Het middel van wraking wordt vaak persoonlijk opgevat door de rechter ten aanzien van wie een dergelijk verzoek wordt gedaan. Mijns inziens is dat ten onrechte. Wraking dient als een rechtsmiddel te worden beschouwd. Enerzijds betekent dat in mijn visie dat advocaten niet te terughoudend moeten zijn om het middel toe te passen en anderzijds dat rechters zich er niet persoonlijk door aangevallen moeten voelen als zij onderwerp van de wraking zijn. Wraking in het algemeen In het algemeen gelden ten aanzien van wraking de volgende overwegingen. Vooropgesteld dient te worden dat wraking een rechtsmiddel is. Het kan (en dient te) worden aangewend indien bij de verdachte de vrees bestaat dat hij geen eerlijk proces zal krijgen omdat de rechter niet onpartijdig is. In veel uitspraken van (Nederlandse) rechters wordt overwogen dat uitgangspunt te zijn dat (1) een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, (2) tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, (3) althans dat de bij een verdachte dienaangaande bestaande vrees gerechtvaardigd is. De gedachte waarop wordt geleund is evenwel in het algemeen dat de rechter zich, om aan het vorengenoemde criterium te voldoen, zich zou hebben moeten uitlaten over de schuld van de verdachte. Dit is een misverstand. Van (de schijn van) vooringenomenheid kan op grond van vele andere omstandigheden sprake zijn, zo leert jurisprudentie van het EHRM. Indien zulk een omstandigheid zich voordoet is het de plicht van de verdediging de rechter te wraken omdat er anders later niet kan worden geklaagd in een hogere instantie. Artikel 321 Sv (oud) achtte wraking mogelijk als de rechter: 1. bloed- of aanverwant is; 2. persoonlijk belang heeft bij de zaak; 3. een vervolging van de verdachte of bepaalde verwanten heeft geëntameerd welke nog loopt; 4. een schriftelijk advies heeft gegeven in de zaak; 5. hangende het geding geschenken of beloften heeft aangenomen van iemand die bij de zaak belang heeft; 6. of zijn familie in een burgerlijk rechtsgeding is verwikkeld met de verdachte
1
7. of 8. de 9. of
(toeziend) voogd of-curator, vermoedelijk erfgenaam begiftigde is van de verdachte; in een hoge graad van vijandschap is verwikkeld met verdachte; betrokken is bij beledigingen of bedreigingen door aan het adres van de verdachte.
Eventuele uitlatingen over de schuld van de verdachte werden in de oude regeling zelfs niet eens genoemd. Nadien is gekozen voor een open norm. Het wordt als een voordeel van de huidige regeling beschouwd dat geen enkel geval op voorhand wordt uitgesloten. Objectieve onpartijdigheid Uit de (weliswaar bestuursrechtelijke) jurisprudentie in de zaak verbandhoudende met de vuurwerkramp te Enschede (S.&E. Fireworks) kan worden afgeleid dat veel eerder sprake is van objectieve beletselen ten aanzien van het vermoeden van rechterlijke onpartijdigheid (met name op grond van eerder door een rechter beklede functies) dan gemakshalve bij strafzaken wel wordt aangenomen. Dit heeft bijvoorbeeld geleid tot: Leidraad onpartijdigheid van de rechter Aanbeveling 7 De voormalige werkkring De rechter zorgt er voor geen zaken te behandelen waarbij hij uit hoofde van zijn vorige werkkring betrokken is geweest. Wanneer als procespartij iemand optreedt die in een vorige werkkring van de rechter een cliënt van hem was, kan dit de rechter noodzaken tot het niet behandelen van die zaak. Toelichting Ongeacht de inhoud van de voormalige functie en ongeacht het tijdsverloop dient een rechter geen zaken te behandelen waarbij hij uit andere hoofde reeds (inhoudelijk) betrokken is geweest. Het kan hierbij gaan om voormalige eigen zaken, maar ook om bijvoorbeeld zaken van een voormalige collega die de desbetreffende zaak in een werkoverleg heeft besproken of om zaken waarin de rechter in het verleden beroepshalve anderszins een rol heeft gespeeld (bijv. als onafhankelijk deskundige). De tweede zin bevat een meer open norm. Voormalige cliënten kunnen, maar hoeven niet noodzakelijkerwijs de onpartijdigheid van de rechter in de weg te staan. Veel zal afhangen van de aard van de desbetreffende relatie en de inmiddels verstreken tijdsduur. Bedacht dient nog te worden dat ook cliënten van voormalige kantoorgenoten hun uitstraling kunnen hebben op de onpartijdigheid van de rechter. Van geval tot geval zal daarbij een afweging gemaakt dienen te worden.
Subjectieve onpartijdigheid Ook wordt het in Nederland als geldend recht geaccepteerde standpunt dat repetitieve rechtspraak niet kan leiden tot de objectief gerechtvaardigde vrees van vooringenomenheid, wordt mijns inziens niet gedeeld door het EHRM.
2
Op grond van de zaak Sheekh / Nederland kan worden afgeleid dat met betrekking tot een gehele rechterlijke instantie, op grond van eerder gedane uitspraken, kan worden vastgesteld dat deze geen effectieve rechtsgang biedt. (vergelijk het Angelsaksische begrip "tracking") EHRM; 11 janauri 2007, 1948/04, Sheekh tegen Nederland 119. The Government submitted that the applicant had failed to exhaust domestic remedies as required by Article 35 § 1 of the Convention. Firstly, he had failed to lodge a further appeal with the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State in the proceedings on his application for asylum. Secondly, an appeal lay against the dismissal of his objection against the manner of his expulsion which, in so far as the Government were aware, the applicant had not used. 120. The applicant argued that, in view of its case law, a further appeal to the Administrative Jurisdiction Division would not have stood any chance of success and this did therefore not constitute a domestic remedy which he was required to exhaust. As regards the decision on his objection lodged on the basis of section 72 § 3 of the Aliens Act 2000 — which was in any event not capable of providing him with an effective remedy against expulsion —, the applicant pointed out that he had appealed that decision. 121. The Court reiterates the relevant principles as to exhaustion of domestic remedies as set out in, inter alia, its judgment of 28 July 1999 in Selmouni v. France ([GC], no. 25803/94, §§ 74-77, ECHR 1999-V). The purpose of Article 35 § 1 of the Convention is to afford the Contracting States the opportunity of preventing or putting right the violations alleged against them before those allegations are submitted to the Court. The obligation to exhaust domestic remedies is, however, limited to making use of those remedies which are likely to be effective and available in that their existence is sufficiently certain and they are capable of redressing directly the alleged violation of the Convention. An applicant cannot be regarded as having failed to exhaust domestic remedies if he or she can show, by providing relevant domestic case law or any other suitable evidence, that an available remedy which he or she has not used was bound to fail. 123. The Court considers that, although the Administrative Jurisdiction Division may in theory have been capable of reversing the decision of the Regional Court, in practice a further appeal would have stood virtually no prospect of success. In this context it notes, firstly, that on the same day the Regional Court rejected the applicants appeal, the Administrative Jurisdiction Division specified — and has ever since repeated — that an individual member of a group against which organised, large-scale human rights violations are committed must make a plausible case for believing that specific facts and circumstances exist relating to him or her personally in order to qualify for the protection offered by Article 3 (see paragraph 89 above). (...) 127. The Court considers that this part of the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.
3
Volgens het EHRM is de klacht van Sheekh in Straatsburg niet niet-ontvankelijk, ondanks dat hij volgens de Nederlandse Staat de nationale rechtsmiddelen niet had uitgeput. Mijns inziens is de hele Raad van State door het ERHRM als 'impartial tribunal' gediskwalificeerd. Waar Sheekh volgens het EHRM geen verwijt viel te maken, is het EHRM doorgaans strenger indien wordt geklaagd over ontbreken van rechterlijke onpartijdigheid. ECieRM; 20 mei 1998, 34325/96; Mens en Hoek tegen Nederland However, the Conunission notes that the applicants neither tried to challenge this judge of the Administrative Law Division concerned nor raised this complaint under Article 6 para. 1 (Art. 6-1) of the Convention, which forms an integral part of Dutch law, in the proceedings before the Administrative Law Division. By failing to do so, they did not provide the Administrative Law Division with the opportunity to remedy the violation alleged against it. Consequently, the Commission finds that the applicants have not complied with the requirement of exhaustion of domestic remedies (cf. No. 29840/96, Dec. 15.1.97, unpublished). It follows that this part of the application is inadmissible under Articles 26 and 27 para. 3 (Art. 26, 27-3) of the Convention.
EHRM; 28 september 1999, 37538/97; Van Nus tegen Nederland A hearing took place on 13 May 1996 before a single-member Chamber of the Administrative Jurisdiction Division. The judge was a person known to the applicant. Their relationship had always been somewhat cool. The applicant did not challenge the judge, fearing that he would by so doing jeopardise his position, and the judge did not withdraw of his own accord. The applicant restated his arguments aforementioned. He further stated that, although he had in the meanwhile submitted further plans (the fourth and fifth plans), he wished to proceed on the basis of the first and second plans. 3. The applicant's complaint that the single-judge Chamber of the Administrative Jurisdiction Division was not an "impartial tribunal" is based on the fact that the judge in question knew the applicant personally and that their relationship had always been very cool. The applicant did not challenge the judge, as he might reasonably have been expected to do if he had any real fears as to his impartiality. The Court therefore finds that the applicant has not exhausted the available domestic remedies on this issue (see the Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, § 59
De rechter groet de justitiabele in het dorp waar ze beiden wonen niet vriendelijk (genoeg) als ze elkaar op straat ontmoeten. Het EHRM: dan moet je wraken als je daar later op terug wilt komen in het kader van een klacht over een fair trial / impartial tribunal. Noodzaak tot wraking in het belang van de verdediging Conclusie PG Machielse (HR 14 juni 2005; LIN AT7031) Ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv staat tegen de beslissing op het wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open.
4
3.4. 1k meen dat deze terughoudendheid ook strookt met de bedoeling van de wetgever die niet van uitzonderingen wilde weten. De wetgever heeft overigens wel onder ogen gezien dat het uitsluiten van een rechtsmiddel tegen de beslissing op wraking niet met zich brengt dat partijen geen enkele mogelijkheid meer hebben om zich teweer te stellen tegen de beslissing inzake de wraking. Als gewraakt is in de behandeling van de hoofdzaak en als hoger beroep mogelijk is tegen de beslissing in de hoofdzaak zal ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie kunnen komen, zij het dan in jasje van artikel 6 eerste lid EVRM. Wanneer het wrakingsverzoek de rechter in eerste aanleg betrof kan de appelrechter dus, indien hij van oordeel is dat geen berechting door een impartial tribunal heeft plaatsgevonden, de bestreden beslissing vernietigen en de zaak terugwijzen. In zo een geval is het ontbreken van een rechtsmiddel tegen de beslissing op de wraking zeker te billijken. 3.5. Als buiten de hoofdzaak een onderzoeksrechter naar het oordeel van verdachte bevooroordeeld is en gewraakt wordt lijkt er geen mogelijkheid tot ontsnapping aan het rechtsmiddelenverbod te bestaan als de beslissing in het wrakingsincident voor de verdachte negatief uitvalt. Maar ook dat is slechts relatief. Als
bijvoorbeeld een getuigenverhoor volgens de verdediging op partijdige wijze is gevoerd staat niets eraan in de weg om aan de zittingsrechter te verzoeken de getuige op te roepen om opnieuw te worden gehoord. Een tweede argument tegen het toelaten van tussentijds appel tegen de beslissing op een verzoek tot wraking van een onderzoeksrechter bestaat in het risico van onverantwoorde vertraging van de voortgang van het voorbereidend onderzoek. De beslissing op het wrakingsverzoek binnen het college waarvan de onderzoeksrechter deel uitmaakt zal doorgaans snel haar beslag kunnen krijgen. Maar wanneer tegen die beslissing een rechtsmiddel wordt opengesteld dreigt vertraging, al is het alleen maar vanwege administratieve verwikkelingen die samenhangen met het feit dat een ander college in de zaak gemoeid wordt. Als dan ook nog eens cassatie mogelijk is tegen de beslissing in hoger beroep zou de verdachte een middel in handen krijgen om een voorbereidend onderzoek aanzienlijk te vertragen of te frustreren. Dat lijkt mij zeer onwenselijk. Tot slot kent het strafrecht andere correctiemogelijkheden voor oneffenheden in het voorbereidend onderzoek. Te wijzen is op artikel 359a Sv. Ms de verdediging meent in het voorbereidend onderzoek te kort te zijn gedaan door een bevooroordeeld onderzoeksrechter staat niets eraan in de weg de vonnisrechter deze bezwaren voor te leggen in het kader van artikel 359a Sv. Deze kan dan gebruikmaken van de bevoegdheden die het eerste lid hem biedt wanneer de schade niet meer te herstellen is en er reden is om een sanctie te stellen.
In zijn conclusie legt de PG uit waarom geen rechtsmiddel tegen een beslissing op wraking openstaat en waarom dit ook onwenselijk zou zijn. Daarbij is van belang dat naar diens oordeel na een beslissing op een verzoek tot wraking, de verdediging niet machteloos staat. Bij de hogere rechter kan alsnog worden geklaagd • over de inhoud van de beslissing op het verzoek tot wraking en
5
• over de wijze waarop door de lagere rechter de zaak is behandeld (geen impartial tribunal) In dat geval kan de hogere rechter daaraan gevolgen verbinden door • alsnog de verzoeken van de verdediging in te willigen (indien mogelijk herstel van het recht op een fair trial) • de zaak terug te wijzen naar de lagere rechter (ex artikel 423 Sv.) danwel te casseren • met inachtneming van artikel 359a Sv een sanctie stellen op de eerdere omissie conclusie: Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad en van het EHRM, dient de verdediging bij de lagere instantie de rechtsmiddelen, daaronder begrepen het middel van wraking te hebben benut. HR 24 oktober 1995, NJ 1996/484 4.2. Het Hof heeft het door de verdachte tegen het vonnis van de Rechtbank van 21 oktober 1992 ingestelde hoger beroep behandeld op zijn terechtzittingen van 21 oktober 1993, 18 januari 1994, 28 april 1994 en 23 juni 1994, alwaar telkenmale de verdachte en zijn raadsman zijn verschenen en verweer hebben gevoerd. De processenverbaal van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep houden niet in dat aldaar door of namens de verdachte is aangevoerd dat de berechting in eerste aanleg niet door een "impartial tribunal" als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschied, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat zulks niet is aangevoerd. 4.3. In het middel wordt betoogd dat niet is voldaan aan voormelde verdragsbepaling, aangezien mr. Ter Kuile-van Mierlo ten tijde van de berechting van de zaak na het arrest van het Hof van 14 april 1992 niet meer over de vereiste onpartijdigheid beschikte nu zij reeds aan de eerdere berechting had deelgenomen. 4.4. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdig van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een verdachte dienaangaande bestaande vrees gerechtvaardigd is. 4.5. De hiervoor onder 4.1 vermelde omstandigheid dat het eerdere - veroordelende - vonnis van de Rechtbank van 22 mei 1991 mede door mr Ter Kuile-van Mierlo is gewezen levert een uitzonderlijke omstandigheid op die zodanige vrees ten aanzien van deze rechter kan rechtvaardigen. 4.6. Bij de beoordeling van de vraag of het Hof op die grond het door deze rechter meegewezen vonnis van de Rechtbank van 21 oktober 1992 had behoren te vernietigen is van belang dat het Wetboek van Strafvordering niet een met art. 268 Sv vergelijkbare bepaling bevat, welke het de rechter op straffe van nietigheid verbiedt om, na nietigverklaring door de appelrechter van het (mede) door hem gewezen eindvonnis op grond van nietigheid op de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg, andermaal deel te nemen aan de berechting van dezelfde zaak. 4.7. Het hiervoor onder 4.2 overwogene kan slechts tot de conclusie leiden dat door of namens de verdachte geen beroep is gedaan op schending van de in art. 6, eerste lid, EVRM gegeven
6
waarborg voor berechting door een onpartijdige rechter, hetzij omdat de verdachte zodanige schending niet aanwezig achtte, hetzij omdat hij afstand deed van het recht om zich op zodanige schending te beroepen. 4.8. Het hiervoor onder 4.6 en 4.7 overwogene in aanmerking genomen moet orden geoordeeld dat het Hof door geen gevolgen te verbinden aan de hiervoor aan het slot van 4.1 vermelde omstandigheid geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting omtrent voormelde verdragsbepaling. Voor een nadere motivering op dit punt bestond in de gegeven omstandigheden geen aanleiding. 4.9. Uit het voorafgaande volgt dat, nu de verdachte, gelet op zijn processuele houding in hoger beroep, niet alsnog met vrucht in cassatie een beroep kan doen op het ontbreken van de vereiste onpartijdigheid bij meergenoemde rechter op grond van de ten tijde van de behandeling van het hoger beroep reeds bekende omstandigheid dat zij ook aan de eerdere berechting van de zaak in eerste aanleg had deelgenomen, het middel geen doel treft.
AG van Dorst in zijn conclusie bij HR 24 oktober 1995, NJ 1996/484 9.1. Ik wijs er op dat de bewakers van het EVRM klachten over verdragsschendingen pas in behandeling nemen nadat alle (adequate en effectieve) nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (art. 26 EVRM). Zie omtrent de gevolgen van het niet-aanwenden van een dergelijk rechtsmiddel of het zich niet tijdig beroepen op een verdragsschending Zwaak, Vademecum strafrecht, § 57.1.10 alsmede L.C.M. Meijers, Verdrag en strafproces, blz. 10 ev. 9.2. Het komt mij voor dat de wrakingsprocedure van titel IV van Boek IV Sv in beginsel zo'n rechtsmiddel is. Ook Myjer (NJCMbulletin 1993, blz. 987, noot 4) lijkt dit of te leiden uit de door hem besproken EHRM-uitspraak inzake Nortier (NJ 1993, 650) waarin de zaak na een afgewezen wraking in eerste aanleg rechtstreeks - dus met via het hof en de Hoge Raad - aan de Europese Commissie voor de rechten van de mens (ECRM) was voorgelegd. 9.3. Partijen die bezwaar hebben tegen de persoon van de rechter, kunnen m.i. die rechtsgang niet veronachtzamen zonder dat dit effect heeft op de (on)partijdigheidsverweren in de hoofdzaak. De rechtspraak van het EHRM is hiermee niet onverenigbaar omdat - als ik het goed zie - in de gevallen waarin het overslaan van de wrakingsprocedure geen ontvankelijkheidsbelemmering vormde, hetzij de nationale wet het wrakingsverzoek tot bepaalde gronden beperkte of geredelijk kon worden aangenomen dat de verdachte geen baat zou hebben bij een wrakingsvoordracht (vgl. de zaak-Hauschildt, NJ 1990, 627 en de zaak Pfeifer en Plankl § 21) hetzij hiervan door de regering in de klachtprocedure geen punt was gemaakt.
Delikt & Delinkwent, Aflevering 1995-1, Rechtspraak DD 1995, 446. (98.804) 16 mei 1995, 98.804 J.P.d.K.: Nu in hoger beroep is afgezien van een wrakingsverzoek kan in casu niet een succesvol beroep op schending van het recht op berechting door een 'impartial tribunal' cfrn art. 6.1 EVRM worden gedaan. Sv am. 302, 512. HR: Nu verd. in hb een verzoek tot wraking had kunnen doen zodra f en o waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden aan hem bekend waren geworden en hij dit - na uitdrukkelijk door het Hof hierop te zijn gewezen - heeft nagelaten, kan het verweer dat geen sprake was van berechting door een 'impartial
7
tribunal' cfrn art. 6.1 EVRM in cass. niet met vrucht worden herhaald.
B.M. Beg
8
