Wetsvoorstel Vpb-plicht overheidsondernemingen

Wetsvoorstel Vpb-plicht overheidsondernemingen Enkele observaties vanuit het mededingingsrecht

Maurice Essers – [email protected]

Enkele observaties vanuit het perspectief van het mededingingsrecht 1. Civielrechtelijke rechtspraak over concurrentievervalsing door overheidsbedrijven 2. Wet Markt en Overheid 3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal): advies RvState bij het wetsvoorstel

2

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Vraag 1: Mag de overheid deelnemen aan het economische verkeer, ook wanneer dat niet in het kader is van de uitoefening van overheidstaken?

3

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Antwoord: Hoge Raad, 8 maart 1974, NJ 1974, 264 (Artiestenbemiddelingsarrest): ‘dat geen rechtsregel de overheid in het algemeen verbiedt, door middel van zijn organen diensten te verlenen die niet vallen binnen de wettelijke taakomschrijving van die organen, ook als deze zich als overheidsorgaan aan het publiek presenteren en als zij met die dienstverlening aan het vrije rechtsverkeer deelnemen; (…)

4

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Vraag 2: Zijn er niettemin grenzen voor de deelname door overheidsbedrijven aan het economische verkeer, bijvoorbeeld waar dit leidt tot concurrentievervalsing?

5

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Antwoord op vraag 2: Hoge Raad, 8 maart 1974, NJ 1974, 264 (Artiestenbemiddelingsarrest): “dat de beleidsvrijheid van de overheid op dit stuk slechts daar haar grens vindt, waar — mede gezien de in de Nederlandse samenleving dienaangaande levende opvattingen — er in redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan, dat het belang bij een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet opweegt tegen het belang van de particuliere dienstverleners om tegen een zodanige concurrentie door de overheid beschermd te worden.’

6

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Vraag 3: Is er rechtspraak waarin met een beroep op deze algemene norm concurrentievervalsing van een overheidsbedrijf door de rechter wordt verboden?

7

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Antwoord op vraag 3: ja, bv zaak van de Veluwse Nutsbedrijven ivm nevenactiviteiten van dit energiebedrijf in de installatiesector. Rechtbank Zutphen, 19 mei 1994 (VNI/VNB) (niet gepubliceerd) VNB heeft als overheidsenergiebedrijf o.a. de volgende concurrentievoordelen: - Vrijstelling Vpb voor wat betreft nevenactiviteiten; - Vrijstelling Vpb voor wat betreft kernactiviteiten zodat extra ruimte voor investeringen in nevenactiviteiten ontstaat; - Gebruik van incasso-apparaat, de energieverbruikadministratie en adressenbestand van het energiebedrijf.

8

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Rechtbank Zutphen, 19 mei 1994 (VNI/VNB) (niet gepubliceerd) ‘dat – mede gezien de thans in de Nederlandse samenleving heersende opvattingen welke mede zijn gevormd door de ontwikkelingen van het mededingingsrecht in het kader van het EG-Verdrag – er in redelijkheid geen verschil van mening meer over kan bestaan, dat het belang van het energiebedrijf VNB om een relevant marktaandeel in de regionale installatiemarkt te verwerven en daartoe met gebruikmaking van haar voorsprong als voormeld nevenaktiviteiten te ontplooien concurrerend met aktiviteiten welke particuliere ondernemingen op de installatiemarkt plegen uit te voeren, minder zwaar weegt dan het belang van VNI c.s. om daartegen beschermd te worden, tenzij VNB voor die aktiviteiten een rechtvaardiging vindt in het dienen van een bijzondere taak van publiek belang en de wijze van concurrentie met gebruikmaking van die voorsprong ook geëigend is tot de vervulling van die bijzondere taak.’

9

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Antwoord op vraag 3: ja, bv zaak van Stadsdrukkerij van gemeente Amsterdam (SDA) die meedeed aan aanbesteding voor drukwerk andere gemeente. Hof Amsterdam, 18 februari 1999, LJN AD3013 (Security Print/SDA) ‘Het staat de gemeente vrij aan het economisch verkeer deel te nemen en zij hoeft niet te motiveren waarom de gemeentelijke huishouding of het publiek belang daarmee zou zijn gediend. De activiteiten van de gemeente zijn ook niet aan de gemeentegrenzen gebonden. (…)

10

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Hof Amsterdam, 18 februari 1999, LJN AD3013 (Security Print/SDA) Concurrentievervalsing door de overheid is onrechtmatig, indien de overheid in vergelijking tot andere (private) deelnemers op de desbetreffende markt een belangrijke voorsprong heeft doordat zij als overheid voordelen geniet, die andere (private) mededingers op de markt moeten ontberen. (…) Daarbij gaat het om een belangrijke voorsprong in concreto en niet om een voorsprong, die slechts van hypothetische aard is. (…) Denkbaar is dat zodanige concurrentievervalsing niettemin niet onrechtmatig is, omdat de (markt)activiteiten van het orgaan een rechtvaardiging vinden in het publiek belang en de wijze van concurrentie opweegt tegen het belang van het vervullen door de overheid van die taak. Deze uitzondering doet zich hier niet voor. (…)

11

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Hof Amsterdam, 18 februari 1999, LJN AD3013 (Security Print/SDA, tussenarrest) Ten aanzien van het aspect van de vennootschapsbelasting betekent dit dat het erom gaat of (…) de gemeente daardoor in concreto voordelen geniet die andere mededingers op meerbedoelde markt ontberen.’ Het Hof acht het nodig dat: ‘een onderzoek plaatsvindt dat antwoord geeft op de vraag of de door Security Print gestelde voordelen daadwerkelijk voordelen zijn die SDA geniet en die andere (private) mededingers op de desbetreffende markt moeten ontberen, alsook op de vraag welke voorsprong die (daadwerkelijke) voordelen SDA geeft op die andere mededingers. (…) als een mogelijk voordeel als bedoeld tevens beschouwd dient te worden het gegeven dat de opbrengst van de (markt)activiteiten van SDA over de hier aan de orde zijnde jaren feitelijk niet aan vennootschapsbelasting onderhevig was of is. Het hof zal dat onderzoek aan één of meerdere deskundige(n) opdragen.’

12

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Conclusie: Al 40 jaar wordt in de Nederlandse rechtspraak als norm (onrechtmatige daad) gehanteerd dat ondernemingen overheidsbedrijven kunnen verhinderen om aan het economische verkeer deel te nemen* wanneer de overheidsbedrijven daarbij concrete oneigenlijke voordelen genieten, waaronder belastingvoordelen, die geen rechtvaardiging vinden in het publiek belang en die niet opwegen tegen het belang van andere ondernemingen om tegen concurrentievervalsing beschermd te worden. *:  VNB moest zich terugtrekken uit de installatiemarkt  SDA moest (in feite) activiteiten tot drukwerk voor gemeente Amsterdam beperken

13

1. Civielr. rechtspraak concurrentievervalsing overheidsbedrijven Sinds 2003 is er een kentering. De rechter toetst marginaal of sprake is van verboden concurrentievervalsing: Hoge Raad, 21 maart 2003, RvdW 2003, 56 (Brandstofleidingarrest): Aanvaard moet dan ook worden dat nadelige gevolgen van handelen van de overheid als hier aan de orde eerst dan als niet evenredig in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb kunnen worden aangemerkt indien de overheid in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat evenredigheid tussen die nadelige gevolgen en het met dat handelen nagestreefde doel bestaat.’

14

2. Wet Markt en Overheid Historie: - Sinds 1999 is er discussie over wetgeving ter implementatie van de norm uit de hiervoor genoemde rechtspraak inzake concurrentievervalsing door overheidsbedrijven. - Uiteindelijk leidde dit tot de Wet Markt en Overheid (wet van 24 maart 2011), die 1 juli 2012 in werking is getreden voor nieuwe maatregelen en die sinds 1 juli 2014 ook geldt voor oudere maatregelen (waaronder huurovereenkomsten van voor 1 juli 2012)

15

2. Wet Markt en Overheid Wet Markt en Overheid heeft hetzelfde doel als het wetsvoorstel: Doel van het wetsvoorstel modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen: • “Bevordering van gelijk speelveld en zoveel mogelijk voorkomen van ongewenste verstoringen van de concurrentieverhoudingen tussen private ondernemingen en daarmee concurrerende overheidsondernemingen” Doel van de Wet Markt en Overheid: • “Zoveel mogelijk gelijke concurrentieverhoudingen scheppen tussen economische activiteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en overheidsbedrijven enerzijds en andere ondernemingen anderzijds”

16

2. Wet Markt en Overheid Vier gedragsregels Wet Markt en Overheid (artikel 25g-m Mededingingswet): a. Tenminste integrale kostendoorberekening van goederen of diensten die door overheden worden aangeboden. Deze verplichting geldt alleen voor overheden (niet voor indirecte overheidsbedrijven, zoals een in een stichting ondergebrachte stadsbibliotheek die CD’s verhuurt). Nadere regels voor de wijze van kostentoerekening zijn te vinden in het Besluit Markt en Overheid. Onder integrale kosten wordt een vergoeding voor eigen vermogen verstaan, waardoor fiscale winst moet worden gemaakt. Toepassing van de verplichting kan door een overheid worden voorkomen met een besluit algemeen belang (art. 25h lid 6 Mw). Gemeenten hebben daar gebruik van gemaakt om maatschappelijke tarieven (sportfaciliteiten, maatschappelijk vastgoed) te handhaven. 17

2. Wet Markt en Overheid Vier gedragsregels Wet Markt en Overheid (artikel 25g-m Mededingingswet): b. Bevoordelingsverbod van overheidsbedrijven: een bestuursorgaan mag niet haar eigen overheidsbedrijven bevoordelen ten opzichte van andere ondernemingen. Voorbeeld: Rijksoverheid gunt onderhandse concessie voor vervoer over het hoofdrailnet aan NS. Ook staatssteun kan als bevoordeling uitgelegd worden. c. Functiescheiding: uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheid ten aanzien van economische activiteiten die zij zelf verricht is verboden. Dit kan schijn van belangenverstrengeling / concurrentievervalsing geven. d. Gegevensgebruik: gegevens die overheid verkrijgt bij uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden mogen niet tegen gunstigere voorwaarden dan voor private partijen voor andere doeleinden worden gebruikt. 18

2. Wet Markt en Overheid Conclusies: • In de Wet Markt en Overheid wordt als uitgangspunt gehanteerd dat overheidsbedrijven aan economisch verkeer mogen deelnemen mits de gedragsregels in acht worden genomen (daarnaast zullen uiteraard de algemene mededingingsregels in acht genomen moeten worden, waaronder de staatssteunregels). • Overheden zullen bij prijsstelling rekening moeten houden met de verplichting om tenminste de integrale kosten door te berekenen (evenals met de verplichting vanuit de staatssteunregels om tenminste een marktconforme prijs te hanteren).

19

3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal) Advies Raad van State: “Gelet op de door de Afdeling gesignaleerde aandachtspunten en discrepanties, is het zeer de vraag of het voorstel (ook voor de toekomst) in overeenstemming is met het EU-recht. Een analyse van wat de Europese Commissie met de volgens haar te nemen “dienstige” maatregelen” beoogt vanuit staatssteun-optiek, evenals een analyse van de gevolgen ervan voor de bestaande systematiek van de Wet Vennootschapsbelasting 1969, ontbreekt. (…) Een gedegen motivering ten aanzien van de EU-aspecten van het voorstel ontbreekt in de toelichting.” Wetsvoorstel is immers niet alleen ingegeven door doel van gelijk speelveld, maar ook om schending van EU staatssteunregels ongedaan te maken.

20

3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal) Lastig is dat begrippen in het fiscale recht (Vpb, BTW) een andere betekenis kunnen hebben dan in het mededingingsrecht (recht inzake staatssteun, Mededingingswet): • “Onderneming”: fiscale begrip (duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt deelgenomen aan het economische verkeer om winst te behalen) vs. mededingingsrechtelijke begrip (aanbieden goederen en diensten op markt). • Onderdeel van het begrip “onderneming” is het “In concurrentie treden met”. Dit onderdeel is ook relevant vanwege de vrijstelling voor overheidstaken van artikel 8e van het wetsvoorstel (geen vrijstelling als “in concurrentie treden met”)

21

3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal) Ondernemingsbegrip: MvT inzake huisvuil: dienst wordt veeleer verricht aan de gemeente zelf en niet vanwege de private belangen van individuele burgers. Uitvoerder van de taak staat niet in contractuele verhouding met de burgers uit de gemeente maar met de gemeente zelf, terwijl de bekostiging van de taak voortvloeit uit de heffing en de inning van de afvalstoffenheffing en (als niet kostendekkend) uit de algemene middelen. Er is geen sprake van een af te zonderen prestatie aan een individuele afnemer tegen een daarop betrekking hebbende prijs. Door deze elementen vindt de uitoefening van deze overheidstaak niet plaats in het economische verkeer, als deze taak door de publiekrechtelijke rechtspersoon zelf wordt verricht.

22

3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal) Winststreven is (anders dan in mededingingsrecht) onderdeel van het fiscale ondernemingsbegrip. Zie echter prof. Stevens (Wfr, 16 oktober 2014): “het winststreven is echter door de Hoge Raad geobjectiveerd (voldoende is dat overschotten worden behaald) en de fictie van art. 4 Wet Vpb heeft tot gevolg dat aan het winstreven weinig betekenis toekomt.” In het EU mededingingsrecht staan wijze van financiering, rechtsvorm, het ontbreken van private marktspelers, regulatoire kader, het ontbreken van winstoogmerk en openbaredienstverplichtingen niet in de weg aan kwalificatie als onderneming.

23

3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal) “in concurrentie treden” wordt in de MvT uitgelegd als activiteiten die ten koste van het debiet van andere ondernemingen gaan. Wanneer treedt een instelling in concurrentie? 1) Concurrentie bij de uitvoering van activiteiten in een geografisch gebied 1) Contract met onderneming voor inzameling van bedrijfsafval 2) Concurrentie om de uitvoering van activiteiten in een geografisch gebied: 1) Contract van gemeente voor inzameling van huisvuil op haar grondgebied 2) Contract van gemeente voor leerlingenvervoer vanaf/binnen haar grondgebied

24

3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal) Is (potentiele) concurrentie om uitvoering van activiteit in bepaald gebied voldoende? Stevens (Wfr): “te ver gaat naar mijn oordeel de uitspraak van het Hof Den Haag waarin een stichting die een monopoliepositie had op grond van een exclusieve aanwijzing van de overheid werd geacht potentieel in concurrentie te treden, omdat de overheid ook andere aanbieders zou kunnen toelaten.” (HR, 15 september 2006) Sommige markten zijn echter aanbestedingsmarkten waarop private en overheidsbedrijven met elkaar (fel) kunnen concurreren om overheidscontracten: b.v. inzameling van huishoudelijk afval, leerlingenvervoer, openbaar busvervoer. Wanneer de geografische markt ruimer is dan het grondgebied van de gemeente, is m.i. wel degelijk sprake van potentiele concurrentie. Onderhandse gunning van contracten aan overheidsbedrijven gaat dan ten koste van debiet van andere ondernemingen.

25

3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal) Wanneer de door een gemeente aangewezen enige inzamelaar van huishoudelijk afval in die gemeente niet in concurrentie zou treden. Hoe moet de uitzondering van artikel 8e wetsvoorstel dan worden toegepast? Deze uitzondering geldt voor activiteiten van een publiekrechtelijke rechtspersoon verricht in verband met de uitoefening van een overheidstaak, tenzij met die activiteiten in concurrentie wordt getreden. Maar ook private ondernemingen kunnen overheidstaken (zoals de inzameling van huishoudelijk afval) uitvoeren. Waarom zou die uitzondering bij aanwijzing van een private inzamelaar van huishoudelijk afval niet ook moeten gelden?

26

3. Begrippen (mededingingsrecht vs. fiscaal) Conclusie: Het zou wel eens zo kunnen zijn dat door een te beperkte uitleg van begrippen als “onderneming” en “in concurrentie treden” en het voorbehoud van de vrijstelling voor overheidstaken aan publiekrechtelijke rechtspersonen nog steeds overheidsbedrijven buiten de Vpb-plicht vallen die daar volgens de EU staatssteunregels wel onder moeten vallen. De Raad van State wijst er m.i. terecht op dat de wetgever dat beter had moeten onderzoeken.

27

Amsterdam Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich

www.loyensloeff.com