchodní společnosti, jak plyne z § 54 odst. 3 ZOK. Pokud obecní zastupitel poruší péči řádného hospodáře (ať už tím, že neoznámí střet zájmů, nebo tím, že v předmětné záležitosti jedná proti zájmům obchodní společnosti), je možným následkem povinnost nahradit újmu vzniklou obchodní společnosti podle § 53 ZOK. • Obecní zastupitel bude odpovídat za porušení péče řádného hospodáře vyžadovaného po členech obecního zastupitelstva nikoli podle ZOO, který žádnou sankci neobsahuje, ale patrně podle § 159 odst. 3 NOZ. Jeho ručení je však v takovém případě upraveno ustanovením § 392 odst. 1 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce.43 Tento závěr (který mimo jiné zastává Ministerstvo vnitra) stanoví najisto až judikatura, neboť k uplatnění této odpovědnosti v praxi zatím (alespoň pokud je mi známo) nedošlo. 3. Vlastnická politika a možnosti obce zasahovat do podnikání obchodní společnosti Obchodní společnosti zakládané obcí mají sloužit k plnění úkolů spadajících do samostatné působnosti obce, tedy k uspokojování nejrůznějších potřeb občanů obce. Otázkou však je, jakým způsobem může obec ovlivnit směřování a činnost de iure soukromých obchodních společností, včetně obchodního vedení vykonávaného představenstvem. Ačkoli například § 435 odst. 3 ZOK hovoří o tom, že „nikdo není oprávněn udělovat představenstvu pokyny týkající se obchodního vedení,“ v praxi samozřejmě dochází k tomu, že obec různými způsoby ovlivňuje jednání obchodních společností, v nichž má majetkovou účast. Otázkou je, jak lze zasahovat do chodu obchodních společností z pozice společníka v souladu s právem a jaká rizika s sebou toto zasahování nese. Obec může zasahovat do činnosti obchodní společnosti čtyřmi základními způsoby: udělováním strategických pokynů, ovlivňováním orgánů obchodní společnosti ve smyslu § 71 odst. 1 ZOK,44 koncernovým řízením anebo koordinací obchodního vedení s politikou obce skrze obsazení orgánů obchodních společností obecními zastupiteli. Naposled uvedeným případem se však nebudeme zabývat, neboť se jedná o střet zájmů, který byl popsán výše. 3.1

Strategické pokyny

43

Fyzickým osobám plnícím veřejné funkce a funkcionářům odborové organizace odpovídá za škodu vzniklou při výkonu funkce nebo v přímé souvislosti s ní ten, pro koho byli činni; fyzické osoby a funkcionáři odpovídají za škodu tomu, pro koho byli činni. 44 „Každý, kdo pomocí svého vlivu v obchodní korporaci (dále jen „vlivná osoba“) rozhodujícím významným způsobem ovlivní chování obchodní korporace (dále jen „ovlivněná osoba“) k její újmě, tuto újmu nahradí, ledaže prokáže, že mohl při svém ovlivnění v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu ovlivněné osoby.“ 14/21


Ačkoli právní úprava v zásadě zakazuje udělování pokynů týkajících se obchodního vedení členům představenstva akciové společnosti a členové představenstva nejsou povinni takových pokynů uposlechnout, udělování strategických pokynů zakázáno není. Rozdíl je v tom, že strategické pokyny jsou formulovány obecně a ponechávají na rozhodnutí představenstva, jakým způsobem budou cíle a úkoly, obsažené ve strategických pokynech, naplňovat v rámci jimi vykonávaného obchodního vedení. Strategické pokyny nejsou upraveny v ZOK či jiném právním předpisu a tudíž nejsou právně závazné, obec však může jejich plnění vyžadovat v rámci zakotvení strategických pokynů či odkazu na ně do stanov obchodní společnosti a vynucovat je prostřednictvím odměňování a odvolávání. Obec může prostřednictvím strategických pokynů koordinovat činnost jednotlivých obchodních společností v souladu se strategickými dokumenty týkajícími se rozvoje obce, a tedy zajišťovat realizaci příslušných politik a plnění konkrétních, v nich obsažených úkolů. Strategické pokyny obce, adresované obchodním společnostem, by přitom měly být formulovány a uveřejněny tak, aby se s jejich obsahem mohli seznámit jak obecní zastupitelé, tak občané a široká veřejnost. V opačném případě totiž nemají podle čeho hodnotit ani hospodaření obchodních společností, ani kvalitu výkonů členů orgánů obchodních společností s majetkovou účastí obce, ani míru plnění obcí prosazované politiky. Vhodným nástrojem k udílení strategických pokynů formulovaných obcí a adresovaných obchodním společnostem, v nichž má obec majetkovou účast, je tzv. vlastnická politika ve smyslu doporučení OECD. Jedná se o základní koncepční dokument, který stanoví cíle, jakých mají jednotlivé obchodní společnosti ve střednědobém a dlouhodobém horizontu a stanoví rovněž konkrétní indikátory, umožňující měřit a vyhodnocovat plnění dosažených cílů a následně vyvozovat odpovědnost vůči členům orgánů obchodních společností (která může mít podobu odměn či odvolání). Nemusí se přitom jednat o jeden obsáhlý strategický dokument týkající se všech obchodních společností s majetkovou účastí obce (jako je tomu v Norsku), může se jednat o „rámcové dohody“, obsahující vlastnickou politiku pro konkrétní obchodní společnost (jak je tomu ve Velké Británii). Struktura vlastnické politiky by měla být v souladu s doporučeními OECD45 a upravovat následující aspekty správy a řízení obchodních společností s majetkovou účastí obce: I. Obecná část vlastnické politiky • okruh obchodních společností, na které vlastnická politika obce dopadá. Je na zvážení, zda bude vlastnická politika obce dopadat jak na obchodní společnosti s majetkovou účastí samotného města, tak na obchodní společnosti s majetkovou účastí jednotlivých městských částí. Výjimkou je v tomto ohledu hl. m. Praha, jejíž jednotlivé městské části mají (na rozdíl od městských částí statutárních měst) právní subjektivitu, což jim dává možnost formulovat si vlastní „vlastnickou politiku“ na úrovni městské části hl. m. Prahy. • obecně formulované důvody pro vlastnictví obchodních společností. Typicky jde o poskytování veřejných statků a služeb co nejširšímu okruhu osob, kontrola nad infrastrukturou, dosažení zisku apod. • obecná očekávání města ohledně přínosů (jednání) všech obchodních společností, bez ohledu na jejich předmět podnikání. Tato očekávání obce pak musí orgány obchodních společností s majetkovou účastí obce zohlednit při správě a řízení obchodních společností. Jedná se o preferenci dosahování dlouhodobých cílů před krátkodobými cíli, podnikání způsobem co nejméně zatěžujícím životní prostředí,46 implementaci etických kodexů, boj proti korupci, genderovou vyváženost, pozitivní diskriminaci a další očekávání.47

45

Návrh struktury vychází z textu norské státní vlastnické politiky, viz http://ownershippolicy.net/index.gan?id=17407 Norsko po svých státem vlastněných podnicích mimo jiné vyžaduje, aby šly příkladem ekologicky odpovědného chování. 47 Viz norská vlastnická politika, str. 10 až 15. 46

15/21


II. Zvláštní část vlastnické politiky • požadavky obce coby společníka na jednotlivé obchodní společnosti. Tato očekávání mají podobu měřitelných (a tedy ověřitelných) cílů, stanovených jednotlivým obchodním společnostem podle toho, zda jde o společnosti s „komerčními cíli“ (jejich primárním cílem je zisk), nebo o společnosti s „nekomerčními“ cíli (např. u dopravního podniku je to zajištění přepravy cestujících za „dostupné“ ceny, společnost je dotována). Těmito cíli může být například počet přepravených osob, míra návratnosti investice (rate of return), výše vyplacené dividendy (jejímž předpokladem je dosažení zisku), zvýšení tržní hodnoty společnosti. • Každá obchodní společnost by měla mít stanovené střednědobé a dlouhodobé cíle, pokud má cílů stanovených několik (takže může dojít k situaci, kdy není možné splnit všechny a společnost si musí vybrat), měla by vlastnická politika rovněž stanovit jejich hierarchii. • odměňování členů orgánů společností v závislosti na plnění cílů stanovených ve vlastnické politice. • vymezení vztahů mezi jednotlivými orgány obchodních společností, tedy mezi valnou hromadou (radě obce v případě, že je obec jediným společníkem), představenstvem a dozorčí radou (typicky se určuje, o jakém jednání představenstva musí být informována dozorčí rada, zda některá rozhodnutí představenstva vyžadují předchozí schválení dozorčí rady, za jakých podmínek má být svolána mimořádná valná hromada (resp. v jakých případech má dozorčí rada neprodleně informovat vlastníka, tedy radu obce). Toto je potřeba zakotvit ve stanovách obchodních společností. • reportování obchodních společností ohledně dodržování vlastnické politiky – může být obsažena ve výroční zprávě, případně lze vyžadovat též pololetní zprávu o plnění vlastnické politiky, pokud ve společnosti dochází k výrazným změnám. Častější reportování nemá význam, vzhledem k obsahu vlastnické politiky (střednědobé a dlouhodobé cíle). • vyhodnocování vlastnické politiky ze strany orgánů obce a stanovení způsobu jejích změn. Vlastnická politika by měla být dlouhodobým koncepčním dokumentem, který by vymezoval zásady výkonu práv obce coby společníka (akcionáře) na dobu přesahující délku jednoho volebního období. Proto by vlastnická politika neměla být příliš často měněna, čemuž by měl odpovídat způsob jejích možných změn. Proces vytvoření vlastnické politiky Jako vhodný postup se jeví přijetí vlastnické politiky ve formě usnesení zastupitelstva, které by následně musela provést rada obce (buď sama, pokud by se jednalo o vlastnickou politiku adresovanou obchodní společnosti, jejímž jediným společníkem je obec, nebo prostřednictvím úkolů uložených zástupci obce, který je delegován zastupitelstvem na valnou hromadu obchodní společnosti, v níž je obec pouze jedním z několika společníků). Rada obce by byla obsahem vlastnické politiky vázána při výkonu práv obce coby (jediného) akcionáře, jednalo by se však spíše o dobrovolné sebeomezení (neboť zastupitelstvo si nemůže vyhradit pravomoci zákonem výslovně svěřené radě obce, přičemž jednou z nich je i právo rady rozhodovat ve věcech obce jako jediného akcionáře). Návrh vlastnické politiky by měla vytvořit rada obce, ideálně ve spolupráci se zvláštní komisí rady obce, pokud ji rada obce podle § 122 ZOO zřírí, v níž by byli zastoupeni členové orgánů obchodní společnosti, odborníci na corporate governance, úředníci obecního úřadu apod. Způsob implementace vlastnické politiky Stanovy obchodních společností musí být změněny tak, aby jejich obsah korespondoval s obsahem vlastnické politiky obce, tedy doplnit do stanov obchodní společnosti ustanovení zavazující představenstvo (a dozorčí radu) k dodržování vlastnické politiky obce při výkonu své činnosti. V případě vytvoření vlastnické politiky jako jednoho koncepčního dokumentu, přijatého usnesením zastupitelstva, které má provést rada obce, je návrh odpovídajících změn stanov obchodní společnosti podle § 421 odst. 2 písm. a) ZOK v kompetenci valné hromady, tedy obvykle rady obce podle § 102 odst. 2 písm. c) ZOO. Změnu stanov lze provést následovně: 16/21


1. rada obce bude muset buď sama (anebo s pomocí komise rady obce) navrhnout změny stanov příslušné obchodní společnosti, nebo tímto úkolem (přípravou návrhu změny stanov) pověří představenstvo obchodní společnosti. 2. následně rada obce projedná navržené změny stanov a usnesením je schválí. Usnesení schvaluje většinou všech členů rady obce, jak vyplývá z § 101 odst. 2 ZOO.48 3. následně tento návrh změny stanov obchodní společnosti předloží zastupitelstvu ke schválení. Zastupitelstvo není možné obejít, neboť § 84 odst. 2 písm. e) ZOO hovoří o tom, že právě zastupitelstvu je vyhrazeno schvalování stanov obchodních společností. 4. Zastupitelstvo musí návrh změny stanov schválit svým usnesením, a to nadpoloviční většinou všech členů. 5. Poté teprve rada obce v působnosti valné hromady svým dalším usnesením definitivně schválí změny stanov a uloží představenstvu obchodní společnosti provedení příslušných změn (v prvé řadě by mělo jít o povinnost členů orgánů obchodní společnosti dodržovat vlastnickou politiku a plnit cíle v ní uvedené). Odpovědnost za dodržování vlastnické politiky by neslo primárně představenstvo obchodní společnosti, které by muselo plnit v ní obsažené cíle v rámci obchodního vedení společnosti. Sekundárně by nesla odpovědnost dozorčí rada, která by měla v rámci výkonu kontroly sledovat i to, zda činnost představenstva není v rozporu s obsahem vlastnické politiky. Problémem je, že od doby rozhodnutí představenstva do doby, než se projeví jeho dopady na střednědobé cíle, může uplynout i několik let. Návaznost plnění vlastnické politiky na odměňování členů orgánů obchodních společností lze provést pouze částečně, neboť nelze podmínit vyplacení celé odměny členům orgánů pouze plněním vlastnické politiky. To znamená, že vlastnická politika, respektive stanovy obchodní společnosti, může obsahovat obecné zásady odměňování členů orgánů obchodních společností, ale tyto zásady budou muset být vždy součástí jednotlivých smluv o výkonu funkce – buď bude smlouva o výkonu funkce odkazovat na ustanovení vlastnické politiky či stanov jako na součást smlouvy, nebo bude obsah vlastnické politiky či stanov převeden do smluvních podmínek. Uzavírání smluv o výkonu funkce náleží radě obce. 3.2 Ovlivňování orgánů obchodní společnosti Ovlivnění je základní způsob, jak může obec zasahovat do podnikání obchodní společnosti s majetkovou účastí obce. Každé jednání k újmě obchodní společnosti v rámci ovládání a koncernu je současně ovlivněním a platí pro ně stejné důsledky, ledaže ZOK stanoví jinak. Ovlivněním se podle § 71 odst. 1 ZOK rozumí situace, kdy obec (nebo jednotliví obecní zastupitelé) pomocí svého vlivu v obchodní korporaci „rozhodujícím významným způsobem ovlivní chování obchodní korporace (dále jen „ovlivněná osoba“) k její újmě, tuto újmu nahradí, ledaže prokáže, že mohl při svém ovlivnění v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu ovlivněné osoby.“ Z definice vyplývá, že ovlivněním není situace, kdy újmu způsobí sama obec nebo jiná ovlivňující osoba přímo svým jednáním, ale situace, kdy obchodní společnost sama jedná ke své vlastní újmě. Je zřejmé, že ovlivnění může mít jakoukoli podobu (usnesení zastupitelstva, stanovisko, proklamace primátora, projednávání určité věci se členy politické strany, kteří jsou současně členy orgánů obchodní společnosti apod.) a že k němu v praxi může docházet poměrně často. Aby se jednalo o ovlivnění ve smyslu ZOK, musí být splněny čtyři podmínky: 1. jednající osoba musí mít přímý či nepřímý vliv na chování obchodní společnosti – nepřímým vlivem může být vliv obce prostřednictvím obecních zastupitelů nebo jiných osob, např. úředníků obecního úřadu, vliv osob „stojících v pozadí“ apod., přičemž mají faktický vliv na řízení obchodní společnosti; 48

Rada obce je schopna se usnášet, je-li přítomna nadpoloviční většina všech jejích členů; k platnému usnesení nebo rozhodnutí je třeba souhlasu nadpoloviční většiny všech jejích členů.

17/21


2. tento vliv musí ovlivnit chování rozhodujícím významným způsobem – vliv musí být významný. Zákonodárce počítal s tím, že při řízení obchodní společnosti mohou být přítomny různé vlivy, avšak nevýznamné vlivy jsou irelevantní. O tom, co je to „významný“ vliv bude muset ad hoc rozhodnout až soud; 3. v důsledku uplatnění vlivu dojde ke vzniku újmy – musí dojít k újmě, ZOK nepostihuje samotný vliv, pokud nevede ke vzniku újmy; 4. neexistují okolnosti vylučující náhradu újmy – tedy pokud není dán jeden z kumulativních znaků: dobrá rozumná víra ovlivňující osoby, rozumný předpoklad, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu. Všechny tyto skutečnosti musí ovlivňující osoba prokázat, jinak nese odpovědnost. Důsledkem ovlivnění, kterým vznikne újma, může být povinnost obce nahradit újmu samotné obchodní společnosti. Pokud obec nenahradí újmu do konce účetního období, ve kterém újma vznikla, pak je dle § 71 odst. 2 ZOK povinna nahradit také újmu vzniklou společníkům obchodní společnosti. Jedinou výjimkou je situace, kdy je obec jediným společníkem, pak by musela hradit újmu sama sobě, což je zjevně absurdní. Do úvahy je třeba zahrnout také odpovědnost představenstva obchodní společnosti, které spoluodpovídá za újmu v případě, že se nechalo ovlivnit natolik, že tím porušilo povinnost jednat s péčí řádného hospodáře (čili spoluodpovědnost představenstva obchodní společnosti nenastává automaticky, ale až pokud dojde k porušení péče řádného hospodáře). 3.3 Koncernové řízení V zásadě jediným způsobem, jak může obec zasahovat svými pokyny přímo do obchodního vedení obchodních společností s majetkovou účastí státu, přičemž tyto pokyny jsou pro členy statutárních orgánů těchto obchodních společností závazné, je využití ustanovení § 79 an. ZOK, tedy prohlášení obce za řídící osobu koncernu a prohlášení obchodních společností za řízené osoby koncernu. Vznik koncernu je přitom faktickým stavem, nevyžaduje se jeho složité vyhlašování a vytváření, pokud však chce být řídící osoba chráněna před možnými negativními důsledky plynoucími z jednotného řízení (viz § 72 ZOK), musí existenci koncernu podle § 79 odst. 3 ZOK „bez zbytečného odkladu uveřejnit na svých internetových stránkách“, to samé musí rovněž udělat všechny obchodní společnosti tvořící koncern. Základním ustanovením je § 79 odst. 1 ZOK, podle něhož mohou být obchodní společnosti podrobeny jednotnému řízení, vykonávaném řídící osobou, kterou by v tomto případě byla sama obec. Jednotným řízením se podle § 79 odst. 2 ZOK rozumí vliv řídící osoby na činnost řízené osoby sledující za účelem dlouhodobého prosazování koncernových zájmů v rámci jednotné politiky koncernu koordinaci a koncepční řízení alespoň jedné z významných složek nebo činností v rámci podnikání koncernu. „O jednotné řízení jde tehdy, jestliže určitá osoba rozhoduje o zaměření podnikání jiného podnikatele.“49 Z toho plyne, že v takto vzniklém koncernu obchodních společností s majetkovou účastí obce existuje namísto vlastnické politiky obce, určující účel a cíle jednotlivým obchodním společnostem (viz bod č. 3.1 této analýzy), jednotná politika koncernu,50 která představuje ekvivalent vlastnické politiky obce. Obec by tak coby řídící osoba koncernu mohla prostřednictvím svého orgánu (kterým bude obvykle rada obce) podle § 81 odst. 1 ZOK udílet jak strategické pokyny, tak pokyny týkající se přímo obchodního vedení konkrétní obchodní společnosti. Dochází tak k výslovnému prolomení zákazu zasahování do obchodního vedení, které je svěřeno statutárním orgánům řízených společností (srov. § 435 odst. 3 ZOK). Pokyny by neměly být v rozporu s právními předpisy, dobrými mravy, stanovami řízené i řídící společnosti 49

Dědič, J. a kol.: Obchodní zákoník, Komentář: Svazek 1. Praha: Polygon, 2002, str. 491. „Osoby, které jsou podrobené jednotnému řízení, tvoří koncern – tedy je-li dána jednotná koncernová politika, v jejímž zájmu je ovlivňována činnost řízené osoby (a dalších členů koncernu), a to vše za účelem lepšího fungování celého koncernu…“ Důvodová zpráva k ZOK, k § 76 až 97, dostupná zde: http://www.anag.cz/Files/file/duvodova_obchkor.pdf, str. 27. 50

18/21


a s jednotnou politikou koncernu. Způsob ani formu pokynu ZOK ani jiný právní předpis nekonkretizuje, v praxi se tak lze setkat jak s konkrétními jednorázovými pokyny, tak s obecnějšími pokyny dlouhodobějšího charakteru, jako je obchodní politika řízené společnosti nebo již uvedená jednotná politika koncernu. Rizikem, které je se vznikem koncernu a s uplatňováním jednotného řízení spojeno, je odpovědnost řídící osoby, tedy obce, za újmu, způsobenou jednotlivým řízeným obchodním společnostem. Tato odpovědnost by byla v zásadě stejná, jako je tomu v případě ovlivnění, ale podle § 72 odst. 1 ZOK se ustanovení o ovlivnění nepoužijí, pokud řídící osoba podle § 79 ZOK prokáže, že újma podle § 71 odst. 1 ZOK vznikla v zájmu řídící osoby nebo jiné osoby (tedy obchodní společnosti s majetkovou účastí obce), se kterou tvoří koncern podle § 79 ZOK, a byla nebo bude v rámci tohoto koncernu vyrovnána, tj. byla-li nebo bude-li podle § 72 odst. 3 ZOK v přiměřené době a v rámci koncernu vyrovnána přiměřeným protiplněním nebo jinými prokazatelnými výhodami plynoucími z členství v koncernu. Zákonodárce počítal s tím, že při řízení obchodních společností v rámci koncernu může docházet k újmě, avšak tato újma je nahrazena výhodami plynoucími z členství v koncernu. 4. Nominační proces Jedním z přetrvávajících problémů, který je patrný zejména u orgánů obchodních společností s majetkovou účastí obce, je obsazování představenstev i dozorčích rad členy zastupitelstev obcí. To s sebou kromě rizika střetu zájmů přináší i riziko v podobě nedostatečné odbornosti či profesionality takovýchto osob, vybraných primárně podle jejich politické příslušnosti. V případech, kdy se obec řízení obchodní společnosti sama aktivně neúčastní, je přitom kvalitní obsazení orgánů obchodní společnosti rozhodující. Bohužel, česká právní úprava je v tomto ohledu nedostatečná. ZOK upravuje pouze samotnou volbu členů orgánů obchodní společnosti, avšak neřeší to, co této volbě předchází – nominační proces – tedy jak a kým a za jakých podmínek probíhá výběr vhodných kandidátů, o nichž se následně hlasuje na příslušném orgánu obchodní společnosti (kterým je obvykle valná hromada, může jím však být také dozorčí rada, pokud má právo volit členy představenstva).51 ZOO pouze velmi stručně upravuje jeden aspekt nominačního procesu – určuje zastupitelstvo obce coby orgán, který schvaluje osoby, které se mají stát členy orgánů obchodních společností s majetkovou účastí obce podle § 84 odst. 2 písm. g) ZOO. V případě zákona č. 131/2000 Sb., o hl. m. Praze, pak není nominační proces upraven vůbec, neboť zastupitelstvo hl. m. Prahy nemá vyhrazenou pravomoc schvalovat osoby do orgánů obchodních společností s majetkovou účastí hlavního města a výlučnou pravomoc má i v tomto ohledu rada hl. m. Prahy. Podle doporučení OECD by měly obce ustanovit dobře strukturovaný a transparentní systém nominace v obchodních společnostech s výlučnou nebo většinovou majetkovou účastí obce a aktivně se účastnit nominací do všech orgánů obchodní společnosti.52 Komentář OECD Guidelines53 uvádí, že obec coby společník musí zajistit schopné a dobře fungující orgány (tj. představenstvo, resp. ředitele a dozorčí radu) obchodní společnosti, které jsou obsazeny s ohledem na různé kompetence.54 To předpokládá kromě jiného také sestavení seznamu kvalifikačních kritérií, tedy požadavků, které budou muset uchazeči o členství v orgánech obchodních společností splnit. OECD jako příklad dobré praxe uvádí zřízení tzv. 51

Tento konkrétní aspekt – zmocnění rady k volbě členů představenstva obchodní společnosti s majetkovou účastí obce – je vzhledem k pravomoci zastupitelstva obce podle § 84 odst. 2 písm. g) ZOO problematický. 52 OECD Guidelines, Guideline II. F bod 2., str. 13. 53 OECD Guidelines, str. 29 a 30. 54 Rovněž „Zelená kniha: Rámec EU pro správu a řízení společností“ doporučuje rozmanitost členů dozorčí rady SVP z hlediska profesních kompetencí. Podle zjištění Komise je důležité při výběru členů orgánů SVP najít osoby s vzájemně se doplňujícími profily, přičemž „...precizní posouzení kompetencí a odborných znalostí je tím nejdůležitějším faktorem při výběru nových nevýkonných členů rady (tj. při výběru členů dozorčí rady – pozn. autor).“ Zelená kniha: Rámec EU pro správu a řízení společností je k dispozici z: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/com2011-164_cs.pdf 19/21


nominačních výborů, zvláštních poradních orgánů, podílejících se na výběru kvalitních osob do orgánů obchodních společností. Na celostátní úrovni je takovýmto orgánem Vládní výbor pro personální nominace, doporučující vhodné osoby do dozorčích rad obchodních společností s majetkovou účastí státu. Pokud vyjdeme z doporučení OECD a dobré praxe, mohlo by zavedení nominačního výboru coby poradního orgánu zastupitelstva obce proběhnout následovně (v případě hl. m. Prahy by se nemohlo jednat o výbor zastupitelstva, ale o komisi rady hl. m. Prahy a rovněž by nemuselo docházet ke složité koordinaci se zastupitelstvem hlavního města). Bude muset být zřízen výbor zastupitelstva pro personální nominace usnesením zastupitelstva podle § 84 odst. 2 písm. l) ZOO (zastupitelstvo rovněž jmenuje a odvolává členy tohoto výboru a stanovuje mu jednací řád). Půjde o orgán, který bude doporučovat kandidáty do dozorčích rad a případně i do dalších orgánů obchodních společností, existuje několik možností v závislosti na tom, o jaký orgán by se mělo jednat (zda o orgán obce, nebo o orgán obchodní společnosti). Jeho kompetence by mohla být vymezena zhruba následovně:55 • nominační výbor zastupitelstva nebude nahrazovat zastupitelstvo při výkonu pravomoci navrhovat valné hromadě konkrétní osoby ke zvolení či odvolání; • nominační výbor zastupitelstva se bude podílet na tvorbě kvalifikačních kritérií podle zadání zastupitelstva. Za tímto účelem může konzultovat členy orgánů obchodních společností; • nominační výbor zastupitelstva bude prověřovat všechny mu zastupitelstvem navržené kandidáty, případně bude na návrh zastupitelstva sám aktivně vyhlašovat výběrová řízení a následně bude provádět výběrová řízení na konkrétní pozice v orgánech obchodních společností; • nominační výbor zastupitelstva bude v určité lhůtě od návrhu zastupitelstva prověřovat všechny kandidáty, zda splňují kvalifikační kritéria, schválená usnesením zastupitelstva, relevantní pro konkrétní pozici v orgánu obchodní společnosti; • na základě výsledku tohoto prověřování vydá nominační výbor zastupitelstva stanovisko, v němž doporučí zastupitelstvu určitého kandidáta. Zastupitelstvo bude moci buď schválit doporučeného kandidáta, nebo schválit jiného kandidáta, který byl prověřen nominačním výborem. V naposled uvedeném případě však musí zastupitelstvo přijmout doprovodné usnesení ke schválení takové osoby, v němž sdělí důvody, proč neschválilo nominačním výborem doporučeného kandidáta, ale dalo přednost jiné osobě. Tuto povinnost by měl zastupitelstvu ukládat jednací řád zastupitelstva. Současně se zřízením nominačního výboru bude muset být jednací řád zastupitelstva doplněn o ustanovení, podle nichž by postupovalo zastupitelstvo při navrhování kandidátů ke zvolení tak, aby nebylo možné nominační výbor obejít. Je důležité rovněž upravit složení tohoto nominačního výboru. Vymezení odborných pozic v dozorčích radách a jiných orgánech obchodních společností Toto by mělo být provedeno v prvé řadě usnesením zastupitelstva, které by – po předchozí konzultaci nominačního výboru a členů orgánů obchodních společností – stanovilo kvalifikační kritéria pro odborné a ostatní členy orgánů obchodních společností. Konkrétní pozice by měly být následně vymezeny ve stanovách obchodních společností (postup změn stanov popsán u vlastnické politiky výše). Podle doporučení OECD a dobré praxe by mělo vymezení zajišťovat následující: • dozorčí rada je tvořená nanejvýš z 1/3 zástupci politických stran, z 1/3 a alespoň z 1/3 nezávislými experty, zbytek mohou tvořit zástupci zaměstnanců; • předseda dozorčí rady by měl být vybírán z řad nezávislých expertů; • u odborných pozic v dozorčích radách vymezí zastupitelstvo specificky pro každou obchodní společnost, jaká odbornost a jaká praxe je na danou pozici vyžadována; 55

Vycházíme ze stávajícího Vládního výboru pro personální http://www.vlada.cz/cz/ppov/vladni-vybor-pro-personalni-nominace-117326/

nominace,

v

podrobnostech

viz: 20/21


• •

u politických pozic v dozorčích radách obchodních společností nebudou aplikována kritéria, vyžadující odbornost (vzdělání) a praxi. představenstvo je tvořeno obdobným způsobem.

Co se týká samotných kvalifikačních kritérií, mohlo by být po kandidátech vyžadováno například: • stanovení limitu na počet souběžně zastávaných, časově náročných funkcí; • rozšířený požadavek na bezúhonnost, jdoucí nad rámec zákona.56 Členem představenstva nebo dozorčí rady se nemůže stát osoba, která byla v minulosti pravomocně odsouzena k nepodmíněnému trestu odnětí svobody pro trestné činy proti majetku anebo pro trestné činy hospodářské, s výjimkou situace, kdy se na odsouzeného hledí, jako by nebyl odsouzen. • u odborných pozic bude vyžadováno vzdělání v konkrétním oboru a praxe podle předmětu podnikání obchodní společnosti; • budoucí členové orgánu obchodní společnosti nesmí být ve střetu zájmů. Tento požadavek je velmi problematický s ohledem na souběžné členství obecních zastupitelů v orgánech obchodních společností. Kontrola nominačního procesu veřejností Kontrola by byla zajištěna jednak uveřejňováním informací o výběrovém řízení a o činnosti nominačního výboru, jednak možností veřejnosti vyžádat si informace podle InfZ. Kromě toho má každý občan obce právo podle § 16 odst. 2 písm. e) ZOO nahlížet do rozpočtu obce a do závěrečného účtu obce za uplynulý kalendářní rok, do usnesení a zápisů z jednání zastupitelstva obce, do usnesení rady obce, výborů zastupitelstva obce a komisí rady obce a pořizovat si z nich výpisy. Doporučujeme aktivní uveřejňování informací na webových stránkách obce, a to následovně: • Vzhledem k tomu, že kvalifikační kritéria by měla být schválena ve formě usnesení zastupitelstva, měla by být díky tomu veřejně dostupná jak samotná usnesení, tak zápisy z jednání, byť zákon výslovně neukládá povinné uveřejňování zápisů z jednání zastupitelstva (avšak uveřejňování je běžnou praxí).57 • Co se týká uveřejňování dalších informací o nominačním procesu, pak platí, že podrobnosti by měly být upraveny v jednacím řádu zastupitelstva, resp. v úpravě jednacího řádu nominačního výboru. Schůze a hlasování zastupitelstva obce jsou ze zákona veřejné, v případě nominačního výboru by to ovšem muselo být stanoveno v jeho jednacím řádu. • Nominační výbor by měl mít uloženou povinnost uveřejnit zápisy z jednání, tedy z průběhu hodnocení kandidáta (zda a jak splňuje stanovená kvalifikační kritéria na danou pozici v orgánu obchodní společnosti), včetně výsledného doporučení zastupitelstvu.58 Pokud by byli kandidáti vyhledáváni v rámci výběrového řízení, pak by nominační výbor musel uveřejnit rovněž informace o konání výběrového řízení. • V případě, že by zastupitelstvo nerespektovalo doporučení nominačního výboru a nominovalo jiného než výborem doporučeného kandidáta, muselo by toto písemně odůvodnit. Písemné odůvodnění by mělo být součástí usnesení zastupitelstva, kterým navrhuje zvolit konkrétní osobu do orgánů obchodní společnosti radě (tento požadavek by tedy musel být doplněn do jednacího řádu zastupitelstva).

56

Členem orgánu MOE nemůže být osoba, která není bezúhonná ve smyslu § 6 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, a ani ta, u které nastala skutečnost, která je překážkou provozování živnosti podle § 8 živnostenského zákona. 57 Viz například https://www.brno.cz/sprava-mesta/dokumenty-mesta/zapisy-ze-zastupitelstva-mesta-brna/ 58 Toto již dnes dělá vládní výbor pro personální nominace: http://www.vlada.cz/scripts/detail.php?pgid=1058

21/21

Zastupitel a řízení městských společností. Právní rámec, rizika, výzvy. Mgr. Petr Bouda, Frank Bold Society

Recommend Documents