Wat zijn in ‘s hemelsnaam elektronische contracten? Rogier de Corte DE JURISTENKRANT, 2001 - december
Tegen 17 januari 2002 moet de Belgische wetgever behoorlijk hebben gesleuteld aan zijn contractenrecht. Zo bepaalt de Richtlijn Elektronische Handel nr. 2000/0031 van 8 juni 2000, dat bijzondere regels moeten worden uitgewerkt voor contracten langs elektronische weg. Het wetsontwerp om de richtlijn te implementeren bevindt zich blijkbaar nog in embryonale fase.
Contracten gaan er uitzien als uien Pakweg dertig jaar geleden konden juristen nog spreken over ‘contracten’ als over een monoliet. Dat gaat al lang niet meer. Er zijn de gebruikelijke contracten, er zijn contracten met verkopers gesloten door consumenten, er zijn contracten door consumenten op afstand gesloten en binnenkort zullen er elektronische contracten zijn, al dan niet door consumenten gesloten. Het is nochtans niet zo dat de grote variëteit aan contracten door verschillende wetten wordt beheerst. Ze hebben allen dezelfde gemeenschappelijk stam: het Burgerlijk Wetboek. Rond deze kern worden dan bijkomende lagen aangebracht. Om deze contracten goed te kunnen analyseren, moet men ze benaderen zoals een ui: voorzichtig en rok per rok.
Burgerlijk wetboek verkopen aan consument art. 30 -34 WHP
1
2
3
4
verkoop op afstand art. 77 -83 WHP Rl. nr. 1997/0007 van 20 mei 1997
elektronische contracten Rl. nr. 2000/31 van 8 juni 2000
De kern van elk van deze contracten is identiek. De regeling is uitgewerkt in het B.W.: de toestemming aangevuld met de vertrouwensleer als basispijler, het consensualisme, de bindende kracht en de goede trouw als vanzelfsprekende uitgangspunten. Hierrond wordt dan naar gelang de noodzaak een bijkomende laag 1
gelegd: - ter bescherming van de consument wordt de basiskern omgeven door een eerste schil: de uitdrukkelijke informatieverplichting en een afwijkende regeling van de onrechtmatige bedingen wanneer een consument contracteert met een handelaar (art. 30-34 WHP); - daarop wordt enkel voor de ‘contracten op afstand’ nog een belangrijke bijkomende informatieschil gelegd: de versterkte informatieverplichting vóór de contractsluiting (art. 78 WHP) en de versterkte informatieverplichting na de contractsluiting (art. 79). Daarenboven vormt het verzakingsrecht een belangrijke uitzondering op het bindend karakter uit de kernregeling (art. 80 WHP); - is het contract ten slotte een elektronisch contract dan komt er nog een beveiligingsschil bovenop: een informatieverplichting en de bevestigingsverplichting. Elektronisch contract: een nieuw begrip In art. 9 Richtlijn Elektronische Handel worden ze ‘contracten langs elektronische weg’ genoemd. Hierna wordt de term elektronisch contract gebruikt. Om tot een correct inzicht te komen wat precies een elektronisch contract is, moet men het probleem vanuit een dubbele invalshoek bekijken: een juridische en een technische. De juridische invalshoek bepaalt welke elementen van het contract of de contractvorming elektronisch moeten zijn opdat men zou kunnen spreken van een elektronisch contract. Uit art. 9.1 Richtlijn Elektronische Handel blijkt zeer duidelijk dat het doorslaggevend element de totstandkoming van het contract zelf is en niet de informatie of het aanbod, niet de uitvoering noch de betaling: elk van deze onderdelen kan immers elektronisch (E) of niet-elektronisch (NE) verlopen:
aanbod- informatie
E
NE
totstandkoming
E
NE
uitvoering
E
NE
betaling
E
NE
De ‘sluiting’ van het contract moet elektronisch zijn: dit is een noodzakelijke maar voldoende voorwaarde. De technische invalshoek omschrijft de technische voorwaarden waaraan de totstandkoming moet voldoen om als elektronisch te kunnen worden gekwalificeerd. Zo dienen er drie vereisten cumulatief aanwezig te zijn opdat men zou kunnen gewagen van een elektronisch contract: [1] bij de afzender en de bestemmeling moet men gebruik maken van elektronische toestellen die aan dataverwerking kunnen doen: een computer of een ander elektronisch apparaat dat dataverwerking aankan. Art. 1 2) a Richtlijn Technische Voorschriften nr. 1998/0048 vermeldt uitdrukkelijk het gebruik van een dergelijk apparaat bij de verzender én bij de ontvanger. Het gebruik van een klassiek telefoontoestel (zelfs een ISDN-toestel) beantwoordt niet aan deze omschrijving, terwijl een moderne GSM daaraan wel kan beantwoorden; [2] deze eerste vereiste impliceert dat de aanvaarding van het aanbod elektronisch ter beschikking moet zijn zowel bij de verzender als de ontvanger. Zo is de 2
aanvaarding van een aanbod, verstuurd vanuit een computer naar het faxtoestel van de bestemmeling, niet als een elektronisch contract te beschouwen omdat de aanvaarding niet elektronisch ter beschikking komt van de bestemmeling; [3] de communicatie tussen partijen moet via telecommunicatietechnieken verlopen. Zo is het opsturen van een diskette met een elektronisch ondertekend bericht van aanvaarding geen elektronisch contract. Eenmaal uitgemaakt wat elektronische contracten zijn, sluit de richtlijn bepaalde toepassingen uit. De voornaamste uitzonderingen zijn de elektronische contracten met onmiddellijke uitvoering via een automaat: geld uit de muur halen, tanken, ticketautomaten, enz. en de elektronische contracten niet op afstand (art. 2 Richtlijn Technische Voorschriften). Elektronische contracten stimuleren De Richtlijn Elektronische Handel legt twee verplichtingen op aan de lidstaten: de erkenning van de elektronische contracten en de verplichting om de feitelijke en juridische hinderpalen bij het sluiten van elektronische contracten in het Belgisch recht op te ruimen. De eerste verplichting, deze van de erkenning van elektronische contracten in het rechtsstelsel, werd in België in feite reeds gerealiseerd door de wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten. Door de nondiscriminatiebepaling van art. 4 § 5 kan aan een handtekening geen rechtskracht worden ontzegd enkel omdat ze elektronisch is of omdat ze niet veilig is. Dit is een impliciete doch noodzakelijke erkenning van een elektronische akte en dus van een elektronisch contract. Voor de kennisgevingen is er zelfs een expliciete wettelijke bepaling die de erkenning van elektronische communicatie vastlegt: art. 2281 B.W., ingevoerd door de zgn. ‘wet Bourgeois’. Een tweede verplichting zou uiteindelijk belangrijker kunnen zijn, met name het wegwerken van alle vormelijke hinderpalen waardoor het gebruik van elektronische contractsluiting in feite wordt verhinderd. Het gaat zowel over het opruimen van de eigenlijke vormvereisten die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling, als over de vormen met betrekking tot het bewijs, de tegenwerpelijkheid of beschermingsmaatregelen, zoals een aangetekende brief, de verplichting tot het ondertekenen van een bepaald formulier, het aanbrengen van de vermelding ‘goed voor’ of ‘gelezen en goedgekeurd’, ... De richtlijn verbiedt het handhaven van vormvereisten niet op zich, maar verzet zich wel tegen de handhaving van die vormvereisten waardoor elektronisch contracteren onmogelijk wordt gemaakt. Door deze Europese verplichting zal België zijn volledig wettelijk arsenaal moeten scannen en er alle discriminatoire bepalingen ten aanzien van elektronisch optreden moeten wegwerken. Dit wordt voorwaar een zware klus. Over het belang van deze tweede verplichting kunnen vragen worden gesteld wanneer men geconfronteerd wordt met de toch vrij uitgebreide lijst van domeinen waarop deze verplichting niet van toepassing is. Vooreerst zijn er de rechtsdomeinen waarop de Richtlijn Elektronische Handel zelf niet van toepassing is. Deze zijn opgenomen in art. 1.5: inzake belastingrecht, activiteiten van notarissen en gelijkaardige beroepen, vertegenwoordiging voor het gerecht en gokactiviteiten. Vervolgens kunnen de lidstaten krachtens art. 11.2 de oude vormvereisten in bepaalde rechtsgebieden handhaven: dit geldt voor het domein van de onroerende zakelijke rechten, de contracten met tussenkomst van een autoriteit, de zekerheidsrechten, het familierecht en het erfrecht. Indien de Belgische wetgever deze beperkingen maximalistisch invult, valt de impact van deze bepaling minimalistisch uit. 3
Bijkomende verplichtingen bij elektronische contracten Ten slotte leggen art. 10 en 11 van de Richtlijn Elektronische Handel nog een schil van verplichtingen rond deze contracten: een informatieverplichting en een bevestigingsverplichting. De bijzondere informatieverplichting bij elektronische contracten heeft betrekking op volgende aspecten: (a) informatie over de verschillende stappen bij het elektronisch sluiten van een contract (bijv. ‘wanneer je op de button AKKOORD drukt, wordt het contract gesloten’); (b) in welke taal het contract gesloten wordt; (c) of het contract gearchiveerd en toegankelijk wordt gemaakt; (d) hoe invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd; (e) welke gedragscode er geldt en (f) het ter beschikking stellen van de algemene contractvoorwaarden. Verder legt de richtlijn de verplichting op dat de dienstverlener een elektronisch gesloten contract moet bevestigen langs elektronische weg. Sancties bij niet-naleving van deze verplichtingen zijn in de richtlijn niet aangegeven. Deze verschillende bijkomende verplichtingen gelden niet in twee gevallen: indien het elektronisch contract is tot stand gekomen via e-mail of een vergelijkbare individuele communicatie (in een one-to-one verhouding) en bij contracten tussen niet-consumenten, waarbij van deze verplichtingen is afgezien. De ontvangst van de elektronische berichten Om elke discussie te vermijden bepaalt art. 11.1 in fine ten slotte het tijdstip van de ontvangst van een elektronisch bericht: elektronische berichten worden geacht ontvangen te zijn ‘wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie ze gericht zijn’. Hoewel deze bepaling krachtens de letter van de tekst enkel slaat op ‘de order’ en ‘het ontvangstbewijs’, kan men aannemen dat ze een algemene gelding heeft voor alle elektronische communicatie. Richtlijn nr. 2000/0031 van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, m.n. de elektronische handel, in de interne markt (‘richtlijn inzake elektronische handel’), PB. L. 17 juli 2000, 1 en Richtlijn nr. 1998/0048 van 20 juli 1998 tot wijziging van de Richtlijn nr. 1998/0034 van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, PB. L. 5 augustus 1998, 18
4
Richtlijn nr. 1998/48 van 20 juli 1998 tot wijziging van Richtlijn nr. 1998/34 van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften Art. 1. 2) a. ‘langs elektronische weg’: een dienst die verzonden en ontvangen wordt via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen; ... Bijlage V. .... 2. Diensten die niet ‘langs elektronische weg’ worden geleverd - Diensten met een materiële inhoud, ook wanneer daarbij elektronische apparatuur wordt gebruikt: a) automaten (bankbiljetten, treinkaartjes), b) toegang tot wegennetten, parkeerplaatsen enz. waarvoor betaald moet worden, ook wanneer de toegang en/of de correcte betaling wordt gecontroleerd door middel van elektronische apparatuur aan de ingang en/of uitgang; - Off line-diensten: verspreiding van cd-rom's of software op diskettes; - Diensten die niet via elektronische systemen voor de opslag en verwerking van gegevens worden geleverd: a) spraaktelefoniediensten; b) fax/telexdiensten; c) diensten die via spraaktelefonie of fax worden verricht; d) raadpleging van een arts via telefoon/fax; e) raadpleging van een advocaat via telefoon/fax; f) direct marketing via telefoon/fax.
5
