Vertrouwen in de toekomst: notariële betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving

Vertrouwen in de toekomst: notariële betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving Auteur: Dr. mr. C.N.J. de Vey Mestdagh, Hoofd van het Centrum voor Recht&ICT, Rijksuniversiteit Groningen Abstract: De ruimte voor notariële betrouwbaarheidsdiensten in de interneteconomie - de vijfde economie van de wereld - is veel groter dan gedacht. Dit artikel geeft een overzicht van de vele nieuwe mogelijkheden om deze ruimte te benutten. Eerste publicatie in: WPNR, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, Nummer 7029, Jaargang 145, 23-30 augustus 2014, pp. 735-741

1. Inleiding: de notaris en de informatiesamenleving Is er ruimte voor notariële diensten in de informatiesamenleving? Als de notaris diensten wil verlenen in de informatiesamenleving dan zal hij een concurrentievoordeel moeten hebben, anders heeft het geen zin om hier zelfs maar over na te denken. De marktterm concurrentievoordeel moet hierbij in ruime zin worden opgevat. Ook exclusieve wettelijke bevoegdheden of een exclusieve combinatie van (juridische) kennis en bevoegdheden kan een concurrentievoordeel opleveren. De vraag is of deze in het geval van de notaris ook daadwerkelijk een voordeel in de informatiesamenleving opleveren. Hoe belangrijk is het eigenlijk voor een notaris om deel te nemen aan de informatiesamenleving? Als het gaat om het bereiken van nieuwe cliënten overduidelijk essentieel. Veel van deze cliënten lopen vaker langs de Hema1 dan langs een van de plaatselijke notariskantoren en als zij notariële diensten nodig hebben dan zullen zij als eerste zoeken naar informatie en aanbiedingen op het internet. Veel belangrijker is echter dat economische transacties die een notariële component (zoals een al dan niet verplichte notariële akte) kunnen hebben steeds vaker in de interneteconomie plaatsvinden. Voorbeelden hiervan zijn transacties betreffende de overdracht, het beheer en het gebruik van gegevens en software, maar ook meer algemeen, het vastleggen van de bij e-commerce transacties gemaakte afspraken rond de levering en betaling van andere goederen en diensten als daarbij behoefte is aan betrouwbaarheidsdiensten. Weinigen weten dat de interneteconomie inmiddels in omvang de vijfde economie en wat betreft groeisnelheid de derde economie van de wereld is. Deze wereldwijde interneteconomie is op dit moment ruim vier keer zo groot als de Nederlandse en zij groeit met ca. elf procent op jaarbasis.2 Gegeven deze grote en groeiende interneteconomie is het dus een goede vraag of het notariaat de informatiesamenleving wat te bieden heeft. Er zijn vier ontwikkelingen die in dit verband om aandacht vragen: (1) automatisering van de notariële praktijk;3 (2) nieuwe vormen van acquisitie (via websites en het daarbij aanbieden van gratis modellen);4 (3) aanbieden van betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving en (4) de aanpassing van het recht aan de realiteit van de informatiesamenleving.

1

De eerste twee ontwikkelingen zijn weliswaar belangrijk, maar niet essentieel voor de beantwoording van de hoofdvraag. Automatisering en digitale acquisitie zijn een conditio sine qua non voor de deelname van het notariaat aan de informatiesamenleving. Hiermee kan het notariaat geen concurrentievoordeel behalen, maar slechts een concurrentienadeel vermijden, omdat ook alle niet notariële deelnemers aan de interneteconomie zo optimaal mogelijk zullen automatiseren en communiceren. Het is zelfs denkbaar dat de notaris hier een concurrentienadeel heeft, omdat hij aan meer wettelijke eisen voor de verwerking van gegevens moet voldoen dan andere marktdeelnemers. Burgers willen daarbij niet minder betalen voor juridische bijstand, maar zij willen vanzelfsprekend ook niet meer betalen dan nodig. Het zijn de mogelijkheden om beter en efficiënter te werken die concurrentie oproepen en vervolgens de burger lagere prijzen bieden.5 De derde ontwikkeling is wel van essentieel belang. Bij het verlenen van betrouwbaarheidsdiensten (waarover meer hieronder) zou het notariaat een werkelijk concurrentievoordeel kunnen hebben op grond van zijn bestaande exclusieve wettelijke bevoegdheden en mogelijk door aanpassing van die bevoegdheden aan de realiteit van de informatiesamenleving. De vierde ontwikkeling is problematisch. Velen beschouwen de informatiesamenleving nog steeds als een integraal onderdeel van de nationale samenleving en veronderstellen daarom dat op dat onderdeel van de informatiesamenleving het nationale recht van toepassing is en dat het ook handhaafbaar is. Er zijn echter goede redenen om aan te nemen dat dit steeds minder het geval is. De rechtssubjecten, de economische transacties en zelfs de objecten van deze transacties onttrekken zich door globalisering en digitalisering in toenemende mate aan de toepassing en handhaving van nationale regulering. Het gevolg hiervan is dat bijvoorbeeld de identificatie, de verkeersregels en de regels voor de veiligheid en conflictoplossing op het internet niet langer of slechts in zeer beperkte mate door nationale overheden worden bepaald.6 Hieronder zullen we zien dat zelfs delen van transacties met bijzonder materiële en plaats-bepaalbare objecten zoals onroerende zaaktransacties aan verdergaande globalisering en digitalisering onderhevig kunnen zijn en dat ook gegevens en software zich meer en meer aan de nationale regulering van hun overdracht en overgang onttrekken. Elk van deze vier ontwikkelingen vereist een uitgebreide beschrijving en analyse waarvoor de omvang van deze bijdrage tekort schiet. Hieronder wordt daarom in het bijzonder op de meest essentiële en voor het notariaat kansrijkste derde ontwikkeling ingegaan.7 Om de mogelijke rol van de notaris bij het aanbieden van betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving te kunnen bepalen moeten drie vragen duidelijk worden beantwoord: (1) Welke exclusieve kenmerken heeft het notariaat als het gaat om betrouwbaarheidsdiensten? (2) Aan welke betrouwbaarheidsdiensten is behoefte in de informatiesamenleving? en (3) Heeft de notaris de exclusieve kenmerken die nodig zijn voor het bevredigen van deze behoefte en kan hij deze betrouwbaarheidsdiensten ook daadwerkelijk leveren? Als het antwoord op de derde vraag ontkennend luidt dan heeft het geen zin om over de toekomst van het notariaat als bijzondere deelnemer aan de informatiesamenleving na te denken. De notaris is dan slechts één van een potentieel groot aantal concurrerende ondernemers die allen dezelfde bedrijfsmiddelen optimaal proberen in te zetten om marktaandeel te verkrijgen en te behouden. Hieronder zullen we zien of dit het geval is.

2. Welke exclusieve kenmerken heeft het notariaat als het gaat om betrouwbaarheidsdiensten? 2

Vertrouwen is van groot belang voor het tot stand komen en ook voor (de groei van) het aantal economische transacties. Het recht speelt een hoofdrol bij het bevorderen van dat vertrouwen. Het normatieve beginsel van ‘pacta sunt servanda’ kan slechts feitelijk worden gerealiseerd als partijen er op kunnen vertrouwen dat de ander zijn afspraken daadwerkelijk nakomt. De mogelijkheid om de ander in rechte aan te spreken is hierbij slechts een ultimum remedium. Het leveren van bewijs ten aanzien van de identiteit van partijen, de gemaakte afspraken of afgelegde verklaringen, de al verrichte handelingen (leveringen, betalingen), maar ook de mogelijkheid om bepaalde handelingen af te dwingen (het beschikbaar stellen van een goed dat in depot is genomen of van een betaling die via een tussenpersoon is verricht, betaling door inschakeling van een deurwaarder, het aanvaarden van de (bindende) bemiddeling van een derde etc.) zijn diensten die de betrouwbaarheid van het rechtsverkeer verhogen. De notariële lezer zal een groot aantal van deze betrouwbaarheidsdiensten herkennen, in het bijzonder de bewijsfunctie van notariële akten. De vraag is echter of deze diensten geheel of deels berusten op een exclusieve bevoegdheid van het notariaat, want alleen in dat geval heeft de notaris een concurrentievoordeel. Hierbij is het niet alleen van belang of er sprake is van een juridisch exclusieve bevoegdheid, maar ook of die bevoegdheid de toepassing van technische alternatieven met hetzelfde praktische resultaat door derden uitsluit. Hieronder zet ik kort de exclusieve bevoegdheden van de notaris en een aantal overwegingen ten aanzien van de concurrentie op de markt van betrouwbaarheidsdiensten op een rij.8 Met welke onderdelen van de economie heeft een notaris geregeld te maken? Van oudsher natuurlijk met de economische transacties waarvoor een notariële akte verplicht is, zoals de overdracht van onroerende zaken, hypotheken en andere zakelijke rechten, het oprichten en overdragen van (aandelen in) rechtspersonen en het maken of wijzigen van huwelijkse- of partnerschapsvoorwaarden en testamenten. Van al deze transacties zou je zeggen dat ze in territoriale of personele zin zo sterk met de nationale staat waarin de notaris is gevestigd samenhangen dat deze exclusieve bevoegdheid weinig betekenis zou kunnen hebben in de globale interneteconomie. Onroerende zaken zijn immers per definitie onderdeel van de offline economie en besloten vennootschappen en stichtingen worden onder nationaal recht opgericht en in nationale registers vastgelegd, huwelijkse voorwaarden hebben toch meestal betrekking op mensen met dezelfde nationaliteit en testamenten veelal op ten tijde van de executie lokaliseerbare vermogensbestanddelen? Het is duidelijk dat de notaris hier een exclusieve bevoegdheid heeft waarmee hij betrouwbaarheidsdiensten kan verlenen, maar nog niet of deze diensten in de globale, online samenleving kunnen worden geëxploiteerd. De notariële akte is niet alleen verplicht voor bepaalde (hiervoor genoemde) transacties, maar biedt daarnaast ook exclusieve voordelen die niet alleen gelden voor deze verplichte transacties, maar ook voor andere transacties die (in dit geval vrijwillig) in een notariële akte worden vastgelegd. De belangrijkste zijn: (1) de bewijsfunctie van de akte (bewaring in het protocol, afgifte van afschriften, bewijs voor de datum, de identiteit van de partijen en de authenticiteit van de overeenkomst of verklaring), de notaris heeft hierbij ten behoeve van de identificatie ook toegang tot de Basisregistratie Personen en andere (persoons)registraties zoals het Centraal Testamentenregister die niet voor iedere andere marktpartij op dezelfde wijze toegankelijk zijn; (2) de procedurele functie (executie zonder tussenkomst van de rechter in geval van in de akte vastgelegde schulden (executoriale kracht, art. 430 Rv)); (3) de continuïteit (notariële akten moeten niet alleen worden bewaard maar ook worden bewaakt (art. 12 Wna) en zij hebben net als rechtspersonen9 het eeuwige leven, de wet regelt dat het protocol altijd door een rechtsopvolger wordt overgenomen (art. 15 WnA)) en (4) het depot van betalingen op een derdenrekening. De notaris is verplicht gelden die hem in het kader van zijn werkzaamheden zijn toevertrouwd te storten op een derdengeldrekening. Deze rekeningen vallen buiten een eventueel faillissement van de notaris (art. 25 Wna en MvT II, 23 706, nr. 3, p. 10). 3

De notaris heeft daarnaast de functie van onpartijdige, onafhankelijke en deskundige bemiddelaar die de verplichting heeft om de belangen van alle partijen te behartigen, niet alleen bij het opstellen van de notariële akte, maar ook door alle partijen van de nodige juridische kennis te voorzien (een informatieplicht, de notaris noemt dit zelf Belehrung) waardoor zij begrijpen wat de marges voor de behartiging van hun belangen zijn en hoe hun belangen daadwerkelijk worden behartigd. Hierbij heeft de notaris ook een vergaande wettelijke geheimhoudingsplicht (art. 22 lid 1 Wna ‘De notaris is (…) ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht’) en een daarmee samenhangend verschoningsrecht (art. 165 lid 2 Rv).10 Natuurlijk hebben alle marktpartijen een geheimhoudingsplicht ten aanzien van vertrouwelijke gegevens, maar in het geval van de notaris is die plicht wettelijk vastgelegd en geldt die plicht bovendien voor alle hem toevertrouwde gegevens, zowel vertrouwelijke als niet vertrouwelijke.11 Voor het beantwoorden van de vraag of deze exclusieve bevoegdheden een concurrentievoordeel opleveren in de interneteconomie is ten slotte van belang dat de notaris met zijn exclusieve bevoegdheden samenhangende kennis verschaft, bijvoorbeeld bij een verzoek tot oprichting van een besloten vennootschap of stichting de juridische kennis over de voor- en nadelen van alternatieve nationale en in verband met het globale karakter van de interneteconomie ook internationale rechtsvormen. Hoewel deze kennis niet exclusief is (er zijn meer juristen die er over beschikken) brengt een exclusieve bevoegdheid van de notaris, bijvoorbeeld om een akte van oprichting van een besloten vennootschap of stichting te passeren met zich mee, dat de overhead voor het tevens leveren van de benodigde juridische kennis (i.c. over vennootschappen en stichtingen naar nationaal en internationaal recht) voor de notaris lager zal zijn en dat levert toch een concurrentievoordeel op.

3. Aan welke betrouwbaarheidsdiensten is behoefte in de informatiesamenleving? Om te kunnen bepalen of de hiervoor geïdentificeerde exclusieve eigenschappen van het notariaat ook met succes kunnen worden ingezet voor het verlenen van betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving moet eerst de vraag worden beantwoord aan welke betrouwbaarheidsdiensten de informatiesamenleving behoefte heeft. Het antwoord op deze vraag kan voor de hand liggend luiden: ‘dezelfde als in de offline wereld’. Partijen willen bij voorkeur: (1) de garantie dat niet wordt geleverd zonder dat er wordt betaald; (2) de garantie dat niet wordt betaald zonder dat er wordt geleverd; (3) de garantie dat er conform de overeenkomst wordt geleverd; (4) de garantie dat overeengekomen bijkomende diensten zoals onderhoud kunnen blijven plaatsvinden ook als de leverancier discontinueert; (4) een snelle, betaalbare en betrouwbare mogelijkheid om juridische conflicten op te lossen. Toch is het van belang om stil te staan bij twee belangrijke verschillen tussen de offline en de online wereld. De online wereld bestaat in een geglobaliseerd decentraal netwerk en de deelnemende personen, hun handelingen en de objecten van deze handelingen zijn digitaal. Het eerste brengt met zich mee dat er weinig centrale, publieke regulering door staten en internationale organisaties van staten plaatsvindt en veel decentrale, private regulering door de private deelnemers aan de informatiesamenleving. We hebben hiervoor al gezien dat het gevolg hiervan is geweest dat bijvoorbeeld de identificatie, de verkeersregels en de regels voor de veiligheid op het internet niet langer door nationale overheden worden bepaald en dat een steeds groter aantal juridische conflicten 4

via online dispute resolution (ODR) worden opgelost.12 Het tweede brengt met zich mee dat de oplossing voor problemen met de betrouwbaarheid van het rechtsverkeer er anders (digitaal) uitziet. Beide verschillen zijn het gemakkelijkst te illustreren aan de hand van de identificatie van partijen bij een overeenkomst. Als er geschillen zijn over de uitvoering van een overeenkomst in de offline wereld dan zullen partijen moeten zijn of worden geïdentificeerd om binnen een bepaalde nationale jurisdictie tot een oplossing te kunnen komen. In de online wereld kan de oplossing van deze geschillen echter door technische systemen worden gerealiseerd. Het is dan niet nodig om de procedures en regels van een bepaalde nationale jurisdictie toe te passen en evenmin om de partijen te identificeren. Het is in dat geval voldoende om de transactie zelf en de technische bron en bestemming van de levering en betaling te identificeren,13 zodat deze desgewenst door een van de partijen of door de moderator van het online marktsysteem met technische middelen kunnen worden voltooid of teruggedraaid. Ongebruikelijk is dit overigens ook niet in de offline wereld. Op markten en in winkels kunnen we anoniem (contant) betalen voor de levering van goederen en diensten door evenmin geïdentificeerde (slechts aan hun markt- of winkelsite, vgl. website herkenbare) personen (of bij bijvoorbeeld black box trade zelfs door machines!). In de online wereld is het veel gemakkelijker om geschillen tussen anonieme partijen op een technische manier op te lossen. Op Ebay is het bijvoorbeeld voldoende om je te registreren als afnemer of leverancier (zonder dat je werkelijke identiteit behoeft te worden vastgesteld). In geval van (beweerde) wanprestatie staat Ebay in veel gevallen standaard als cessionaris van de vorderingen garant voor de betaling dan wel terugbetaling van de koopsom. Betalingen vinden op Ebay veelvuldig plaats met behulp van PayPal14, prepaid creditcards en andere vormen van betaling waarbij de koper zich niet behoeft te identificeren. De oplossing van conflicten tussen deelnemers aan Ebay vindt in toenemende mate plaats via door Ebay zelf aangeboden ODR.15 In veel gevallen behoeft Ebay overigens niet als cessionaris van een van de partijen op te treden, maar zullen partijen zelf meewerken aan een oplossing. Zij worden hiertoe gebracht door sancties, die door technische systemen worden gerealiseerd. Niet nakomen of niet betalen betekent veelal schade voor je via het systeem van Ebay geregistreerde reputatie of zelfs uitsluiting van verdere deelname aan de markt. Identificatie in verband met levering en betaling betekent in de online wereld dus vaak niet persoonlijke identificatie, maar de identificatie van bronnen en bestemmingen van levering en betaling (een account, een ip-nummer, een mailbox een postbus, etc.). Het systeem (bijvoorbeeld de website, de maildienst, de marktplaats, de betaaldienst) zorgt voor registratie van deze bronnen en bestemmingen en voor de registratie en uitvoering van de daadwerkelijke transacties en veelal ook voor de oplossing van gerezen conflicten. Toch werken dergelijke technische systemen niet altijd. Er zijn twee belangrijke gevallen waarin deze systemen onvoldoende betrouwbaar zijn en waarin het notariaat daarom mogelijk een rol kan spelen. De eerste uitzondering is de betrouwbaarheid van grotere leveringen en betalingen in de online wereld. De genoemde systemen handelen meestal veel, maar slechts kleinere transacties af en ze garanderen deze tot een bepaald maximum. De levering en betaling met gebruikmaking van het internet van voertuigen, onroerend goed, bedrijven, complexe diensten zoals softwareontwikkeling e.d. worden veelal niet door deze systemen gedekt. De tweede uitzondering wordt gevormd door kleinere transacties (van particulieren en kleine ondernemers) waarbij geen gebruik gemaakt wordt van genoemde systemen, bijvoorbeeld omdat gebruik gemaakt wordt van een eigen website om goederen en diensten aan te bieden en niet van een marktplaats. De betrouwbaarheid van deze mogelijk voor het notariaat relevante transacties kan worden gegarandeerd door specifieke technische diensten. De belangrijkste daarvan zijn: (1) digitale identificatiediensten die wel een relatie leggen met nationale registraties van natuurlijke en rechtspersonen (waardoor voor conflicten over grotere belangen en voor de bescherming van kleinere 5

partijen in asymmetrische relaties (waarbij de grotere partij de regels in zijn voordeel kan bepalen) wel op nationale jurisdicties kan worden teruggevallen om een conflict in rechte uit te vechten of bijvoorbeeld consumentenbescherming kan worden genoten); (2) authenticiteitsdiensten die onomstotelijk vastleggen welke bronnen, op welk moment, welke afspraken hebben gemaakt; (3) timestamp diensten die vastleggen op welk moment leveringen en betalingen hebben plaatsgevonden; (4) fair exchange diensten die leveringen en betalingen in depot nemen en gelijktijdig vrijgeven of het terugstorten van betalingen mogelijk maken als er niet wordt geleverd of terug wordt geleverd; (5) integriteits- of conformiteitsgarantiediensten die de kwaliteit van leveringen op grond van een vooraf overeengekomen set van criteria toetsen (al dan niet in combinatie met fair exchange); (6) online dispute resolution diensten.

4. Kan de notaris zijn exclusieve kenmerken inzetten voor het bevredigen van de behoefte aan betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving? De notaris heeft de volgende exclusieve kenmerken, die mogelijk een concurrentievoordeel opleveren in de informatiesamenleving, waardoor hij effectief betrouwbarheidsdiensten kan leveren waaraan in de informatiesamenleving behoefte bestaat. De notaris beschikt over exclusieve bevoegdheden met betrekking tot het opmaken van verplichte akten en kan ook de exclusieve eigenschappen van verplichte en niet verplichte akten exploiteren. Daarnaast is hij onpartijdig, heeft hij een uitgebreide informatieplicht en een geheimhoudingsplicht. Ten slotte kan hij partijen juridische kennis verschaffen die met deze exclusieve bevoegdheden en kenmerken samenhangt, d.w.z. de cliënt adviseren over de nationale en internationale alternatieven die hij heeft als hij bijvoorbeeld een vennootschap of stichting wil oprichten (alternatieve rechtsvormen) of een testament met uiterste wilsbeschikkingen met betrekking tot bijvoorbeeld gegevens wil maken (zie ook de laatste alinea van paragraaf 2). De exclusieve bevoegdheden met betrekking tot het opmaken van verplichte akten bieden onvermoede en in ieder geval te weinig geëxploiteerde mogelijkheden voor notariële concurrentie in de informatiesamenleving. De overdracht en overgang van onroerende zaken en de daarop gevestigde zakelijke rechten kent op dit moment slechts in een beperkt aantal gevallen een intellectueel eigendomsrechtelijke component (o.a. bij bepaalde ontwerpen, bij geïntegreerde kunstwerken en bij modellen die voor de restauratie van monumenten zijn ontwikkeld). Nieuwe bouwtechnieken (o.a. modulair bouwen en 3d printen16) zullen het in steeds meer gevallen noodzakelijk maken om bij de overdracht en overgang van onroerende zaken rekening te houden met intellectuele eigendomsaspecten (het meeleveren van rechten op (ontwerpen van) modules en het meeleveren (van licenties) en onderhouden van software, zodat niet voor elke reparatie of restauratie toestemming aan de ontwerper of uitlevering van de digitale instructies (software) voor de uitvoering behoeft te worden gevraagd). De informatiesamenleving is een internationale en turbulente samenleving. Rechtspersonen opereren in dit krachtenveld en kunnen en zullen daarom steeds vaker beslissingen omtrent het vestigen en verplaatsen van het land van hun zetel en ook van de productie en levering van (onderdelen van) hun goederen en diensten laten afhangen van het lokale recht. Zij zullen daarbij in een toenemend tempo en frequentie voordeliger jurisdicties opzoeken (lagere belastingen, etc.). Globalisering zal ook het type vragen bij het opstellen van huwelijkse of partnerschapsvoorwaarden een steeds internationaler karakter geven. Ten slotte zal ook de toenemende vermogenswaarde van gegevens nieuwe eisen stellen aan het opmaken van testamenten (‘Wat gebeurt er met mijn gegevens als ik sterf?’).17 6

De notaris zal zich om van deze ontwikkelingen te kunnen profiteren vooral op het gebied van het intellectueel eigendomsrecht en het privacyrecht, het internationaal ondernemingsrecht en het internationaal privaatrecht (in het bijzonder het personen- en familierechtelijk en het contractenrecht) moeten bijscholen. De tegenwerping dat het hierbij slechts een fractie van het totaal aantal transacties zal blijven betreffen wordt weersproken door de sterke globalisering van de economie (alleen een onderdeel daarvan, de interneteconomie, is zoals gezegd nu al de vijfde economie van de wereld) en de razendsnelle ontwikkeling van de techniek (een eenvoudige 3d printer is nu al voor enkele honderden euro’s te koop). De exclusieve eigenschappen18 van verplichte en niet verplichte19 akten bieden veel meer dan de tot nu toe geëxploiteerde mogelijkheden voor notariële concurrentie in de informatiesamenleving. Het notariaat moet zich dan wel tot de door die exclusieve eigenschappen mogelijk gemaakte diensten beperken en niet streven naar algemene (niet exclusieve) dienstverlening, zoals het verlenen van certificaten,20 het aanbieden van algemene identificatiediensten21 en diensten voor beveiligde communicatie- en gegevensopslag zoals die onder andere worden geboden via digitale kluizen.22 De tot nu toe steeds meer met succes door notarissen geëxploiteerde mogelijkheden betreffen hoofdzakelijk het bewijs van overdracht, overgang en de authenticiteit van auteursrechtelijk beschermde zaken (m.n. software) en het deponeren van software ten behoeve van de uitlevering ervan aan de afnemer in geval van discontinuïteit van de leverancier. En ja, daar heeft de notaris iets vergaand exclusiefs te bieden (wettelijke continuïteit) en iets vanzelfsprekends (want ook wettelijk voorgeschreven), maar mogelijk minder exclusief (wettelijke onafhankelijkheid en authenticiteit). Onafhankelijkheid kan namelijk ook worden gegarandeerd door andere leveranciers van betrouwbaarheidsdiensten, al gaat het dan niet om wettelijk verplichte, maar om contractueel vastgelegde onafhankelijkheid. Authenticiteit is eveneens toegankelijk voor andere leveranciers doordat moderne technieken het mogelijk maken om de authenticiteit van data (teksten, software etc.) te garanderen. Dit kan bijvoorbeeld met behulp van een zgn. hashfunctie.23 Een hashfunctie is een wiskundige functie waarmee een (met zeer grote waarschijnlijkheid) unieke hash waarde (een getal) kan worden afgeleid van een tekst (elk uit tekens bestaand bestand, dus ook bijv. software, muziekbestanden, etc.). Het getal is hierbij veel kleiner dan de tekst en het kan afzonderlijk van de tekst worden gecommuniceerd en bewaard. Om later de authenticiteit van de tekst vast te stellen kan de hashfunctie opnieuw op de tekst worden toegepast en kan de resulterende hash waarde worden vergeleken met de eerder bewaarde hash waarde. In combinatie met cryptografie garandeert deze techniek de vertrouwelijkheid, authenticiteit en integriteit van teksten. Hashing wordt al veel gebruikt in standaard mailprogramma’s zoals Google mail om de authenticiteit en integriteit van attachments vast te stellen en is ook als freeware gratis voor iedereen beschikbaar. Het concurrentievoordeel van de notaris ligt hier dus in de sterke continuïteitsfunctie in combinatie met wettelijke onafhankelijkheid en authenticiteit, waarbij hij dezelfde technieken kan toepassen als zijn niet notariële concurrenten. Relatief nieuwe mogelijkheden zijn zoals uit de hierboven gegeven analyse blijkt: (1) Gekwalificeerde identificatiediensten in de interneteconomie in gevallen waarin de exclusieve bevoegdheden van de notaris en de exclusieve kenmerken van zijn akten een rol kunnen spelen, bijvoorbeeld door de toegang die de notaris heeft tot verschillende persoons- en bedrijfsregisters (zoals de Basisregistratie personen), te gebruiken in gevallen waarin het belang van de behandelde transactie groot genoeg is om grotere bewijszekerheid te willen hebben dan bij een onderhandse akte het geval is. Hieraan kan natuurlijk ook behoefte bestaan bij internettransacties. De juridische vraag hierbij is echter of het mogelijk is om deze zekerheid te bieden aan partijen op afstand (daarvoor zal een wetswijziging nodig 7

zijn) en aan partijen in het buitenland (daarvoor zal een bepaalde vorm van internationale samenwerking noodzakelijk zijn); (2) De bewijs- en bewaarfunctie door vastlegging van overeenkomsten in notariële akten. Ook hiervoor geldt dat de interneteconomie voldoende transacties met grotere belangen kent waarvoor een dergelijke functie geëxploiteerd zou kunnen worden. Ook kleinere transacties zouden hiervan kunnen profiteren maar daarvoor zijn een aanzienlijke prijsverlaging (in evenredigheid met het beschermde kleinere belang), automatisering (om de kosten voldoende aan de prijsverlaging aan te kunnen passen)24 en een wetswijziging (om partijen op afstand en zelfs in het buitenland te kunnen accommoderen) noodzakelijk; (3) Het notariaat kan op twee manieren gebruik maken van zijn exclusieve positie om betaling bij internettransacties betrouwbaarder te maken en dat is gezien de ongebreidelde mogelijkheden tot anoniem betalen op het internet van toenemend belang. In de eerste plaats door het recht van parate executie dat aan de notariële akte verbonden kan zijn. Ook hiervoor geldt dat voorlopig alleen transacties met grote belangen zich hiervoor lenen. Kleinere belangen vereisen immers, zoals gezegd lagere prijzen en daarom ook lagere kosten (automatisering) en de mogelijkheid om partijen op afstand en/of in het buitenland te bedienen (vereist wetswijziging en/of internationale samenwerking). De tweede mogelijkheid ligt in de verplichte derdenrekening, waarover betalingen gebaseerd op notariële akten betrouwbaar kunnen plaatsvinden. Hier heeft de notaris echter een minder exclusieve positie dan bij het recht op parate executie, zodat dit voordeel beperkt zal blijven tot grotere transacties. De notaris is wel verplicht een derdenrekening aan te houden, maar er zijn ook andere marktpartijen die derdenrekeningen kunnen openen en als onderdeel van hun dienstverlening kunnen aanbieden; (4) Ook in de wettelijke verplichtingen tot bewaring en bewaking van de akten en de gegarandeerde continuïteit daarvan ligt nog een mogelijk concurrentievoordeel in de vluchtige wereld van de interneteconomie besloten; De onpartijdigheid van de notaris kan betekenen dat de notaris ook een rol kan spelen bij ODR. De notaris geeft immers bij het opmaken van de akte waarin de overeenkomst wordt vastgelegd al onpartijdig advies en moet weigeren een akte op te maken die de belangen van een der partijen eenzijdig dient. Dit maakt de notaris geschikt om eventuele onduidelijkheden die tot een conflict leiden op onafhankelijke en deskundige wijze te verhelderen. Een laatste gebied waarop de notaris een werkelijk concurrentievoordeel kan behalen is dat van het verschaffen van specialistische juridische kennis, maar dan vanzelfsprekend uitsluitend in combinatie met diensten waarvoor ofwel een exclusieve notariële bevoegdheid of exclusieve kenmerken van notariële akten vereist zijn (anders is er geen blijvend concurrentievoordeel). De notaris is de enige die ‘de lege artis’ een geldige notariële akte kan produceren en derhalve ook de enige die moet (en kan) garanderen dat de daarbij door hem gebruikte kennis en hulpmiddelen voldoen. Dit betekent bijvoorbeeld dat de introductie van intelligente computerapplicaties voor het verlijden van akten altijd onder auspiciën van het notariaat zal moeten plaatsvinden.25

5. Conclusie: de notaris in de informatiesamenleving Op grond van het voorgaande kom ik tot de volgende conclusies. De notaris moet zich bij zijn dienstverlening in de informatiesamenleving concentreren op (en beperken tot) de gebieden waarop hij over exclusieve bevoegdheden beschikt of zijn diensten exclusieve kenmerken bezitten. Alleen daar kan hij concurrentievoordeel behalen. Verdergaande automatisering van de notariële praktijk en communicatie zijn een conditio sine qua non om te kunnen concurreren, maar bieden op zichzelf geen concurrentievoordeel. De notaris kan wel legio andere concurrentievoordelen benutten. Niet alleen door het aanbieden van modernere vormen van dienstverlening zoals identificatie-, bewijs- en 8

betalingsdiensten en conflictbemiddeling bij internettransacties, maar ook bij de traditionele dienstverlening waarbij de notaris onmisbaar is en nieuwe wegen kan inslaan. Het toenemende belang van het intellectueel eigendomsrecht bij transacties in onroerende zaken, van internationaal ondernemingsrecht bij de oprichting van vennootschappen, van internationaal privaatrecht bij het opstellen van huwelijks- en samenlevingscontracten en van o.a. het vermogensrecht, het auteursrecht en het privacyrecht bij het opstellen van overeenkomsten en testamenten ten aanzien van de overdracht en overgang van gegevens zijn hiervan mooie voorbeelden. Om deze voordelen te kunnen exploiteren zal de notaris zich juridisch moeten bijscholen (o.a. op de hiervoor genoemde rechtsgebieden) en zal de regelgeving moeten worden aangepast zodat ook partijen op afstand en partijen in het buitenland kunnen worden bediend. 1

https://notarisservice.hema.nl/ BCG Report, The Connected World. The Internet Economy in the G20. The 4.2 Trillion Opportunity. The Boston Consulting Group 2012. 3 Bijvoorbeeld het gebruik van digitale modellen voor het verzamelen van relevante gegevens, voor het opmaken van akten en voor de communicatie met andere dienstverleners (zoals het Kadaster), maar ook het gebruik van beslissingsondersteunende systemen die alle stappen in het proces ondersteunen (gegevens verzamelen, regels selecteren, regels toepassen, akten opmaken, ontsluiten van rechtsbronnen). 4 Vgl. de eerder genoemde https://notarisservice.hema.nl/, maar zie ook bijv. https://www.easynotary.nl/ 5 Voor kennis ligt dit natuurlijk geheel anders. Zie voor de bekende klaagzang van Juvenalis, ‘Nosse uolunt omnes, mercedem soluere nemo’ ofwel ‘Iedereen wil kennis verwerven, maar slechts weinigen zijn bereid de prijs daarvoor te betalen’ Satiren VII, 155. 6 Hiervoor zijn respectievelijk ICANN, IETF en andere internetbedrijven en –gebruikers verantwoordelijk. 7 Dit artikel maakt deel uit van de WPNR rode draad ‘Het Notariaat van de toekomst’. In andere bijdragen wordt op onderdelen van de andere ontwikkelingen ingegaan. Zie bijv. de bijdrage van G.J.C. Lekkerkerker in WPNR 2014(7013) ‘Nieuwe toepassingen van informatie- en communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt’, en de bijdrage van P.C. van Es in WPNR 2014(7020) ‘Innovaties in het notariaat; een wettelijk en tuchtrechtelijk kader’. 8 Gezien de notariële achtergrond van de meeste lezers van dit artikel de wet parafraserend en zonder bronvermelding. Voor anderen: zie de Wet op het notarisambt en de website van de KNB (http://www.knb.nl/homepage). 9 BW 2:19 lid 5, ‘De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is’. 10 Rb. Amsterdam 5 december 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BH4297 geeft aan dat aan deze rechten ook beperkingen hebben: “ Het beroepsgeheim en het verschoningsrecht zijn niet absoluut” 11 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (Ogem/notaris Maas) “Voorop moet worden gesteld dat het hof, blijkens zijn derde r.o., kennelijk ervan is uitgegaan dat het verschoningsrecht van de notaris zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig, dat wil zeggen als notaris, is toevertrouwd en dat alles waarvan de wetenschap hem als zodanig is medegedeeld, ook als hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit uitgangspunt is, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, juist.” 12 C.N.J. de Vey Mestdagh en T. van Zuijlen (2012). Private rechtspraak: online en offline een realiteit. Justitiële Verkenningen, (08), 81-93. 13 Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het afzendadres, de bron van betaling, het ontvangstadres en het digitale of fysieke goed of dienst, zonder dat het daarbij nodig is de partij die (oorspronkelijk) over deze technische bronnen, objecten en bestemmingen beschikte te identificeren. Een betaling van of een terugstorting naar een paypalaccount kan zonder identificatie van partijen plaatsvinden. Het terugdraaien of het voltooien van een levering uit een digitaal of fysiek depot kan eveneens zonder identificatie van partijen plaatsvinden. 14 Bij PayPal identificeer je je bijvoorbeeld door middel van een mailadres. De meeste mailproviders (zoals Google en Microsoft) bieden de mogelijkheid om volledig anonieme mailaccounts te openen. 15 Zie http://resolutioncenter.ebay.com/ 16 Zie o.a. http://www.nutech.nl/gadgets/3677336/grote-3d-printer-kan-huis-bouwen-in-24-uur.html 17 De vraag of gegevens zaken zijn wordt in het privaatrecht nog veelal ontkennend beantwoord. Zie o.a. Gerechtshof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240. Het strafrecht is wat dat betreft meer bij de tijd. Zie hierover o.a. E.D.C. Neppelenbroek, 'De juridische positie van de dief van toegang tot een virtuele amulet. Over de brug 2

9

Gewijzigde veldcode

tussen diefstal en inbezitneming', RMThemis 2011/6, p. 263-273. Gegevens kunnen wel voorwerp van vermogensrechten, zoals het auteursrecht, zijn. Gegevens worden veelal door anderen dan de (maker of intellectuele eigenaar) gehouden, bijvoorbeeld door de aanbieder van sociale media of in de cloud. Contracten en het privacyrecht kunnen beperkingen opleggen aan de overdracht en overgang van gegevens. Beantwoording van deze complexe juridische vraag vergt een eigen behandeling. Er zijn geen goede recente overzichtsartikelen op dit gebied. Interessant zijn wel: E.N.M. Visser, 'Who owns your bites when you die?', Computerrecht 2007, 113 en L. van der Geld, 'De digitale nalatenschap', Kwartaalbericht Estate Planning 2013/35. 18 Zie paragraaf 2 over de bewijsfunctie, de procedurele functie etc. van notariële akten. 19 Zie paragraaf 2 voor het onderscheid tussen verplichte en niet verplichte akten. De exclusieve eigenschappen van notariële akten kunnen in beide gevallen een concurrentievoordeel opleveren. 20 Certificatiediensten kan iedereen leveren. Voor de betrokkenheid van het notariaat bij algemene certificatiediensten is daarom geen enkele juridische of economische reden te bedenken. De notaris heeft hier geen exclusieve kenmerken en derhalve ook geen concurrentievoordeel. Het echec van Diginotar heeft bovendien aangetoond dat hieraan ook grote risico’s kleven. 21 Algemene identificatiediensten, bijvoorbeeld het identificeren van partijen bij e-commerceovereenkomsten en bij de uitvoering daarvan (betaling en levering) kunnen zoals in paragraaf 3 is omschreven door iedere internetondernemer worden geleverd. Het verlenen van specifieke (ook technische) identificatiediensten bij het opstellen van notariële akten en het uitvoeren van de in notariële akten vastgelegde afspraken biedt natuurlijk wel mogelijkheden voor het notariaat. 22 Ook voor de betrokkenheid van het notariaat bij het aanbieden van diensten voor beveiligde communicatieen gegevensopslag, zoals bijvoorbeeld Dataplaza is geen enkele juridische of economische reden te bedenken en daarom valt daar ook geen concurrentievoordeel van te verwachten. Iets anders is dat de notaris zijn communicatie- en gegevensopslag natuurlijk wel moet beveiligen. Hiertoe is hij zelfs wettelijk verplicht. Hij kan dit echter door iedere betrouwbare aanbieder van dit soort diensten laten uitvoeren en behoeft hiervoor geen op het notariaat gerichte of door het notariaat opgezette diensten te gebruiken. Wel kan hij mogelijk concurrerend specifiek met het opstellen van notariële akten of het uitvoeren van de in notariële akten vastgelegde afspraken samenhangende diensten voor beveiligde communicatie- en gegevensopslag aanbieden. 23 Zie o.a. http://nl.wikipedia.org/wiki/Hashfunctie. 24 Hierbij past de algemene opmerking dat ketenintegratie zolang deze niet is gebaseerd op wettelijke verplichtingen (zoals wel het geval is in de relatie notaris-kadaster, maar bijvoorbeeld niet in de relatie notarismakelaar) juridische problemen oplevert (bijvoorbeeld mogelijke kartelvorming) en bovendien geen (legaal) concurrentievoordeel oplevert. 25 Een voorbeeld van een dergelijke applicatie is het bij de introductie van het nieuwe erfrecht in 2003 door L.C.A. Verstappen en C.N.J. de Vey Mestdagh voor de (leden van de) KNB ontwikkelde Kwaliteitssysteem Boedelafwikkeling (KBA). Het betrof een prototype dat aantoonde dat er met deze applicatie zowel kwaliteitsverbeteringen als grote efficiëntieverbeteringen konden worden gerealiseerd.

10