Vztahy práva a politiky a jejich vliv na efektivnost práva Hynek BAŇOUCH1 Vztahy práva a politiky2 v parlamentní demokracii zaloţené na vládě práva nevyvolávají ve svém teoreticky-schematickém vymezení ţádné rozpory, neboť funkční určení obou systémů je rozdílné, stejně tak jako jejich funkční domény. V praktickém ţivotě však souţití obou systémů není idylické ani v zavedených demokraciích, natoţ ve společnostech tranzitivních.3 Dokladem obtíţného souţití je mj. diskuse o judicializaci politiky či obavy ze soudcokracie. Jak naplňovat rozhodovací povinnosti soudů a netvořit soudcovládu NORMATIVNÍ A EMPIRICKÉ FAKTY SOUDNÍHO PŘEZKUMU: MOC SOUDŮM SVĚŘUJE POLITIKA Přestoţe debata o „soudcovládě“ nejčastěji vzniká v souvislosti s volebním soudnictvím, právník ji musí povaţovat za výsledek nedorozumění, neboť ví, ţe tomu, aby soudy mohly ve věci konat, musí předcházet vůle zákonodárce vtělená do zákona, který zaloţí pravomoc soudů k takovému konání. Zákonodárnou iniciativu v těchto koncepčních otázkách má fakticky výlučně vláda, jejíţ vůle však neznamená nic do té doby, neţ tuto vůli takříkajíc vezme za svou parlament a neţ ji jeho obě komory potvrdí ve formě zákona. Konání judikativy tedy předchází jasné a nepochybné konání exekutivy a legislativy. Pro pořádek se sluší poznamenat, ţe nelze povaţovat za relevantní výtky o soudcovládě zdůvodněné byť nepřímo či v podtextu tím, ţe ten který soudní proces neskončil tak, jak si politická sféra přála. Něco takového se neslučuje s logikou fungování právního systému. Politická sféra by mohla podobné přezkumy samozřejmě svěřit tělesům, která by vznikla a zůstávala uvnitř ní samotné, rozhodujíc podle svých pravidel.4 Pokud však takové rozhodčí tribunály vytvořeny nejsou, pak nelze ţehrat nad tím, ţe soudy konají svou práci. Tak jako má svou nevyhnutelnou logiku politika, má ji i právo. Soudy díky samotné povaze svých ústavních povinností nemohou přezkumnou povinnost vyloţit (jen) jako moţnost přezkum provést či neprovést, popřípadě jej provést tím či oním způsobem. 1
Předkládaný text je psán z pozice sociologa práva, poučeného v základech politologie a ekonomie, nikoli z pozice profese autora. 2 K tématu viz téţ: Baňouch, H.: Vymezení funkčních domén práva a politiky a efektivnost práva, in Pospíšil, I. – Wagnerová, E. (eds.): Vladimír Klokočka Liber Amicorum, Praha: Linde, 2009, s. 15–42; resp. v textu Baňouch, H.: Překáţky efektivnosti práva. Disertační práce, PrF UK Praha, 2011, s. 178–200. 3 ČR je stále společností v přerodu, neboť jednak sociální čas běţí pomaleji neţ čas lidský a jednak od roku 1989 proběhlo několik přeryvů, jejichţ vlivem společenský systém stále nelze povaţovat za usazený. 4 Soudím, ţe by se stále jednalo o tělesa podřaditelná pod definici pojmu soud v mezinárodních normách zakotvujících právo na soud. A pokud by tomu ve zřídkavých případech či situacích, náhodou z nějakého důvodu nebylo, byl by následný přezkum soudů jen velmi strohý a zdrţenlivý, zaměřený v podstatě jen na přezkum procedurální korektnosti nesoudního přezkumu
Skutečností je, ţe soudům jsou svěřovány další a další přezkumné povinnosti, aniţ by o to stály.5 Justice toto poselství vysílá vţdy, kdyţ se začne uvaţovat o svěření další pravomoci, přesto se tvrzený vzrůst moci soudů tvrdošíjně připisuje úsilí soudů maximalizovat moc, coţ je sice u politického stylu myšlení přirozené, avšak zde je tento myšlenkový sklon aplikován jen za cenu zapření rozhodujícího podílu politiky na vzniku takové moţnosti. I v jednotlivých případech jde impuls zapojení soudů opět z politiky. Tak jako vznik samotných norem obecně umoţňujících zapojení soudů do sféry politiky zakládá politická iniciativa, tak i pobídka ke konání v té které konkrétní věci můţe vzejít prakticky výhradně ze sféry politiky, jejíţ členové mají ţalobní iniciativu. Pokud by ji nevyuţívali, pak by, podle staré zásady kde není žalobce, tam není soudce, nemohly soudy intervenovat do sféry politiky, coţ si můţeme uvědomit i na empirickém faktu, ţe delší období bez soudní intervence vystřídá období, kdy je zásahů více.6
ČINNOST ÚSTAVNÍCH SOUDŮ JAKO NEJLEPŠÍ DOKLAD SOUDCOVLÁDY? Jako naprosté nepochopení logiky práva se nutně musí jevit lamentace nad intervencí ústavních soudů od politického hájemství. I mezi poučeným publikem je moţno často sledovat, ţe jako doklady soudcokracie v drtivé většině slouţí rozhodnutí ústavního soudu (ostatně na kritiku působení ústavních soudů se často redukuje celé obsáhlé téma vztahu práva a politiky). Avšak i tady platí to, co bylo výše konstatováno pro volební soudnictví. Pokud ten který politik v té které situaci naříká nad tím, ţe ústavní soud zrušil část zákona přijatého kvalifikovanými většinami parlamentních těles, čímţ mělo dojít k nepřípustnému popření demokratické vůle zvolených zástupců lidu, pak nelze neţ připomenout, ţe takové popření vůle je umoţněno ústavou, která není ničím jiným neţ plodem zákonodárného, resp. ústavodárného procesu, jenţ je od počátku aţ do konce v rukou politiky.7 A v rukou politických reprezentantů je i iniciace přezkumu. „Třetí komora“ je typicky uváděna do chodu z vůle zástupců ostatních dvou komor. 5 6
7
Blíţe viz: Kysela, J. – Ondřejková, H. a kol.: Jak se píše o soudech a soudcích: soudní moc v mezioborové perspektivě. Praha: Leges, 2012. Lze mít za to, ţe na demokraty vyvolaný soudní přezkum korektnosti zvolení republikána G. W. Bushe prezidentem USA bylo zaděláno v předchozím období, kdy republikáni vyvolali proces impeachmentu proti demokratickému prezidentu Clintonovi. Nemám na mysli jen logiku akce – reakce. Uţití nástroje právní intervence připomene obecnému povědomí jeho existenci a tento nástroj se stane potenciálně pouţívanějším. Příznačné je, ţe přepočítávání nakonec zastavil soud sám, neboť intervenci nepovaţoval za prospěšnou. Nářky „Jak můţe 15, respektive 9 lidí zvrátit vůli 200, respektive 101 poslanců“ jsou nářky nepozorného čtenáře ústavy.
Ostatně i první případ, kdy se v České republice poprvé začalo výrazněji hovořit o soudcovládě, tedy případ novely volebního zákona,8 která byla přijata ústavou danými většinami obou parlamentních komor, v nichţ měli většinu zastupitelé stran opoziční smlouvy, nebyl ničím jiným neţ realizací přezkumné moţnosti zaloţené ústavou. Přičemţ je třeba zopakovat, ţe v okamţiku, kdy je moţnost přezkumu vyuţita a aktivně legitimovaný subjekt (tehdy prezident republiky) řízení zahájí, mění se moţnost přezkumu na povinnost soudu konat a nakonec rozhodnout, a naplnit tak sociální funkci soudce, jíţ je rozsuzování. Ostatně i tehdy soud činil to, k čemu je ústavně povolán – posuzoval, zda předmětná novela volebního zákona vyhovuje ústavnímu příkazu uţití poměrného volebního systému. Dospěl k negativní odpovědi, a tento svůj závěr podrobně a transparentně odůvodnil. Pokud politická sféra, přesněji řečeno naposled zvolená (či momentální) zákonodárná většina, má v takových případech pocit, ţe soud má vnitřní povinnost zastavit se tam (a tehdy), kdyţ politika řekne, pak jde o definici apolitičnosti, která není rozumně spojitelná s pojmy soud a výkon soudnictví. SOUDNICTVÍ JAKO ZBYTNÝ PRVEK Podobné situace jsou řešitelné jen tak, ţe se odlišně vymezí doména soudní činnosti, tedy provede se, slovy Václava Klause, „redefinice role ústavního soudu“. Do té doby však nemá smysl vyčítat soudům, ţe dělají práci, k níţ byly zřízeny. Pokud některé váţené politologické autority9 povaţují v duchu Schumpeterovy teorie minimalistické demokracie soudy za zbytný prvek politických domén, lze tomu rozumět. Bylo jiţ konstatováno výše, ţe právo, respektive soudy takové intervence do sféry politiky ke svému ţivotu a fungování nepotřebují. Logika práva tyto prvky nevyţaduje. Naopak ale nelze přehlédnout, ţe dodavatelkou dalších a dalších přezkumných soudních pravomocí a iniciátorkou soudních řízení je politická sféra, takţe tyto jevy pramení zde. Dále nemá cenu zastírat, ţe pohled na uţitečnost či škodlivost „třetích komor“ není záleţitostí politické orientace, nýbrţ skutečnosti, zda ta která skupina patří ke sněmovní většině či menšině, a nezdá se, ţe by strany v této otázce vykazovaly pozorovatelnou postojovou resp. ideologickou konzistenci.10
8
Nález sp. zn. Pl. ÚS 42/2000 ze dne 24. 1. 2001, http://nalus.usoud.cz/Search/GetText.aspx?sz=p-42-2000. Například v této publikaci citovaní ctění kolegové Petr Fiala a Stanislav Balík 10 Například ODS běţně Ústavní soud vyuţívala v době, kdy byla ve sněmovní menšině (např. v případě Rathova zákona o neziskových nemocnicích, respektive při převodu nemocnic ze státu na kraje sice s dluhy, ale bez prostředků na fungování), a ČSSD tenkrát na adresu Ústavního soudu uţívala stejná slova a věty, které Ústavnímu soudu adresovala Topolánkova vláda v případech, kdy byl činný z podnětu opoziční sociální demokracie. 9
Nemá smysl pomíjet, ţe novým energetizačním prvkem těchto úvah byl nález ve věci Melčák11, avšak i zde z právního hlediska Ústavní soud konal to, co má, tj. kontroloval, zda politika ještě stojí uvnitř ústavního hřiště v situaci, kdy byl podruhé pouţit ústavou dopředu nepředvídaný způsob k rozpuštění sněmovny, coţ by mohlo zakládat ústavní zvyklost, nejen v tom smyslu, ţe jde sněmovnu takto rozpouštět, ale ţe i ústavu lze v libovolných částech ad hoc měnit. Navíc byl uţit akt, který neměl normativní kvalitu (obecnost). Od samého počátku však bylo zřejmé, ţe v rukou Ústavního soudu šlo o nástroj krajní, zcela mimořádný a výjimečný (mj. se znovu potvrdilo, jak účinnou protivahou soudcovské nezávislosti představuje veřejné mínění), s moţností vyuţití jednou za mnoho desetiletí, coţ můţe být nyní zřejmější, poté co bylo rozhodnuto o stíţnostech prezidentských kandidátů T. Okamury a ostatních12. Pokud případ Melčák něco potvrdil, pak je to důleţitost důsledné dělby moci i v případě kontroly norem, kde nebezpečná moc soudu negovat vůli zákonodárce je drţena na uzdě tím, ţe soud nesmí takové jednání zahájit z vlastní iniciativy, coţ popisuje například Tocqueville: „Američané tedy svěřili soudům obrovskou politickou moc, ale tím, že je nutí, aby nenapadaly zákony jinak než soudními prostředky, snížili velice nebezpečí této pravomoci. Kdyby soudce mohl napadat zákony teoreticky a obecně, kdyby mohl vyvíjet iniciativu a kritizovat zákonodárce, vstoupil by v plném lesku na politickou scénu.“13 Skryté nebezpečí české verze konkrétní kontroly norem je, ţe o zahájení řízení o zrušení zákona rozhoduje Ústavní soud sám.14 Je na prezidentovi a senátorech, aby členy ústavního soudu vybírali dobře, s ohledem na potenciál těchto ustanovení. Jde o rozumnější, resp. realističtější, či chceme-li, pragmatickou reakci na normativní fakticitu naší ústavy.
EXKURS O JEDNOM MOŢNÉM DŮVODU
APELŮ NA APOLITIČNOST JUSTICE
Podnikněme jeden mentální experiment, který nemusí mít praţádný reálný základ. Setrvalé a dlouhodobé apely členů politické třídy na apolitičnost justice (ve smyslu: právo nechť se zastaví tam a tehdy, kdyţ politika řekne) mohou mít příčinu, která hluboce tkví v samé podstatě našeho kaţdodenního politického provozu. Politické soupeření a snaţení má za cíl mj. získat politickou moc, přičemţ podmínky úspěchu v politické soutěţi mj. vyţadují (v mediální společnosti) přístup do médií, coţ není statek nijak levný.
11
Pl.ÚS 27/09 ze dne 10. 9. 2009, http://nalus.usoud.cz/Search/GetText.aspx?sz=Pl-27-09_1. Pl.ÚS 27/12 ze dne 7. 1. 2013, http://nalus.usoud.cz/Search/GetText.aspx?sz=Pl-27-12_2. 13 de Tocqueville, A.: Demokracie I. Praha: Nakladatelství Lidové Noviny, 1992, s. 77. 14 § 64 odst. 1 písm. c) zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu. Toto nebezpečí by jej mělo vést (a vede) ke zdrţenlivému uţívání této moţnosti. Mít moţnost zrušit zákonné ustanovení „vyhlédnuté“ je nebezpečné. 12
Drţitelé politické moci samozřejmě nejsou vlastníky země, ale z hlediska faktického vymezení vlastnictví (kterému se bůhvíproč říká sociologické) vlastníky dočasně jsou, neboť v posledku rozhodují o tom, jak bude s tím či oním statkem či jiným výhonkem státu naloţeno. V praxi mohou činit nepatrné změny v obsahu rozhodnutí, které jsou z hlediska obecného dopadu bez pozorovatelného vlivu, avšak na konkrétní aktéry či aktéra mohou mít vliv vyjádřitelný v desátkách či stovkách miliónů Kč (ať uţ na výdajové či příjmové straně). A jsme u důleţitého momentu: jde tu o situaci, kdy k udrţení moci jsou třeba prostředky na marketingovou komunikaci, a na straně druhé, adresát politické moci můţe drobnou změnou jinak nutného rozhodnutí získat stamilióny či miliardy. V tomto myšlenkovém pokusu nás můţe napadnout tato myšlenka: je moţné, ţe ve špičkách politické třídy se ustavil konsensus, ţe „to jinak nejde“… Metody, prostředky a důvody pro černé financování mají podhoubí jdoucí hluboko před rok 1989 a není divu, ţe se prosadily i v transformační době. Ale zpět na začátek tohoto exkurzu. Je moţné, ţe některé výzvy k apolitičnosti justice jsou výzvou k respektování tohoto konsensu, coţ však řečí práva znamená výzvu k porušování zákonných povinností.15 Cesta ven by pak vedla spíše k reformě financování, resp. ke zprůhlednění financování politického provozu.
KAŢDODENNOST PRÁVNÍHO PROVOZU A PODMÍNKY APOLITIČNOSTI Pro člověka, který se seznámí s energií, kterou politická třída věnuje deklarovaným starostem o apolitičnost či nestrannost justice, bude velkým překvapením zjištění, jak málo vnější pozornosti je věnováno přidělování případů, kariérním otázkám jako je výběr předsedů a místopředsedů soudů a státních zastupitelství či rekrutace soudců a podobně. Přitom tyto prvky jsou přesně těmi, které mohou ovlivňovat (pozitivně či negativně) řádné fungování justičního systému, coţ si politika na makroúrovni neuvědomuje.
Přehlížená neslučitelnost některých axiomů politické teorie a teorie normotvorby PRÁVNÍ SYSTÉM, POLITICKÝ SYSTÉM Podle systémové teorie společnosti je úlohou právního systému, jako systému norem a aparátu jejich aplikace, zajištění institucionalizace a právní systém je zárukou konformity vůči 15
Neţ se myšlenkový experiment nadobro uzavře, poznamenejme, ţe neefektivní byrokracie vládne ve státní správě, ale je moţné, ţe vládne i v ţivotě politických stran, které mají neefektivní náklady. Navíc v takovém systému je vše nutně skryto, další náklady představují „rizikové prémie“ inkasované všemi v řetězci. Pracuje-li takový systém mnoho let, neboť aktéři si uvyknou, pak vzniknou nečekané situace. Kdyţ se sáhne na penězovody či se objeví nový a politik se nepodělí, můţe padnout i ministr (Bursík) nebo premiér (Topolánek)
standardům hodnotové orientace.16 V právním státě je právní systém relativně nezávislý na politickém systému.17 Politický systém naproti tomu zajišťuje způsob organizace a výkonu politické moci.18 Systémová teorie vícevýznamovým slovem politika rozumí správu věcí veřejných (z řeckého politiké = správa), přístup ke státním institucím a jejich vyuţívání, jakoţ i určení cílů, k nimţ má společnost směřovat při péči o společné zájmy lidí (integrační funkce). Pro uvaţování o politice je typické kombinování prostředků a cílů a politickému systému je připisována i regulativní, pořádající funkce.
NEJASNÉ HRANICE A KONFLIKTY FUNKCÍ Přestoţe systémová teorie definuje právo a politiku jako vydělené a samostatné prvky, v samotném jejím jádru je zakotven konflikt funkcí, nástrojů a procedur. Tak uţ to u společenských institucí bývá. Popsaný konflikt, mlhavost hranic a nejasnost funkcí nejsou rysy ani nečekané, ani fatální. Aktéři, kteří se zabývají vztahem práva a politiky, však onu hranici a vazby promýšlet musí, a to s ohledem na vnitřní logiku a pravidla „toho druhého“ systému, tedy v případě právních vědců jde o respektování poznatků vědy o politice a v případě politologů o znalost vlastností, vnitřní logiky a nezbytných podmínek fungování právního systému. V opačném případě přicházejí s řešeními, která, vyhovujíce poţadavkům jimi zkoumaného systému, eliminují či přímo ničí nezbytné podmínky existence systému „druhého“. Mezi výzkumným záběrem politické teorie a politologie a záběrem vědy o ústavním právu či obecněji právní teorií je zvláštní mezera vyplývající z odlišného chápání vzájemného vztahu práva a politiky. Politické vědy se shodují s obecným míněním: výsledkem politického boje je vítěz voleb, který své představy promítne do konkrétní vládní politiky, mezi jejíţ nástroje se prostřednictvím zákonodárné iniciativy řadí i zákon (podzákonné právní předpisy nyní ponechme pro jednoduchost stranou). Právní teorie mají sklon k technicistnímu chápání normotvorby, kde je politično povaţováno za nechtěné „něco navíc“, za více či méně trpěnou součást reality. Pak ale vyvstává otázka: Jaké legislativní instrumentárium má vláda k dispozici k naplnění volebního, respektive vládního programu? Jsou to zákony obecně? Nebo jen zákony některé? Nebo jen jejich určité parametrické prvky? Otázka zní: Má normotvorba limity? Je 16
K popisu právního systému srov. např. Gerloch, A.: Teorie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2007, s. 123–131. Velký sociologický slovník. Praha: Karolinum, 1996, s. 1259. 18 Ibid., s. 784–785, 936 a 1259. . 17
vládní většina typicky omezována ve své zákonné normotvorbě ještě něčím jiným neţ ústavou?19 Na půdě politické teorie není bráno jako samozřejmé, ţe zákonná normotvorba20 má limity vymezené strukturálními danostmi práva a důsledky plynoucími z těchto vlastností práva.21
POMÍJENÍ POLITIKY ÚSTAVNÍ VĚDOU A VĚDOU O TVORBĚ NOREM Hlavní proud naší soudobé konstitucionalistiky pojednává ve vztahu k roli stran o jejich zprostředkující roli (mezi občanem a státem)22, ale převáţně (nebo výhradně)23 se zabývá jen normativními aspekty, které končí u konstatování existence politické soutěţe, a vlastním výkonem moci se přirozeně nezabývá. Jan Filip zkoumání subjektů, které mohou vykonávat vliv na státní moc, omezuje jen na subjekty, které tuto moţnost mají výslovně svěřenu z hlediska ústavního práva.24 Ústavní věda díky tomuto normativistickému výměru výzkumné pole přenechává politologii. Jde o podobný efekt, který vyvolal Weyrův výměr právní vědy – soustředění jen na platné právo ponechává stranou řešení spousty otázek, kterých se však jiné vědy nechtějí chopit, neb je povaţují za otázky právní vědy. Důsledkem „negativního kompetenčního konfliktu“ vědních oborů je v krajním případě ignorace problému. Právní teorie, konkrétněji teorie normotvorby, pojímá proces tvorby zákonů jako víceméně technickou záleţitost.25 Vládní (ideologické) představy o ţádoucí úpravě mají v nejlepším případě jen iniciační funkci. Jsou chápány jako spouštěčky procesu, který spustí bezhodnotové poznávání objektivní reality nestrannými odborníky, kteří pomocí svého legislativně-technického instrumentaria dospějí ke konečné podobě právního předpisu. Toto sociálně-inţenýrské schéma (hluboce vězící v konsensuálním paradigmatu a v tzv. strukturním funkcionalismu) vytěsňuje politiku mimo hranice „technických“ procesů normotvorby. Jenţe konsensuální paradigma, stručně vyjádřené představou, ţe všechny 19
Ústavní limity normotvorby jsou rozpracovány např. v Grospič, K.: Ústavní základy a limity tvorby práva, in Knapp, V. a kol.: Tvorba práva a její současné problémy. Praha: C. H. Beck, 1998, s. 74–80; nebo v Filip, J.: Aktuální otázky výkonné moci v ČR (úvodní slovo konference), in Hloušek, V. – Šimíček, V.: Výkonná moc v ústavním systému ČR. Brno: MPÚ, 2005, s. 14, kde se pouţívá pojem „zákonodárné uváţení vlády“ s tím, ţe snahy blíţe tuto oblast znormovat naráţejí na odpor. (s. 15) Za korektora vládní politiky je označen Ústavní soud, coţ je doloţeno příkladem restitucí. 20 Moderní pojetí normotvorby se jiţ oprostilo od preskriptivního vztahu k sociální realitě a popisuje ji takovou, jaká je. Proto vedle právotvorby legislativní, rozlišuje i právotvorbu autonomní a právotvorbu soudcovskou – srov. Gerloch, A. et al.: Teorie a praxe tvorby práva. Praha: Aspi, 2008, s. 14–20 a 25–125. 21 Proces normotvorby na parlamentní úrovni je popsán in Syllová, J. et al.: Parlament ČR. 2. vydání, Praha: Linde, 2008, s. 202–271. 22 Filip, J.: Ústavní právo České republiky. 1. díl. 4. vydání, Brno: Doplněk, 2003, s. 335–337. 23 Klíma, K.: Ústavní právo. Plzeň: Aleš Čeněk, 2004, s. 195 a 408 an; Filip, ibid., s. 337 an. 24 Filip, ibid., s. 334. Základní teze o ústavních materiálních omezeních zákonné normotvorby by mohly výrazně přispět k lepšímu poznání fungování státu. 25 „Prvním stadiem [legislativního procesu] je nepochybně zjištění potřeby sociální regulace … opakují se konfliktní situace, které nejsou normativně regulovány …resp. dosavadní ...regulace není dostatečná.” srov. Knapp, V.: Teorie práva. Praha: C. H. Beck, 1995, str. 110.
konflikty ve společnosti jsou buď dočasné, anebo jsou projevem deviace těch, kteří konflikty (uměle) vyvolávají, není neotřesitelné. Poválečná sociální věda dala vzniknout paradigmatu konfliktnímu,26 které realisticky konstatuje existenci různých zájmů, arénou jejichţ boje je politika a aktérkami politické strany usilující o moc.27
OBA VĚDNÍ OBORY MUSÍ KOMUNIKOVAT Uznávají-li právní vědy na jedné straně roli stran jako reprezentantek zájmů a na straně druhé vidí tvorbu norem jako proces apolitický, je nutno se ptát, kde se zájmy ztratí? Vyčerpá se role politiky zvolením zastupitelů, kteří pouze vybírají cíle zákonodárství, do jehoţ vlastního výkonu nesmějí zasahovat? Jsou ústavy „nedokonalé“, předpokládají-li zákonodárnou iniciativu jednotlivého poslance a zakotvují-li střídání vlád ustavovaných na často velmi odlišných hodnotových a zájmových základech? Domnívám se, ţe zde musí obě vědní skupiny přistoupit k tvůrčí polemice a „dohodnout“ se (spíše ale dohadovat se, neboť musí jít o dynamický proces) na typovém vymezení rolí práva a politiky tak, aby odráţely logiku fungování obou systémů, tedy jak logiku práva, tak logiku politiky. Pomyslný míček zde však neleţí jednoznačně na straně právní vědy, neboť i věda politická na právní vědu hledí přehlíţivě,28 kdy z pohledu právního obrací pozornost výhradně k akčním mimoprávním aspektům na úkor normativních aspektů práva. Politická věda pohrdající normativními aspekty můţe v krajním případě vyjadřovat např. rozhořčení nad judicializací politiky, aniţ by byla konfrontována s výtkou, ţe vlastně ţádá, aby nebyly aplikovány platné právní normy. I náš právní řád obsahuje instituce volebního soudnictví, rušení politických stran, impeachmentu či soudní kontroly norem, kdy aplikace či neaplikace není libovůlí justice, ale vychází z iniciativy politických aktérů, na niţ je justice povinna reagovat. Výzva ke zdrţenlivosti je výzvou k odmítnutí spravedlnosti. V logice právních mechanismů poučená politickovědní analýza přitom můţe přinést velmi zajímavé poznatky.29 Jan Kysela apeluje na potřebnost podobného přístupu a přináší pro své teze celou škálu pestrých a obtíţně vyvratitelných argumentů.30 26
K oběma paradigmatům viz výše. Adamová, K. – Kříţkovský, L.: Základy politologie. 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2004, s. 232. 28 „Kdo zná klasické ústavní právo a nezná roli stran, vidí současné poltické reţimy zkresleně; kdo zná naopak roli stran a nezná klasické ústavní právo, vidí současné politické reţimy sice neúplně, ale přesně.“ M. Duverger cit in Novák, M.: Systémy politických stran. Úvod do jejich srovnávacího studia. Praha: Slon, 1997, s. 192. Není však třeba být k politologii přísný, neboť kaţdá věda vzniká tím, ţe se na sloţitou realitu pokusí podívat novým fokusem, který se pokusí redukovat pohled jiný, přičemţ taková redukce je nutná pro efektivitu poznávací aktivity. 27
PRÁVNÍ STÁTOVĚDA A OPERAČNÍ PROSTOR ZÁKONODÁRCŮV Operační prostor zákonodárce si vymezíme jako kontinuum mezi bodem, kde vládce můţe vše a mezi bodem, v němţ je vládce omezen přirozenými principy, jeţ je třeba nalézat, a strukturálními mezemi práva. Otázkou šíře a kvality operačního prostoru zákonodárce se v rámci jurisprudence zabývá státověda, která jej vymezuje například takto: „Obsah zákona je určen ústavou, mezinárodními závazky státu, mezinárodním obyčejovým právem a v řadě zemí i judikaturou ústavních soudů.“31
POZNATKY POLITICKÉ TEORIE Politická teorie můţe teorii normotvorby přinést mnoho uţitečných poznatků. Podmínkou tvůrčí spolupráce je respektování logiky fungování práva, které se neobejde bez její znalosti. Politologové mají pochopitelně blízko k politickým aktérům, coţ často umoţní bleskovou aplikaci teoretických poznatků, neboť takový proces vyţaduje kvalitní kanál na politického aktéra s parlamentní většinou. Pokud se expertovi podaří přesvědčit vůdce většiny, ţe jím nabízený koncept se skvěle hodí pro naplnění politikem sledovaného cíle, vše je redukováno „jen“ na přepsání politicko-teoretického konceptu do paragrafovaného znění zákona (za všechny jmenujme minulé kroky zavádění elektronického doručování). Právo však má výrazné rysy autopoietického systému. Autopoiesis vyjadřuje samostatnost, nezávislost a jistou netečnost práva na společnosti. Můţe se proto stát, ţe právní tělo projeví nečekanou rezistenci a nápad, který nerespektuje logiku právních mechanismů často, pozmění, nebo přímo vyvrhne nebo zapouzdří do neúčinnosti. Politická vůle, která prosazuje své představy bez ohledu na logiku fungování práva, si tak proti sobě vedle politických oponentů postaví i v zásadě neutrální právně-technické „tělo“ státu, coţ je zbytečné: vynaloţená energie by vniveč přijít nemusela.
29
Jak ukázali např. Ivo Pospíšil a Hubert Smekal ve stati „Vztah národní a nadnárodní úrovně práva: pohled Ústavního soudu ČR a vybraných ústavních soudů zemí EU“, kde na základě analýzy normativních textů a soudních rozhodnutí ukázali důleţitý mechanismus účinkující na poli víceúrovňového vládnutí u států EU. Srov. Dančák, B. – Hloušek, V. (eds.): Víceúrovňové vládnutí v Evropě. Brno: MPÚ, 2007, s. 201–241. 30 Kysela, J.: Uvedení do teorie legislativní tvorby práva aneb pokus o „právní politologii“. Právník, č. 12, 2007, s. 1257–1288. 31 Filip, J. – Svatoň, J. – Zimek, J.: Základy státovědy. 2. vyd., Brno: MU, 2007, s. 169–171.
OMEZENÍ POLITICKÝCH CÍLŮ Ani na půdě politické vědy patrně nebude důvod zpochybňovat jistou omezenost operačního pole nově formované vlády. Jsou tu platné mezinárodně-právní závazky32 a mandatorní závazky, k nimţ je vláda zavázána dříve přijatými zákony a jejichţ eliminaci v právním státě brání zákaz zpětné působnosti práva (retroaktivita), ochrana nabytých práv či ochrana legitimních očekávání. Tato omezení platí jen, uvaţujeme-li o systémových stranách, které se politické soutěţe účastní, aniţ by jejich cílem bylo, ţe volby, které vyhrají, budou posledními svobodnými volbami v právním státě. Vládní většina je dále „svazována“ například materiální výhradou zákona obsaţenou v čl. 4 odst. 3 a 4 Listiny.33 Má zákonná normotvorba ještě jiné neţ ústavní limity? Obecná odpověď na tuto otázku zní záporně. Přesto je však kaţdému právníkovi zřejmé, ţe zákonodárné počiny vládní většiny například v oblasti hmotného soukromého práva jsou omezeny a tato omezení vyplývají z faktu, ţe operačním prostorem zákonné normotvorby je prostředí liberálně demokratického právního státu (jímţ je podle našeho ústavního pořádku Česká republika). Přesto je myšlenka omezení obsahových cílů vlády na poli politické vědy něčím velmi iritujícím. Je kritizována ingerence soudů, resp. ústavních soudů do politických otázek a s nelibostí je hleděno na tzv. judicializaci politiky.34 Projevem nevyjasněného vztahu práva a politiky jsou situace, v nichţ je na jedné straně Ústavní soud „bezradnými“ legislativci vyzýván, aby tedy řekl, jak má úprava vypadat, a na straně druhé sklidí rozhořčená obvinění ze soudního aktivismu, pokud nastíní svou představu o moţné právní úpravě.
SNAHY O VYTYČENÍ DEMARKAČNÍ LINIE MEZI PRÁVEM A POLITIKOU Jedním z moţných způsobů vedení dělicí čáry mezi právem a politikou je jejich připodobnění k rozdílu lex lata (platné právo) a lex ferenda (právo, o němţ si přejeme, aby platilo)35, coţ je však názor přibliţný. Mezi právem a politikou není v právním státě hierarchický vztah. Systémová teorie pracuje s nehierarchickými modely.36 Demokratická politika je arénou střetu hodnotových a zájmových preferencí, přičemţ funkcí politických stran je mj. agregovat a artikulovat různá stanoviska a prosazovat je 32
Poţadavky EU, NATO, MMF, WTO dané námi předtím přijatými závazky („sliby“). Srov. podobně Filip, J.: Ústavní právo České republiky, s. 274. 34 K judicializaci politiky z pohledu právního srov. např. Kühn, Z.: The Judicialization of European Politics, in: Jones, E. et al. (eds.): Developments in European Politics. Houndmills: Palgrave Macmillan, 2006, s. 216–236. 35 Neubaurer, Z. Státověda a teorie politiky, Praha: Slon, 2006.,s. 17. 36 Srov. např. Luhmann, N.: Sociální systémy. Brno: CDK, 2006. 33
v parlamentních a vládních institucích tak,37 aby byl ovlivněn ţivot voličů směrem, který je od stran voliči očekáván. Do práva se vědomě i mlčky promítají hodnotové představy aktérů o ţádoucích účelech. Právní věda by se měla vyvarovat jednostranného pohledu na politiku. A stejně tak se věda o politice přiblíţí více pochopení mechanismu fungování státu, pokud vedle velmi potřebného studia a analýzy mechanismů politické reprezentace a role politických stran, bude obracet více pozornosti k normativnímu rámci politiky, kterému se tradičně věnuje právnická státověda a konstitucionalistika.38 Právní vědci zde nemohou opomíjet, ţe i kdybychom přijali takový výměr právní vědy, který se od všech výše naznačených hodnotových a pragmatických momentů distancuje a vytěsní je mimo svůj poznávací záběr, pak se logicky uvolní prostor pro nějakou jinou vědu, ať uţ ji nazveme jakkoli, která se bude při pouţití metod právní expertízy a právní argumentace snaţit odpovídat na otázky, jeţ právní věda označí za (pro ni) irelevantní. Politické řízení společnosti pomocí práva není možné Vládě přísluší stanovovat cíle politiky státu a má zákonodárnou iniciativu vůči Parlamentu, přičemţ díky nutnosti vládní většiny v Poslanecké sněmovně jsou v zásadě „shodnými“ většinová vůle zákonodárné a výkonné moci.39 Z přísně technického a funkcionálního pohledu se můţe právo jevit jako „nástroj právně politického řízení společnosti“.40 Představa, ţe společnost lze pomocí práva řídit v souladu s objektivními potřebami a obecnými zájmy k poznaným cílům, se vzpírá jak empirickým poznatkům, tak omezené poznatelnosti ţitého světa, tak i ústavním omezením veřejné moci, neboť tak dalece legitimita vládnoucí většiny nesahá. Respektive nelze jednoduše přijmout, ţe směr „řízení“ společnosti bude vţdy takový, jaké budou politické představy většiny, která zrovna (na dobu čtyř či méně let) vládne. A právo jako celek je obtíţné instrumentalizovat.
37
Pro bliţší rozpracování této teze srov. např. Cabada, L. – Kubát, M. a kol.: Úvod do studia poltické vědy. 2. vyd., Praha: Eurolex Bohemia, 2004, s. 124–127, 238–239 a 346; Novák, M.: Systémy politických stran, s. 42, Adamová, K. – Kříţkovský, L.: Základy politologie, , s. 133. 38 Srov. výše citovaného Duvergera. 39 Filip, J.: Aktuální otázky výkonné moci v ČR, s. 22–23. 40 Šín, Z.: Tvorba práva. Pravidla, metodika, technika. Praha: C. H, Beck, 2003, s. 37. „Neorganizovanost, nesystémovost, neregulovanost a ţivelnost, subjektivismus, nedostatečná úroveň poznání, nepřehlednost a nesrozumitelnost v tvorbě a realizaci práva můţe člověka dezorientovat, uvolnit vztah k povinnostem a dodrţování pravidel, vést ve svých důsledcích k nekázni, anarchii a ke ztrátě odpovědnosti (corruptissia res publica plurimae leges [Zkaţený je stát s přemírou zákonů]).“ Cit. z s. 37–38. Autor tato slova spojuje právě s myšlenkou řízení společnosti pomocí práva“.
Avšak ani plánování legislativy nemůţe zcela abstrahovat od politiky a vymezit cíl plánování jako čisté zdokonalování legislativy na základě vědeckého prognózování vývoje.41 Politická teorie právem upozorňuje, ţe i normotvorba je výběrovým volním procesem, do něhoţ se promítají jedny hodnoty na úkor druhých jako výsledek politického střetu a konsensu.42 „V politice vždy existuje konkurence o přízeň lidí… Politická strana není skupinou lidí, kteří se snaží prosazovat veřejné blaho, ‚podle principu, na němž se všichni shodnou‘. Taková racionalizace je nebezpečná“.43 „V každém případě je rozhodujícím faktorem v činnosti parlamentu vládní iniciativa a [vládní] výběr.“44 Výše popsaný sociálně-inţenýrský přístup k úloze práva při řešení sociálních problémů není jediný moţný, coţ lze doloţit příkladem řešení rasových předsudků45: sociální psycholog na závěr svého výzkumu přesvědčivě formuluje realisticky opatrný postoj k legislativě jako nástroji sociální změny. Sociální věda je zde představena nikoli jako (comtovská) formulátorka politických cílů (monopolní a k iracionálním motivům netečná),46 nýbrţ jako rádkyně, praktická pomocnice v tom, jakými nejlepšími nástroji cílů dosáhnout, přičemţ se na zákon nedívá s přehnaným optimismem a vidí jej jako jeden z více moţných nástrojů.
NERESPEKTOVÁNÍ LOGIKY PRÁVA JAKO PŘEKÁŢKA EFEKTIVNOSTI PRÁVA Právní řád se stal natolik nepřehledným, ţe právníci stojí před úkolem trpělivě vysvětlovat politickým aktérům, ţe některá jimi navrhovaná řešení nutně vyvolají neţádoucí důsledky. Zásahy do práva, nemají-li mást funkční určení, musí probíhat na základě expertní diskuse. Časté „přetahování“ mezi judikativou a legislativou o právo konečného výkladu toho kterého právního institutu významně oslabuje efektivnost práva a bylo by moţno doloţit, ţe motivace k „přebíjení“ výkladů často pramení z neporozumění a neznalosti imanentních rysů politiky a práva, které opakovaně nutí aktéry sahat k řešením, která jsou nepřijatelná mimo systém, z něhoţ vzešla. Utkávání odlišných logik politického a právního systému můţe mít jak podobu produktivní, tak neproduktivní, pokud se jednotlivé systémy trumfují, přebíjejí a negují výsledky, ke kterým na základě zjištěné nezbytnosti a neodvratnosti dospěl „ten druhý“ 41
Ibid., s. 52–56 a 59. Adamová, K. – Kříţkovský, L.: Základy politologie, s. 252 43 Schumpeter, J.: Kapitalismus, socialismus a demokracie, Brno: CDK, 2004, s. 289. 44 Ibid., s. 298a 301 45 Allport, G. W.: O povaze předsudků. Praha: Prostor, 2004, s. 483–487. 46 Jako jsou motivy kulturní, hodnotové historické či emocionální. Takové netečnosti věda není schopna. 42
systém. Promýšlení funkčního určení systémů práva a politiky podmiňuje jejich vzájemnou efektivitu. Jan Kysela upozornil, ţe politická věda normotvorbu nepovaţuje za svůj předmět zájmu a pravověda má tendenci omezovat se jen na právně-technické aspekty normotvorby, čímţ je dán stav, který právo popisuje jako negativní kompetenční konflikt, tedy stav, kdy existuje činnost, k níţ se takříkajíc nikdo nehlásí.
47
Přečte-li politolog kapitolu „Expozice
tématu ústavodárství namísto závěru“, uhlídá, ţe mu unikla výzva k diskusi, jejíţ výsledek jej mohl dva roky dopředu argumentačně připravit na situaci, která později reálně nastala.48
PRÁVNÍ INSTRUMENTALISMUS Na závěr se zmíním o jednom z výhonů strukturního funkcionalismu, který je stále základem našeho uvaţování o dění v moderní společnosti, přestoţe stojí na konsensuálním modelu společnosti, jenţ konflikty bere jako odstranitelné. Právní instrumentalismus pojímá právo (zamlčeně) jako mocný a přesný nástroj umoţňující pruţně a účinně řídit společnost. Věda zde funguje jako dodavatelka poznatků o chování jednotlivců. Objeví-li se odchylka od předepsaného chování, stačí jen stanovit pravidlo a sankci, právo zafunguje a deviace zmizí (Simsala, bim!). Takto to funguje snad jen v konsensuálním modelu společnosti, kde jsou všechny konflikty jen dočasné, resp. jsou výsledky nedorozumění či zatímních nedokonalostí. Konfliktuální paradigma či sociální perspektivismus upozorňují, ţe některé střety či odchylky tu budou vţdy.49 Proti instrumentalizaci práva snáší přesvědčivé argumenty např. Brian Tamanaha, který implicitně hájí právo jako řád a protestuje proti přímočaré funkcionalizaci práva k libovolným cílům.50 Tamanaha na základě historických a kontextuálních studií proměn teoretických přístupů k právu upozorňuje na zásadní proměnu náhledu na právo a zacházení s právem, na které je dnes nahlíţeno jako na prázdnou nádobu, kterou lze naplnit libovolným obsahem.51 Poučení z analýzy instrumentalismu a limitů práva směřuje k důrazu na pečlivé zvaţování, zda vůbec mají být právní nástroje nasazeny, a pokud ano, pak k pečlivému výběru těch z nich,
47
Kysela, J.: Uvedení do teorie legislativní tvorby práva, s. 1263, 1284–1287. Dnes lze jen spekulovat, jak by se neproběhnuvší diskuse na toto téma odrazila v jednání politických aktérů. 49 S ohledem na vázanost na zájmy, hluboce vkořeněné do společenských struktur, nebo díky tomu, ţe různé úhly pohledu na sociální realitu vedou k odlišným odpovědím na tytéţ otázky. Strukturní funkcionalismus, tak jak je rozpracoval například R. K. Merton nakonec dospěl k poznání, ţe některé odchylky tu budou vţdy). 50 Tamanaha, B.: A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford: Oxford University Press, 2001; a zejména Tamanaha, B.: Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. Kriticky k strukturně funkcionalistickému přístupu srov. Přibáň, J: Sociologie práva. Praha: Slon1996, s tr. 176. 51 Vedle známé A General Jurisprudence of Law and Society srov. zejména Tamanaha, B.: Law as a Means to an End, Threat to the Rule of Law. 48
které jsou adekvátní pro řešení dané situace. Výsledkem můţe být jak opuštění regulačního záměru a rozhodnutí o nasazení jiných, mimoprávních nástrojů, tak korekce záměru do podoby, která je právními prostředky zvládnutelná. Vše vyţaduje přesnou definici regulačního záměru a upozornění na meze moci práva je racionálním prostředkem vyvracení omylů legislativního optimismu.
ÚPRAVA INTUITIVNÍCH PŘEDSTAV A ÚSKALÍ ANALOGIÍ Častým důvodem střetů specialistů s laiky je neprovedená korekce intuitivních představ o reálné moci práva. Zkušenost nás učí, ţe víra ve schopnost práva změnit postoje lidí je velmi rozšířena a nemálo zákonů vzniká na pozadí touhy po změně postoje. Přání je zde otcem myšlenky. Data dosud nepotvrdila schopnost práva jednoduše manipulovat postoji a míněním lidí. Vztah není takto přímočarý, a pokud ke změně postojů takto vůbec dochází, pak se tak děje v dlouhodobých časových horizontech a vývoj od jednoho postoje k druhému není pohybem po přímé a jednoduše stopovatelné trase. Bylo řečeno, ţe právní instrumentalismus je dominantní ideologií (ve smyslu skupinově sdíleného náhledu). Z povahy ideologie plyne, ţe se opírá o pozorované pravidelnosti a je z tohoto pohledu „správná“, neboť vystihuje podstatné rysy daného jevu sociální reality. Nikdy to nejsou rysy všechny a jev není obsaţen ve své úplnosti. Ideologie má orientující funkci a je zaloţena na přenášení poznatků na základě analogie, často nevyřčené a přítomné jen v intuitivní podobě nebo v podobě předporozumění. Tak tomu bude i s právním instrumentalismem. Na počátku je nepochybně existující mikro-jev, u něhoţ jednotlivá právní norma (tj. jednotlivé pravidlo chování) umí zajistit, aby se chování lidí změnilo v souladu s normativním cílem právní normy. A tento poznatek je intuitivně přenášen na právo jako takové, které je viděno jako nástroj kdykoli nasaditelný ke změně jakéhokoli chování směrem ladícím s libovolně zvoleným cílem. Pozornosti uniká, ţe ani u mikro-situace není dosaţení cílového stavu stoprocentní a u jednotlivých cílů se liší. Navíc aktéři se sice nové regulaci mohou podrobit, ale její negativní dopady na své záměry kompenzují jinde, ve sféře nacházející se mimo působnost sledované právní normy. Jakkoli můţe být izolovaná efektivnost viděna jako uspokojivá, ve svém celku můţe poklesnout. A podobné úvahy lze rozvíjet i dále. Neexistence právní regulace určitého negativního jevu můţe vést ke zkratkovité úvaze, ţe jeho příčinou je absence regulace, avšak důvodem
mohou stejně tak být dřívější neúspěšné pokusy o regulaci či úvaha o převaţujících nevýhodách nasazení právní regulace. Tak či tak, je vhodné vyvarovat se zkratkovitého přenášení poznatku, ţe jestliţe nějaký normový soubor v situaci teď a tady zajistil dosaţení daného cíle, pak jakýkoli jiný myšlený normový soubor zajistí dosaţení jakéhokoli myslitelného cíle v libovolné oblasti ţivota společnosti. Předpoklad, ţe právo je sociální vůdce (a nikoli následovník), se nemůţe opřít o přesvědčivé empirické potvrzení, ačkoli právní instrumentalismus je s tímto předpokladem neodbytně spjat. Přesto zacházení s právem jako s kouzelným nástrojem neustává, o čemţ svědčí například debaty o finanční ústavě, na nichţ je zajímavá např. absence potřeby zapojit právníky do debaty, přitom např. naše hospodářské právo má poměrně dlouhou a bohatou zkušenost se snadností obcházení takových norem (o státním plánu atd.).52 Přesto ve sféře politické ekonomie existuje silná víra, ţe zakotvení rozpočtové odpovědnosti a rady dohlíţitelů bude účinným nástrojem k odpovědnému nakládání s veřejnými financemi. Namísto závěru: důvěra v právo a ataky politiky na justici DŮVĚRA V PRÁVO
Důvěrou zde rozumíme kolektivně sdílené přesvědčení, ţe daný prvek sociální reality naplní očekávání, která jsou do něj vkládána. Důvěra je nezbytná všude tam, kde máme omezenou znalost o vývoji věcí příštích. Důvěra (trust) je spojena s moderní společností (moderna v sociologickém smyslu). Důvěra je pojata ekonomií, sociologií psychologií i politologií; vţdy představuje
pojítko
společenské
instituce
(peníze,
právo,
politický
systém
atd.)
a individuálního vědomí. Toto pojítko zároveň zajišťuje, ale i vyžaduje fungování v souladu s deklarovanými cíli (dvojakost důvěry) Důvěra v právo je sdíleným přesvědčením, ţe právo umí dosahovat a dosáhne očekávaných cílů, tedy udrţí řád ve společnosti, naplní rozhraničující a rozsuzovací funkci, a to vše v souladu, respektive bez narušení sdílené představy o tom, co je či není spravedlivé Zvláštní je (moţná však jde o definiční znak), ţe společenské instituce (např. právo či politika)
otázku důvěry z hlediska svých cílů nedeklarují, jde o něco jako zamlčený
předpoklad, který je však mnohými aktéry podceňován, ať uţ tito aktéři pracují pro instituci nebo proti ní. 52
Projevy ne/důvěry se projevují v hodnocení vnějších znaků instituce
Baňouch, H.: Hospodářské právo, in Bobek, M. – Molek, P. – Šimíček, V.: Komunistické právo v Československu. Kapitoly z dějin bezpráví. Brno: MPÚ. 2009, s. 725–768.
a v návrzích na její zlepšení či úpravy, aniţ by si aktéři nutně uvědomovali, ţe podněcujícím prvkem jejich úvah je důvěra.
EFEKTIVNOST A KONCEPT DEFINICE SITUACE Důvěra v právo je důleţitým mimoprávním atributem práva. Ovlivňuje efektivnost práva, neboť důvěra v rovnost v uplatňování, neodvratnost sankcí a jednotnost vynucování práva posiluje všeobecnou ochotu k dodrţování práva. Potřebnost důvěry v právo je dána tím, ţe právo je expertní systém, kterému nerozumíme. Nezbývá tedy, neţ důvěřovat. Sféra důvěry je sférou skupinově sdílených představ, kolektivního mínění, kde se plně uplatňuje tzv. Thomasův teorém, podle něhoţ, je-li určitá situace lidmi definována jako reálná, pak je reálná i ve svých důsledcích. Například při rozhodování soudu je třeba dbát o to, aby síla a dopad budoucího rozhodnutí nebyly dopředu erodovány tím, ţe je vydá subjekt, u něhoţ, viděno z vnějšku, mohou být pochyby o jeho nestrannosti. V sociální realitě je lhostejno, ţe tento člověk rozhodoval nestranně a nezávisle, bez přihlédnutí k nevalidním kritériím. Důleţité je totiţ i zdání nezávislosti a nestrannosti pro třetí osoby, neboť i tento aspekt je důleţitý pro zaručení důvěry v soudní rozhodování. Právo je nehmotná fikce, abstrakce, která pro své fungování potřebuje tmel důvěry, který je mimoracionální. Vnitřní esenciální povaha právního dění je pro důvěru v právo a tím i pro hladké fungování práva méně důleţitá, neţ vnější zdání, které toto právní dění v publiku vyvolává. Cestou k posilování důvěry je v zásadě transparentnost. Pokud vzájemné nepochopení logiky právních procesů a logiky politických procesů vede jejich aktéry k výpadům,53 jejichţ podstata v posledku kritizuje „ty druhé“ za to, ţe plní své role (například ţe politika agreguje zájmy a usiluje o moc k jejich prosazení, nebo ţe právo koná nestranně a nezávisle),54 získají moţná krátkodobě body u publika, avšak z delší perspektivy oslabí právě důvěru v důleţité společenské instituce, a tím oslabí jejich efektivnost, neboť oslabená důvěra logicky vede aktéry k hledání alternativních nástrojů a k nechuti plnit poţadavky té které instituce (např. chodit k volbám, svědčit před soudem či obecně participovat na ţivotě polis). Vzájemný respekt důvěru posiluje, čímţ se ale nemyslí, ţe by základem tohoto respektu mělo být rozdělení sfér vlivu v té podobě, ţe jedna či druhá 53
Například soudy jsou zde oslabeny nejen tím, ţe nesmí z důvodu moţné budoucí podjatosti v některých chvílích komentovat určité otázky, ale i vlivem doktríny soudce hovoří (výhradně) ústy svých rozhodnutí. Tato doktrína je právním státě a informační společnosti neudrţitelná (odůvodněním rozhodnutí je to, co řeknou ve večerních zprávách) a plným právem ji můţeme připsat přetrvávání socialistického normativního systému. Nemylme se, tato úřednická mentalita je výhodná jak pro moc, tak pro soudce, avšak není slučitelná s poţadavkem otevřenosti veřejnému mínění, který je jednou z mála protivah soudcovské nezávislosti. 54 Právo nemůţe jít stranou, i kdyţ by byl v sázce pád vlády.
sféra můţe ad hoc, mimo transparentní pravidla úspěšně vznášet poţadavky na konkrétní výsledky činnosti druhé sféry.55
55
Slovenský film Z. Piussi „Nemoc tretej moci“ je poučný poznáním, jak málo lidí můţe stačit v určité situaci ke spoutání justice (všimněme si, ţe s politikou se zde vţdy najde modus vivendi a o soudcokracii politika nemá důvod v takovém uspořádání mluvit, jde o typické rozdělení sfér vlivu), jak můţe být nebezpečné přeskakování mezi soudnictvím a politikou, jak důleţité je věnovat pozornost rekrutaci soudců, ale i důvodům jejich vyhazovů, a výběru soudních představitelů v otevřených řízeních, kde jde o skutečný výběr a skutečnou soutěţ, či chcete-li konkurenci.
