Verticale eigendomsbegrenzingen door nutsvoorzieningen Tim Vermeir Advocaat te Brussel Vrijwillig wetenschappelijk medewerker Instituut voor Milieu- en Energierecht K.U.Leuven
I.
Inleiding
Voor de aanleg van nutsleidingen onder, op of boven private gronden bestaat er drie juridische wegen: de privaatrechtelijke, de wettelijke en de administratieve1. In deze bijdrage gaan we in op de wettelijke regelingen voor het gebruik van private eigendom door de belangrijkste nutsvoorzieningen (elektriciteit, aardgas, telecommunicatie en kabeldistributie). We behandelen hierbij niet de drinkwatervoorziening, vermits hiervoor nog steeds geen wettelijke regeling voorhanden is. We gaan ook niet in op de problematiek van het huisaansluitingen of van de verkavelingen.
II.
Historisch overzicht
§ 1.
Algemeen
Het feitelijke en reglementaire kader van de in deze bijdrage behandelde nutssectoren kennen een gelijkaardige voorgeschiedenis. Het aandeel van de private sector in de totstandkoming van de meeste nutsvoorzieningen, op het einde van de 19de en het begin van de 20ste eeuw, was zeer belangrijk. De gemeentelijke autonomie, die op dat moment nog zeer groot was, fnuikte het private initiatief. Deze autonomie was deels ingegeven door bepalingen in de grondwet, die stelden dat de gemeenten bevoegd waren voor het “gemeentelijke belang”. Deels vond deze autonomie zijn grondslag in de revolutionaire decreten van 1789 en 17902. Overeenkomstig deze decreten moesten de gemeenten zorgen voor de verkeersveiligheid op de wegen over haar grondgebied. De gemeenten oefenden daarom de administratieve (politie)bevoegdheid uit op hun grondgebied. Om de ontwikkeling van de nutssectoren te ondersteunen en om de gemeentelijke autonomie aan banden te leggen zette de wetgever in de loop van de 19de eeuw en in het begin van de 20ste eeuw eerste wetgevende stappen. Hierbij was de vrijmaking van de dienstverlening aan grote industriële gebruikers het voornaamste doel van de wetgever. Principieel behielden de gemeenten hun autonomie en hun bevoegdheden voor de dienstverlening aan de kleine gebruikers (gezinnen en KMO’s). Deze gemeentelijke monopolies hielden stand tot aan de Europese liberaliseringsinitiatieven op het einde van de 20ste eeuw. In sommige sectoren leidden deze wetgevende initiatieven nochtans tot een bundeling van de 1
V. SAGAERT, “Het zakenrechtelijke statuut van nutsleidingen in het Belgische recht”, T.P.R. 2004, 1351-1400. Decreten van 14 december en 22 december 1789 tot inrichting van de gemeenten, Mon. 25, 26, 27 en 30 november en 1 en 3 december 1789; decreet van 16-24 augustus 1790 op de rechterlijke organisatie, Mon. 28 en 29 december 1789. Deze bepalingen zijn overgenomen in artikel 135, § 2, van de Nieuwe Gemeentewet. 2
1
gemeentelijke bedrijven en zagen de eerste intercommunales het licht. Parallel hiermee bundelden de private ondernemingen de krachten en participeerden zij op die manier ook in de intercommunales. In andere sectoren nam de centrale overheid stappen om de verschillende private initiatieven te bundelen en zelfs te nationaliseren. De wetgevende en feitelijke evoluties kwamen in de jaren dertig van de vorige eeuw tot stilstand. De verschillende nutsbedrijven bouwden hun posities verder uit. Waar het private initiatief nog steeds bestond, zorgde een consolidatie tot feitelijke oligopolies (en uiteindelijk tot een monopolie). In de sectoren waarin de overheid centraliserend te werk gegaan was, veranderde er weinig. Ook wanneer nieuwe nutsvoorzieningen doorbraken (zoals aardgas) was een eerste wetgevende initiatief voldoende opdat de sector zich autonoom kon ontwikkelen. Europese regelgeving zette de relatieve rust in de organisatie van de verschillende sectoren op losse schroeven. Nadat de Europese Gemeenschappen eerst de telecommunicatiesector liberaliseerden, volgende kort daarna ook de liberalisering van de elektriciteits- en aardgasmarkten. Ingegeven door de technologische ontwikkelingen zorgde Europa er ook voor dat de sector van de kabeltelevisie vrijgemaakt werd. De ontwikkelingen van de netwerken volgden uiteraard die van het feitelijke (consolidatie) en regelgevende (nationalisatie) kader. Private investeerders bouwden de eerste netwerken, waardoor er parallel verschillende aangelegd werden. Nationalisatie van de telecommunicatiesector en consolidatie in de elektriciteits- en gassector leidden tot een wettelijke of feitelijke bundeling waardoor er per sector uiteindelijk nog maar één netwerk overbleef. -
Onder impuls van de Europese richtlijnen hief de wetgever het wettelijke monopolie van de RTT met betrekking tot telecommunicatie op. Network-to-network competition beschouwde men als fundamenteel om de liberalisering van de telecommunicatiesector te laten slagen. De liberaliseringsrichtlijnen in de sectoren aardgas en elektriciteit leidden tot het afschaffen van de vrijheid om netwerken uit te bouwen en tot het instellen van wettelijke monopolies (die daarmee de feitelijke toestand regelgevend vastlegden).
Overzicht
19de eeuw
Telecommunicatie
Kabeltelevisie
Private initiatieven Verschillende netwerken
/
(Inter-) Gemeentelijk netwerk
20ste eeuw
Nationalisatie (RTT)
21ste eeuw
Network-to-network competition Verschillende netwerken
Elektriciteit Private initiatieven Verschillende netwerken Private consolidatie (wettelijk zijn verschillende netwerken mogelijk) Wettelijk monopolie
Aardgas Private initiatieven Verschillende netwerken Private en wettelijke consolidatie (wettelijk zijn verschillende netwerken mogelijk) Wettelijk monopolie
Water
(Inter-) Gemeentelijk netwerk
Het onderscheid tussen de dienstverlening aan de grote industriële gebruikers en die aan de kleine eindgebruikers vindt ook zijn weerslag in de bevoegheidsverdeling. Vermits dit onderwerp niet het voorwerp uitmaakt van deze bijdrage, zullen we slechts kort hierop ingaan. Voor verdere studie verwijzen we graag naar de gespecialiseerde rechtsleer hierover3. 3
TELECOMMUNICATIE EN KABELTELEVISIE: O.a. F. JUDO, “Heterogene bevoegdheidspakketten als bron van verplichte
2
Hieronder geven we een kort overzicht van de historische en wettelijke sectorale evoluties.
§ 2.
Elektronische communicatie
A. Inleiding Anno 2006 lijkt het onderscheid tussen telecommunicatie en kabeltelevisie volledig verdwenen te zijn. Telecommunicatieoperatoren, zoals Belgacom, bieden (digitale) televisie aan, kabelaars, zoals Interkabel, willen interactieve diensten aanbieden. Bij uitstek geldt Telenet als typevoorbeeld van een onderneming waarin de “convergentie” tussen telecommunicatie en kabeltelevisie samenvalt 4. Tot voor kort maakte men echter een duidelijk onderscheid tussen telecommunicatie en kabeltelevisie, op basis van het verschil tussen punt-tot-punt communicatie (telecommunicatie), enerzijds, en punt-multipunt communicatie (kabeltelevisie), anderzijds. Dit onderscheid werkte ook door in de bevoegdheidsverdeling tussen de federale staat en de gemeenschappen. Met de invoering van de Cultuurgemeenschappen door de grondswetswijziging van 1970 werd de bevoegdheid over de “culturele aangelegenheden”, waaronder ook de bevoegdheid over de radioen televisieomroepen, overgeheveld naar de Gemeenschappen. De Staatshervorming van 1980 bevestigde deze regeling bij artikel 4, 6° van de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 op de Hervorming van de Instellingen (hierna “Burgerlijk WetboekHI”)5. Omdat artikel 35 van de Grondwet nog niet in werking is, blijven de residuaire bevoegdheden aan de federale overheid toekomen. De bijzondere wetgever heeft niets bepaald over een eventuele bevoegdheid van de gemeenschappen of gewesten over telecommunicatie. Telecommunicatie blijft dus nog steeds een federale bevoegdheid.
samenwerking”, RABG 2005, 414-419; R. QUECK, en P. VALCKE, “L'arrêt de la Cour d'arbitrage du 14 juillet 2004: percée ou impasse? “, R.D.T.I. 2005, 57-72; D. STEVENS, C. UYTTENDAELE en P. VALCKE, “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakofonie?”, Computerr. 2003, 44-61; P. GERARD, R. QUECK, P. VALCKE en D. STEVENS, “Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques - Enjeux pour la Belgique fédérale”, AM 2002, 257-272 ; N. CARDON, “La radiodiffusion, au coeur des compétences communautaires”, Rev. b. dr. const. 2001, 413-435; C. UYTTENDAELE, J. VAN NIEUWENHOVE en P. VALCKE, “De aanzet van het Arbitragehof tot een klaardere definitie van omroep: een vingerwijzing voor verdere audiovisuele ontwikkelingen?”, AM 2001, 134-139; J. BAERT, “Media”, in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheidsverdeling in het federale België, Brugge, Die Keure, 2000, 167 p.; J. VELAERS, “De bevoegdheidsverdeling inzake radio en televisie (artikel 4, 6°, B.W.H.I.) in het medialandschap van de 21ste eeuw”, AM 2000, 228-243;. ELECTRICITEIT EN AARDGAS: O.a. L. DERIDDER, “Het Energiebeleid”, in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheidsverdeling in het federale België, Brugge, Die Keure, 2000, 82 p.; J. THEUNIS, “Bevoegdheidsverdeling inzake leefmilieu”, in K. DEKETELAERE (ed.), Handboek Milieu- en Energierecht, Brugge, Die Keure, 2006, 321-357. 4 Zie hierover P. VALCKE, Digitale diversiteit, Brussel, Larcier, 2004, 854 p. 5 Arbitragehof, nr. 7/90, 25 januari 1990, J.L.MB 1990, 403, noot F. JONGEN, J.T. 1990, 415, noot P. NIHOUL; Arbitragehof, nr. 1/91, 7 februari 1991, J.L.MB 1991, 650, noot F. JONGEN, T.B.P. 1991, 407, noot P. PEETERS. J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State - Afdeling Wetgeving, Antwerpen - Apeldoorn, Maklu, 1999, 676. Er lijkt voor de Raad van State slechts één beperking op deze bevoegdheid te bestaan, nl. wanneer de kabelnetten een beroep moeten doen op de onderlinge transmissie van signalen via de ether of door middel van radio-elektrische golven (J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State – Afdeling Wetgeving, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 1999, 680; zie ook P. NIHOUL, “Les aspects techniques de la radiodiffusion et le juge constitutionnel”, noot onder Arbitragehof, nr. 7/90, 25 januari 1990, J.T. 1990, 417; F. JONGEN, “Compétences techniques dans l'audiovisuel: un arrêt ambigu”, noot onder Arbitragehof, nr. 7/90, 25 januari 1990, J.L.MB 1990, 410).
3
B.
Tot 2003
1) Telecommunicatie De eerste initiatieven in België op het vlak van telecommunicatie waren privé initiatieven.6 In 1845 gaf de Belgische overheid de toelating aan twee Engelse ondernemers om langs de spoorlijn Antwerpen – Brussel een telegraaflijn uit te baten. Slechts enkele jaren daarna (1850) trok de overheid de concessie in en haalde de telegrafie volledig naar zich toe. Ondertussen kon de telefoonmarkt zich wel onafhankelijk van de overheid ontwikkelen. De eerste telefoonmaatschappij werd op 27 april 1880 in Antwerpen opgericht. Kort daarna verleende men concessies voor de netten van Brussel, Gent, Luik, Verviers en Leuven. De overheid reageerde op deze private initiatieven en startte vanaf 1884 met de uitbouw van interstedelijke telefonieverbindingen.7 Vanaf 1886 werden geen concessies meer toegestaan. De overheid nam alle private ondernemingen over. Het eindpunt van deze evolutie was de wet van 1930 waardoor de Regie van Telegraaf en Telefoon (RTT) werd opgericht.8 Tegelijk nam het parlement de wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad aan9. Overeenkomstig artikel 2 van de wet van 13 oktober 1930 had alleen de RTT het recht om “voor het aanleggen van haar bovengrondse en ondergrondse lijnen van de private eigendommen en van het openbaar domein gebruik te maken.” Lijnen die geen deel uitmaakten van het netwerk van de RTT mochten niet gebruikt worden voor openbare telecommunicatie. Niettemin konden ook gemeenten of provincies, de elektriciteitsoperatoren of andere diensten van openbaar nut telefoonlijnen aanleggen voor de noodwendigheden van hun dienst. Hiertoe moesten zij wel de nodige toelatingen krijgen van de eigenaars van de grondstukken waarover of waaronder zij deze lijnen wilden aanleggen. Deze wet bleef quasi onveranderd tot de omzetting van de eerste Europese liberaliseringsrichtlijnen door de wet van 21 maart 1991 op de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven10. De eerste liberaliseringsrichtlijnen11 en de omzetting ervan met de wet van 21 maart 1991 veranderde het Belgische telecommunicatielandschap grondig. De wet maakte een onderscheid tussen de telecommunicatiediensten, enerzijds, en de telecommunicatienetwerken, anderzijds. Hierbij maakte de wet van 21 maart 1991 verder een onderscheid tussen openbare telecommunicatienetten (een netwerk dat geheel of gedeeltelijk gebruikt wordt voor het verlenen van voor het publiek toegankelijke telecommunicatiediensten (“openbare” doelgroep)), waarvan de aanleg en exploitatie van openbare telecommunicatienetten zijn onderworpen aan de toekenning
6
Voor een geschiedkundig overzicht, zie B. VAN DER HERTEN, “De verre voorlopers van Belgacom. Van optische naar elektrische telegrafie in België, 1803-1850”, BTNG 1996, 5-28 (www.flwi.ugent.be/btng-rbhc/) 7 Loi du 11 juin 1883 concernant l'établissement et l'exploitation de réseaux téléphoniques, B.S. 12 juni 1883. 8 Wet van 19 juli 1930 tot oprichting van de Regie van Telegraaf en Telefoon, B.S., 2 augustus 1930. 9 B.S. 21 oktober 1930. 10 B.S. 27 maart 1991. De wet regelt echter niet enkel de telecommunicatiemarkt. Het bevat ook bepalingen met betrekking tot de posterijen en de spoorwegen. De volledige vrijmaking van de telecommunicatiemarkt is er gekomen na de inwerkingtreding op 1 januari 1998 van de wet van 19 december 1997 (B.S. 30 december 1997) die artikel 69 van de wet van 21 maart 1991 als volgt wijzigde: “Alle activiteiten inzake telecommunicatie zijn vrij, onverminderd de bepalingen van deze titel.” 11 De zogenaamde Dienstenrichtlijn (Richtl. Raad E.G. nr. 90/388/EEG, 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, PB. L. 24 juli 1990, afl.192, 10) en de richtlijnen tot wijziging hiervan.
4
van een individuele vergunning, uitgereikt door de minister, op voorstel van het BIPT12, en nietopenbare telecommunicatienetwerken (netwerken voor gesloten gebruikersgroepen). De aanleg en exploitatie van niet-openbare telecommunicatienetwerken is vrij op voorwaarde dat de exploitant hiervan aangifte doet bij het BIPT. Op basis van de wet van 21 maart 1991 zijn er een dertigtal operatoren van een openbaar telecommunicatienet die een vergunning van het BIPT verkregen hebben. De operatoren van een openbaar telecommunicatienet kunnen op basis van artikel 97 e.v. van de wet van 21 maart 1991, mits eerbiediging van hun bestemming en de wettelijke en reglementaire bepalingen die hun gebruik regelen, eigendommen kosteloos gebruiken om kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen en alle nodige werken hieraan uit te voeren. 2) Kabeltelevisie België is het land met de hoogste kabelpenetratie ter wereld. Meer dan 95% van de ontvangst van radio- en televisiesignalen verloopt via de kabel. De eerste wetgevende bepalingen die kabeltelevisie regelden kan men terugvinden in de wet van 24 december 1957 en in artikel 13 van de wet van 26 januari 1960 betreffende de taksen op de toestellen voor het ontvangen van radio-omroepuitzendingen. Dit artikel bepaalde dat het verboden was, zonder uitdrukkelijke ministeriële vergunning, een net aan te leggen voor distributie van om het even welke signalen die door middel van een radiotoestel werden ontvangen.13 De vergunning werd toegekend onder voorbehoud van de toestemming van de overheid of private persoon voor de inname van het openbaar domein of de private eigendom. Op grond van deze bepaling kenden de gemeenten de exploitatie van de distributienetten aan één distributiemaatschappij toe (onder verschillende vormen: concessie, regie, zuivere of gemengde intercommunale).14 Een uitzondering hierop was de stad Leuven, waar zowel een privé-maatschappij (TVD Radio Public, later UPC Belgium) als een intercommunale (Iverlek, nu Telenet) actief waren.15 De wet van 6 februari 198716 schafte de verplichting voor de distributieonderneming om een voorafgaande toestemming te vragen van de beheerder van het openbaar domein of van de eigenaar van het privé-domein af. Wel moest hij het plan van aanleg ter goedkeuring voorleggen aan de overheid van wie het openbaar domein afhangt.17 (1) Vlaanderen In Vlaanderen regelde het Gecoördineerde Decreet van 25 januari 1995 betreffende de radio12
Koninklijk besluit van 22 juni 1998 betreffende de voorwaarden inzake aanleg en exploitatie van openbare telecommunicatienetwerken, B.S. 24 juli 1998. 13 Het koninklijk besluit van 24 december 1966 betreffende de netten voor distributie van radio-omroepuitzendingen in de woningen van derden voerde dit artikel 13 uit. De vergunninghouder had de verplichting om alle woningen in het gebied waarop de vergunning betrekking had van een aansluiting te voorzien. 14 J. DE POVER, “De Kabeltelevisie”, in R. MAES, e.a., De Intercommunales, Brugge, Van den Broele, 1992, 83-85. 15 Voor de specifieke problemen in Leuven, zie P. VALCKE, D. STEVENS en J. DUMORTIER, “Juridische kanttekeningen bij de Leuvense “kabeloorlog”, A.M. 1998, 192-212. Eind 2006 kocht Telenet UPC Belgium van haar belangrijkste aandeelhouder, Liberty Global, moedervennootschap van UPC Belgium. Hiermee kwam een einde aan deze unieke Leuvense situatie. 16 Wet van 6 februari 1987 betreffende de radiodistributie- en de teledistributienetten en betreffende handelspubliciteit op radio en televisie, B.S. 3 april 1987. 17 Artikel 2 van de wet van 1987 bepaalde dat de Koning de uitbatingsvoorwaarden diende uit te werken. Geen enkele uitvoeringsbepaling is ooit aangenomen geworden. Voor een toepassing zie Antwerpen 5 februari 1992, Limb. Rechtsl. 1994, 3 met noot.
5
omroep en de televisie de regeling de kabelmaatschappijen (hierna “Kabeldecreet”).18 Eenieder die een kabelnet wil aanleggen moest een vergunning aanvragen bij het Vlaams Commissariaat voor de Media.19 Tot aan de oprichting van Telenet in 1996 waren in Vlaanderen voornamelijk zuivere intercommunales en gemengde intercommunales (waarin Electrabel optrad als aandeelhouder en als operator van het kabelsysteem) actief op de kabeltelevisiemarkt. In augustus 2002 verwerft Telenet de activiteiten kabeltelevisie en het netwerk van de gemengde intercommunales. Telenet bouwt de kabelactiviteit initieel uit onder de naam MixtICS en later onder haar eigen naam. De zuivere intercommunales (Interelectra, Integan, PBE en WVEM) werken samen onder de naam Interkabel maar behouden ieder hun operationele onafhankelijkheid. (2) Franse Gemeenschap Tot aan de bevestiging van de gemeenschapsbevoegdheid inzake kabeltelevisie door het Arbitragehof20, bestond in de Franse Gemeenschap een systeem van dubbele erkenning. Naast de technische vergunning, verleend door de nationale regering, op basis van het koninklijk besluit van 1966, was er de verplichting een schriftelijke vergunning van de Franse Gemeenschapsexecutieve voor de exploitatie van een distributienet te verkrijgen. Het decreet van 27 februari 2003 betreffende de radio-omroep bezegelde het lot van de wet van 6 februari 1987 definitief. 21 Elke rechtspersoon die de activiteit van exploitant van een teledistributienetwerk wenst uit te oefenen in de Franse gemeenschap, moest dit, binnen de maand vanaf het begin van zijn activiteit, verklaren aan de Regering. Net zoals in Vlaanderen zijn ook in het Franstalige landsgedeelde voornamelijk zuivere intercommunales en gemengde intercommunales (waarin Electrabel optrad als aandeelhouder en als operator van het kabelsysteem) actief op de kabeltelevisiemarkt. Eind 2005 beslisten acht gemengde intercommunales om hun activiteiten te verkopen. Na veel procedureel gekissebis, komt het consortium rond ALE Brutélé als kandidaat koper uit de bus. Telenet, een andere kandidaat, verzet zich met hand en tand tegen deze verkoop22. (3) Brussel Voor de inwerkingtreding van de wet van 10 maart 1995 betreffende de netten voor de distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van televisieomroepactiviteiten in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad23, was er in de hoofdstad een juridisch vacuüm. Er was immers geen specifieke regeling uitgewerkt voor Brussel.24 18
B.S. 30 mei 1995 (hierna “Kabeldecreet”). In overeenstemming met de bepalingen van artikel 22 van het besluit van de Vlaamse regering van 14 juli 1998 houdende de vaststelling van de procedure voor het Vlaams Commissariaat voor de Media, B.S. 20 augustus 1998. 20 Zie voetnoot 5. 21 B.S. 17 april 2003. 22 Wdp, “Waalse kabelfusie nog niet zeker, De Standaard 16 december 2006: “Telenet is bezig aan een juridische uitputtingsslag om de Waalse kabelfusie op zijn minst op de lange baan te schuiven. Het bedrijf diende verscheidene klachten in bij de Raad van State, die tot gevolg hebben dat het hele verkoopproces geblokkeerd werd.”; zie ook R.v.St., SA Telenet Bidco, nr. 165.959, 14 december 2006 (err. R.v.St., SA Telenet Bidco, nr. 166.255, 21 december 2006). 23 Wet van 10 maart 1995 betreffende de netten voor de distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van televisieomroepactiviteiten in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad, B.S. 22 februari 1996, err. B.S. 30 maart 1996. 24 Ofschoon de wet van 9 februari 1987 van toepassing was, waren hiervoor tot het koninklijk besluit van 16 september 1993 geen uitvoeringsbesluiten uitgevaardigd. 19
6
Overeenkomstig artikel 127, § 2, van de Grondwet zouden de Gemeenschappen theoretisch bevoegd kunnen zijn voor de regelgeving over de kabeldistributie in Brussel.25 Maar omdat geen enkele kabelmaatschappij zich beperkt tot het uitzenden of tot klantencontacten in één taal, is de federale overheid (en meer bepaald de minister bevoegd voor de bicommunautaire instellingen) bevoegd om hier regelgevend op te treden.26 Blijkbaar gaat de federale overheid er ook van uit dat zij bevoegd is voor de kabeldistributie in Brussel. Door voor te schrijven dat alle distributeurs in Brussel verplicht zijn alle Nederlandstalige en Franstalige programma's door te geven, waarvan de Vlaamse en Franse Gemeenschap de uitzending in hun rechtsgebied opleggen, beschouwt de wetgever de kabelmaatschappijen als “bicommunautaire instellingen”.27 (4)
Duitstalige gemeenschap
Het Duitse gemeenschapsparlement regelde kabeltelevisie in zijn Mediendekret van 26 april 199928. C.
Convergentie
Op het einde van de 20ste eeuw werd duidelijk dat het onderscheid tussen telecommunicatie en kabeltelevisie technologisch helemaal vervaagd was. De wettelijke convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie houdt de juridische erkenning in van het ineenvloeien van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie. Dit komt tot uiting in een zeer ruim toepassingsgebied van de Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten (de “Kaderrichtlijn”) en van vier specifieke richtlijnen, die alle elektronische transmissienetwerken en diensten aan eenzelfde regelgevend kader onderwerpen29. De Europese wetgever scheidde de regelgeving op het gebied van transmissie van die van inhoud. De Kaderrichtlijn en de uitvoeringsrichtlijnen bestrijken daarom niet de inhoud van de diensten die aanbieders via elektronische communicatienetwerken kunnen leveren. De Machtigingsrichtlijn brengt een juridisch kader tot stand dat de vrijheid waarborgt om elektronische communicatienetwerken en -diensten aan te bieden door het harmoniseren en vereenvoudigen van de toepasselijke voorwaarden voor het betreden van de markt. Een algemene machtiging komt in de plaats van het regime van individuele vergunningen. Zodra een kandidaatoperator een kennisgeving van zijn voornemen voor het uitbaten van een elektronische communicatienetwerk of -dienst heeft ingediend, kunnen zijn commerciële operaties van start gaan. 25
Parl. St. Kamer 1993-94, nr. 475/2, 13. C. UYTTENDAELE, “Telecommunicatie, omroep en nieuwe media in het federale België: wie is bevoegd?”, Mediarecht 1996, 86. 27 J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State - Afdeling Wetgeving, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 411. 28 B.S. 17 juli 1999. 29 Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (“Machtigingsrichtlijn”), Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (“Toegangsrichtlijn”), Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (“universeledienstrichtlijn”) en de Richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector. 26
7
De verschillende wetgevers namen dit principe over. - Federaal: artikel 9 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, B.S. 20 juni 2005; - Vlaamse Gemeenschap: artikel 18 van decreet van 7 mei 2004 (“houdende wijziging van sommige bepalingen van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 25 januari 1995, en van sommige andere bepalingen betreffende de radioomroep en de televisie”30) - Franse Gemeenschap: artikel 97 van het decreet van 27 februari 2003 betreffende de radioomroep, B.S. 17 april 2003. - Brussel: artikel 4 van de wet van 16 maart 2007 tot wijziging van de wet van 30 maart 1995 betreffende de netten voor distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van omroepactiviteiten in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad alsook van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, B.S. 5 april 2007. - Duitstalige Gemeenschap: artikelen 45 en 46 van het decreet van 27 juni 2005 über den Rundfunk und die Kinovorstellungen, B.S. 6 september 2005. De federale wetgever opteerde in de wet van 13 juni 2005 om de regels inzake het gebruik van het openbaar domein en de private eigendommen zoals uitgewerkt in de wet van 21 maart 1991 niet op te heffen. De afdeling wetgeving van de Raad van State had in zijn advies immers opgemerkt dat weliswaar kan worden aanvaard dat de federale staat in het kader van zijn residuaire bevoegdheid inzake elektronische communicatie, wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut instelt, maar dat hij moet evenwel rekening houden met de bevoegdheid van de gewesten voor “het juridisch stelsel van de land en waterwegenis, welke ook de beheerder ervan zij, met uitzondering van de spoorwegen beheerd door de Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen” (artikel 6, § 1, X, 2°bis, Burgerlijk WetboekHI).31 De meerderheid schrapte daarom de in het wetsontwerp opgenomen bepalingen die een regeling inhielden voor de aanleg van elektronische communicatienetten “om mogelijke bevoegdheidsconflicten met de gewesten en de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid te vermijden”32. Het Vlaams decreet van 7 mei 2004 bepaalde dat eenieder in Vlaanderen kabeldistributienetten kon aanbieden, indien hij hiervan het Vlaams Commissariaat voor de Media op de hoogte zou brengen. Het Arbitragehof vernietigde in zijn arrest van 13 juli 2005 echter deze nieuwe regeling. Het Hof handhaafde weliswaar de gevolgen van de vernietigde bepaling tot de inwerkingtreding van een in gemeenschappelijk overleg tot stand gekomen regeling en uiterlijk tot 31 december 2005. Als reactie op voormeld arrest van het Arbitragehof van 13 juli 2005, vorderde de Vlaamse Gemeenschap de vernietiging van de bepalingen in het decreet van 27 februari 2003 van de Franstalige gemeenschap met betrekking tot kabeldistributienetten. Het Arbitragehof ging daar met haar arrest van 8 november 2006 op in en vernietigde de artikelen 81 tot 83 en 90 tot 98 van het decreet van de Franse Gemeenschap van 27 februari 2003 betreffende de radio-omroep. Het Hof voorzag ook hier in een overgangsbepaling (tot 31 maart 2007). Op 17 november 2006 sloten de Federale Staat, de Vlaamse Gemeenschap, de Franstalige Gemeenschap en de Duitstalige Gemeenschap een samenwerkingsakkoord “betreffende het 30
Op 4 maart 2005 werden alle bestaande decreten inzake televisie gecoördineerd in het “Mediadecreet” (Decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 4 maart 2005, B.S. 8 april 2005). 31 Parl. St. Kamer, 2004-2005, nr. 1425/001-1426/001, p. 224; zie over deze problematiek trouwens ook Arbitragehof, nr. 172/2006, 22 november 2006. 32 Parl. St. Kamer, 2004-2005, nr. 1425/018, 18.
8
wederzijds consulteren bij het opstellen van regelgeving inzake elektronische communicatienetwerken, het uitwisselen van informatie en de uitoefening van de bevoegdheden met betrekking tot elektronische communicatienetwerken door de regulerende instanties bevoegd voor telecommunicatie of radio-omroep en televisie”. Dit akkoord bepaalt dat er een interministerieel comité en een conferentie van regulatoren opgericht worden. In de Vlaamse Gemeenschap heeft het Vlaams Parlement op 9 mei 2007 het decreet “houdende de wijziging van sommige bepalingen van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 4 maart 2005”, aangenomen33. Het parlement van de Franse Gemeenschap heeft op 19 juni 2007 het decreet “remplaçant les articles 81 à 83 et 90 à 98 du décret du 27 février 2003 sur la radiodiffusion, annulés par la Cour d’Arbitrage le 8 novembre 2006” aangenomen. D.
Besluit
Hoewel de Europese richtlijnen de convergentie tussen de verschillende vormen van elektronische communicatie als leidraad voeren, blijkt de convergentie tussen de verschillende beleidsniveaus in ons land zeer moeilijk te verlopen. Dit leidt ertoe dat men op dit moment nog steeds een onderscheid moet maken tussen de kabeloperatoren, de operatoren van een openbaar telecommunicatienet en de operatoren van een openbaar elektronisch communicatienet. Dit leidt er ook toe dat voor wat betreft het gebruik van private eigendommen elke operator aan een verschillend regime onderworpen is. Op zijn beurt werkt dit “forum shopping” in de hand.
§ 3.
Elektriciteit
A.
Voorgeschiedenis
Krachtens de wet van 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening hadden de gemeenten een wettelijk monopolie voor de leveringen met een vermogen tot 1 MW in Vlaanderen en Brussel, en 10 MW in Wallonië. Leveringen boven deze drempels aan grootverbruikers gebeurden door de producenten zelf. De behoefte aan een gecoördineerde werking tussen de verschillende grote elektriciteitsbedrijven (die tegelijk producent en netbeheerder waren) leidde in 1937 tot de oprichting van de “Maatschappij voor de Coördinatie van de Productie en het Transport van Elektrische Energie” (CPTE). De verschillende producenten bleven zelf instaan voor het beheer en het onderhoud van hun netten. Op dat ogenblik telde België 110 centrales met een totaal vermogen van 2000 MW34. De installatie van centrales met een steeds groter vermogen noodzaakte een vervoer op een hogere spanning (150kV en 220kV). Voor de bouw van deze lijnen werd in de jaren ‘50 een nieuwe maatschappij opgericht: Gecoli. Door een fusie tussen de drie grootste producenten (Ebes, Unerg en Intercom) die leidde tot het ontstaan van Electrabel in 1990 en omwille van een samenwerkingsverband tussen Electrabel en de enige andere grotere producent SPE in 1995, verminderde de concurrentie verder. In 1995 kwam er een fusie tussen Gecoli en CPTE. In het nieuwe CPTE participeerde Electrabel voor 91,5% en SPE 33 34
B.S. 29 juni 2007. Zie www.elia.be (historiek).
9
voor 8,5%. B.
Bevoegdheidsverdeling
De bevoegdheid inzake het energiebeleid is vastgelegd in artikel 6, § 1, VII, Burgerlijk WetboekHI. Lid 1 van dit artikel stelt dat de gewesten bevoegd zijn voor de gewestelijke aspecten van de energie. In deze gewestelijke aspecten zijn in ieder geval begrepen: de distributie en het plaatselijk vervoer van elektriciteit door middel van netten waarvan de nominale spanning lager of gelijk is aan 70 kV. De federale overheid is dan bevoegd voor het vervoer van elektriciteit door netten waarvan de nominale spanning hoger ligt dan 70 kV. Daarnaast is de federale overheid eveneens bevoegd voor de energieproductie en de energietarieven. C.
Liberalisering
1) Europees kader Op 19 december 1996 gaven de Europese Raad en het Parlement het startsein voor de grootste sectoriële liberalisering sinds het invoeren van de internationale concurrentie in de telecommunicatiesector. Het doel van de Elektriciteitsrichtlijn is het realiseren van de interne markt voor elektriciteit. De richtlijn voorziet maatregelen met betrekking tot productie en transmissie om de vrije keuze van de afnemer te verzekeren. Opdat afnemers onder objectieve voorwaarden elektriciteit kunnen betrekken van een leverancier naar keuze, bepaalt de richtlijn de verhoudingen tussen de bedrijven die actief zijn in het elektriciteitsvervoer, de -verkoop en de -productie. De richtlijn heeft met andere woorden tot doel de afnemers de mogelijkheid te bieden om onder objectieve, transparante en gecontroleerde voorwaarden gebruik te maken van de elektriciteitsnetten om elektriciteit aan de kopen van een leverancier naar keuze.35 Het ontvlechten van productie, levering en transport van elektriciteit is dan ook één van de belangrijkste middelen om een efficiënte markt tot stand te brengen. De Elektriciteitsrichtlijn heeft ook in België een volledige reorganisatie van de elektriciteitssector noodzakelijk gemaakt. 2) Federale regeling De federale wetgever zette de Elektriciteitsrichtlijn om met de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt. Overeenkomstig artikel 8 e.v. van de Elektriciteitswet staat slechts één transmissienetbeheerder in voor het beheer en de ontwikkeling van het gehele transmissienet. Het elektriciteitsnet met een spanningsniveau tussen de 26 kV en de 380 kV was vóór de liberalisering in handen van CPTE, waarin Electrabel participeerde voor 91,5% en SPE voor 8,5%. Ter voorbereiding op de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt werd in 2001 Elia opgericht dat de eigendomsrechten van CPTE overnam. Aan de gemeenten (via Publi-T) werd 30% van de aandelen van Elia overgedragen, CPTE behield 70%. Er werd overeengekomen dat CPTE op termijn 40% van haar aandelen in Elia op de beurs zou brengen.
35
L. DERIDDER, Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 227.
10
Om te voldoen aan de vereisten die de overheid en de CREG stelden met betrekking tot de bepaling van de tarieven zag Elia zich genoodzaakt een dubbele structuur op te richten: Elia Asset als eigenaar van het hoogspanningsnet, en Elia System Operator (ESO), de eigenlijke netbeheerder. Elia Asset is een bijna 100% dochter van ESO. De samenstelling van de raad van bestuur en de directie van beide bedrijven moet identiek zijn en de CREG kan op beide controle uitoefenen. ESO werd uiteindelijk in 2002 door de minister aangeduid als transmissienetbeheerder voor de netten van 70 kV–380 kV voor een periode van 20 jaar36. Elia is als transmissienetbeheerder verantwoordelijk voor de exploitatie, onderhoud en ontwikkeling van het transmissienet met inbegrip van de interconnectoren naar buitenlandse netten. 3) Vlaanderen De Vlaamse decreetgever zette de Elektriciteitsrichtlijn om met het decreet van 5 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt.37 In tegenstelling tot de federale elektriciteitsmarkt, waar slechts één enkele transmissienetbeheerder actief is, zijn er in het Vlaamse gewest meerdere distributienetbeheerders. Deze zijn geen concurrenten van elkaar, omdat er per geografische regio slechts één distributienetbeheerder aangewezen is door de VREG38. Voor de vrijmaking gebeurde het beheer van het distributienet door de zuivere of gemengde intercommunales die tegelijk ook voor de levering instonden op basis van hun gemeentelijk monopolie. In de praktijk zijn er geen andere distributienetbeheerders aangeduid dan de voormalige intercommunales. De gemengde netbeheerders hebben op 31 maart 2006 hun operationele activiteiten ondergebracht in Eandis. In de zuivere sector hebben de WVEM, Interelectra en IVEG op 7 juli 2006 hun operationele activiteiten ondergebracht in Infrax. Een aantal netbeheerders voert hun operaties nog steeds zelfstandig uit: DNB Brussels Airport, AGEM, PBE, Elia en Gemeentelijk Havenbedrijf Antwerpen.
4) Wallonië Ook het Waalse gewest heeft met het decreet van 12 april 2001 houdende de organisatie van de gewestelijke elektriciteitsmarkt de richtlijn 96/92/EG omgezet39. Artikel 3 van het Waalse Elektriciteitsdecreet bepaalt dat elke distributienetbeheerder eigenaar of houder van een genotrecht is op de infrastructuren, opslagmiddelen en leidingen waaruit het net bestaat dat hij wenst te beheren. Het decreet bepaalt verder dat elke distributienetbeheerder een publiekrechtelijke rechtspersoon is. Minstens 51 % van de aandelen die het kapitaal van de distributienetbeheerder 36
Ministerieel besluit van 13 september 2002 houdende aanwijzing van de beheerder van het transmissienet voor elektriciteit, BS, 17 september 2002. 37 B.S. 22 september 2001, verder “het Vlaamse Elektriciteitsdecreet”. Het Vlaamse Elektriciteitsdecreet is intussen al 17 keer gewijzigd. 38 Wanneer een distributienet geheel of gedeeltelijk eigendom is van een gemeente of van een groep van gemeenten, gebeurt die aanwijzing op voorstel van deze gemeente of groep van gemeenten. De VREG kan enkel van dit voorstel afwijken, indien de voorgestelde netbeheerder niet voldoet aan één of meer decretaal bepaalde voorwaarden (technischfinanciële capaciteit, professionele betrouwbaarheid, eigendoms- of exploitatierecht over het distributienet, beheersmatige en juridische onafhankelijkheid ,…). 39 B.S. 1 mei 2001, verder “het Waalse Elektriciteitsdecreet”. Het Waalse Elektriciteitsdecreet is intussen nog maar vier keer gewijzigd.
11
vertegenwoordigen, moet in handen zijn van de gemeenten en/of van de provincies. Op voordracht van de Waalse regulator, de CWAPE, duidt de Waalse regering de distributienetbeheerders aan. Indien het distributienet geheel of ten dele eigendom is van één of meer gemeenten en/of provincies, wordt de netbeheerder op hun voordracht aangewezen. De netbeheerders zijn aangewezen voor een hernieuwbare termijn van twintig jaar.
5) Brussel Overeenkomstig artikel 4 van de Ordonnantie van 19 juli 2001 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt in het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest40, wijst de Brusselse regering als netbeheerder aan, de intercommunale die over het eigendoms- of gebruiksrecht beschikt van de distributienetten gelegen op het grondgebied van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. De aanwijzing van de netbeheerder gebeurt voor een hernieuwbare termijn van twintig jaar.
§ 4.
Aardgas
A. Voorgeschiedenis In het begin van de jaren '60 onderging de gassector een grondige wijziging. Enerzijds verving cokesgas (afkomstig de cokesfabrieken) het gas van de lokale gasbedrijven. Anderzijds maakte de beschikbaarheid van het Nederlandse (laagcalorisch) Slochteren-gas op het einde van de jaren ’50 van aardgas een concurrentiële primaire energiebron naast steenkool en petroleum. Op deze nieuwe ontwikkeling speelde de wetgever in met de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen (de “Gaswet”)41, waarin hij een globale regeling wilde treffen voor de aanleg van infrastructuur voor aardgas en, bij uitbreiding, voor andere al dan niet gasvormige producten (vloeibare of vloeibaar gemaakte koolwaterstoffen, pekel, natronloog en afvalvloeistoffen, zuurstof in gasvormige toestand)42. De Gaswet maakte een onderscheid tussen ‘gasvervoer’ (de bevoorrading van de distributiebedrijven en de doorvoer) en de ‘als vervoer gekwalificeerde distributie’ (bepaalde leveringen aan individuele afnemers). Voor ‘gasvervoer’ was een ‘vergunning van openbare dienst’ vereist, die de Koning zou afleveren en op basis waarvan de vergunninghouder in alle nodige gasvervoerinstallaties kon oprichten en uitbaten. De ‘als vervoer gekwalificeerde distributie’ was onderworpen aan een voorafgaande ministeriële toelating. Zowel de vergunning als de toelating verleenden het recht om gebruik te maken van het openbaar domein en – onder bepaalde voorwaarden – van private eigendommen voor de oprichting van de leidingen. Omdat niemand een vergunning aanvroeg binnen de door de Koning bepaalde termijn, droeg de Koning het vervoer op aan Distrigas. In het kapitaal van Distrigas participeerde de bedrijven die actief waren in de Belgische gassector, de Belgische petroleumbedrijven en de Belgische overheid. De Gaswet was enkel van toepassing op leveringen aan eindgebruikers met een jaarlijks afnameniveau van minstens 1 miljoen m³. Deze afnemers hadden de keuze om zich te laten beleveren door de vervoeronderneming Distrigas of door de plaatselijke gasintercommunale. In hun hoofde was er geen enkele verplichting om zich tot één specifieke onderneming te richten43. 40
B.S. 17 november 2001. B.S. 7 mei 1965. 42 L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge, Die Keure, 2000, 73. 43 Parl. St. Kamer, 1964-65, nr. 899/1, 3, RPDB, v° Energie électrique et gaz, rn. 338; L. DERIDDER, Handboek Gas41
12
Met artikel 181 van de wet van 8 augustus 1980 betreffende budgettaire voorstellen verkreeg Distrigas een exclusieve concessie voor de in- en uitvoer, de ondergrondse opslag en het vervoer van aardgas in België en verleende het Parlement de toestemming tot het verhogen van de participatie van de Belgische staat in Distrigas tot 50%44. De exclusiviteit voor in- en uitvoer werd wegens strijdigheid met het EG-Verdrag bij wet van 29 juli 1983 afgeschaft 45, maar wat betreft de opslag en het vervoer behouden. Toen op 24 mei 1994 de Belgische Staat haar Distrigas participatie aan Tractebel verkocht, werd dit gevolgd door het invoeren van een bijzonder aandeel (golden share) ten voordele van de Staat.46 B. Bevoegdheidsverdeling Overeenkomstig artikel 6, § 1, VII van de Burgerlijk WetboekHI is de federale overheid bevoegd voor het vervoer van aardgas aan afnemers met een jaarlijkse bestendige afname van meer dan 1 miljoen m³ aardgas. De gewesten zijn bevoegd voor de netten waarop afnemers aangesloten zijn die in de regel minder dan 1 miljoen m³ aardgas verbruiken. C. Liberalisering47 Na het afwerken van de Elektriciteitsrichtlijn liet de Aardgasrichtlijn nog twee jaar op zich wachten. Uiteindelijk kwam op 22 juni 1998 Richtlijn 98/30/EG van het Europees parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas tot stand.48 Deze Aardgasrichtlijn volgt het kader dat is uiteengezet door de Elektriciteitsrichtlijn. Dezelfde uitgangspunten en methoden worden in beide sectoren gehanteerd. Net zoals dit in de elektriciteitssector het geval was, wordt ook de liberalisering van de aardgassector doorgevoerd aan de hand van een ontvlechting tussen netwerkactiviteiten en leveringsactiviteiten. 1) Federale regeling In tegenstelling tot de wetgeving inzake de liberalisering van de elektriciteitsmarkt, heeft de wetgever bij de omzetting van de Richtlijn 98/30/EG geopteerd om de bestaande wet van 12 april 1965 te behouden en aan te passen door de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de gasmarkt en het fiscaal statuut van de elektriciteitsproducenten uitgevaardigd (verder de “Gaswet”). Met de wet van 29 april 1999 werd de exclusieve concessie van Distrigas voor de opslag en het vervoer van aardgas opgeheven. Het was dus mogelijk dat er meer dan één vervoernet in België zou aangelegd kunnen worden49. Vervolgens werden de bijzondere rechten verbonden aan het golden share van de Staat in Distrigas gevoelig afgezwakt50. en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 159 44 B.S. 15 augustus 1980. 45 B.S. 13 augustus 1983. 46 Koninklijk besluit van 16 juni 1994 tot invoering ten voordele van de Staat van een bijzonder aandeel in Distrigas, B.S. 28 juni 1994. 47 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 392 e.v. 48 Pub. L 204, 21 juli 1998. 49 Parl. St. Kamer, 1998-99, nr. 2025/6, 12; L. DERIDDER, Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 403-404); G. BLOCK en D. HAVERBEKE, “La libéralisation du marché de gaz en Belgique: incidences réglementaires et contractuelles”, J.T. 2003, 499, rn. 7 50 Parl. St. Kamer, 1998-99, 2025/1, 30.
13
Op 30 november 2001 besliste de algemene vergadering van Distrigas om de vennootschap partieel te splitsen door overdracht van een gedeelte van haar activiteiten aan een nieuwe op te richten vennootschap. De nieuwe vennootschap draagt de naam Distrigas, terwijl Fluxys de nieuwe naam is van de oude Distrigas. De nieuwe Distrigas legt zich toe op de aardgasleveringen en, via haar dochteronderneming Distrigas & Co, op de commercialisatie van de transitcapaciteit op de vTn/rTrleidingen. De voornaamste activiteiten van Fluxys zijn het aardgasvervoer, de opslag van aardgas en het beheer van de LNG-terminal in Zeebrugge. De wet van 1 juni 2005, die de tweede Aardgasrichtlijn omzette en de Gaswet opnieuw wijzigde, voorziet dat het aardgasvervoernet, de opslaginstallatie(s) voor aardgas en de LNG-installaties beheerd worden door respectievelijk: 1. de beheerder van het aardgasvervoernet; 2. de beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas; 3. de beheerder van de LNG-installatie.51
2) Vlaanderen Het Vlaamse Gewest zette de richtlijn 98/30/EG om met het decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, dat bepaalt in artikel 4 dat het beheer van een aardgasdistributienet wordt waargenomen door een aardgasnetbeheerder met rechtspersoonlijkheid, aangewezen door de VREG voor een hernieuwbare termijn van twaalf jaar. Indien het aardgasdistributienet in kwestie geheel of gedeeltelijk eigendom is van een gemeente of van een groep van gemeenten, gebeurt die aanwijzing op voorstel van deze gemeente of groep van gemeenten. De VREG kan enkel van dit voorstel afwijken indien de voorgestelde aardgasnetbeheerder niet voldoet aan een of meer reglementaire voorwaarden. De VREG lijkt hiervan nergens afgeweken te hebben. De bestaande aardgasdistributie-intercommunales zijn allen aangesteld tot distributienetbeheerder. Vlaanderen telt op dit moment 11 distributienetbeheerders voor aardgas.
3) Wallonië Ook het Waalse gewest heeft met het decreet van 18 december 2002 houdende de organisatie van de gewestelijke gasmarkt de richtlijn 98/30/EG omgezet. Artikel 3 van het Waalse Gasdecreet bepaalt dat elke distributienetbeheerder eigenaar of houder van een genotrecht is op de infrastructuren, opslagmiddelen en leidingen waaruit het net bestaat dat hij wenst te beheren. Het decreet bepaalt verder dat elke distributienetbeheerder een publiekrechtelijke rechtspersoon is. Minstens 51 % van de aandelen die het kapitaal van de distributienetbeheerder vertegenwoordigen, moet in handen zijn van de gemeenten en/of van de provincies. Op voordracht van de Waalse regulator, de CWAPE, duidt de Waalse regering de distributienetbeheerders aan. Indien het distributienet geheel of ten dele eigendom is van één of meer gemeenten en/of provincies, wordt de netbeheerder op hun voordracht aangewezen. De netbeheerders zijn aangewezen voor een hernieuwbare termijn van twintig jaar.
51
De beheerders worden aangesteld voor hernieuwbare termijn van 20 jaar. Elke beheerder kan de functie van gecombineerd netbeheerder vervullen (artikel 8, § 8, Gaswet).
14
4) Brussel Overeenkomstig artikel 4 van de Ordonnantie van 1 april 2004 betreffende de organisatie van de gasmarkt in het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest, wijst de Brusselse regering als netbeheerder aan, de intercommunale die over het eigendoms- of gebruiksrecht beschikt van de distributienetten gelegen op het grondgebied van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. De aanwijzing van de netbeheerder gebeurt voor een hernieuwbare termijn van twintig jaar.
§ 5.
Water
A.
Algemeen
De problematiek van het drinkwater en het afvalwater is een gewestelijke bevoegdheid. Binnen het Vlaamse Gewest maakt de decreetgever een onderscheid tussen het supragemeentelijke transport van afvalwater (prioritaire rioleringen) en het gemeentelijke afvalwatersysteem. Verantwoordelijk voor de prioritaire rioleringen is op dit moment de NV Aquafin. Drinkwater wordt van oudsher gezien als een strikt gemeentelijke bevoegdheid. B.
Drinkwater52
In de Franse revolutionaire periode werd aan de gemeentebesturen de opdracht gegeven te waken over de veiligheid en de gezondheid op het gemeentelijk grondgebied. Het Decreet van 14 december 1789 bepaalde dat het tot de taak van de gemeentebesturen behoorde de inwoners een goede openbare politie te verzekeren, met name de reinheid, de veiligheid en de rust in de straten en de openbare pleinen en gebouwen. Deze algemene politieopdracht werd ingevuld door de decreten van 16 en 24 augustus 1790, die in een opsomming van de gemeentelijke taken voorzagen. Om ziekten zoals tyfus en cholera tegen te gaan en om een oplossing te bieden voor de vervuiling van put- en rivierwaters legden de gemeenten een gemeentelijk net voor drinkwater aan. De uitbouw van dit gemeentelijk net werd in de eerste plaats gerealiseerd door de aanleg van openbare pompen en waterputten langs de openbare wegen en op de pleinen. De opsomming van deze oude wetgeving is bijna woordelijk overgenomen in artikel 135 van de Nieuwe Gemeentewet. Overeenkomstig § 2 van dit artikel hebben de gemeenten tot taak het voorzien, ten behoeve van de inwoners, in een goede politie, met name over de zindelijkheid, de gezondheid, de veiligheid en de rust op de openbare wegen en plaatsen en in openbare gebouwen. De zorg voor de algemene hygiëne binnen de gemeentegrenzen omvat bovendien: - alles wat verband houdt met een veilig en vlot verkeer op de openbare wegen, straten, kaden en pleinen, hetgeen omvat de reiniging, de verlichting, de opruiming van hindernissen, het slopen of herstellen van bouwvallige gebouwen, het verbod om wat dan ook te werpen dat voorbijgangers verwondingen of schade kan toebrengen of dat schadelijke uitwasemingen kan veroorzaken; - het nemen van passende maatregelen om rampen en plagen, zoals brand, epidemieën en epizoötieën te voorkomen en het verstrekken van de nodige hulp om ze te doen ophouden. 52
D. AUBIN en F. VARONE, La gestion de l’eau en Belgique. Analyse historique des régimes institutionnels (18042001), Brussel, CRISP, 2001, 75 p.
15
Een aanhoudend gezondheidsprobleem aan het einde van de 19de eeuw versterkt de roep om een duidelijk gereglementeerd overheidsoptreden in de drinkwatersector. Om aan deze oproep een antwoord te bieden werden door tal van gemeenten samenwerkingsverbanden opgericht met het oog op de verdeling van drinkwater, wat de wetgever in het begin van de vorige eeuw uiteindelijk mogelijk maakte met de wet van 18 augustus 1907 betreffende de verenigingen van gemeenten en van particulieren tot het inrichten van waterleidingen. Met het decreet van 24 mei 2002 betreffende water voor menselijke aanwending, zette de Vlaamse decreetgever de Richtlijn 98/83/EG van de Raad van 3 november 1998 betreffende de kwaliteit van voor menselijke consumptie bestemd water om. Deze richtlijn en het decreet hebben tot doel de volksgezondheid te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van verontreiniging van voor menselijke consumptie bestemd water door ervoor te zorgen dat het gezond en schoon is.53 Uit het bovenstaand korte historisch overzicht blijkt dat de gemeenten steeds een doorslaggevende rol inzake de (drink)waterbedeling hebben gehad. De gemeentelijke zeggenschap op de drinkwatersector zou terug te brengen zijn tot artikel 135, § 1, (nu artikel 2, 42 en 191 Gemeentedecreet) en § 2, 1° en 5°, Nieuwe Gemeentewet. Uit deze wettelijke grondslag blijkt echter ook dat het voorzien in een drinkwaterverdeling geen door de Grondwet of de wetgever uitdrukkelijk aan de gemeenten toegewezen taak is. Deze bevoegdheid leidt men af uit de algemene bepalingen van de Nieuwe Gemeentewet (of van het Gemeentedecreet). De omzetting van Richtlijn 98/83/EG met het Decreet van 24 mei 2002 betreffende water voor menselijke aanwending54 ontneemt volgens mij de belangrijkste motivering voor de Vlaamse gemeenten om zichzelf een exclusieve bevoegdheid inzake waterdistributie toe te kennen. In het Drinkwaterdecreet neemt de decreetgever immers het principe van de Richtlijn 98/83/EG over dat, behoudens toegestane afwijkingen, alle water, bestemd voor menselijke consumptie, “gezond en schoon” geleverd moet worden, wat hij verder in extenso uitwerkt. Er blijft dus weinig appreciatieruimte over voor de gemeenten om zich – op basis van het argument van de volksgezondheid, dus op basis van artikel 135, § 2, Nieuwe Gemeentewet – hieromtrent nog enige exclusieve rol toe te kennen. Hieruit volgt dat de gemeenten zich niet langer kunnen beroepen op artikel 135, § 2, van de Nieuwe Gemeentewet om monopolies toe te kennen voor drinkwatervoorziening op het ganse gemeentelijk grondgebied. Enkel op basis van de bevoegdheid tot regeling van het gebruik van het openbaar domein (gesteund op de artikelen 117 en 135, § 1, van de Nieuwe Gemeentewet, hernomen in de artikelen 2, 42 en 191 van het Gemeentedecreet) behouden de gemeenten een autonome bevoegdheid om de aanleg van een waterdistributienet op hun openbaar domein te regelen. De gemeentelijke bevoegdheid is in deze echter beperkt tot de wegen en pleinen in eigen beheer. Het louter gemeentelijke belang alleen kan immers niet toelaten dat gebruik wordt gemaakt van het grondgebied van andere instanties of overheden, waarover de gemeente immers geen enkele zeggingsmacht heeft. In principe is immers enkel de overheid die het goed in eigendom heeft bevoegd om erover te beschikken. Het zal inderdaad aan de beheerder van het openbaar domein toekomen om een blijvende ingebruikname van de weg toe te staan. 53
T. VERMEIR, “Er moet nog veel (drink)water naar de zee stromen. Het Vlaams decreet van 24 mei 2002 inzake water bestemd voor menselijke aanwending”, in K. DEKETELAERE en M. DEKETELAERE (eds.), Jaarboek Milieurecht 2002, Brugge, Die Keure, 2003, 75-114. 54 Hierna ook “Drinkwaterdecreet”.
16
In Vlaanderen blijven de gemeenten, bij gebreke aan enige gewestelijke regelgeving die de aanleg en exploitatie van waterdistributienetwerken regelt, dus enkel op basis van hun bevoegdheid over het gemeentelijke openbare domein een de facto monopolie behouden, waarbij zij naar believen deze of gene vorm van waterdistributie kunnen goedkeuren.55 Dit blijkt ook uit de definitie van “exploitant van een openbaar waterdistributienetwerk” in artikel 2, 3°, van het Drinkwaterdecreet: “de gemeente, de gemeentelijke regie, de intercommunale, de Vlaamse openbare instelling en alle andere exploitanten die een openbaar waterdistributienetwerk via leidingen beheren”.56 Het Drinkwaterdecreet voorziet niet in enige rechten in hoofde van de exploitant van een openbaar waterdistributienetwerk op private eigendom.
C.
Afvalwater
1) Inleiding57 De eerste echte wet inzake waterzuivering in België dateert van 11 maart 195058. Voor deze datum diende men terug te vallen op een aantal bepalingen, die vervat zaten in wetten uit 1877, 1886 en 1888. Uitgangspunt waarom de watervervuiling in 1950 dringend een halt moest worden toegeroepen was enerzijds de bedreiging van het comfort van de mens en anderzijds de problemen die de vervuiling veroorzaakte aan de landbouw1 , de industrie en het toerisme. Op het einde van de zestiger jaren werd evenwel duidelijk dat een nieuwe wetgeving die de waterlopen beter zou beschermen tegen verontreiniging, noodzakelijk was. Een aantal vervuilingsschandalen zette de regering in 1966 aan tot het indienen van een “Wetsontwerp op de bescherming van de oppervlaktewateren tegen verontreiniging” en een “Wetsontwerp op de bescherming van het grondwater”. Na vijf jaar besprekingen kwam uiteindelijk de wet van 26 maart 1971 op de bescherming van de oppervlaktewateren tegen verontreiniging59 tot stand. Deze wet verving de wet van 1950 en werd de kaderwet, waaraan de hele zuiveringswetgeving werd opgehangen. Deze wet geldt nog steeds, maar onderging substantiële wijzigingen door decreten van de Vlaamse wetgever. De gemeentelijke afvalwaterzuiveringsverplichting is jarenlang niet formeel geregeld geweest. De wijzigingen aan het Drinkwaterdecreet in 2005 bracht hierin verandering. 2) Bovengemeentelijk niveau Met de invoeging van artikel 37septies in de Oppervlaktewaterenwet door het decreet van 12 55
Dit de facto monopolie is volgens mij echter beperkt tot waterdistributie die van gemeentelijk belang is en niet tot de distributie die niet kan gecatalogeerd worden als “l’acte ou le service public qui intéresse la collectivité des habitants d’une commune” (Cass. 6 april 1922, Rev. Adm. 1923, 143). Op basis van deze uitspraak van het Hof van Cassatie lijkt men te moeten concluderen dat enkel de drinkwatervoorziening van gemeentelijk belang zou zijn. De distributie van andere vormen van water kan men moeilijk kwalificeren als een “service public qui intéresse la collectivité des habitants”. 56 Langs de provincie- en gewestwegen zouden alternatieve maatschappijen van waterdistributienetwerk kunnen uitbouwen, maar dan enkel op basis van de “normale” vormen van ingebruikname van dat domein (bv. mits het verkrijgen van een domeinvergunning) en niet op basis van de Wet van 1938 (bij gebreke aan een bijzonder recht). 57 Zie D. VAN MECHELEN, “Waterzuivering in Vlaanderen: een visie vanuit wetgevend standpunt”, Water 1998, nr. 100, www.tijdschriftwater.be/pdf/wetgeving/25.pdf.; P. DE SMEDT, G. GONSAELES, J. HEYMAN en T. MALFAIT, “Administratief recht – water” in K. DEKETELAERE, Handboek Milieu- en Energierecht, Brugge, Die Keure, 2006, 766-767. 58 Wet van 11 maart 1950 op de bescherming van de oppervlaktewateren, B.S. 27 april 1950. 59 B.S. 15 juni 1983.
17
december 1990 heeft de Vlaamse decreetgever één vennootschap (Aquafin) aangeduid voor: 1° het (laten) opmaken van de technische plannen voor nieuwe rioolwaterzuiveringsinfrastructuur (rioolwaterzuiveringsinstallaties, collectoren, pompstations en prioritaire rioleringen, …) alsmede het uitvoeren of laten uitvoeren ervan conform het door de Vlaamse regering vastgestelde investeringsprogramma; 2° het exploiteren of laten exploiteren van deze installaties; 3° het financieren van de investeringen nodig voor deze bedoelde installaties; 4° het overnemen, aanpassen en verbeteren van de bestaande rioolwaterzuiveringsinfrastructuur, met uitzondering van niet prioritaire gemeentelijke riolen. Artikel 32octies, § 3, van de Oppervlaktewaterenwet bepaalt dat “de rechten en verplichtingen zoals bepaald in de artikelen 9 tot en met 16 van de [Gas]wet, van toepassing zijn op de[ze vennootschap] bij de vervulling van de haar in toepassing van onderhavige wet toevertrouwde taken”. Dit recht is verder uitgewerkt in het Besluit van de Vlaamse Executieve van 20 maart 1991 houdende vaststelling van regelen met betrekking tot de uitvoering van werken door de N.V. Aquafin in toepassing van de artikelen 32septies en 32octies van de wet van 26 maart 1971 op de bescherming van de oppervlaktewateren tegen verontreiniging60. 3) Gemeentelijk niveau Artikel 6bis van het Drinkwaterdecreet belast elke exploitant van een openbaar waterdistributienetwerk “met de sanering van het door de exploitant aan haar abonnees geleverde water met het oog op het behoud van de kwaliteit van het geleverde water”. De exploitant kan deze sanering hetzij zelf organiseren, hetzij hiervoor beroep doen op een derde. Aan de uitvoering van de gemeentelijke saneringsverplichting wordt in hoofde van de exploitant voldaan door een overeenkomst af te sluiten met de gemeente, gemeentebedrijf, intercommunale of intergemeentelijk samenwerkingsverband of een door de gemeente na een publieke marktbevraging aangestelde entiteit.61 Aan de uitvoering van de bovengemeentelijke saneringsverplichting wordt in hoofde van de exploitant van een openbaar waterdistributienetwerk voldaan door een overeenkomst af te sluiten met Aquafin.62 Het Drinkwaterdecreet voorziet niet in enige rechten in hoofde van de exploitant van een openbaar waterdistributienetwerk op private eigendom.
III.
Wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut
§ 1.
Inleiding
Algemeen lijkt de rechtsleer te aanvaarden dat de wettelijke rechten die nutsmaatschappijen hebben om delen van hun netwerk aan te leggen op private eigendom wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut zijn, in de zin van artikel 649 (“De erfdienstbaarheden die door de wet gevestigd zijn, 60
B.S. 18 mei 1991. “De gemeente behoudt dus een volledige keuzevrijheid in de wijze waarop ze haar rioleringsopdracht invult.” (Parl. St. Vl. Parl., 2004-2005, nr. 124/4, p. 19-20. 62 Artikel 6bis, § 6, Drinkwaterdecreet bepaalt: “De Vlaamse Regering zal nadere regels vastleggen met betrekking tot de scheiding tussen de gemeentelijke en bovengemeentelijke saneringsverplichting en dit op basis van de zoneringsplannen en uitvoeringsplannen zoals bedoeld in artikel 32quater, 11 °, van de wet van 26 maart 1971 op de bescherming van de oppervlaktewateren tegen verontreiniging.” Dit gebeurde met het Besluit van de Vlaamse Regering van 10 maart 2006 houdende de vaststelling van de regels voor de scheiding tussen de gemeentelijke en bovengemeentelijke saneringsverplichting en de vaststelling van de zoneringsplannen (B.S. 19 maart 2006). 61
18
beogen het algemeen of het gemeentelijk nut, of het nut van bijzondere personen”) en 650 (“Die welke gevestigd zijn tot algemeen of tot gemeentelijk nut, betreffen de voetpaden langs bevaarbare of vlotbare rivieren, het aanleggen of herstellen van de wegen en andere openbare of gemeentelijke werken. Alles wat deze soort van erfdienstbaarheid betreft, wordt door bijzondere wetten of verordeningen geregeld.”) van het Burgerlijk Wetboek.63 Artikel 650 Burgerlijk Wetboek geeft een aantal voorbeelden van erfdienstbaarheden tot algemeen nut. Zij betreffen de voetpaden langs bevaarbare of vlotbare rivieren, het aanleggen of herstellen van de wegen en andere openbare of gemeentelijke werken. Deze opsomming dient enkel als voorbeeld en is zeker niet exhaustief.64 Veel belangrijker is echter het laatste lid van artikel 650 Burgerlijk Wetboek. Dit stelt dat alles wat deze soort van erfdienstbaarheden betreft, door bijzondere wetten of verordeningen geregeld wordt. Deze bepaling biedt de mogelijkheid om ondanks fundamentele afwijkingen van de figuur van de (normale) erfdienstbaarheid, een wettelijke verplichting toch te kwalificeren als “erfdienstbaarheid”. Het is dan onverschillig dat dergelijke erfdienstbaarheden ver verwijderd staan van een zakelijk recht. De bijzondere erfdienstbaarheden komen op een totaal andere wijze tot stand komt en gaan anders teniet dan de gewone erfdienstbaarheden. Ondanks het feit dat het Burgerlijk Wetboek de organisatie van de wettelijke door specifieke regelgeving oplegt, voegt de rechtsleer hier aan toe dat de gemeenrechtelijke regels naar analogie van toepassing zijn op de wettelijke erfdienstbaarheden.65 In het kader van de leggingsrechten voor nutsvoorzieningen moet met deze analogie zeer voorzichtig worden omgesprongen. Zo zal een nutsbedrijf zelfs bij het verstrijken van 30 jaar geen bijzonder recht verkrijgen, ook al behoudt de specifieke wetgeving hierover het stilzwijgen. Een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut ontstaat en gaat teniet enkel door of krachtens een wettelijke bepaling.66 VANDENBERGHE gaat nog verder door te stellen: “De erfdienstbaarheden van openbaar nut zijn echter in vergelijking met de wettelijke erfdienstbaarheden van privaat nut in grote mate 'oneigenlijk' te noemen, gelet op het feit dat niet alleen de algemene definitie van erfdienstbaarheden niet in al zijn elementen op hen van toepassing is, maar ook op het feit dat deze grondlasten de openbare orde raken en onderworpen zijn aan het administratief i.p.v. aan het gemeen recht van het Burgerlijk Wetboek.”67 Tegenover de civielrechtelijke rechtsleer staan de auteurs met een meer publiekrechtelijke inslag. Zij wijzen op het specifieke karakter van de bijzondere rechten, die ten dienste staan van het algemeen nut.68 Ook wij zullen de gebruikelijke kwalificatie van “wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut” hanteren. Dit neemt echter niet weg dat men zich zowel vragen kan stellen bij de “erfdienstbaarheid” als bij het “openbaar nut”. Wij gaan hier verder op in. Wij
kunnen
echter
niet
nalaten
naar
de
toekomst
toe
de
kwalificatie
“wettelijke
63
A. VALÉRIUS, Distributions d'énergie électrique, Antwerpen, Flor Burton, 1935, 116; R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek Burgerlijk Recht II, Antwerpen, Intersentia, 2005, 258. 64 R. DERINE, F. VAN NESTE en H. VANDENBERGHE, Zakenrecht, IA, Antwerpen, Standaard, 1974, 377. 65 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge, Brussel, Bruylant, 1953, V, 437. I 66 M. PAQUES, “Des servitudes légales d'utilité publique”, DIMM: Guide de droit immobilier, Brussel, Story-Scientia, VII.4.1.1.1., 3. 67 H. VANDENBERGHE, “Recente ontwikkelingen in het zakenrecht: de evolutie van de erfdienstbaarheden en het vruchtgebruik” in Zakenrecht-Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, Die Keure, Notariële Actualiteit 8, 24. 68 Zie met betrekking tot deze discussie J. HANSENNE, La servitude collective, Luik, Faulté de Droit, 1969, 385 e.v..
19
eigendomsbeperkingen”, overeenkomstig artikel 544 Burgerlijk Wetboek, voor te stellen.69 Hiervoor lijkt ons echter een wetgevend signaal aangewezen. Met deze kwalificatie wordt de hele discussie met betrekking tot de erfdienstbaarheden en openbaar nut uit de weg gegaan. De draagwijdte van iedere eigendomsbeperking zal dan individueel moeten beoordeeld worden. Wij geven er ons echter rekenschap van dat de traditie zeer zwaar weegt. Uit de rechtsleer komen volgende kenmerken van wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut naar voor: - Zij kunnen alleen bestaan met een wettelijke of decretale grondslag.70 - Zij zijn van openbare orde, niet vervreemdbaar en onverjaarbaar.71 - Zij zijn onderworpen aan het administratieve recht.72 - Zij zijn restrictief te interpreteren.73 - Zij zijn in principe onvergoedbaar.
§ 2.
Wettelijke of decretale grondslagen
A.
Historisch overzicht
Het concept “wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut” voor netwerkgebonden nutsvoorzieningen is voor het eerst ter sprake gekomen bij de totstandkoming van de wet van 14 april 1852. Deze wet had betrekking op bijkomende kredieten voor de uitbouw van een nationaal telegrafienet. Tijdens de parlementaire bespreking stelde de bevoegde kamercommissie: “Cet article [4] ne garantit pas assez le droit de propriété; les dispositions relatives au mode de régler l'indemnité sont insuffisantes: elles peuvent donner lieu, dans leur application, à des abus qu'il importe de prévenir; il conviendrait d'entourer l'établissement de la servitude de certaines formalités de la nature de celles admises dans le cas d'expropriation pour cause d'utilité publique.”74 De juridische motivering was echter zeer karig. In het verslag vindt men enkel de volgende passage terug: “Les articles 3, 4 et 5 sont extraits littéralement de la loi votée récemment en Hollande par les deux chambres des États-Généraux.”75 Het principe van de wet van 14 april 1852 werd overgenomen in de wet van 23 mei 1876 “autorisant des concessions de télégraphie locale”76. 69
Zie in dezeflde zin M. BOSMANS, “Onteigeningsdreiging (of elke andere vorm van eigendomsverlamming”, in J. GHYSELS en R. PALMANS, Onteigeningen. De voorafgaande fase, Antwerpen, Intersentia, 2006. 70 M. PAQUES, “Des servitudes légales d'utilité publique”, DIMM: Guide de droit immobilier, Brussel, Story-Scientia, VII.4.1.1.1., 2. 71 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil Belge, Brussel, Bruylant, 1953, V, 440; M. PAQUES, “Des servitudes légales d'utilité publique”, DIMM: Guide de droit immobilier, Brussel, Story-Scientia, VII.4.1.1.1., 2. 72 H. VANDENBERGHE, “Recente ontwikkelingen in het zakenrecht: de evolutie van de erfdienstbaarheden en het vruchtgebruik” in Zakenrecht-Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, Die Keure, Notariële Actualiteit 8, 24. 73 V. SAGAERT, “De vergoedingsplicht bij openbare erfdienstbaarheden”, TOGOR 1999, 135. 74 Parl. St. Kamer, 1851-1852, nr. 172. 75 Parl. St. Kamer, 1851-1852, nr. 172; In de bevoegde Senaatscommissie stelde men: “Le libellé de l'article 4 avait paru conférer au Gouvernement des droits qui semblaient porter atteinte, peut-être indirectement, au droit de propriété que votre Commission ne laisserait entamer par aucune considération. (...) Les explications [du Ministre] ont paru complètement satisfaisantes, surtout si l'on tient compte de l'application restreinte qui sera faite de cette faculté et si l'on considère que des dispositions analogues ont été adoptées sans débats en France et par la Hollande.” 76 Parl. St. Kamer, 1873-1874, nr. 187 ; Parl. St. Kamer, 1875-1876, nr. 143.
20
Ook bij de voorbereiding van de wet van 11 juni 1883 (“établissement de réseaux téléphoniques”) werd er nogal wat gediscussieerd over de mogelijke beperkingen van het eigendomsrecht door het opleggen van een erfdienstbaarheid77. Uiteindelijk stelde de bevoegde commissie: “La section centrale n’a pas cru devoir s’arrêter devant l’inconvénient qui peut résulter de ce passage sans attache. Elle croit qu’il n’y a pas là matière sérieuse à réparation d’un dommage causé. Ce n’est en effet, pour le propriétaire d’un immeuble au-dessus duquel courent quelques fils, qu’un sacrifice bien minime qui est réclamé de lui, si on le compare aux charges nombreuses qu’impose la vie en commun au milieu d’une population un peu dense. (…)”78 Eenzelfde stelling nam de Kamer aan bij de voorbereiding van de Elektriciteitswet van 1925: “Bovenvermelde rechten van vestiging van doorgang en van besnoeiing hebben de eigenschap van wettelijke erfdienstbaarheden. Zij zijn slechts een eenvoudige inkrimping van het eigendomsrecht en geven aanleiding tot vergoeding, in geval van schade. Die rechten, overeenkomstig met die te voren reeds aan de administratie der telegrafen en telefonen verleend, worden gerechtvaardigd niet alleen wegens het gemak dat zij verschaffen voor de installaties van elektrische lijnen van openbaar belang maar ook ter wille van de voordelen die er uit voortvloeien, het opruimen van de openbare weg en de veiligheid van personen en zaken betreffende.”79 Nadat de Elektriciteitswet van 1925 aangenomen was, hebben de daaropvolgende wetten het principe en de modaliteiten van het gebruik van de private eigendom zonder veel wijzigingen overgenomen80. Uiteindelijk komt het begrip “wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut” voor het eerst voor in de tekst van de Gaswet (artikel 11, lid 1: “Het gebruik waartoe het privaat domein dat gedeeltelijk wordt bezet, is bestemd, moet worden geëerbiedigd. Deze bezetting brengt generlei bezitsberoving mee, maar vormt een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut die elke daad verbiedt welke de gasvervoerinstallatie of de exploitatie ervan kan schaden.”). Veel eerder had de wetgever tijdens parlementaire voorbereidingen aanvaard dat zulke ingebruikname een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut vormt. De rechtsgeschiedenis leert ons uiteindelijk vrij weinig over de motieven van de wetgever om het gebruik van private eigendom door nutsbedrijven te catalogeren als “wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut”. In geen van de voorbereidende werken wordt verwezen naar artikel 650 van het burgerlijk wetboek. B.
Algemeen overzicht
Ondanks het feit dat de netwerken in nutsectoren wettelijk georganiseerd en gereglementeerd zijn, hebben de wet- en decreetgevers niet voor al deze netwerken wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut voorzien. Wettelijke erfdienstbaarheden zijn voorzien voor: 77
Parl. St. Kamer, 1882-1883, nr. 83. Parl. St. Kamer, 1882-1883, nr. 157, p. 5; zie ook de wet van 20 mei 1898. 79 Parl. St. Kamer, 1922-1923, nr. 393, p. 11. 80 Zie bv. Parl. St. Senaat, 1928-1929, nr. 158. 78
21
de federale transmissienetbeheerder; de houders van een vervoervergunning voor aardgas en andere (gasachtige) producten; de operatoren van elektronische communicatienetten (federaal en op gemeenschapsniveau); Aquafin; de elektriciteits- en gasdistributienetbeheerders in het Waalse gewest;
-
C.
Sectoren zonder wettelijke erfdienstbaarheden
De distributienetbeheerders voor elektriciteit en aardgas, noch de drinkwatermaatschappijen en de lokale afvalwatervoorzieningen kunnen zich beroepen op een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut. Het Aardgasdecreet (artikel 17) bepaalt dat voor de aanleg van lijnen of leidingen voor de uitbouw van een distributienet of voor de aanleg van een directe leiding een toelating moet verkregen worden van de eigenaar van het domein waarop of waaronder de aardgasleiding aangelegd zal worden. Indien de eigenaar van het domein geen toelating wil geven, kan de minister, na onderzoek, de toelating geven via een verklaring van openbaar nut. Hiertoe moet de Vlaamse regering nog wel de nadere toepassingsregels, procedures en criteria en de rechten en de verplichtingen in hoofde van de houders van een toelating vaststellen, wat tot op heden nog niet gebeurd is. Volgens DERIDDER is “het gebruik van de term ‘domein’ is echter bevreemdend, zeker wanneer deze in het kader van het Aardgasdecreet niet gedefinieerd wordt”.81 Volgens hem lijkt het gebruik van deze term er op te wijzen dat deze bepaling enkel gericht is op publiekrechtelijke rechtspersonen, omdat enkel in het kader van publiekrechtelijke rechtspersonen worden gesproken van domeingoederen. Dit zou impliceren dat artikel 17 van het Aardgasdecreet niet van toepassing is voor de aanleg van een aardgasleiding onder de eigendom van private personen. Overeenkomstig de gemeenrechtelijke regels zal de toelating van deze eigenaar eveneens vereist zijn alvorens een leiding aan te leggen. Artikel 17 van het Aardgasdecreet biedt echter geen oplossing wanneer deze private eigenaar weigert in te stemmen met de aanleg van de leiding. Hiervoor zal volgens DERIDDER dan een beroep moeten gedaan worden op de algemene bepalingen inzake onteigeningen. Het Aardgasdecreet biedt voor een dergelijke maatregel immers geen specifieke rechtsgrond. Het ontbreken van een decretale regeling voor het gebruik van private eigendom door aardgasdistributienetbeheerders leidde onlangs tot het arrest van het Arbitragehof van 26 april 200682. In deze zaak had Distrigas eertijds, op basis van de Gaswet, een gasleiding aangelegd op een private grond. Deze leiding werd nadien overgedragen van Distrigas aan Pligas, een aardgasdistributienetbeheerder. De private grond kwam in handen van Aquafin. Alvorens met de aanleg van een waterzuiveringsinstallatie te kunnen beginnen, werd de gasleiding op vraag van Aquafin door Pligas verplaatst naar de rand van het perceel. Pligas voerde die werken uit en factureerde de kostprijs hiervan aan Aquafin. Daarbij argumenteerde Pligas dat op grond van artikel 12 van de Gaswet enkel de kosten voor het verplaatsen of het wegnemen van gasvervoerinstallaties te haren laste vallen maar dat de door haar verplaatste leiding geen gasvervoerinstallatie is doch een gasdistributie-installatie. Zij was dan ook van oordeel dat het gemeen recht van toepassing is, zodat de verplaatsingskosten ten laste kwamen van de eigenaar van het dienende erf, namelijk Aquafin. Na de factuur eerst te hebben betaald, vorderde Aquafin nadien het bedrag terug, waarbij zij zich beriep op artikel 12 van de Gaswet. 81 82
L. DERIDDER, Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 482-483. Arbitragehof, nr. 62/2006, 26 april 2006.
22
Nadat voor het verwijzende rechtscollege was uitgemaakt dat het inderdaad ging om een gasdistributie-installatie, werd op verzoek van Aquafin de prejudiciële vraag gesteld of artikel 12 van de Gaswet het gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel schendt “wanneer deze bepaling zo geïnterpreteerd wordt dat enkel eigenaars van gasvervoerinstallaties deze installatie op eigen kosten dienen te verplaatsen op verzoek van de eigenaar van het bezwaarde erf en dat de eigenaar van het bezwaarde erf deze verplaatsingskosten zelf dient te dragen indien het een gasdistributieinstallatie betreft”. Het Arbitragehof oordeelde dat het verschil tussen de regeling van de kosten voor het verplaatsen en wegnemen van gasvervoerinstallaties en gasdistributie-installaties op een objectief criterium berust, namelijk de aard van de installaties83. Het Elektriciteitsdecreet bepaalt in artikel 18 dat “voor de aanleg van een elektrische leiding, dienstig voor de uitbouw van een distributienet, en een directe lijn moet een toelating verkregen worden”. Ook hier moet de Vlaamse regering nog de nadere toepassingsregels, procedures en criteria en de rechten en verplichtingen in hoofde van de houders van een toelating voor het aanleggen van een elektrische leiding vaststellen. Hieruit kan niet afgeleid worden dat de elektriciteitsdistributienetbeheerders beschikken over een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut. Het Drinkwaterdecreet voorziet niet in enige rechten in hoofde van de exploitant van een openbaar waterdistributienetwerk of van een gemeentelijk afvalwaterzuiveringsnet op private eigendom. Zelfs in de sectoren waarin wel een beroep kan gedaan worden op de wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut, is de draagwijdte ervan beperkt en verschillend per sector. D.
Sectoren met wettelijke erfdienstbaarheden
1)
Elektriciteit
(1) Wie kan aanspraak maken op de wettelijke erfdienstbaarheden? Ondanks het feit dat de federale Elektriciteitswet 1999 de elektriciteitsmarkt formeel liberaliseerde, bevat deze wet geen enkele bepaling met betrekking tot het gebruik van openbare of private eigendom. Hiervoor moet teruggegrepen worden naar de (nog steeds geldende) bepalingen van de wet van 1925, waarvan het begrippenapparaat niet overeenstemt met de huidige marktorganisatie. De wet van 1925 maakt een onderscheid tussen de rechten van: - de Staat en de provincies; - de gemeenten, de gemeentebedrijven en de intercommunales; - de houders van een gemeentelijke vergunning; - de houders van een wegenistoelating. Wegenistoelatingen kunnen worden verleend aan particulieren of aan vennootschappen voor het aanleggen van elektriciteitslijnen voor de volgende doeleinden - Om elektriciteit te vervoeren zonder levering op het grondgebied van een gemeente, - Om een onderneming toe te laten, voor eigen gebruik, zijn onderscheidene bedrijfszetels met zijn elektrische centrale te verbinden; - Om elektrische energie te bezorgen aan de grote verbruikers; - Om onderling (grote en kleine) elektriciteitscentrales te verbinden; 83
Overweging B.9.
23
-
Om producenten, tussenpersonen en afnemers te verbinden door directe lijnen.
Zulke toelating wordt gegeven door de gemeenten, wanneer de lijnen zich niet buiten de grenzen van haar grondgebied uitstrekken, door de bestendige deputatie indien de lijnen op het grondgebied van verscheidene gemeenten zijn aangelegd of door de Koning, wanneer de aan te leggen lijnen lopen over het grondgebied van meer dan een provincie of de landsgrenzen overschrijven. Artikel 8, § 1, van de Elektriciteitswet 1999 bepaalt dat één enkele beheerder het beheer van het transmissienet waarneemt. Vermits deze beheerder onafhankelijk moet zijn van de staat, de provincies of de gemeenten, zou men kunnen aannemen dat hij voor elke uitbreiding van zijn transmissienet een wegenistoelating (of wegvergunning) dient aan te vragen op basis van de wet van 1925. Gelet op het monopolie van de transmissienetbeheerder kan men zich de vraag stellen of nog andere personen of ondernemingen elektrische lijnen kunnen aanleggen en wegvergunningen kunnen bekomen. Het transmissienet wordt in de Elektriciteitswet 1999 omschreven als “het nationaal transmissienet voor elektriciteit, dat de bovengrondse lijnen, ondergrondse kabels en installaties omvat die dienen voor het vervoer van elektriciteit van land tot land en naar rechtstreekse afnemers van de producenten en naar distributeurs gevestigd in België, alsook voor de koppeling tussen elektrische centrales en tussen elektriciteitsnetten”. Daarnaast omschrijft de Elektriciteitswet 1999 een “directe lijn” als “elke elektriciteitslijn ter aanvulling van het transmissienet, met uitzondering van de lijnen die deel uitmaken van een distributienet”. De aanleg van nieuwe directe lijnen is krachtens artikel 17 onderworpen aan de voorafgaande toekenning van een individuele ministeriële vergunning indien de directe lijn bestemd is voor de bevoorrading in elektriciteit door Belgische producent of tussenpersoon van één van zijn eigen vestigingen, dochterondernemingen of afnemers of van een in België gevestigde afnemer door een producent of tussenpersoon die in België of in een andere lidstaat van de Europese Unie is gevestigd. Met andere woorden, directe lijnen kunnen enkel aangelegd worden tussen een producent en een afnemer of voor bedrijfsintern gebruik van een producent. De aanleg van directe lijnen is afhankelijk van het bewijs van een weigering tot toegang tot het transportnet of van de afwezigheid van een aanbieding tot gebruik van het distributienet tegen redelijke economische of technische voorwaarden (artikel 17, § 2, Elektriciteitswet en koninklijk besluit van 11 oktober 2000 tot vaststelling van de criteria en de procedure voor toekenning van individuele vergunningen voorafgaand aan de aanleg van directe lijnen). Het is de Minister van Energie die de vergunning voor de directe lijn aflevert. Op basis van de definities van transmissienet en van directe lijn, zou men moeten concluderen dat enkel de netbeheerder en de houder van een vergunning tot aanleg van een directe lijn een wegvergunning kunnen bekomen. Nochtans blijkt uit de publicaties in het Belgisch Staatsblad, dat de afgelopen jaren aan andere ondernemingen wegvergunningen zijn toegestaan die de Koning goedgekeurd heeft. - Ondergrondse elektrische verbindingen door NV Zandvliet Power (koninklijk besluit van 3 juli 2005). - Twee ondergrondse 150 kV verbindingen vertrekkende van de bestaande 150 kV ELIA post te Zeebrugge tot de toekomstige transformatoren van de vennootschap Interconnector (koninklijk besluit van 10 augustus 2004). 24
-
Twee ondergrondse 150 kV verbindingen vertrekkende van de bestaande 150 kV ELIA post te Merksem tot de door de NMBS te bouwen 150 kV post te Antwerpen (koninklijk besluit van 4 juli 2004). Twee ondergrondse 150 kV-verbindingen (landkabel tot aan de Elia-post in Slijkens en zeekabels komende van het windenergiepark op de Thorntonbank) door NV C-Power (koninklijk besluit van 10 augustus 2004).
Het is onduidelijk of in deze vier (gepubliceerde) gevallen, de minister van energie ook een vergunning voor de aanleg van een directe lijn heeft afgeleverd. Wat er ook van zij, het is duidelijk dat het naast elkaar laten bestaan van de wet van 1925 en de Elektriciteitswet 1999 juridische verregaande onduidelijkheid in stand houdt, wat moeilijk vol te houden is. Zoals hierboven vermeld heeft de Vlaamse regering nog geen besluit aangenomen dat de leggingsrechten van de distributienetbeheerders omschrijft.84 (2) Draagwijdte van de wettelijke erfdienstbaarheden Overeenkomstig artikel 14 van de Elektriciteitswet hebben de Staat, de provincies en de houders van een gemeentelijke vergunning (behoudens beperkingen in de vergunningsakte) het recht op blijvende wijze steunen en ankers aan te brengen voor bovengrondse elektrische energiegeleidingen, aan de buitenzijde van de muren en gevels die uitgeven op de openbare weg. Zij kunnen boven alle delen van (bebouwde of onbebouwde) private eigendommen zonder vasthechting noch aanraking overspannen met elektrische leidingen.85 Dit recht impliceert dat er geen draagconstructie op de eigendom is opgesteld. De houder van een wegenistoelating kan eveneens over deze rechten beschikken via een verklaring van openbaar nut. Artikel 15 van de Elektriciteitswet bepaalt dat een koninklijk besluit een verklaring van algemeen nut kan verlenen voor het leggen van elektrische leidingen boven of onder private onbebouwde gronden. Een dergelijke verklaring kan niet toegekend worden wanneer de onbebouwde gronden met muren of gelijkaardige omheiningen zijn afgesloten (zie verder). De verklaring van algemeen nut geeft de netbeheerder het recht boven of onder deze gronden lijnen te leggen, er toezicht op te houden en de onderhouds- en herstellingswerken uit te voeren. In tegenstelling tot het recht van doorgang, wat enkel een gebruik van de ruimte boven een onroerend goed impliceert, gaat dit recht verder. De netbeheerder kan immers werken uitvoeren op de private grond om sleuven te graven of draagconstructies op te stellen.
2)
Aardgas
(1) Wie kan aanspraak maken op de wettelijke erfdienstbaarheden? Overeenkomstig artikel 10 van de wet van 12 april 1965 kunnen enkel houders van een 84
Het Waalse Elektriciteitsdecreet voorziet in artikel 17 dat de netbeheerder dragers en verankeringen voor bovengrondse elektrische lijnen mag plaatsen op de buitenmuren en gevels die op de openbare weg uitkomen en bovengrondse elektrische lijnen zonder verbinding, noch aanraking laten installeren boven private eigendommen mag installeren. 85 M. LOUVEAUX, R.P.D.B., Compl. IV, v° Energie électrique et gaz , 162.
25
vervoervergunning een verklaring van openbaar nut bekomen om gebruik te maken van private gronden. De aanvraag voor deze verklaring kan ofwel samen met de vervoervergunningsaanvraag worden ingediend, ofwel afzonderlijk. Niet alleen de beheerder van het aardgasvervoernet is houder van een vervoervergunning. Artikel 3 van de Gaswet bepaalt dat de bouw en exploitatie van een vervoerinstallatie onderworpen is aan de voorafgaande toekenning van een individuele vergunning door de minister. De Gaswet omschrijft vervoerinstallaties zeer ruim als “alle leidingen, met inbegrip van de directe leidingen en de upstream-installaties, en alle opslagmiddelen, LNG- installaties, gebouwen, machines en accessoire inrichtingen die bestemd zijn of gebruikt worden voor één van de in artikel 2, § 1, vermelde doeleinden”. Bijgevolg zal niet enkel de beheerder van het vervoernet kunnen genieten van de wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut, maar ook andere houders van een vergunning voor de bouw en exploitatie van vervoerinstallaties, zoals de operatoren van een directe leiding of van een upstreaminstallatie (Interconnector, Zeepipe, …). Zoals hierboven vermeld heeft de Vlaamse regering nog geen besluit aangenomen dat de leggingsrechten van de distributienetbeheerders omschrijft86. (2) Draagwijdte van de wettelijke erfdienstbaarheden? De Koning staat de verklaring van openbaar nut toe na onderzoek. De verklaring heeft alleen betrekking op niet-bebouwde of omsloten gronden, zonder muur en zonder een omheining overeenkomstig de bouw- of stedenbouwverordeningen. De verklaring van openbaar nut verleent de houder van de vervoervergunning het recht gasinstallaties op te richten onder, op of boven deze private gronden. Dit impliceert het toezicht en het uitvoeren van alle werken die nodig zijn voor de werking en het onderhoud van de leidingen. Een koninklijk besluit van 11 maart 1966 werkt de procedure voor het bekomen van een verklaring van openbaar nut verder uit.87 3) Aquafin Overeenkomstig artikel 32octies, § 3, van de wet van 26 maart 1971 betreffende de bescherming van de oppervlaktewateren heeft Aquafin dezelfde rechten als de houders van een vervoervergunning in de zin van artikel 3 van de wet van 12 april 1965. Deze rechten zijn verder uitgewerkt in het Besluit van de Vlaamse regering van 20 maart 1991 houdende vaststelling van regelen met betrekking tot de uitvoering van werken door de N.V. Aquafin in toepassing van de artikelen 32septies en 32octies van de wet van 26 maart 1971 op de bescherming van de oppervlaktewateren tegen verontreiniging. 4)
Elektronische communicatie
(1)
Kabeltelevisie
86
Het Waalse Aardgasdecreet voorziet in artikel 21 dat de Waalse regering de aanleg van netinfrastructuren onder, op of boven onbebouwde privé-terreinen van algemeen nut kan verklaren. Deze verklaring van algemeen nut geeft de distributienetbeheerder het recht dergelijke installaties onder, op of boven bedoelde privé terreinen aan te leggen, er toezicht op te houden en de werken vereist voor de werking en het onderhoud ervan uit te voeren onder de voorwaarden vermeld in de verklaring. 87 Koninklijk besluit tot verklaring van openbaar nut voor het oprichten van gasvervoerinstallaties, B.S. 16 maart 1966.
26
(a) Wie kan aanspraak maken op wettelijke erfdienstbaarheden Artikel 132, § 2, van het Mediadecreet bepaalt dat “de aanbieders van kabelnetwerken” het recht hebben om voor de aanleg van de kabels en de bijbehorende uitrustingen van hun kabelnetwerken op blijvende wijze steunen en ankers aan te brengen op muren en gevels die uitkomen op de openbare weg en hun kabels in open en onbebouwde grond aan te leggen of zonder vasthechting of aanraking boven particuliere eigendommen te laten doorgaan. Als dusdanig is het Mediadecreet weinig vernieuwend. De decreetgever heeft immers de wettelijke regeling van de Elektriciteitswet in grote mate overgenomen. Het recht om kabels en uitrustingen op private eigendommen op te richten vloeit rechtstreeks voort uit het aanmelden van het feit dat men een kabelnetwerk wil exploiteren aan de Vlaamse Regulator voor de Media, overeenkomstig artikel 126 Mediadecreet verleend wordt. Eenieder kan immers een kabelnetwerk aanbieden voor zover hij: 1° opgericht is in de vorm van een vennootschap of van een publiekrechtelijke rechtspersoon met als maatschappelijk doel het aanleggen en exploiteren van een kabelnetwerk in het Vlaamse Gewest; 2° de omroepprogramma’s doorgeeft waartoe hij krachtens dit hoofdstuk verplicht is; 3° in de boekhouding een onderscheid maakt tussen de activiteiten in het kader van de aanleg en de exploitatie van het kabelnetwerk enerzijds, en het aanbieden van andere netwerken of diensten waarvoor bijzondere of uitsluitende rechten toegekend zijn anderzijds; 4° jaarlijks voor 30 juni aan de Vlaamse Regulator voor de Media een werkingsverslag voorlegt; 5° beschikt over de nodige technische infrastructuur of een technisch investerings- en een financieel plan ter zake voorlegt. Artikel 126, § 2, Mediadecreet bepaalt echter ook dat de Vlaamse Regering bepaalt welke gegevens die kennisgeving aan de Vlaamse Regulator voor de Media moet bevatten en kan aanvullende relevante, niet-discriminerende, proportionele en transparante verplichtingen opleggen. In het oude artikel 108 Kabeldecreet moest het Vlaams Commissariaat voor de Media haar goedkeuring verlenen voor de aanleg en exploitatie van de infrastructuur. Er was echter geen bijkomende procedure voorzien om werken op private eigendommen te kunnen doorvoeren. Ook het Besluit van 14 juli 1998 maakte geen melding van een bijkomende toezichtsprocedure, naast de verkregen vergunning.88 De enige bijkomende verplichting was het verwittigen van de eigenaars, de huurders en de bewoners door een “behoorlijk aangetoonde schriftelijke kennisgeving”. Uit de voorbereidende werken blijkt dat de keuze van kennisgeving aan het nutsbedrijf werd overgelaten. Het kwam er evenwel op aan dat het nutsbedrijf de ontvangst van de kennisgeving kan bewijzen.89 Er was echter geen enkele termijn voorzien waarbinnen de kennisgeving moest gebeuren. Bovendien leek de betrokkene niet veel anders te kunnen doen dan akte te nemen van de werken. (2) Telecommunicatie Het recht om private eigendommen te gebruiken is enkel toegestaan voor de aanleg van openbare telecommunicatienetten. Diegenen die een privaat netwerk wensen aan te leggen en gebruik willen maken van private erven zullen een beroep moeten doen op de gewone burgerrechtelijke procedures. In tegenstelling tot de andere nutssectoren voorziet de wet van 21 maart 1991 in een uitgewerkte 88
B. Vl. Reg. 14 juli 1998 houdende de vaststelling van de procedure voor het Vlaams Commissariaat voor de Media, B.S., 20 augustus 1998. 89 Parl. St. Kamer, 1984-85, 1222/19, 74.
27
beschermingsprocedure ten voordele van de eigenaars. Hiertegenover staat dat de wet uitdrukkelijk de kostenloosheid voorziet van de wettelijke eigendomsbeperking. De eigenaar heeft geen recht op vergoeding voortvloeiend uit het gebruik van zijn erf. Overeenkomstig artikel 99, § 1, van de wet van 21 maart 1991 heeft elke operator van een openbaar telecommunicatienetwerk het recht kosteloos, voor de aanleg van kabels, ondergrondse lijnen en bijbehorende uirusting, op blijvende wijze steun te nemen op muren en gevels, die uitgeven op de openbare weg. De operator kan eveneens gebruik maken van open en onbebouwde gronden voor de aanleg van zijn netwerk. Bovendien kan hij eigendommen zonder aanhechting of aanraking overspannen of overschrijden. De uitvoering van deze werken heeft overeenkomstig de eerste zin van § 3 van artikel 99 van de wet van 21 maart 1991 geen buitenbezitstelling tot gevolg. Zij kunnen dan ook niet gelijkgesteld worden met een onteigening. De operator moet voorafgaand overleg plegen met de eigenaar over de plaats en de wijze van uitvoering van de werken. Dezelfde procedure is van toepassing bij het opruimen of wijzigen van bestaande lijnen. Bij gebrek aan overeenstemming wordt de eigenaar bij een ter post aangetekend schrijven verwittigd van de aard van de werken, de plaats en de wijze van uitvoering. Binnen de acht vrije dagen na de ontvangst kan de eigenaar een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij het BIPT. Het indienden van een bezwaarschrift schorst de uitvoering van het voornemen va n de werken. Hoewel de wettekst dit niet uitdrukkelijk vermeldt, lijken de bewoordingen “schorst de uitvoering van het voornemen van de werken” er op te wijzen dat gedurende de bezwaartermijn van de eigenaar de werken niet van start mogen gaan. Het BIPT hoort beide partijen en neemt een gemotiveerde beslissing binnen een termijn van één maand na de ontvangst van het bezwaarschrift. Niets wijst er op dat de termijn van één maand een vervaltermijn is waarna de operator de werken mag starten. E.
Schematisch overzicht Elektriciteit Transmissienet
Steunen en ankers op muren Overspanning Steunen op bebouwde gronden Steunen op open en onbebouwde gronden Ondergraving (bebouwde gronden) Ondergraving (open en onbebouwde gronden)
Kabeltelevisie
Telecommunicatie
x
Aardgas Vervoernet (+ Aquafin) nvt
x
x
x /
x /
x /
x /
x (verklaring van x openbaar nut)
/
x
/
/
/
/
x (verklaring van x openbaar nut)
x
/
Uit bovenstaand schema blijken verschillende zaken. Enerzijds is de omvang van de wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut voor nutsvoorzieningen minder uitgebreid dan men op het eerste zicht zou denken. Anderzijds getuigt de omvang van de verschillende erfdienstbaarheden dat deze niet langer de hedendaagse techniek honoreren. Zo zijn de meeste bovengrondse telecommunicatielijnen of televisiekabels al decennia 28
uit de meeste straatbeelden verdwenen of worden ze met mondjesmaat ondergronds gebracht90.
§ 3.
Bebouwde gronden
De nutsbedrijven hebben vooral rechten ten aanzien van open onbebouwde gronden. Open gronden zijn gronden die niet met muren of gelijkaardige omheiningen zijn afgesloten. Een ononderbroken muur die vervolledigd wordt met een stevig hek, voldoet aan de definitie van afgesloten erf. Hetzelfde geldt voor een erf dat behalve aan één kant volledig ommuurd is, maar dat aan de overige zijde wordt begrensd door een rivier. Dit geldt ook een afsluiting uit gevlochten staaldraad, die verankerd en ingewerkt is in de grond eveneens onder de definitie van afgesloten erf.91 De Raad van State oordeelde hier recent over92: “dat een omheind perceel aan die beschrijving beantwoordt als het perceel volledig omsloten is en als de omheining van die aard is dat de toegang tot het perceel daardoor op doeltreffende en afdoende wijze belet wordt; (…) dat de omheining bestond uit betonpalen verbonden respectievelijk met metalen vlechtwerk en met prikkeldraden; dat de gerechtsdeurwaarder uitdrukkelijk vaststelt dat beide terreinen volledig omheind zijn, en dat de omheiningen langs alle kanten in goede staat zijn; dat de percelen aldus “omsloten” waren door een “omheining”; dat artikel 10, eerste lid, van de [Gas]wet weliswaar bepaalt dat het moet gaan om een muur of een omheining “die overeenkomt met de bouw- of stedenbouwverordeningen”; dat uit die bepaling echter niet voortvloeit dat enkel rekening gehouden kan worden met omheiningen die op grond van de stedenbouwwet vergunningsplichtig zijn; dat met andere woorden de enkele omstandigheid dat een omheining wegens haar geringe omvang van een dergelijke vergunning is vrijgesteld, niet wegneemt dat het kan gaan om een omheining als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de [Gas]wet;” Wat onbebouwde gronden zijn lijkt in principe eenvoudig. Zolang er geen bouwwerken of installaties op gebouwd zijn die vallen onder de definitie van bouwwerken in de zin van de stedenbouwwetgeving, zijn de gronden onbebouwd.93 Nochtans kan het gebeuren dat een grondstuk verschillende kadastrale nummers heeft: één kadastraal perceel waarop een woning staat, een ander perceel met nijverheidsgebouwen en nog een ander perceel zonder gebouwen (tuin, akkers, velden, ...). Kan het perceel waarop geen gebouwen staan, maar dat onlosmakelijk deel uitmaakt van het grondstuk met de andere percelen waarop wel gebouwen staan op zichzelf een “onbebouwde grond” vormen? Kunnen de nutsbedrijven op dit kadastraal perceel de rechten die zij hebben ten aanzien van de onbebouwde gronden laten gelden? Op basis van sommige rechtsleer lijkt men aan het bestaan van verschillende kadastrale percelen van één eigendom deze vraag ontkennend te moeten beantwoorden. CASMAN stelt dat hoewel uit de aard van het onroerend goed het bestaan van publiekrechtelijke 90
http://www.vvsg.be/nl/omgeving/openbare_werken.shtml#Telenet M. LOUVEAUX, R.P.D.B., Compl. IV, v° Energie électrique et gaz , 163. 92 R.v.St., Vannieuwenhuyse, nr. 170.864, 7 mei 2007. 93 Ook stuk grond waarop een loods stond die diende als bergplaats voor materiaal nodig bij onderhoud van het groenpark is een bebouwde grond, zie R.v.St., Vannieuwenhuyse, nr. 170.864, 7 mei 2007. 91
29
beperkingen aan het eigendomsrecht moet kunnen worden afgeleid, het wel duidelijk is dat de informatie over de aard van het onroerend goed niet kan noch mag afgeleid worden uit de informatie die uit de kadastrale bescheiden blijkt; daarop is deze informatie niet gericht en daarvoor is ze volstrekt ontoereikend.94 Het kadastraal plan toont de perceelsgrenzen en gebouwen, terwijl de kadastrale legger de eigendommen met hun beschrijving registreert ten behoeve van de fiscale doeleinden, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de grond, de bebouwing en de uitrusting (outillage).95 Een kadastrale indeling van een grond omwille van fiscale doeleinden kan bijgevolg er niet toe leiden dat de delen van die eigendom die een ander kadastraal nummer gekregen hebben omdat ze onbebouwd zijn (en dus vanuit kadastraal oogpunt fiscaal minder interessant zijn) wel als onbebouwde gronden aanzien worden. Het lijkt ons moeilijk te verantwoorden dat een eigenaar van een bebouwd grondstuk via de kadastrale omweg toch de lasten moet dulden die enkel worden opgelegd aan eigenaars van onbebouwde gronden. Over deze problematiek van de kadastrale nummers bestaat niettemin ook betwisting. Men kan immers ook (terecht) opwerpen dat eigenaars van grondstukken met verschillende kadastrale nummers, die misschien een fiscaal nut hadden, alert moeten zijn en desgevallend een aanpassing van het kadaster moeten vragen.
§ 4.
Vergoeding
A.
Algemeen
Reeds bij het invoeren van de eerste wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut in het midden van de 19de eeuw, stelde de wetgever dat het vestigen ervan geen onteigening met zich meebracht en niet noodzakelijk tot een vergoeding aanleiding moest geven: “La section centrale n’a pas cru devoir s’arrêter devant l’inconvénient qui peut résulter de ce passage sans attache. Elle croit qu’il n’y a pas là matière sérieuse à réparation d’un dommage causé. Ce n’est en effet, pour le propriétaire d’un immeuble au-dessus duquel courent quelques fils, qu’un sacrifice bien minime qui est réclamé de lui, si on le compare aux charges nombreuses qu’impose la vie en commun au milieu d’une population un peu dense.”96 De rechtspraak houdt vast aan de principiële kosteloosheid van wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut).97 Uit de vestiging van een door of krachtens een wet of decreet opgelegde erfdienstbaarheid tot algemeen nut of van een beperking van het eigendomsrecht in het algemeen belang, vloeit volgens het Hof van Cassatie voor de eigenaar geen recht op vergoeding voort, tenzij de wet of het decreet anders bepaalt.98 De rechtspraak gaat er van uit dat een wettelijke 94
H. CASMAN, “Publiciteitsstelsels betreffende publiekrechtelijke en fiscale beperkingen van het onroerend eigendomsrecht. Een poging tot inventarisering”, R.W. 1997-1998, 1138; zie ook A. VERBEKE en J. BYTTEBIER, “Onroerende en hypothecaire publiciteit. Organisatie en tegenwerpelijkheid”, R.W. 1997-1998, 1119. 95 J. SANDERS en W. DE VOS, “Opbouw van een vastgoed informatie systeem in het kader van GIS Vlaanderen”, R.W. 1997-1998, 1219 96 Parl. St. Kamer, 1882-1883, nr. 157, p. 13 97 Zie voor een uitvoerige analyse V. SAGAERT, “De vergoedingsplicht bij openbare erfdienstbaarheden”, TOGOR 1999, 130 e.v.. 98 Cass. 16 maart 1990, R.W. 1990-91, 499: Overwegende dat uit de vestiging van een door of krachtens een wet of decreet opgelegde erfdienstbaarheid tot algemeen nut of van een beperking van het eigendomsrecht in het algemeen
30
eigendomsbeperking geen overdracht van het eigendomsrecht als zodanig uitmaakt. Dit eigendomsrecht blijft ongeschonden. De verplichting maakt enkel een eigendomsbeperking uit in de zin van artikel 544 Burgerlijk Wetboek. Om dezelfde redenen zijn de wettelijke eigendomsbeperkingen geen onteigening in de zin van artikel 16 van de Grondwet; noch zijn zij te beschouwen in het licht van artikel 1 eerste aanvullend protocol bij het Europese Verdrag over de Rechten van de Mens, dat eveneens het eigendomsrecht beschermt. Hierover stelde het Arbitragehof: “Het aan vermelde vennootschap verleende recht om ten algemenen nutte installaties op te richten onder, op of boven private gronden, houdt een beperking in van het eigendomsrecht van de eigenaars van bedoelde gronden. Het is evenwel geen onteigening in de zin van artikel 16 van de Grondwet, aangezien de eigendom niet wordt overgedragen, zodat de decreetgever niet gehouden was te voorzien in een voorafgaande en billijke schadeloosstelling zoals door die grondwetsbepaling is opgelegd. Dat recht kan evenmin worden beschouwd, ten aanzien van artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, als een eigendomsberoving, maar het moet worden beschouwd als een regeling van “het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang”.”99 Ook de Raad van State sluit zich bij deze rechtspraak aan. In zijn arrest van 25 augustus 2006 stelde de Raad100: “Overwegende dat het bestreden besluit louter de verklaring van openbaar nut van de rioolwaterzuiveringsinfrastructuur (...) tot voorwerp heeft; dat het, op grond van de hiervóór genoemde bepalingen van de wet van 12 april 1965, de tweede verweerster uitsluitend het recht verleent om installaties op te richten onder, op of boven de in het besluit genoemde private gronden; dat dit recht weliswaar een beperking inhoudt van het eigendomsrecht van de verzoekers, doch geen onteigening met zich brengt, in de zin van artikel 16 van de Grondwet, aangezien de eigendom niet wordt overgedragen; (...) dat, nu er geen sprake is van een onteigening, er ook niet voorzien moest worden in een billijke en voorafgaande schadeloosstelling;” Deze principiële kosteloosheid belet niet dat ook bij nutsvoorzieningen sommige wetgeving een vergoedingsregeling voorziet. B. Aardgas Artikel 13 van de wet van 12 april 1965 bepaalt dat de houder van een vervoervergunning verplicht is een vergoeding te betalen aan “aan de eigenaar van het erf dat met deze erfdienstbaarheid bezwaard is of aan hen die de werkelijke rechten bezitten welke aan dit erf verbonden zijn”. De vergoeding heeft betrekking op de schade die ontstaat uit de werken zelf en omwille van alle onrechtstreekse schade die ontstaat door het gebruik van de private eigendom101. Deze vergunninghouder kan deze vergoeding ineens uitbetalen (wat dan geldt als een forfaitaire vergoeding)102 of ze in de vorm van een jaarlijkse vooruit te betalen uitkering betalen. belang, voor de eigenaar van het bezwarende onroerend goed geen recht op vergoeding voortvloeit, tenzij de wet of het decreet anders bepaalt; Dat het arrest overeenkomstig die regel oordeelt en aldus de beslissing dat uit het volgens de eiseressen geldende algemeen rechtsbeginsel te dezen voor hen geen recht op vergoeding voortvloeit, naar recht verantwoordt en de artikelen 6 en 11 van de Grondwet en 544 van het Burgerlijk Wetboek niet schendt; zie ook Rb. Turnhout 10 september 1996, R.W. 1998-1999, 1393; Rb. Brussel 5 september 1988, T.B.B.R. 1989, 497. 99 Arbitragehof, nr. 63/96, 7 november 1996, B.3. 100 R.v.St., De Keyser, nr. 162.024, 25 augustus 2006; R.v.St., Verhaegen, nr. 102.319, 21 december 2001. 101 L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor Nutsvoorzieningen, Brugge, Die Keure, 2000, 153. 102 R.v.St., Schlossmacher, nr. 84.701, 17 januari 2000.
31
De voorbereidende werken maken een duidelijk onderscheid tussen twee soorten vergoedingen:103 - de vergoeding voor de wettelijke erfdienstbaarheid is een soort zakelijk recht dat de eigendom van het bezwaarde erf volgt. Wanneer zij ineens en forfaitair wordt uitbetaald kan een eventuele nieuwe eigenaar geen nieuwe vergoeding vragen. De eigendomsbeperking blijft echter onverkort gelden. Bij een jaarlijkse uitkering komt deze ten goede aan de eigenaar op het moment van de opeisbaarheid, behoudens andersluidend contractueel beding. - de vergoeding voor schade door werken is verschuldigd op het ogenblik dat de schade wordt vastgesteld. Deze vergoeding mag niet bestaan uit een jaarlijkse uitkering. Ook schade aan derden komt voor vergoeding in aanmerking. In tegenstelling tot de vorige categorie betreft het hier enkel persoonlijke rechten die verschuldigd zijn aan diegene die de schade heeft ondergaan. Het koninklijk besluit van 15 maart 1966 betreffende de schaal der minimumuitkeringen aan private personen verschuldigd wegens de bezetting van hun domein door gasvervoerinstallaties (zoals laatst gewijzigd door het koninklijk besluit van 11 december 2001) legt deze vergoeding vast op 0,0062 euro per jaar en per strekkende meter leiding in weilanden, bouwlanden of beboste gronden en 0,0050 euro per jaar en per strekkende meter leiding in braakgronden. Ook artikel 21, § 1, van het Waalse Aardgasdecreet bepaalt dat de distributienetbeheerder een vergoeding betaalt ten gunste van de eigenaar van het met de erfdienstbaarheid bezwaarde fonds of van de houders van aan dat fonds gebonden zakelijke rechten. De vergoeding kan het voorwerp uitmaken van een enige betaling en staat dan gelijk met een forfaitaire vergoeding. Ze is ook betaalbaar in de vorm van een van tevoren te betalen jaarlijkse retributie. De Waalse regering bepaalt de wijze van berekening van deze retributies. Voor zover wij weten heeft de Waalse regering nog geen uitvoeringsbepaling aangenomen. C.
Aquafin
Vermits de wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut waarop Aquafin zich mag beroepen gebaseerd is op de Gaswet, is ook artikel 13 van de Gaswet van toepassing. Artikel 6 van het Besluit van de Vlaamse regering van 20 maart 1991 voorziet in een minimumuitkering aan de eigenaars van de bezette gronden (0,006 euro per jaar en per strekkende meter leiding in weilanden, bouwlanden of beboste gronden en 0,005 euro per jaar en per strekkende meter leiding in braakgronden).104 D. Elektriciteit Artikel 17 van de wet van 10 maart 1925 voorziet geen jaarlijkse vergoeding, maar enkel de verplichting voor de netbeheerder om de eigenaars en de huurders te vergoeden voor het nadeel dat mocht voortspruiten uit het gebruik van de private eigendom. De partijen stellen deze vergoeding vast bij minnelijke schikking of adiëren hiertoe de bevoegde rechter. De vergoedingen mogen worden verleend onder de vorm van een jaarlijks huurgeld vooraf betaalbaar. Deze jaarlijkse betaling motiveerde de wetgever door te verwijzen naar “une juste correlation entre le paiement de l'indemnité et la durée de la servitude, et de faire bénéficier celui qui subit réellement l'inconvénient 103
Parl. St. Kamer, 1964-65, 899/2, 10. Besluit van de Vlaamse Executieve van 20 maart 1991 houdende vaststelling van regelen met betrekking tot de uitvoering van werken door de N.V. Aquafin in toepassing van de artikelen 32septies en 32octies van de wet van 26 maart 1971 op de bescherming van de oppervlaktewateren tegen verontreiniging, B.S. 18 mei 1991. 104
32
de la charge.”105 Artikel 17 van de wet van 1925 is de enige grond om schadevergoeding te bekomen. De eigenaar van een perceel kan bij gebrek aan fout geen beroep doen op artikel 1382 Burgerlijk Wetboek noch op een analogie met de onteigeningsvergoeding.106 De schadevergoeding dekt de onmiddellijke schade, dit is deze die kan ontstaan naar aanleiding van het oprichten of instandhouden van de installaties. Met een hypothetische schade kan geen rekening worden gehouden.107 Zij houdt echter ook rekening met de voortdurende schade die ontstaat uit de aanwezigheid zelf van de installaties. Met het oog op de vergoeding moet men de schade begroten op het moment van het plaatsen van de installaties. Werken die pas later door de eigenaar werden uitgevoerd komen niet in aanmerking voor vergoeding.108 Dit is van belang voor begroting van de bouwbeperkingen of voor de beperkingen in verband met hoogstammige bomen, wanneer een perceel enkel overspannen wordt. SAGAERT verwoordt het als volgt: “Om aanspraak te kunnen maken op een vergoeding moet de grondeigenaar evenwel aantonen dat hij ten gevolge van de nutsleidingen een werkelijke en zekere schade lijdt die – rekening houdend met de technologische lasten van de maatschappij waarin wij leven – op elke burger kan worden gelegd in het algemeen belang. Het loutere feit dat een elektriciteitsleiding boven of onder de grond loopt, waardoor het perceel een waardevermindering ondergaat, kan niet als zodanige schade worden gezien. Immers, elke particulier moet in het algemeen belang lasten ondergaan (Gent 8 oktober 1996, Iuvis 1997, 714; Antwerpen 26 november 1995, R.W. 1985-1986, 2070). Indien de waardevermindering die het erf ondergaat, verder gaat dan de last die elke burger in het algemeen belang moet dragen, kan hij wel aanspraak maken op een vergoeding, evenals wanneer elektriciteitsmasten op de grond worden geplaatst.” Het begroten van de schade is een feitenkwestie die de rechter moet beoordelen. De rechtspraak vertoont dan ook een aantal verschillen. Zo beschouwt men in sommige omstandigheden het overhangen van kabels zonder verankeringspunten hoogstens als een ongemak dat niet met een nadeel gelijk is te stellen en geen aanleiding geeft tot schadevergoeding.109 In bepaalde gevallen kan het esthetische nadeel bij het overspannen van een bouwgrond dan weer wel de aanleiding zijn voor het toekennen van een vergoeding.110 De rechtbank van eerste aanleg te Brussel erkende in een gelijkaardig geval de aanwezigheid van overhangende kabels als een esthetische minderwaarde maar beschouwde dit als inherent aan de verplichtingen die voortvloeien uit de wet van 1925111. Het Hof van Beroep van Brussel volgde deze stelling niet112. Artikel 17 van de wet van 10 maart 1925 heeft als doel om ieder nadeel dat inherent is aan het plaatsen van leidingen te vergoeden. Hiervoor mag volgens het Hof het feit of al 105
Parl. St. Kamer, 1922-1923, nr. 393, p. 10 e.v. Brussel 1 juni 1995, Res Jur. Imm. 1996, 31; Rb. Brussel 5 september 1988, T.B.B.R. 1989, 497. 107 Antwerpen 26 februari 1985, R.W.1985-86, 2070. 108 M. LOUVEAUX, R.P.D.B., Compl. IV, v° Energie électrique et gaz, 175. 109 Antwerpen 26 februari 1985, R.W.1985-86, 2070. 110 Luik 31 januari 1973, Res Jur. Imm. 1980, 336: “De eigenaar van een bouwgrond waarover een hoogspanningskabel gespannen is, ondervindt een zeker esthetisch nadeel, dat zijn economische weerslag vindt bij eventuele verkoop. Deze schade dient vergoed te worden.” 111 In casu werd geen vergoeding toegekend in afwezigheid van verankeringspunten of ondergrondse leidingen: Rb. Brussel 5 september 1988, T.B.B.R. 1989, 197. 112 Brussel 1 juni 1995, Res Jur. Imm. 1996, 35. 106
33
dan niet steunpunten op het betroffen perceel aanwezig zijn geen criterium zijn om vergoeding uit te sluiten. De rechter mag er hooguit mee rekening houden om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Er anders over oordelen komt neer op het toevoegen van criteria aan de vergoedingsregeling die de wetgever niet heeft voorzien. De vaststelling van het nadeel en het aantonen van een verband met de leggingsrechten overeenkomstig de wet van 1925 moeten volstaan om aanspraak te kunnen maken op een vergoeding.113 E.
Overige nutssectoren
Buiten de voormelde expliciete bepalingen in de Gaswet, in de Elektriciteitswet en in het Waalse Elektriciteits- en Aardgasdecreet voorzien de wettelijke en decretale bepalingen voor de andere nutssectoren niet in een vergoedingsregeling voor de private eigenaar wiens grondstuk gebruikt wordt. Bij de parlementaire besprekingen van de (intussen door het Arbitragehof vernietigde114 en door het decreet van 25 mei 2007 hernomen115) bepalingen in het Vlaamse Mediadecreet, stelde de minister dat de kabeltelevisieoperatoren onderworpen waren aan de betaling van de retributie zoals voorzien door het Besluit van de Vlaamse regering van 29 maart 2002. Dit besluit legt een retributieplicht op voor elke privatieve gebruiker van de Vlaamse gewestelijke openbare (water)wegenis. Hieruit kan afgeleid worden de de Vlaamse decreetgever, hoewel hij slaafs de bewoordingen van de Elektriciteitswet van 1925 overgenomen had, het niet nuttig achtte om voor het gebruik van private eigendommen een vergoedingsplicht te voorzien. Zoals hierboven geschreven, stelt artikel 99, § 1, van de wet van 21 maart 1991 expliciet dat het gebruiksrecht van de operatoren van openbare telecommunicatienetten van private eigendommen “kosteloos” is. Wanneer een operator van een openbaar telecommunicatienet gebruik maakt van een private eigendom is hij, overeenkomstig artikel 103 van de wet van 21 maart 1991, er wel toe gehouden het goed te herstellen in zijn oorspronkelijke staat, en dit binnen een redelijke termijn. De operator kan de herstellingen zelf uitvoeren of ze aan een derde overlaten. Hiervan kan afgeweken worden bij overeenkomst tussen de operator en de eigenaar of rechthebbende. De schade die onvermijdelijk wordt aangericht voor de aansluiting van het goed moet niet hersteld worden. De wetgever stelt als principe de herstelling in natura van eventuele schade die werd aangebracht. Slechts door een onderlinge overeenkomst kan een geldelijke overeenkomst bedongen worden. Bovendien moet enkel de schade die naar aanleiding van het plaatsen, verplaatsen of wegnemen van doorgaande leidingen ongedaan gemaakt worden. Het herstel van de schade die voortvloeit uit de aansluiting blijft ten laste van de eigenaar. 113
Ook artikel 21, § 1, van het Waalse Elektriciteitsdecreet bepaalt dat de distributienetbeheerder een vergoeding betaalt ten gunste van de eigenaar van de met de erfdienstbaarheid bezwaarde eigendom of van de houders van aan die eigendom gebonden zakelijke rechten. De vergoeding kan het voorwerp uitmaken van een enige betaling en staat dan gelijk met een forfaitaire vergoeding. Ze is ook betaalbaar in de vorm van een van tevoren te betalen jaarlijkse retributie. De Waalse regering bepaalt de wijze van berekening van deze retributies. Voor zover wij weten heeft de Waalse regering nog geen uitvoeringsbepaling aangenomen. Artikel 24 van het Waalse Elektriciteitsdecreet bepalen dat de netbeheerder gehouden is tot het herstel van de schade aangericht door werken die hij heeft uitgevoerd bij de aanleg of de exploitatie van zijn installaties, alsmede tot de vergoeding van de schade berokkend aan derden, hetzij door zijn werken, hetzij wegens het gebruik van het met de erfdienstbaarheid bezwaarde erf. De vergoedingen van de aangerichte schade zijn integraal voor rekening van bedoelde houder; ze zijn verschuldigd aan de personen die schade lijden. Het bedrag ervan wordt hetzij op minnelijke wijze, hetzij door de rechtbanken bepaald. 114 Zie boven. 115 Decreet van 25 mei 2007 houdende de wijziging van sommige bepalingen van de decreten betreffende de radioomroep en de telelevisie, gecoördineerd op 4 maart 2005, B.S. 29 juni 2007.
34
De wet van 21 maart 1991 lijkt eveneens niet fundamenteel af te wijken van de gemeenrechtelijke principes inzake aansprakelijkheid en vergoedingsplicht. Bij het doorgaan van leidingen heeft de eigenaar recht op een volledige vergoeding van de aangebrachte schade. Zelfs bij aansluiting op zijn erf is enkel de onvermijdelijke schade aan een goed niet voor herstelling vatbaar. Het is echter de vraag in welke mate deze onvermijdelijke werken als schade kunnen gekwalificeerd worden. De aansluitingen zullen immers op vraag of met (impliciete) goedkeuring van de eigenaar worden doorgevoerd. Andere schade dan deze die onvermijdelijk is komt dan weer wel voor vergoeding in aanmerking. Net zoals dit voor de overige nutssectoren het geval is lijkt de specifieke onkostenregeling voor het snoeirecht ook inzake openbare telecommunicatie niets aan de gemeenrechtelijke zorgplicht van de beheerder van de bomen en beplantingen af te doen. Met de wet van 15 juni 2005 werd het concept “operator van een openbaar telecommunicatienet” immers vervangen door het concept “operator van een elektronisch communicatienet”. Enkel de eerste categorie operatoren kunnen gebruik maken van de wettelijke erfdienstbaarheden die geregeld zijn in de artikelen 97 e.v. van de wet van 21 maart 1991 en het daarmee gepaard gaande “gratis gebruiksrecht”. De operatoren van openbare elektronische communicatienetten die na de inwerkingtreding van de wet van 15 juni 2005 gestart zijn met hun activiteiten kunnen dit echter niet. Hoewel het initiële wetsontwerp wel een regeling bevatte voor het gebruik van private eigendom door operatoren van een openbaar elektronische communicatienet, stelde de meerderheid bij amendement voor om deze ontwerpartikelen weg te laten “om mogelijke bevoegdheidsconflicten met de gewesten en de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid te vermijden”116. Opvallend is dat als verantwoording bij dit amendement gesteld werd: “Door de vroegere wet van toepassing te laten, wordt een reguleringsvacuüm vermeden.”117 Uit de omzendbrief van het BIPT van 15 juni 2004 kan afgeleid worden dat de operatoren van een openbaar elektronisch communicatienet die geen operator van openbare telecommunicatienetten in de zin van de wet van 21 maart 1991 zich niet kunnen beroepen op het “gunstige regime (m.n. het gratis gebruik van privé-eigendommen)” wat betreft het gebruik van privé-eigendommen: “zij zijn geen operatoren zoals bepaald in de artt. 97 e.v. van de wet, en evenmin kunnen zij zich beroepen op de directe werking van de bepalingen van de machtigingsrichtlijn aangezien de eigenaars van privé-domeinen rechtsonderhorigen zijn en de directe horizontale werking van bepalingen van niet tijdig omgezette richtlijnen uitgesloten is”118. F. Bedenkingen Private eigenaars wiens eigendommen belast worden met een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut ten gunste van operatoren van elektronische communicatienetten (zowel op federaal vlak als op gewestelijk vlak) kunnen geen aanspraak maken op enige vergoeding voor dit gebruik. In dit opzicht stelt SAGAERT zich de vraag of het gebrek aan vergoedingsregeling de grondwettelijke toetsing van het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel (artikelen 10 en 11 van de Grondwet) kan doorstaan119. Bestaat er een redelijke verantwoording voor het feit dat een grondeigenaar vergoed wordt voor de schade die gas- en elektriciteitsleidingen berokkenen, maar 116
Parl. St. Kamer, 2004-2005, nr. 1425/018, p. 18. Parl. St. Kamer, 2004-2005, nr. 1425/008, p. 4. 118 Tot de inwerkingtreding van de wet van 13 juni 2005, heeft het BIPT “op een meer soepele wijze” wel nog vergunningen afgeleverd (hoewel dit sinds de inwerkingtreding van de Richtlijnen theoretisch niet meer kon). 119 V. SAGAERT, “Het zakenrechtelijke statuut van nutsleidingen in het Belgische recht”, TPR 2004, 1390. 117
35
niet voor telecommunicatieleidingen en of er een redelijke verantwoording bestaat voor het feit dat operatoren van gasleidingen kunnen verzoeken om de grond te onteigenen, terwijl er niet in die mogelijkheid wordt voorzien in de elektriciteits- en communicatiesector, vraagt hij zich af. Hij merkt terecht op dat er voor de eigenaar geen fundamenteel verschil bestaat naar gelang de aard van de nutsleidingen die op zijn eigendom aangelegd worden. Met moet evenwel vaststellen dat de Europese, federale en regionale wetgevers een onderscheid hebben gemaakt tussen de verschillende sectoren. In de elektriciteits- en gassector verkoos de (federale) wetgever voor een wettelijk monopolie: er is slechts één transmissienetbeheerder en één beheerder van het federale aardgasvervoernet. Inzake elektronische communicatie kozen de wetgevers voor een “network-to-network competition”. De federale transmissienetbeheerder en de beheerder van het federale aardgasvervoernet kunnen hun (redelijke) kosten integraal opnemen in de tarieven die de gebruikers van de netten moeten betalen. Vermits er maar één enkele netbeheerder is, zullen alle gebruikers delen in die kosten. De operatoren van elektronische communicatienetten moeten onderling concurreren en zijn beperkt door de economische wetmatigheden en de mededinging. Zij kunnen ervoor opteren om eventuele kosten voor het gebruik van eigendommen door te rekenen aan hun klanten, maar zijn hiertoe niet verplicht. Nochtans aanvaardde het Arbitragehof in een recent arrest dat het Vlaamse gewest retributies kan opleggen aan operatoren van openbare elektronische communicatienetten voor het gebruik van het gewestelijke openbaar domein120. Hoewel één van de partijen had opgeworpen dat de keuze van de wetgever om een gratis gebruiksrecht te voorzien ingegeven was door de bekommernis om reële mededinging tussen deze operatoren mogelijk te maken en het Vlaamse gewest door het opleggen van een retributie het evenredigheidsbeginsel schond, ging het Hof hier niet op in. Wanneer men aanvaard dat de gewesten retributies kunnen opleggen aan operatoren van openbare elektronische communicatienetten, kan men zich de vraag stellen waarom de wetgever voor het gebruik van private eigendom niet eveneens een vergoedingsregeling zou kunnen uitwerken. Een al dan niet kosteloze wettelijke regeling zou tegelijk ook tegemoet kunnen komen van verzuchtingen van lokale overheden en zou het gelijkheidsbeginsel honoreren. In de gevallen waarin geen wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut voorzien is (zoals voor de Vlaamse distributienetbeheerders van elektriciteit en aardgas) bestaat er uiteraard ook geen “gratis” gebruiksrecht. De burgerrechtelijke gebruiksregeling zal autonoom toelaten om al dan niet een vergoeding te voorzien.
§ 5.
Snoeirecht of snoeiplicht
Op basis van de wet van 1925 mag de elektriciteitsmaatschappij bomen snoeien die te dicht bij de bovengrondse elektrische leidingen staan en die kortsluiting of schade zouden kunnen veroorzaken. Voorafgaand aan dit snoeirecht moet de maatschappij de eigenaar vragen om zelf te snoeien. Enkel wanneer deze dit weigert of hij het verzoek gedurende meer dan een maand negeert, mogen de netbeheerders starten met het snoeien. In dringende gevallen mogen ze dit automatisch doen. Het recht om te snoeien impliceert niet het recht om bomen te rooien121. Wanneer het omhakken van de bomen vereist is voor de veiligheid van de geleidingen zal de elektriciteitsmaatschappij bij 120 121
Arbitragehof, nr. 2006/172, 22 november 2006. M. LOUVEAUX, R.P.D.B., Compl. IV, v° Energie électrique et gaz , 162.
36
weigering van de eigenaar moeten overgaan tot de onteigeningsprocedure.122 De snoeiregeling voorziet evenmin het uitgraven van wortels die een gevaar voor een ondergrondse leiding kunnen uitmaken. A.
Verplichting tot snoeien
1) Elektriciteit Naast een recht op snoeien voor de nutsbedrijven voorzien het Algemeen Reglement op de Elektrische Installaties (verder “AREI”) ook in een verplichting tot snoeien.123 Overeenkomstig artikel 4.03 van het Koninklijk Besluit van 6 september 1988 tot wijziging van het AREI moet de eigenaar van een luchtlijn de boomtakken verwijderen die zich in de nabijheid van blanke geleiders verbinden.124 Deze verplichting geldt wanneer de geleiders kortsluiting of schade aan de installaties zouden kunnen veroorzaken of wanneer zij de veiligheid van personen of goederen in gevaar zouden kunnen brengen. Deze verplichting geldt enkel bij transportlijnen met “blanke geleiders”.125 2) Telecommunicatie Artikel 101 van de wet van 21 maart 1991 stelt een uitgewerkte procedure in met betrekking tot het snoeien van bomen. Wanneer takken of wortels redelijkerwijze hinderlijk zijn voor de aanleg, het onderhoud of de exploitatie van kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen, moet de eigenaar of de rechthebbende ze op verzoek van de operator inkorten. Na één maand stilzitten vanwege de eigenaar of de rechthebbende mag de operator zelf overgaan tot het inkorten. Principieel zijn de kosten voor het inkorten van takken en wortels ten laste van de operator. Toch moet in een aantal gevallen de eigenaar of rechthebbende van het erf waarop de bomen of beplantingen zich bevinden de kosten dragen toegewezen aan de eigenaar, nl. wanneer: - bomen en beplantingen die een risico inhouden voor kabels en lijnen die zich op het openbaar domein bevinden; en - kabels en lijnen die zich op zijn eigendom bevinden en die dienstig zijn voor zijn aansluiting. In de memorie van toelichting schreef de regering dat het inkorten van wortels en takken “met gematigdheid” dient te gebeuren. De operator zal er “in de mate van het mogelijke” voor waken dat er niet geraakt wordt aan bomen en beplantingen126. B.
Kosten voor snoeien
1) Algemeen Een netbeheerder heeft op basis van artikel 14, 3° van de wet van 10 maart 1925, het recht om boomtakken af te hakken die een gevaar voor een leiding kunnen betekenen. De netbeheerder kan in principe slechts gebruik maken van dit recht in dringende gevallen of wanneer de eigenaar gedurende een maand geen gevolg geeft aan zijn verzoek. 122
A. VALERIUS, Distributions d'énergie électrique, Antwerpen, Flor Burton, 1935, 118. Algemeen bindend verklaard door het koninklijk besluit van 10 maart 1981. 124 B.S. 27 september 1988. 125 Dit zijn geleiders zonder isolatie, zie X, “Het snoeien van bomen. Recht of verplichting van de elektriciteitsverdeler?”, Iuvis 1995, 313. 126 Parl. St., Kamer, 1989-90, nr. 1297/1, 61. 123
37
De verplichting tot snoeien rust bij de eigenaar van het erf. Telkens wanneer een erfdienstbaarheid niet kan uitgeoefend worden zonder de actieve tussenkomst van de eigenaar van het lijdende erf, is deze tussenkomst impliciet begrepen in de erfdienstbaarheid.127 De eigenaar zal dus moeten optreden wanneer eventuele takken de vrije doorgang van de leidingen kunnen belemmeren. Het louter subsidiaire karakter van het optreden van de netbeheerder is in de wet zelf vastgelegd. De kosten voor het snoeien moeten geregeld worden in het kader van de schadevergoeding van artikel 17. Ten overvloede kan verwezen worden naar artikel 27 van de wet van 1925 dat een strafbaarstelling inhoudt voor diegenen die door een gebrek aan voorzorg de bezorging van elektriciteit verhinderen.128 De volgende situaties kunnen onderscheiden worden: - Op het perceel staan geen bomen die de geleiding in gevaar kunnen brengen. In dit geval moet de eigenaar als noodzakelijk gevolg zich onthouden van het planten van dergelijke bomen. Het wegnemen van de mogelijkheid tot beplanten is een element dat vergoed moet zijn in het kader van artikel 17.129 Wanneer deze er toch zouden komen draagt de eigenaar de kosten en eventuele aansprakelijkheden. De netbeheerder kan snoeien en de eventuele kosten terugvorderen, zoniet zou de voorafgaande vergoeding zonder voorwerp geweest zijn. -
Op het perceel staan al bomen die de geleiding in gevaar kunnen brengen De eigenaar moet zijn bomen snoeien en kan de kosten verhalen op de netbeheerder. Wanneer de netbeheerder zelf snoeit draagt hij de kosten hiervan.
Voor wortels die ondergrondse leidingen kunnen beschadigen kan dezelfde regeling toegepast worden. Het zal echter steeds aan de eigenaar zijn om de wortels van de bomen op zijn eigendom in te korten. Het nutsbedrijf mag geen andere ingrepen aan de eigendom aanbrengen dan deze die door wet zijn toegestaan. In zijn arrest van 25 januari 2006 stelde het Hof van Beroep van Luik echter dat artikel 14 van de wet van 1925 de eigenaar helemaal niet verplicht om tot snoeien over te gaan.130 De enige verplichting die op hem rust is het gedogen van de wettelijke erfdienstbaarheid: “Elle n’a pas voulu aggraver les charges découlant de ces servitudes d’utilité publique en imposant aux dits propriétaires l’obligation d’élaguer les branches d’arbres qui risquent d’endommager les lignes aériennes. Le propriétaire, qui souffre déjà d’une amputation partielle de son droit, ne peut être tenu au-delà de ce qui est nécessaire à recevoir sur son fond les infrastructures propres à assurer la distribution du courant sans qu’un texte spécial et impératif ne l’y oblige.”
2)
Aansprakelijkheid bij tekortkoming aan de snoeiplicht
(1) Autonome verplichting Een deel van de rechtspraak en rechtsleer interpreteert het complementaire snoeirecht van artikel 14, 3° als een autonome verplichting die rust op de nutsbedrijven. Wanneer bij gebrek aan snoeien 127
L. LINDEMANS, Erfdienstbaarheden, Brussel, Larcier, 1958, 325. Met betrekking tot transportlijnen met blanke geleiders voorziet artikel 4.03 van het koninklijk besluit van 6 september 1988 dat de nutsbedrijven verplicht zijn eventuele takken te verwijderen. 129 L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge, Die Keure, 2000, p. 143 e.v. 130 Luik 25 januari 2006, J.T. 2006, 292. 128
38
schade aan derden optreedt, zouden alleen de nutsbedrijven aansprakelijk kunnen gesteld worden, op basis van artikel 18 van de wet van 1925. Deze interpretatie gaat uit van het principe dat de lasten die aan een eigenaar worden opgelegd in alle beperktheid moeten geïnterpreteerd worden, waarbij de eigenaar niet kan verplicht worden tot datgene wat niet vermeld is in de wettekst. Het Hof van Beroep van Brussel stelde het zo: “Que la procédure instituée par la loi dont question n'a pas pour effet d'empêcher le concessionnaire de procéder à cet élagage, mais bien d'y procéder dans le respect des droits des propriétaires des arbres, lesquels propriétaires, qui souffrent déjà d'une amputation partielle de leurs droits, ne peuvent être tenus au-delà de ce qui est nécessaire à la fourniture du courant sans qu'un texte spécial et impératif ne les obligent – quod non en l'espèce.”131 COENRAETS voegt in een noot onder hetzelfde arrest van het Hof van Beroep te Brussel hieraan echter toe: “[l'article 18] a pour conséquence d'exclure toute responsabilité dans le chef d'autres personnes que le concessionnaire en cas de perturbation ou d'interruption de la fourniture d'électricité; (…) La loi n'a cependant pas voulu accroître outrancièrement les charges découlant de ces servitudes d'utilité publique en imposant aux dits propriétaires l'obligation d'élaguer les branches risquant d'endommager les lignes aériennes. (L'obligation légale pour les propriétaires de subir la présence de lignes aériennes est, en effet, de stricte interprétation et ne met pas à leur charge l'obligation d'élagage des arbres.) Au contraire, le législateur a prévu un mécanisme permettant au concessionnaire d'assurer lui-même cet entretien des plantations. Plus qu'une simple faculté, et eu égard aux exigences de continuité de la distribution d'électricité, il s'agit là d'une véritable obligation. Elle s'inscrit, d'ailleurs, dans le cadre plus large de l'obligation de surveillance du réseau.” Waar artikel 18 stelt dat het betrokken bedrijf aansprakelijk blijft voor al de voor derde personen schadelijke gevolgen, gaat deze stelling ervan uit dat dit de aansprakelijkheid van alle anderen, waaronder de eigenaar van de bomen, voor schade aan derden uitsluit. Voor deze stelling lijkt echter noch in de wettekst, noch in de voorbereidende werken enige aanwijzing te vinden.132 Een eventuele verplichting van openbare dienst kan o.i. niet door de eigenaar ingeroepen worden om zijn aansprakelijkheid ten opzichte van derden te ontlopen133. Artikel 18 bevestigt dat het nutsbedrijf aansprakelijk blijft voor schade aan derden, maar stelt niets met betrekking tot de aansprakelijkheid van anderen dan van de netbeheerder. Er anders over oordelen zou erop neerkomen dat men, zonder duidelijke wettelijke basis, derden een wettelijke vorderingsgrond ontzegd, of anders gesteld, dat men zonder duidelijke wettekst bepaalde personen van hun aansprakelijkheid ontslaat. Er mag bovendien niet uit het oog verloren worden dat de bijzondere rechten van de wet van 1925 evenzeer kunnen worden toegekend aan private bedrijven die een leiding voor louter private doeleinden benutten. Het feit dat een dergelijke aanleg van “algemeen belang” is impliceert niet dat de leiding moet toegeschreven worden aan een “openbare dienst”. De wettelijke erfdienstbaarheid houdt ook geen overdracht aan de elektriciteitsmaatschappij van de bewaarplicht over de bomen in134. 131
Brussel 3 mei 1994, J.L.MB 1995, 1245, noot P. COENRAETS; contra L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge, Die Keure, 2000, p. 146 e.v. 132 L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge, Die Keure, 2000, p. 147-148. 133 Zie ook L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 352; Bergen 11 juni 1993, J.T. 1993, 741; in extenso: Iuvis 1996, 490. 134 Rb. Marche-en-Famenne 11 december 2003, Iuvis 2005, 1446.
39
§ 6.
Veiligheidsmaatregelen
De noodzaak van beschermingsmaatregelen voor nutsleidingen beperkt het eigendomsrecht bij een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut verder. A.
Aardgas
Het koninklijk besluit van 21 september 1988 betreffende de voorschriften en de verplichtingen van raadpleging en informatie bij het uitvoeren van werken in nabijheid van installaties van vervoer van gasachtige en andere producten door middel van leidingen legt de procedure vast die de aannemer die werken in de nabijheid van een gasvervoerleiding wil uitvoeren moet naleven.135 Het koninklijk besluit stelt rond iedere vervoerleiding een veiligheidszone in van 15 meter. Deze strook is de “beschermde zone”, waarbinnen alle werken, die enig gevaar kunnen betekenen voor een gasvervoerleiding, aan bijzondere verplichtingen onderworpen zijn. In deze beschermde zone wordt een “voorbehouden zone” ingesteld, die afhankelijk is van de aard van de leiding.136 Binnen deze zone is de oprichting van gebouwen verboden. Alle andere bouwwerkzaamheden alsook het opstapelen van materialen, het wijzigen van het bodemreliëf en de aanwezigheid van bomen zijn eveneens verboden. De aanleg van andere nutsvoorzieningen kan daarentegen wel toegestaan worden. B.
Elektriciteit
De voorwaarden waaronder werken in de buurt van elektriciteitsleidingen mogen worden uitgevoerd zijn vastgelegd in het Algemeen Reglement op de Elektrische Installaties.137 Artikel 192.02 van het AREI stelt als principe dat geen enkel grondwerk, bestrating of ander werk in de omgeving van een ondergrondse elektrische kabel mag uitgevoerd worden zonder de voorafgaande raadpleging van de eigenaar van de grond, de overheid die de eventueel gebruikte weg beheert en de eigenaar van de kabel. Het al dan niet aanwezig zijn van merktekens op de grond geeft geen vrijstelling van deze raadplegingverplichting. Hoe dan ook mag met de uitvoering van de werken slechts begonnen worden na lokalisatie van de kabels.138 Zelfs wanneer bij spoedgevallen niemand kon geraadpleegd worden, moeten de kabels gelokaliseerd worden alvorens de werken aangevat worden. Zonder overeenkomst over de in acht te nemen voorwaarden tussen de aannemer en de kabeleigenaar mag evenmin gebruik gemaakt worden van machines of mechanisch gereedschap binnen een afstand van 50 cm aan weerszijde van de kabel. Op werken die zich situeren binnen de omheining van een volgens het Algemeen Reglement op de Arbeidsbescherming als gevaarlijk, ongezond of hinderlijk te klasseren inrichting, is artikel 260bis van het ARAB van toepassing.139 Dit artikel is vrijwel gelijk aan de bepaling van het AREI.
135
B.S. 8 oktober 1988. Koninklijk besluit van 24 januari 1991 tot wijziging van het koninklijk besluit van 11 maart 1966 betreffende de te nemen veiligheidsmaatregelen bij de oprichting en bij de exploitatie van installaties voor gasvervoer door middel van leidingen, B.S. 12 februari 1991. 137 Algemeen verbindend verklaard door het koninklijk besluit van 10 maart 1981, B.S. 29 april 1981, hierna “AREI”. 138 Rb. Hasselt 9 oktober 2003, Iuvis 2005, 1434. 139 Regentbesluit van 11 februari 1946, B.S. 3 april 1946 en 27 september 1946, gewijzigd bij koninklijk besluit van 22 december 1994, B.S. 9 februari 1995. 136
40
C.
Telecommunicatie, kabeltelevisie, waterleidingen, rioleringen, …
Met betrekking tot de installaties voor de overige nutsvoorzieningen zijn er geen specifieke regelingen voorzien. Wel bepaalt artikel 114 van de wet van 21 maart 1991 strafsancties in het geval van beschadigingen aan een netwerk.140 D.
Oplossingen in rechtspraak en rechtsleer
Het uitgangspunt voor de beoordeling van de aansprakelijkheid ingeval van schade aan leidingen is de algemene voorzorgverplichting, conform artikel 1382 Burgerlijk Wetboek. Deze voorzorgverplichting wordt door de rechtsleer en rechtspraak streng beoordeeld. We gaan hier niet verder op in en verwijzen naar de literatuur hierover.141
§ 7.
Verplaatsingen
A.
Algemeen
Het feit dat de nutsmaatschappij gebruik maakt van private eigendom, brengt, zoals wij al gezien hebben, geen onteigening van de private eigenaar met zich mee. In principe kan de eigenaar of de rechthebbende dus steeds beschikken over de eigendom. Hij mag zijn goed afbreken, verbouwen of herstellen of hij mag op zijn grond bouwen of hem omheinen. De gevolgen voor de nutsleidingen die aangebracht zijn boven of onder zulke private eigendom verschillen tussen de elektriciteits- en kabeltelevisiesector enerzijds en de aardgas- en telecommunicatiesector, anderzijds. Indien een eigenaar wenst te bouwen op een open en onbebouwde grond, zal hij van een elektriciteitsnetbeheerder142 of van een kabeloperator143 slechts kunnen eisen dat de netbeheerder de 140
B.S., 25 april 1925. Onder andere L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor Nutsvoorzieningen, Brugge, die Keure, 2000, xx + 330 p.; J.-F. LECLERCQ, “La faute dans l'obligation de reconnaissance du terrain”, noot onder Orléans 22 mei 1970, T. Aann. 1977, 133-164; P. HENRY, “Dommages aux câbles et canalisations souterrains”, R.G.A.R. 1982, nr. 10.522; A. VAN INNIS, "Dommages accidentels aux canalisations souterraines à l'occasion de travaux", J.T. 1984, 33-38; P. BOUWENS, “Toepassing van artikel 1353 B.W. in de bewijsvoering over de aansprakelijkheid bij kabelbeschadigingen”, Iuvis 1995, 435-437; A. VAN INNIS, "Beschadigingen van ondergrondse leidingen, vijfentwintig jaar rechtspraak", Iuvis 1997, 623-630; B. VAN LIERDE, "Omvang van de lokalisatieplicht van elektrische nutsleidingen – Art. 192 AREI", noot onder Vred. Zottegem 13 juli 1995, T. Aann. 1997, 49-51; M. NEUT, "Beschadiging van ondergrondse kabels en leidingen: raadplegingplicht van de aannemer versus informatieplicht van de kabeleigenaar", noot onder Rb. Mechelen 9 juni 1998, R.W. 1999-2000, 51-55; L. DERIDDER en T. VERMEIR, antwoord op de annotatie "Beschadiging van ondergrondse kabels en leidingen: raadplegingsplicht van de aannemer versus informatieplicht van de kabeleigenaar", R.W. 1999-2000, 964-965; N. DELFORCHE, “Werken in de nabijheid van ondergrondse leidingen: raadplegings- en lokalisatieverplichting van de aannemer tegenover informatieverplichting van de verdeler”, Iuvis 2000, 1154-1165; P. FONTAINE, “Schade aan kabels of ondergrondse leidingen bij weg- of grondwerkzaamheden”, T. Verz. 2004, 98; M. APS, “Aansprakelijkheid bij beschadiging van gas- en elektriciteitsleidingen. Overzicht van recente rechtspraak”, Bb&b 2006, 147-158; D. ABBELOOS en W. ABBELOOS, “Recente evoluties in bouwaansprakelijkheid met betrekking tot schade aan derden”, T. Verz. 2005, 7-19; W. ABBELOOS, “Werken in de omgeving van kabels en leidingen”, T. Aann. 2007, 33-51; K. CALCOEN, “Het belang van correcte en tijdige informatie over de ligging van ondergrondse kabels en leidingen bij het uitvoeren van openbare werken”, TBO 2005, 230-240; M. DEBAENE en A. VAN GRUNDERBEEK, “De aansprakelijkheid van aannemers en nutsmaatschappijen bij de beschadiging van ondergrondse kabels en leidingen”, TBO 2007, 10-17; J. RENARD, “Les bris de câbles souterrains: un équilibre à rechercher”, T. Aann. 2007, 63-66. 142 Artikel 16, lid 4, Elektriciteitswet: “De ondergrondsche lijnen en de steunen geplaatst in een open onbebouwden 141
41
ondergrondse lijnen en de steunen wegneemt. De tekst van de Elektriciteitswet is onduidelijker dan de tekst van het Mediadecreet. De Elektriciteitswet heeft het over de “de ondergrondse lijnen en de steunen”, terwijl het Mediadecreet enkel “de ondergrondse kabels en steunen” behelst. Met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding bij de Elektriciteitswet, zou dit er toe kunnen doen besluiten dat een private eigenaar de ondergrondse lijnen en de boven- of ondergrondse steunen van een elektriciteitsnet kan doen verplaatsen144. Op basis van een letterlijke lezing van het Mediadecreet zou de eigenaar ten aanzien van een kabeldistributienet enkel de ondergrondse lijnen en de ondergrondse steunen (en dus niet de bovengrondse) kunnen doen verplaatsen. Ondanks de duidelijke formulering van artikel 16, lid 4, van de Elektriciteitswet, is de bepaling niet volledig. In de opsomming onderbreekt het laten verwijderen van een leiding die een grondstuk zonder steunpunten overspant. Volgens ons heeft, in afwezigheid van iedere wettelijke bepaling, de eigenaar in dat geval geen eigen recht op een verplaatsing van de leiding wanneer hij het overspannen perceel wenst te bebouwen of te omheinen.145 Een dergelijk recht op verplaatsing van overhanglijnen kan een zware financiële voor de netbeheerder impliceren. Dit recht lijkt niet louter op basis van een analogie te kunnen worden opgelegd. Een verwijzing naar een vage “wil van de wetgever” lijkt in afwezigheid van een duidelijke tekst niet te kunnen voldoen. Wanneer de netbeheerder instemt met een verplaatsing van de leiding zal de eigenaar de kosten van de verplaatsing moeten dragen. Het zal er dan op aankomen deze beperking in rekening te brengen naar aanleiding van het vaststellen van de initiële vergoedingen. De eigenaar kan zijn verplaatsingsrecht uitoefenen wanneer hij wenst te bouwen of te omheinen. De wet verwijst niet naar het al dan niet verkregen hebben van een voorafgaande stedenbouwkundige vergunning waaruit dit recht op bouwen of omheinen blijkt. Strikt genomen zou een private eigenaar de verplaatsing kunnen vorderen ook wanneer hij geen bouwwerken of vaste installaties (in de zin van artikel 99, § 1, van het DORO) zou willen aanbrengen. Ten aanzien van een aardgasvervoernet (en van Aquafin-installaties) kan de eigenaar de verplaatsing en zo nodig de wegname vorderen van de installaties146. Hoewel aardgasvervoerinstallaties in de regel ondergronds liggen, maakt de wet geen onderscheid tussen bovengrondse en ondergrondse installaties. De eigenaar zal zijn recht om de verplaatsing echter enkel kunnen vorderen wanneer hij op zijn grond bouwwerken wenst uit te voeren of om hem wenst te omsluiten met een muur of met een omheining die overeenkomt met de bouw- of stedenbouwverordeningen. In de praktijk blijkt men als voorwaarde te stellen dat de eigenaar een stedenbouwkundige vergunning kan voorleggen alvorens zij tot verplaatsing wenst over te gaan. In de procedure tot het verkrijgen van deze stedenbouwkundige vergunning zal de netwerkoperator, wanneer de vergunningverlenende overheid haar hierover advies vraagt, vaak negatief adviseren. grond dienen, op verzoek van den eigenaar, te worden weggenomen, indien deze zijn recht van omheinen of bouwen uitoefent; de kosten van het wegnemen dezer lijnen en steunen vallen ten laste van wie hen heeft aangebracht. Maar de eigenaar dient ten minste zes maand vóór het aanvangen der afbraak-, herstellings-, ophoogings-, omheinings- en bouwwerken, het betrokken bestuur, den houder van een bedrijfs- of van een wegenistoelating te verwittigen.” 143 Artikel 132, § 2, lid 5, Mediadecreet: “De ondergrondse kabels en steunen, geplaatst in een open en onbebouwde grond moeten op verzoek van de eigenaar, worden weggenomen indien die zijn recht om te bouwen of te omheinen uitoefent. De kosten van het wegnemen zijn ten laste van de aanbieder van het kabelnetwerk.” 144 Parl. St. Kamer, 1924-25, nr. 393, 12. 145 Zie rechtspraak geciteerd door M LOUVEAUX, R.P.D.B., Compl. IV, v° Energie électrique et gaz , 167; zelf is hij op basis van Franse rechtspraak een andere mening toegedaan. 146 Artikel 16 Gaswet.
42
Hoewel dit uitgangspunt in de lijn ligt van de bepalingen van de Gaswet, stelt zich hier het voormelde probleem van de (toenemende) vrijstellingsregeling voor stedenbouwkundige vergunningen. Indien eigenaars wensen over te gaan tot het uitvoeren van werken die vrijgesteld zijn van een stedenbouwkundige vergunning, zullen zij uiteraard ook geen vergunning kunnen voorleggen (en zal er daarenboven geen voorafgaande procedure zijn waarin Fluxys haar advies kan geven). De keuze om bepaalde werken of handelingen vrij te stellen van de stedenbouwkundige vergunningsplicht ligt echter bij de Vlaamse regering. De private eigenaar heeft hierop geen impact (en zal hier eventueel enkel van kunnen genieten). Deze vrijstellingsregeling zou echter niet kunnen beletten dat de eigenaar de verplaatsing vraagt en bekomt indien de werken of handelingen binnen de algemene omschrijving van artikel 99, § 1, van het DORO vallen. Ook de Raad van State oordeelde recent dat uit de bepaling “die overeenkomt met de bouw- of stedenbouwverordeningen” echter niet voortvloeit dat enkel rekening gehouden kan worden met omheiningen die op grond van de stedenbouwwet vergunningsplichtig zijn. Met andere woorden de enkele omstandigheid dat een omheining wegens haar geringe omvang van een dergelijke vergunning is vrijgesteld, neemt niet weg dat het kan gaan om een omheining als bedoeld in de Gaswet.147 Ten aanzien van telecommunicatie-infrastructuur heeft de private eigenaar blijkbaar de meeste mogelijkheden om de verplaatsing te vorderen148. In de mate dat hij geen maatregelen neemt die er enkel zouden op gericht zijn om de wijziging of de verplaatsing van de infrastructuur te bewerkstelligen behoudt hij het recht om alle werken (zonder nadere specifiëring of het gaat over vergunningsplichtige of niet-vergunningsplichtige werken) aan de privé-eigendom uit te voeren. B.
Eigenaar of gebruiker
De persoon die de verplaatsing kan aanvragen is niet steeds dezelfde. In het geval van telecommunicatie kunnen zowel de eigenaar als de rechthebbende op wie de gedoogplicht rust (diegene die een zakelijk recht op de eigendom heeft) de wijzigingen aanvragen. Ongeveer dezelfde bepaling geldt ten aanzien van aardgas en Aquafin. Bij elektriciteit en kabeltelevisie zal het enkel de eigenaar zijn die het verplaatsingsrecht kan uitoefenen. Wij stellen ons de vraag of dit verschil verantwoord is in het kader van het gelijkheidsbeginsel. Er lijken ons geen objectieve verschillen te bestaan tussen het gebruik van private eigendommen door de transmissienetbeheerder en de kabelnetwerkoperatoren, enerzijds, en de aardgastransportnetbeheerder en de operatoren van openbare telecommunicatienetten, anderzijds. Het verschil in behandeling lijkt ook niet gedragen te zijn door enige verantwoording in de parlementaire voorbereiding bij de Elektriciteitswet en het Mediadecreet. Volgens ons moet men het begrip “eigenaar” in de Elektriciteitswet en in het Mediadecreet daarom zo ruim mogelijk invullen zodat hieronder ook die personen vallen die over een zakelijk recht beschikken op een eigendom en als dusdanig over een attribuut van het eigendomsrecht (erfpachter, opstalhouder, vruchtgebruiker, ...). Het verplaatsingsrecht komt volgens ons echter niet toe aan de huurder van een onroerend goed. Hij zal desgevallend zijn vraag moeten richten aan de verhuurder, die veelal toch zal moeten instaan voor de kosten van de onder de stedenbouwwetgeving onderworpen werken en handelingen. 147 148
R.v.St., Vannieuwenhuysen, nr. 170.864, 7 mei 2007. Artikel 99, § 3, lid 2, Wet van 21 maart 1991.
43
C.
Kostenregeling
In alle voormelde gevallen waarin de eigenaar het recht heeft om de verplaatsing of de verwijdering van de nutsinfrastructuur te vorderen, moet het nutsbedrijf deze verplaatsing bekostigen. Uit het feit dat er bij de ingebruikname van de private eigendom schadevergoeding betaald is door de nutsmaatschappijen (zoals voorzien in artikel 17 van de Elektriciteitswet en artikel 13 van de Gaswet), kan men niet afleiden dat de rechten van de eigenaars of de rechthebbenden om op hun eigendom te bouwen of af te breken vervalt. De schadevergoeding dekt immers enkel de werkelijke kost van de ingebruikneming en niet de compensatie voor een verlies van het recht op bouwen. D.
Termijnen
Wanneer de eigenaar of de houder van een zakelijk recht zijn verplaatsingsrecht wenst uit te oefenen, moet hij voorafgaand aan de werken of handelingen die tot de verplaatsing aanleiding kunnen geven de nutsmaatschappij contacteren. De termijnen die de eigenaar of de houder van het zakelijke recht hierbij moeten respecteren verschillen van sector tot sector (twee maanden voor telecommunicatie, drie maanden voor kabeltelevisie, zes maanden voor gas en elektriciteit). In sommige gevallen lijkt het niet-naleven van deze termijn ertoe te kunnen leiden dat niet langer de netbeheerder, maar wel de eigenaar van de grond de kosten van de verplaatsing moet dragen149. Hoewel de eigenaar beter alle nutsmaatschappijen zes maanden voordien op de hoogte moet brengen van het voornemen om werken uit te voeren die tot verplaatsing of wegname kunnen leiden, stelt zich ook de vraag of de regelgevers deze termijnen niet zouden kunnen gelijkstellen. Los van de bekommernissen ingegeven door het respect voor het gelijkheidsbeginsel is deze vraag ten aanzien van de telecommunicatiesector trouwens vrij pertinent, omdat de Wet van 1991 bepaalt dat de eigenaars of rechthebbenden de werken binnen het jaar na de aanmelding moeten starten. Indien dit niet binnen die periode gebeurd is, kan elke betrokken telecommunicatieoperator de veroorzaakte kosten terugvorderen van de eigenaar of de rechthebbende. De operator kan, indien nodig, de herstelling in de oorspronkelijke toestand eveneens op de eigenaar of de rechthebbende verhalen. Wanneer nu een eigenaar veiligheidshalve zes maanden voor de start van de geplande werken een aanmelding doet aan de operator van een openbaar telecommunicatienet, zal hij nog slechts over zes maanden beschikken om de werken effectief uit te voeren. Dit lijkt niet realistisch.
149
Zie bv. artikel 12, lid 3, Gaswet (“de in het eerste lid vermelde personen moeten echter ten minste zes maanden vooruit schriftelijk waarschuwen eer zij de voorgenomen werken beginnen uit te voeren.”); artikel 16, lid 4, Elektriciteitswet (“Maar de eigenaar dient ten minste zes maand vóór het aanvangen der afbraak-, herstellings-, ophoogings-, omheinings- en bouwwerken, het betrokken bestuur, den houder van een bedrijfs- of van een wegenistoelating te verwittigen.”); Artikel 132, § 2, lid 6, Mediadecreet (“De eigenaar moet evenwel ten minste drie maanden voor het begin van de (…) werkzaamheden, de aanbieder van het kabelnetwerk hiervan via een aangetekende brief verwittigen.”). Minder duidelijk hierover is artikel 99, § 3, lid 3, Wet van 1991 (“Hij dient ten minste twee maanden vóór het aanvangen van de werken (…) elke betrokken operator van een openbaar telecommunicatienet hiervan bij ter post aangetekende brief te verwittigen.”) (eigen nadruk).
44
E.
Verplaatsing van leidingen die niet gebaseerd zijn op een wettelijke erfdienstbaarheid
Zoals hiervoor al besproken, stelde de rechtbank van eerste aanleg van Brussel een prejudiciële vraag aan het Arbitragehof dat leidde tot het arrest van 26 april 2006150. De rechtbank ging er van uit dat bij gebreke aan een wettelijke regeling voor de vergoeding van de verplaatsingskosten, deze kosten gedragen dienden te worden door de eigenaar van de grond waaronder een aardgasdistributieleiding lag. Wij zijn het eens met de stelling van de ministerraad dat uit de Gaswet geen afleidingen a contrario mogen worden gemaakt om te besluiten dat de kosten voor het verplaatsen van de gasdistributie-installaties niet ten laste van de distributieonderneming zouden kunnen worden gelegd. De Ministerraad merkte op dat bij alle nutsleidingen de regel geldt dat de particulier onder wiens grond een nutsleiding loopt, de verplaatsing hiervan kan vorderen om zijn recht van omheinen of van bouwen uit te oefenen.151
§ 8.
Einde van de wettelijke erfdienstbaarheden
A.
Inleiding
Op leidingen die in het kader van een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut in een private eigendom zijn aangelegd, is dezelfde regeling van toepassing als op leidingen aangelegd in het openbaar domein. Ook hier blijft de nutsmaatschappij eigenaar van alle installaties die op de private eigendom worden opgericht. De eigenaar van het erf heeft weinig zeggingsmacht over de leiding die op zijn erf wordt opgericht. Hierbij wordt vaak gesproken van een recht van opstal ten voordele van het nutsbedrijf, dat als accessorium bij een wettelijke erfdienstbaarheid tot openbaar nut wordt gevestigd en dus als een accessorium bij de wettelijke toestemming, vergunning of andere administratieve handeling waaraan de netbeheerder deze wettelijke erfdienstbaarheid ontleent.152 Een dergelijk recht van opstal is als accessorium niet onderworpen is aan de bepalingen van de Opstalwet van 10 januari 1824.153 SAGAERT meent dat, vermits “de wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut de aanleg en het onderhoud van de leiding tot voorwerp heeft, deze slechts [zal] afgeschaft worden indien de leiding wordt verwijderd”154. Bijgevolg concludeert hij dat deze wettelijke erfdienstbaarheden in principe eeuwigdurend zijn. Wij zijn het hiermee niet eens. De wettelijke erfdienstbaarheid vervalt op het ogenblik dat de nutsmaatschappij niet langer netbeheerder is in de zin van de verschillende sectorale wetgevingen of van zodra de wettelijke of decretale regeling, die aan de basis ligt van de wettelijke erfdienstbaarheid wordt opgeheven. Dit blijkt trouwens ook uit het geschil tussen Pligas en Aquafin dat aanleiding gaf tot het voormelde arrest van het Arbitragehof van 26 april 2006155. Zoals eerder al aangegeven was de grond die 150
Arbitragehof, nr. 62/2006, 26 april 2006. Arbitragehof, nr. 62/2006, 26 april 2006, A.1. 152 A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, “Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan en het recht van opstal”, T. Not. 1992, 283. 153 R.P.D.B., Compl. VII, v° Superficie, 1137; A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, “Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan en het recht van opstal”, T. Not. 1992, 284. 154 V. SAGAERT, “Het zakenrechtelijke statuut van nutsleidingen in het Belgische recht”, T.P.R. 2004, 1367. 155 Arbitragehof, nr. 62/2006, 26 april 2006. 151
45
uiteindelijk eigendom werd van Aquafin voordien al belast met een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut ten gunste van Distrigas en op basis van de Gaswet. Distrigas droeg de leiding echter over aan Pligas, de intercommunale die in de provincie Limburg instond voor de verdeling van aardgas. Pligas kon zich niet beroepen op een wettelijke regeling die haar toeliet om de eigendom van Aquafin te gebruiken. Op het moment van de overdracht van de leiding van Distrigas naar Pligas verviel de wettelijke erfdienstbaarheid zoals voorzien in de Gaswet. De relatie Pligas-Aquafin wordt enkel nog beheerst door het gemeen recht. Nochtans leidde juist de interpretatie van dit gemeen recht tot de discussie over de verplaatsing van de leiding. B.
Sectoraal overzicht
1)
Aardgas
(1) Overzicht Vervoervergunningen voor aardgas worden toegekend voor een bepaalde termijn. De minister kan de vervoervergunning een of meerdere malen verlengen, telkens voor maximum dertig jaar. Vervoervergunningen kunnen ingetrokken of opgeheven worden overeenkomstig Hoofdstuk V, Afdeling III van het koninklijk besluit van 14 mei 2002 betreffende de vervoervergunning voor gasachtige producten en andere door middel van leidingen156. Een vergunning kan ingetrokken worden (i) in geval van het niet naleven van de bepalingen van de Gaswet of zijn uitvoeringsbesluiten, (ii) in geval van onvermogen of faillissement en (iii) indien de vervoermaatschappij “niet meer beschikt over financiële en technische middelen en over de organisatie die nodig is om het vervoer te waarborgen of, naar gelang van het geval, de hem, op het ogenblik van de vergunning, toegewezen openbare dienstverplichtingen na te komen” (artikel 32 Gaswet). Met de intrekking van de vervoervergunning wordt deze geacht nooit te hebben bestaan. De minister kan een vervoervergunning ook gedeeltelijk opheffen op aanvraag van de vervoervergunninghouder, wanneer alle door deze vervoervergunning gedekte vervoerinstallaties voor een lange tijd buiten dienst worden gesteld (artikel 34 Gaswet). In dit geval wordt het exploitatierecht voor de duur van de buitendienststelling geschorst. Wanneer de vergunninghouder de installaties opnieuw in gebruik wenst te nemen, moet hij hiertoe voorafgaandelijk een aanvraag indienen conform de bepalingen van hoofdstuk III, met dien verstande dat in dit geval enkel de Commissie, wanneer de betrokken vervoervergunning tot haar bevoegdheid behoort, en het Bestuur Kwaliteit en Veiligheid over deze aanvraag om advies moeten worden verzocht. De minister kan de vervoervergunning ook volledig opheffen op initiatief van de vergunninghouder als deze zijn vervoeractiviteit stopzet of beslist om de vervoerinstallaties definitief buiten dienst te stellen. Tenslotte moet de houder drie jaar vóór het verval van de vergunningstermijn aan de minister zijn voornemen melden om een verlenging te bekomen van zijn vergunning of om ze te laten vervallen (artikel 44 Gaswet). (2) Commentaar In de eerste plaats valt op dat het koninklijk besluit van 14 mei 2002 nergens de verplichting oplegt om de private eigenaar op de hoogte te brengen van de intrekking of opheffing, of het verval van de vervoervergunning. 156
B.S. 5 juni 2002.
46
Daarnaast voorziet het koninklijk besluit enkel in geval van verval van de vergunning dat de vergunninghouder moet melden dat ofwel een ander wettelijk gebruik van de installaties wordt gegarandeerd, ofwel in geval van definitieve buitendienststelling de nodige maatregelen ter bescherming van mens en milieu zowel op technisch als op financieel vlak verzekerd zijn. Tot slot is het onduidelijk wat er met de het accessoire opstalrecht, dat de wettelijke erfdienstbaarheid op basis van de vervoervergunning volgt, gebeurt in het geval van de schorsing van de vervoervergunning. Aan deze schorsingsmogelijkheid is immers geen termijn verbonden. 2)
Elektriciteit
De intrekking van een wegenisvergunning voor elektriciteit wordt (zeer summier) geregeld in het koninklijk besluit van 26 november 1973 betreffende de wegvergunningen bedoeld bij de Wet van 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening157. Bij het intrekken van een wegenisvergunning moeten dezelfde raadplegingsvereisten nageleefd worden als diegene die van toepassing zijn op de toekenning van een vergunning. Andere houders van een domeinvergunning, belanghebbende overheden en distributiebedrijven mogen de intrekking van een domeinvergunning vragen. De vergunningverlende overheid kan de vergunning ook ambtshalve intrekken. De redenen hiervoor moeten echter meegedeeld worden aan de Administratie. Dezelfde procedure moet vervolgens ook voor de intrekking doorlopen worden. Hetzelfde geldt bij wijziging of overdracht van de vergunning. Het koninklijk besluit van 26 november 1973 noch de Elektriciteitswet bepalen iets over de duur van de wegenisvergunning. Evenmin is er een verplichting opgenomen om in het geval van intrekking van de vergunning de eigenaar van de private grond die overspannen of ondergraven wordt in te lichten. 3)
Elektronische communicatie
Op het gebied van elektronische communicatie is het zeer onduidelijk waartoe de operatoren van elektronische communicatienetten gehouden zijn wanneer zij hun activiteiten zouden stopzetten. Zoals we hiervoor al besproken hebben, voorzien de Richtlijnen van 2002 dat eenieder een net voor elektronische communicatie kan uitbouwen mits hij hiervan melding maakt aan de betrokken nationale instanties. Artikel 3.2 van de Machtigingsrichtlijn bepaalt hierover dat “het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken (…) kan alleen worden onderworpen aan een algemene machtiging”. Overeenkomstig artikel 9 van de Machtigingsrichtlijn geven de nationale regelgevende instanties binnen een week standaardverklaringen met een bevestiging dat de onderneming een kennisgeving heeft verricht en waarin wordt gestipuleerd onder welke voorwaarden die onderneming een aanvraag kan indienen met het oog op het recht faciliteiten te installeren. De Kaderrichtlijn noch de Machtigingsrichtlijn bepalen echter niet wat er gebeurt wanneer netwerkaanbieders hun activiteiten stopzetten.
157
B.S., 27 februari 1974.
47
Vermits de Kaderrichtlijn noch de Machtigingsrichtlijn “de nationale bepalingen betreffende onteigening en het gebruik van eigendom, de normale uitoefening van eigendomsrechten” onverlet laten (Overweging 22 van de Kaderrichtlijn), moeten we teruggrijpen naar de bepalingen van de Wet van 2005, de Wet van 1991 en het Mediadecreet. Geen van deze regelingen behandelen het probleem van het stopzetten van de activiteit door de netwerkoperator. 4)
Aquafin
De aanduiding van Aquafin als supragemeentelijke afvalwaternetbeheerder gebeurde op basis van artikel 32sexies van de Oppervlaktewaterenwet dat bepaalt dat de taken van supragemeentelijk afvalwaterbeheer uitsluitend toevertrouwd wordt aan een vennootschap die de rechtsvorm heeft van een naamloze vennootschap en opgericht is door de Gewestelijke Investeringsmaatschappij voor Vlaanderen of een dochtermaatschappij hiervan. De voormelde problemen van beëindiging van de vergunning of toelating spelen hier dus niet. C.
Gevolgen
Bij het einde van de wettelijke erfdienstbaarheid kan de nutsmaatschappij o.i. verplicht worden om alle installaties weg te nemen en het goed in zijn oorspronkelijke staat te herstellen. Er is evenwel geen enkele specifieke wetgeving die in een regeling voorziet. Stellen dat de rechten onverminderd van toepassing blijven op de al bestaande installaties zou neerkomen op een inbreuk van het eigendomsrecht zonder enige wettelijke reden. Een nutsbedrijf zou dan louter voor de aanleg van een netwerk een bijzondere vergunning kunnen aanvragen om vervolgens de vergunning op te zeggen en blijvend van de bijzondere rechten genieten. Dit is niet aanvaardbaar. De toelating die een nutsbedrijf bekomt om zich te vestigen op een private eigendom is immers gekoppeld aan de vergunning tot uitbating van een gereglementeerde dienstverlening en maakt dus een accessoir opstalrecht uit. Wanneer een nutsbedrijf deze vergunning verliest, en deze activiteit niet meer mag uitoefenen, vervalt ook de oorzaak van de vestiging op het private erf. In het geval van een “gewoon” opstalrecht bepaalt het (suppletieve) artikel 6 van de Opstalwet van 10 januari 1824 dat de grondeigenaar bij het eindigen van het recht van opstal “in de eigendom van de gebouwen, werken en beplantingen [treedt], onder gehoudenis om de waarde daarvan op dien tijd te betalen aan dengenen die het recht van opstal had, welke laatste het recht van terughouding zal hebben, tot dat die betaling zal voldaan zijn”. De opstalhouder heeft in beginsel wél recht op vergoeding van de door hem gedane werken, gebouwen, betimmeringen, beplantingen e.d.. M.E. STORME stipt aan dat er in de rechtsleer en rechtspraak betwisting is over de vraag of de bepalingen van de Opstalwet ook gelden voor het onzelfstandig opstalrecht, en met name de regeling van artikel 6 van de Opstalwet (verbintenissen bij het einde van het opstalrecht), dan wel of daarvoor moet worden teruggevallen op het gemeen recht (artikel 555 Burgerlijk Wetboek of de algemene regels van de ongegronde verrijking).158 In het geval van wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut voor nutsbedrijven lijkt het weinig zinvol dat artikel 6 van de Opstalwet van toepassing zou zijn. Immers, de grondeigenaar heeft zeer weinig aan een stukje kabel of leiding die onder zijn erf ligt. Daarenboven stelt zich de vraag naar de economische waarde van zo’n stukje kabel of leiding.159 158 159
M.E. STORME, “Erfpacht en Opstal (2006-2007)”, http://www.storme.be/ZCR-erfpachtopstal.pdf, p. 30. Het Hof van Cassatie heeft in zijn arrest van 18 april 1991 (R.W. 1993-94, 1065) beslist dat artikel 6 Opstalwet
48
SAGAERT meent dat het accessoir opstalrecht onderworpen blijft aan het gemeen recht, wat wil zeggen “dat het verbod van ongerechtvaardigde verrijking toepassing moet vinden, wat betekent dat de grondeigenaar een vergoeding zal moeten betalen ten belope van het kleinste van twee bedragen, nl. de kosten van de werken en de meerwaarde die de werken aan de grond hebben verleend.160 Wij zijn het hier niet mee eens. Door het aflopen van de bijzondere rechten verliest het nutsbedrijf immers zijn titel om het goed te bezetten. Dit impliceert dat men toepassing kan maken van artikel 555 Burgerlijk Wetboek dat de bezetting van een eigendom door een derde regelt. Centraal in de regeling staat het begrip “goede trouw”. Wanneer deze niet aanwezig is, heeft de eigenaar van het erf het recht ofwel de installaties te behouden mits vergoeding van de materialen en het arbeidsloon ofwel de wegruiming van de installaties te vorderen. Wanneer de goede trouw wel aanwezig is kan de eigenaar de wegruiming van de installaties niet vorderen. De rechtsleer stelt evenwel dat de goede trouw voorhanden moet zijn tijdens de uitvoering van de werken. Ontdekt de bouwer slechts later dat zijn titel gebreken vertoont, dan kan hij blijven genieten van de voordelen die artikel 555 aan de goede trouw toekent.161 Een nutsbedrijf kan zich o.i. nooit beroepen op de goede trouw bij het wegvallen van het de wettelijke erfdienstbaarheid. Overeenkomstig artikel 550 Burgerlijk Wetboek is een bezitter enkel te goeder trouw wanneer hij cumulatief:162 - bezit als eigenaar, - krachtens een titel van eigendomsoverdracht - waarvan hij de gebreken niet kent. In het kader van de wettelijke erfdienstbaarheden zal het nutsbedrijf geen beroep kunnen doen op een titel van eigendomsoverdracht. Dit wordt immers uitdrukkelijk door de wetgeving zelf uitgesloten. Er kan dus geen twijfel bestaan in hoofde van de nutsmaatschappij over de aard van haar rechten. Zij zal dus "te kwader trouw" zijn, in de zin van artikel 555 Burgerlijk Wetboek. Wanneer bij het verstrijken van de wettelijke erfdienstbaarheid de nutsmaatschappij de werken niet heeft weggenomen, kan de eigenaar van het erf de wegneming ervan vorderen, of ervoor kiezen de werken te behouden mits vergoeding van materiaal en arbeidsloon.
§ 9. Wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut bij voor andere gasachtige producten? De wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen is, zoals uit het opschrift zelf blijkt, niet enkel van toepassing op het vervoer van aardgas. Pijpleidingen die gebruikt worden voor het vervoer andere (gasachtige) producten kunnen buiten toepassing blijft ten aanzien van accessoire opstalrechten en moet teruggegrepen worden naar de principes van ongerechtvaardigde verrijking (zie V. SAGAERT, “Het zakenrechtelijk statuut van nutsleidingen in het Belgisch recht”, T.P.R. 2004, 1368). Het Hof diende zich in dit arrest uit te spreken over de relatie tussen een huurder en een verhuurder en besliste daarom: “Overwegende dat bij gebrek aan overeenkomst tussen de partijen, de huurder, krachtens het algemeen rechtsbeginsel volgens hetwelk niemand zich ten koste van een ander zonder oorzaak mag verrijken, voor de verbeteringen in het onroerend goed kan vergoed worden, op voorwaarde dat de verhuurder niet in de onmogelijkheid verkeerde ze te doen wegnemen”. Het is een interessante vraag of eenzelfde redenering kan toegepast worden wanneer er geen overeenkomst voorhanden is tussen de eigenaar van het onroerend goed en de bezetter ervan, zoals bij wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut. 160 V. SAGAERT, “Het zakenrechtelijk statuut van nutsleidingen in het Belgisch recht”, T.P.R. 2004, 1368. 161 R. DERINE, F. VAN NESTE en H. VANDENBERGHE, Zakenrecht IB, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1974, 1041. 162 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1953, IV, 137.
49
ook onder het toepassingsgebied vallen. Hoewel de wet oorspronkelijk bedoeld was voor het vervoer van aardgas, voorzag de wetgever in artikel 2, laatste lid, de mogelijkheid voor de Koning om het toepassingsgebied van (sommige bepalingen van) de wet uit te breiden tot andere producten dan aardgas. De Koning heeft verschillende keren van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Met het koninklijk besluit van 15 juni 1967 breidde hij het toepassingsgebied van de wet uit tot pekel, natronloog en afvalvloeistoffen163. Een koninklijk besluit van dezelfde dag breidde het toepassingsgebied uit tot vloeibare koolwaterstoffen164. Met het koninklijk besluit van 14 maart 1969 breidde de Koning het toepassingsgebied uit tot zuurstof in gasvormige toestand165. Artikel 182 van de wet van 8 augustus 1980 bepaalde dat men elk ontwerp dat betrekking had op de bouw van nieuwe pijpleidingen voor het vervoer van andere producten dan water en aardgas, vooraf voor onderzoek aan de Nationale Maatschappij der Pijpleidingen (een overheidsbedrijf waarin de gewesten participeerden en dat initieel opgericht door de toenmalige Nationale Investeringsmaatschappij) moest voorleggen. De NMP kon beslissen het ontwerp zelf uit te voeren ofwel het te laten uitvoeren door derden en al dan niet rechtstreeks eraan mee te werken, waarbij zij in ieder geval verder bij het beheer betrokken bleef. Tenslotte bepaalt het koninklijk besluit van 23 juli 1981 betreffende de tussenkomst van de Nationale Maatschappij der Pijpleidingen in de projecten van leidingen en houdende bepaling van de lijst van de betrokken producten dat de Gaswet ook van toepassing is op het vervoer door middel van pijpleidingen van: - producten afkomstig uit het raffineren van aardolie - industriële gassen: gassen door de nijverheid voortgebracht, zowel in hun gasachtige als hun vloeibaar gemaakte vormen - chemische en petrochemische nijverheid: halffabrikaten, afgewerkte producten van de chemische en petrochemische nijverheid. - vaste producten: elk vast product, in suspensie, in oplossing of in bulk. Artikel 3 van de wet van 12 augustus 2003 tot wijziging van artikel 15/5 van de wet van 12 april 1965 hief artikel 182 van de wet van 8 augustus 1980 op. De NMP ging tevergeefs tegen deze bepaling in beroep bij het Arbitragehof166. In verschillende arresten bekritiseerde de Raad van State de rechten die, op basis van de Gaswet, toegekend werden aan ondernemingen die producten via pijpleidingen vervoeren en de 163
Koninklijk besluit van 15 juni 1967 houdende uitbreiding van zekere bepalingen van de wet van 12 april 1965, betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, tot het vervoer door middel van leidingen van pekel, natronloog en afvalvloeistoffen, B.S. 22 juni 1967. Onder afvalvloeistoffen verstaat het koninklijk besluit “afval voortkomende van de sodafabriek, elektrolyse van natriumchloride en de fabricatie van chloorhoudende organische stoffen”. Met het koninklijk besluit van 27 april 2007 (B.S. 9 mei 2007) breidde de Koning dit koninklijk besluit van 15 juni 1967 uit met het vervoer van “gezuiverde afvalwaters van nucleaire installaties”. 164 Koninklijk besluit van 15 juni 1967 houdende uitbreiding van zekere bepalingen van de wet van 12 april 1965, betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, tot het vervoer door middel van leidingen van vloeibare koolwaterstoffen en/of vloeibaar gemaakte koolwaterstoffen, andere dan deze beoogd door artikel 1, littera a) van deze wet, B.S. 22 juni 1967. 165 B.S. 14 mei 1969. 166 Arbitragehof, nr. 21/2005, 26 januari 2005.
50
gelijkschakeling van deze ondernemingen met aardgasvervoernetten. Voorwerp van deze beslissingen waren “verklaringen van openbaar nut” die de Koning verleende aan Corenox om een pijpleiding aan te leggen om één bepaald bedrijf (Owens Corning) te bevoorraden. De Raad van State maakte zeer duidelijk dat verklaringen van openbaar nut enkel mogelijk zijn indien de pijpleiding ook effectief het openbaar nut dient en niet enkel de private belangen van één of meer bedrijven. In het eerste arrest oordeelde de Raad: “Considérant qu’en l’espèce, l'arrêté attaqué déclare d'utilité publique l'établissement des installations de transport d'oxygène gazeux par canalisations sur le fonds de la requérante au profit des usines Owens Corning à Herve; qu’il s'agit là de la satisfaction d'un intérêt exclusivement privé, qui ne peut être d’utilité publique que s’il est démontré que l’approvisionnement de ces usines sert l'intérêt général; Considérant que si le préambule de l'acte attaqué explique en quoi les conséquences d'une déclaration d'utilité publique sont, selon l’auteur de l’acte, minimes en l’espèce vu la faible largeur de la bande de terrain sur laquelle la servitude est établie et rappelle les droits des propriétaires des fonds grevés, dont celui d'être indemnisé pour les troubles subis, ces explications ne peuvent justifier que soit imposée une servitude d'utilité publique; (...) Considérant (...) que la nécessité alléguée, pour des raisons de protection de l'environnement – à supposer ces motifs établis -, d'utiliser l'oxygène gazeux dans les fours à verre, n’est pas de nature à conférer à la servitude créée un caractère d'utilité publique; qu’il en est de même en ce qui concerne le choix de transporter l'oxygène par conduites plutôt que par la route; que ces explications relatives aux moyens utilisés pour satisfaire un intérêt privé ne peuvent justifier que celui-ci en devienne d’intérêt général;”167 Wanneer de Koning opnieuw een verklaring van openbaar nut verstrekte voor dezelfde pijpleiding, oordeelde de Raad van State in een volgend arrest168 “Considérant que, comme toute servitude légale d'utilité publique, celle qui être créée par application des dispositions de la loi du 12 avril 1965 ne peut être imposée qu'en vue de satisfaire l'intérêt général; Considérant qu'en l'espèce, les arrêtés attaqués déclarent d'utilité publique l'établissement des installations de transport d'oxygène gazeux par canalisations sur le fonds de la requérante au profit des usines Owens Corning à Herve; Considérant que dès l'instant où il n'est pas contesté qu'il s'agit d'alimenter une société privée déterminée, il appartient à la partie adverse d'exprimer dans l'acte les raisons pour lesquelles elle estime que l'activité de cette société privée sert l'intérêt général et pourquoi il y a lieu de mettre en oeuvre à son profit une des prérogatives de la puissance publique; que la satisfaction d'un intérêt privé ne peut être d'utilité publique que s'il sert l'intérêt général; Considérant que les actes attaqués ne contiennent aucune justification de l'intérêt général de nature à fonder la création d'une servitude d'utilité publique sur le terrain appartenant à la requérante; que le premier moyen est fondé,”
167 168
R.v.St., SA Bema, nr.103.141, 4 februari 2002 R.v.St., SA Bema, nr. 147.482, 7 juli 2005; zie ook R.v.St., SA Bema, nr. 119.127, 8 mei 2003.
51
IV. Onteigening Enkel de Gaswet voorziet de mogelijkheid om bij een eventuele vraag tot verplaatsing van de aardgasvervoerinstallaties, over te gaan tot een onteigening van openbaar nut, overeenkomstig de bepalingen van artikel 14 Gaswet. Het tweede lid van artikel 11 van de Gaswet voorziet in een verzoek tot aankoop ten voordele van de eigenaar die geconfronteerd wordt met een verklaring van openbaar nut. Dit verzoek moet hij richten tot de Minister voor Energie. Het indienen van een aanvraag tot aankoop belet de installatie van de leidingen niet. Het spreekt voor zich dat de aanvraag nog steeds kan worden ingediend wanneer de leidingen al geplaatst zijn.169 Overeenkomstig het koninklijk besluit van 15 maart 1966, dat artikel 11 van de Gaswet verder uitvoering geeft, heeft de eigenaar een termijn twee jaar na betekening van de definitieve beslissing om de aankoop aan te vragen.170 Wanneer het nutsbedrijf ingaat op de vraag tot aankoop wordt een gewone koop gesloten, die de regels van het burgerlijk recht volgt. Aan het feit dat geen overeenstemming gevonden wordt tussen de eigenaar en het nutsbedrijf, wordt door de wet de procedure tot onteigening verbonden. In het derde lid van artikel 11 wordt uitdrukkelijk verwezen naar artikel 14 van dezelfde wet. In artikel 2 van het koninklijk besluit van 15 maar 1966 wordt deze band sterker uitgedrukt. Hierin wordt bepaald dat bij gebreke aan minnelijke schikking de houder van de vergunning de toelating tot onteigening moet vragen. Hieruit wordt afgeleid dat de onteigening ook werkelijk doorgang moet vinden. Het nutsbedrijf zou bovendien verplicht zijn deze aanvraag te doen binnen een periode van twee jaar na de ontvangst van de aanvraag tot schriftelijke aankoop. Deze stelling lijkt inderdaad aangewezen te zijn, vermits zonder de verplichte onteigening een officieel verzoek tot aankoop van het bezette terrein geen zin zou hebben. Naast de onteigening bij weigering van minnelijke aankoop, stelt artikel 14 van de wet van 12 april 1965 een algemeen onteigeningsrecht in voor nutsbedrijven met een verklaring van openbaar nut. Hierbij is de onteigeningsprocedure bij hoogdringende omstandigheden van toepassing, overeenkomstig de wet van 26 juli 1962. De onteigening gebeurt op vraag en op kosten van de nutsmaatschappij, maar wordt doorgevoerd in naam van de Staat. Dit impliceert dat de Staat eigenaar zal worden van de onteigende grond.171 De rechtsleer en rechtspraak aanvaarden dat alleen de ondergrond wordt onteigend, wat beperkt kan worden tot de ondergrond die nodig is voor de aanleg van de leiding.172 De nutsmaatschappij is niet verplicht het hele perceel te onteigenen.
V.
Privaatrechtelijke gebruiksmogelijkheden
Een nutsmaatschappij kan steeds de grond waaronder of waarboven hij de leiding wil aanleggen aankopen. De rechtsleer aanvaardt dat het niet steeds nodig is de fysische strook grond te kopen waarin een bouwwerk wordt aangelegd, maar dat het ook mogelijk moet zijn om de ruimte onder de grond aan te kopen.173 169
M. LOUVEAUX, R.P.D.B., Compl. IV, v° Energie électrique et gaz , 244. Koninklijk besluit van 15 maart 1966 betreffende de procedure van aankoop van een privaat erf, dat met erfdienstbaarheid is bezwaard ten voordele van een houder van een gasvervoervergunning, B.S. 18 maart 1966. 171 Parl. St. Kamer, 1964-65, 899/1, 11. 172 G. SUETENS-BOURGEOIS, noot onder Rb. Dendermonde 14 februari 1974, R.W. 1975-76, 1827. 173 R.P.D.B., Compl. VII, v° Superficie, 1136, met referenties; in dezelfde zin maar voorzichtiger, J. HANSENNE, “Les Biens”, R.C.J.B. 1977, 92. 170
52
Een toelating tot bouwen op andermans grond zonder dat er sprake is van eigendomsoverdracht kan voorkomen onder verschillende vormen:174 Op een louter gedogen zoals bedoeld in artikel 2232 Burgerlijk Wetboek175 zijn de regels van de natrekking van toepassing. Hierdoor heeft het nutsbedrijf geen enkele zekerheid over de duurzaamheid van de gebruiksrechten van de private eigendom. Een toelating tot bouwen brengt enkel verbintenissen van persoonlijke aard tot stand. De eigenaar kan zich het recht ontzeggen om tijdens de duur van de toelating de afbraak van de installaties te vorderen. Ook hierop zijn de regels van de natrekking van toepassing en stelt zich de vraag naar de afdwingbaarheid ten overstaan van derden. De eigenaar kan ook de toelating geven tot bouwen met verzaking aan het recht van natrekking. Deze toelating kan gelijkgesteld worden met het “recht van gebruik” in de zin van artikel 625 Burgerlijk Wetboek. Volgens Sagaert is het niet vereist dat die overeenkomst ook uitdrukkelijk bepaalt dat degene die nutsleidingen aanlegt ook een opstalrecht verkrijgt, aangezien dat recht van opstal van rechtswege voortvloeit uit het recht om op de privé-grond te mogen bouwen176. Overeenkomstig het arrest van het Hof van Cassatie van 19 mei 1988 staat het verzaken aan het recht van natrekking gelijk met het vestigen van een recht van opstal. Dit recht is beperkt tot een maximumtermijn van 50 jaar. Het recht van opstal is een zakelijk recht dat tegenstelbaar is aan derden. Indien de overeenkomst tussen de private eigenaar en het nutsbedrijf niets bepaalt over het wegnemen van installaties, zijn de bepalingen van de Opstalwet van toepassing. Op basis van de Erfpachtwet van 10 januari 1824 kan de eigenaar ook een erfpacht toestaan aan de netbeheerder. Erfpacht is een zakelijk recht op andermans onroerend goed, waarbij de eigenaar van de grond aan de houder van dat recht het gebruik en het genot van dat goed toekent. Het recht heeft een tijdelijk karakter, in die zin dat het op een bepaald ogenblik terugkeert naar de eigenaar. De erfpachthouder moet bovendien aan de eigenaar een jaarlijkse vergoeding betalen. De minimum- en maximumduur voorzien in artikel 2 van de Erfpachtwet zijn van openbare orde. De erfpacht kan dus niet worden toegestaan voor een duur van minder dan 27 jaar en meer dan 99 jaar.177 Vermits de erfpachter in principe gebouwen mag oprichten, waarvan hij eigenaar blijft, kan de erfpacht nuttig zijn wanneer een nutsbedrijf lokalen moet oprichten op andermans grond om er installaties in te vestigen.178 Na afloop van de termijn wordt de eigenaar van het erf echter in principe ook eigenaar van de installaties die zijn opgericht. Eerder schreven wij dat wanneer de loutere doorgang van leidingen vereist is, men gebruik zou kunnen maken van de figuur van de conventionele erfdienstbaarheid179. Overeenkomstig artikel 637 van het Burgerlijk Wetboek is een erfdienstbaarheid een last op een erf (het lijdend erf) tot nut van een erf dat aan een andere eigenaar toebehoort (het heersend erf). Het voordeel van deze figuur is dat ze eeuwigdurend kan zijn180 en gevestigd kan worden op de ondergrond alleen181. Het blijft 174
A. VAN MUYLDER en J. VERSTAPPEN, “Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan en het recht van opstal”, T. Not. 1992, 284. 175 Artikel 2232 Burgerlijk Wetboek: “Daden van louter vermogen of eenvoudig gedogen kunnen noch bezit, noch verjaring teweegbrengen.” 176 V. SAGAERT, “Het zakenrechtelijke statuut van nutsleidingen in het Belgische recht”, TPR 2004, 1391. 177 F. LENS en L. WYNANT, “Erfpacht”, O.G.P., I.L3, 3. 178 Zie voor een toepassing Rb. Mechelen, 18 januari 1983, R.W. 1986-87, 548. 179 L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge, Die Keure, 2000, 127-128. 180 P. HAMELINK en G. BLOCKX, “Erfdienstbaarheden: algemene leer en erfdienstbaarheden door 's mensen toedoen”, O.G.P. I.M2, 2. 181 L. LINDEMANS, Erfdienstbaarheden, Brussel, Larcier, 1958, 30.
53
echter wel noodzakelijk dat de erfdienstbaarheid gevestigd wordt ten voordele van een erf dat bovendien duidelijk bepaald is182. Evenwel is niet vereist dat beide erven aan elkaar grenzen.183 Artikel 637 van het burgerlijk wetboek bepaalt dat een erfdienstbaarheid een last is op een erf gelegd tot gebruik en tot nut van een ander erf dat aan een andere eigenaar toebehoort. Volgens Blockx moet het begrip “erf” worden opgevat in de betekenis van onroerende goederen van nature (uit hun aard), met name grond en gebouwen184. Het begrip “gebouw” is volgens hem niet zo ruim als het begrip “bouwwerk”. Daarom stelt hij dat er geen erfdienstbaarheid gevestigd worden ten voordele van “nijverheidsinrichtingen” (hijskraan of zweefkabelbaan), maar wel ten voordele van het erf waarop deze inrichtingen zich bevinden. In de visie van Blockx kan een netwerk niet als zelfstandig onroerend goed kan beschouwd worden (en als dusdanig als een “heersend erf”). Evenwel zou men kunnen stellen dat het gehele netwerk als onderdeel van een bepaald lokaliseerbaar onroerend goed dient. Ook in die optiek zal het netwerk niet steeds een heersend erf zijn (omwille van de afstand van het onroerend goed waaraan het netwerk gekoppeld is. Indien de netbeheerder niet beschikt over een naburige eigendom (of andere zakelijke gebruiksrechten) in de nabijheid van het te dienen erf, maar bijvoorbeeld enkel een netwerk in de openbare weg in de buurt van het te dienen erf, moet men zich de vraag stellen of dit netwerkdeel kan gekwalificeerd worden als “heersend erf” opdat een conventionele erfdienstbaarheid kan gevestigd worden. Een meerderheid van de rechtsleer lijkt zich hiertegen te verzetten185. Nochtans gaan sommige auteurs ver in hun zoektocht naar een heersend erf. Zo wordt soms zelfs een distributiebedrijf als heersend erf gekwalificeerd. “Les dispositions […] au profit des entreprises de distribution d'énergie électrique sont de véritables servitudes au sens du code civil. Le fonds dominant est constitué par l'établissement de distribution. De plus, il s'agit de servitudes, qui, établies par la loi pour l'utilité publique ou communale, répondent à la 186 définition de l'art. 649 C. Civ..”
Deze stelling kan niet gevolgd kan worden.187 Door te verwijzen naar het distributiebedrijf probeert men toch een onroerend goed te vinden om aan de burgerrechtelijke definitie te voldoen. Evenwel verwijst men niet naar een erf waarop de distributeur gevestigd is, maar van de distributieactiviteit zelf. Het heersende erf is dan eigenlijk de rechtspersoon, of zelfs de loutere activiteit, die de leiding uitbaat. Wanneer het concrete distributiebedrijf zijn activiteit zou staken, bijvoorbeeld door een overname, zou dan ook de erfdienstbaarheid moeten verdwijnen. Dit is echter niet noodzakelijk het geval. Nochtans zou uit het arrest van het Hof van Cassatie van 13 december 2002 kunnen afgeleid worden dat het vestigen van conventionele erfdienstbaarheden ten voordele van een 182
L. LINDEMANS, Erfdienstbaarheden, Brussel, Larcier, 1958, 69. L. LINDEMANS, Erfdienstbaarheden, Brussel, Larcier, 1958, 70 184 G. BLOCKX, “Erfdienstbaarheden”, in G. BLOCKX, F. LENS en L. WYNANT, Erfpacht, opstal en erfdienstbaarheden, Mechelen, Kluwer, 2006, 129-130. 185 V. SAGAERT, “Het zakenrechtelijke statuut van nutsleidingen in het Belgische recht”, TPR 2004, 1390: pro P. HORION, Notions de droit industriel belge, Luik, 1967, 116; contra APR, tw. Erfdienstbaarheden, 69; R.P.D.B. v° Energie électrique, nr. 76; L. DERIDDER en T. VERMEIR, Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge, Die Keure, 2000, 131. 186 P. HORION, Notions de droit industriel belge, Luik, Faculté de Droit, 1967, 116. 187 L. LINDEMANS, Erfdienstbaarheden, Brussel, Larcier, 1958, 69, met verwijzingen. 183
54
transportnetbeheerder van elektriciteit (en bij uitbreiding van andere netbeheerders) juridisch mogelijk moeten zijn188. In dit arrest aanvaardde het Hof van Cassatie dat het Hof van Beroep van Gent terecht kon oordelen dat “de omstandigheid dat op grond van de wet van 10 maart 1925 er een wettelijke erfdienstbaarheid tot stand was gekomen er niet aan in de weg staat dat de conventionele erfdienstbaarheid blijft bestaan en als wet geldt tussen de partijen”. De feiten lijken zich als volgt te hebben voorgedaan. Op 21 oktober 1948 sloten de toenmalige eigenaar van het kwestieuze perceel en de elektriciteitsproducent (de rechtsvoorgangers van de partijen) een overeenkomst die onder meer bepaalde dat de eigenaar aan de elektriciteitsproducent het recht toekende om ondersteuningsmasten voor elektriciteitskabels op te richten op het perceel en om deze masten te onderhouden. De overeenkomst bepaalt dat de toestemming gekwalificeerd wordt als “een reëel recht”. Nergens lijkt de overeenkomst te verwijzen naar de figuur van de conventionele erfdienstbaarheid. Nochtans stelde het Hof van Beroep van Gent in zijn arrest: “Uit deze overeenkomst vloeit voort dat een conventionele erfdienstbaarheid tot stand kwam met een voortdurend en zichtbaar karakter (…).” Dit voortdurende en zichtbare karakter (“huizenhoge pylonen en de bijhorende bedrading zijn vanzelfsprekend voor eenieder zichtbaar en dus ook voor (eiseres) voordat zij het 'dienend' erf aankocht”) brengen het Hof van Beroep ertoe (hierin gevolgd door het Hof van Cassatie) dat eiseres op het ogenblik van de aankoop van het perceel kennis moest hebben van de zichtbare conventionele erfdienstbaarheid. Het argument dat de erfdienstbaarheid niet zou zijn overgeschreven in de registers van de hypotheekbewaarder doen niet terzake189. Uit het arrest kan men evenwel niet afleiden wat het heersende erf was en waar dat dan gelegen was. Anders gesteld, het is niet duidelijk of het Hof van Beroep en het Hof van Cassatie aanvaardden dat netwerken op zichzelf en als geheel een “heersend erf” kunnen uitmaken, noodzakelijk voor de vestiging van de conventionele erfdienstbaarheid. Enerzijds lijkt het Hof van Beroep er van uit te gaan dat het feit dat er een wettelijke erfdienstbaarheid bestaat constituerend is voor de mogelijkheid om een conventionele erfdienstbaarheid te vestigen. Anderzijds beslist het Hof ook dat de bepalingen van de conventionele erfdienstbaarheid primeren op die van de wettelijke erfdienstbaarheid. Volgens het Hof is artikel 16 van de wet van 10 maart 1925 niet van openbare orde omdat die bepaling “niet de wezenlijke belangen van de Staat of de gemeenschap betreft noch de juridische grondslagen waarop de economische of de morele orde van de samenleving berust”.
VI. Recht van uitweg voor ingesloten erven (artikel 682 Burgerlijk Wetboek) De aanleg van nutsvoorzieningen kan ook vanuit het standpunt van de eigenaar van een erf bekeken worden. Zo kan de eigenaar van een ingesloten erf eveneens aanspraak maken op bijzondere rechten. In tegenstelling tot de wettelijke eigendomsbeperkingen, die ten voordele van de nutsbedrijven worden gevestigd, betreft het in dit geval een recht van uitweg overeenkomstig artikel 188
Cass. 13 december 2002, R.W. 2002-2003, met noot V. SAGAERT. Zie hierover de noot van V. SAGAERT, “Moeten zichtbare erfdienstbaarheden worden overgeschreven in de hypothecaire registers?”, R.W. 2002-2003, 1385-1387, noot onder Cass. 13 december 2002. 189
55
682 Burgerlijk Wetboek190. Het recht van uitweg is een erfdienstbaarheid die door de wet zelf wordt ingesteld en die van openbare orde is. Dit betekent dat de eigenaar van het ingesloten erf er geen afstand van kan doen. Wel is vereist dat de eigenaar de insluiting niet door eigen schuld of nalatigheid heeft veroorzaakt. Bovendien is het uitgesloten dat de begunstigde van het recht van uitweg door verjaring eigenaar wordt van de bedding.191 Met een arrest van 1 maart 1996 oordeelde het Hof van Cassatie dat artikel 682, § 1, Burgerlijk Wetboek toeliet leidingen aan te leggen op een naburig erf ten voordele van een ingesloten erf in het kader van het normale gebruik en conform de bestemming.192 De rechtspraak en de rechtsleer nemen aan dat een bovengronds recht van uitweg voor ingesloten erven zich uitstrekt tot ondergrondse leidingen voor water, gas, elektriciteit en riolering. Deze uitbreiding wordt als een onmisbaar accessorium van de erfdienstbaarheid beschouwd. Het Hof van Cassatie voegde hieraan toe dat artikel 682 Burgerlijk Wetboek zo geïnterpreteerd moet worden dat het mogelijk is om enkel voor ondergrondse leidingen een recht van uitweg te bekomen, los van enige uitweg op de bovengrond.193 Het wordt aan de rechter overgelaten om alle geschillen i.v.m. vergoedingen en verplaatsingen op te lossen. Tot slot moet opgemerkt worden dat deze specifieke last enkel kan ingeroepen worden door de rechthebbende van het erf die aangesloten wil worden op de nutsvoorziening. Het staat dus niet ter beschikking van nutsbedrijven die geconfronteerd worden met moeilijkheden in de aanleg van hun netwerk.
190
Artikel 682, § 1, Burgerlijk Wetboek: “De eigenaar wiens erf ingesloten ligt omdat dit geen voldoende toegang heeft tot de openbare weg en deze toegang niet kan inrichten zonder overdreven onkosten of ongemakken, kan, voor het normale gebruik van zijn eigendom naar de bestemming ervan, een uitweg vorderen over de erven van zijn naburen, tegen betaling van een vergoeding in verhouding tot de schade die hij mocht veroorzaken.” 191 R. DERINE, “Eigendomsbeperkingen in het Burgerlijk Wetboek”, O.G.P., I.D.2, 18 e.v. 192 Cass. 1 maart 1996, R. Cass. 1996, 331, noot S. SNAET; R.C.J.B. 1997, 476, noot P. LECOCQ; T. Not. 1997, 228, noot. 193 S. SNAET, noot onder Cass. 1 maart 1996, R. Cass. 1996, 330.
56
