INTERVIEW
452
Weekblad fiscaal recht . 6996 . 11 april 2013
“VERPLICHTE PROCESVERTEGENWOORDIGING BEVORDERT DE KWALITEIT VAN DE CASSATIERECHTSPRAAK” JAAP
VAN DEN
BERGE
HENK BERGMAN
EN
NEEMT AFSCHEID VAN DE HOGE RAAD
FRANK HERREVELD1
Eigenlijk wilde hij tandarts worden. Maar zijn vader – werkzaam bij een bank – zag zijn zoon liever niet belanden in een beroep dat hoofdzakelijk uit “technisch gepriegel” bestond. Daarom arrangeerde hij een gesprek met een belastinginspecteur die hij kende. Zoonlief raakte overtuigd en koos voor de studie fiscaal recht in Leiden. Het was het begin van wat een indrukwekkende carrière in het belastingrecht zou worden – zoals bekend een discipline met veel “technisch gepriegel”. Jaap van den Berge (1948) werd uiteindelijk vice-president en voorzitter van de belastingkamer van de Hoge Raad der Nederlanden. Op 1 april nam hij afscheid. “Een heel gewone Zeeuwse jongen.” Zo typeert Van den Berge zichzelf als hij terugdenkt aan zijn tienerjaren in Goes. “Niemand bij ons in de familie had nog het gymnasium bezocht, en dat zat er voor mij dus ook niet in. Ik heb HBS-B gedaan, want de exacte vakken lagen me wel. Maar na de middelbare school wilde ik weg uit Zeeland. Leiden was wat dat betreft een mooie kans. Ik heb er een prima studentenleven gehad. De studie zelf heb ik vlot gedaan. Vooral de economische kant van belastingen boeide me; ik ben nog een tijdje student-assistent bedrijfseconomie geweest. Als HBS-er moest ik een extra vak Latijn doen. Dat was toen ik in 1965 begon verplicht. In eerste instantie zakte ik omdat ik onvoldoende mijn woordjes had gestampt. Stampen vond ik niet bij een universiteit horen. Uiteindelijk heb ik het toch maar gedaan.”
1
Drs. H. Bergman is zelfstandig fiscaal en juridisch journalist; mr. F. Herreveld is lid van de redactiecommissie van het Weekblad.
Witte Singel Nadat hij de studie in 1970 had afgerond was Van den Berge korte tijd wetenschappelijk medewerker bij de vakgroep belastingrecht in Leiden. Hij begon aan een proefschrift, maar dat kwam niet van de grond. “Te hoog gegrepen op dat moment”, is zijn verklaring achteraf. Het zou er nooit meer van komen. Dát hij aan de dissertatie kon beginnen was op zich al opmerkelijk. “Het was de enige manier om uitstel van militaire dienst te krijgen. De vakgroep was aanvankelijk vergeten de daarvoor noodzakelijke formaliteiten te regelen. Dus kreeg ik een oproep waarin stond dat ik mij op die en die dag moest melden bij de kazerne waarvan het exercitieterrein tegenover de Witte Singel in Leiden lag. Op die Witte Singel stond een studentenhuis waarin een vriend van mij woonde. Die had het wel leuk gevonden om mij daar te zien staan als rekruut, maar gelukkig kwam dat er niet van.”
Inspecteur In het voorjaar van 1974 zag hij een oproep van de Belastingdienst: die zocht kandidaten voor de inspecteursopleiding. Hij reageerde – en werd aangenomen. Twee jaar was hij eerst adjunct-inspecteur en later inspecteur. In 1976 werd hij naar het Ministerie van Financiën gehaald. “Daar had je zelf weinig over te vertellen; dat werd voor je beslist. Ik kwam terecht op de Directie wetgeving directe belastingen, terwijl mijn voorkeur eigenlijk naar Uitvoering ging. Desondanks was het een prima tijd. Kort na mijn komst trad staatssecretaris Nooteboom aan, die begon met een uitgebreide reparatiewetgeving om belastingontwijkende constructies te bestrijden. Superrenteaftrek
453
INTERVIEW
Weekblad fiscaal recht . 6996 . 11 april 2013
voor beleggingen in buitenlands vastgoed en de aftrek van vooruitbetaalde rente in het zicht van emigratie – dat soort zaken. Fiscaaltechnisch heel boeiende materie.”
Wetenschappelijk Bureau Het lag voor de hand dat Van den Berge nog de nodige jaren op Financiën zou blijven, maar de geschiedenis besliste anders. Bij de Hoge Raad begon men in 1978 met een Wetenschappelijk Bureau, dat bemand en opgebouwd moest worden. Hij solliciteerde. “Het trok me erg, te meer omdat de hele operatie werd geleid door advocaat-generaal Jan van Soest – die ik al eens had ontmoet en voor wie ik veel waardering had. Ook mijn goede vriend Theo Groeneveld solliciteerde. We werden allebei aangenomen en hebben veel samen gedaan.” Vijf jaar was hij gerechtsauditeur. “Een onmisbare ervaring voor mijn werk later bij de Hoge Raad. Ik leerde de mensen kennen, zag in detail hoe het cassatieproces verliep en hoe problemen werden aangepakt.”
Rechtbank Rotterdam Een functie op het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad – hoe boeiend ook – was een tijdelijke betrekking. “Ik was redelijk arrogant in die tijd en ik had mijn zinnen gezet op het rechterlijke vak. Probleem was dat de belastingrechtspraak in die tijd nog maar één feitelijke instantie kende: het gerechtshof. Gerechtsauditeurs kwamen daar niet zo maar binnen; dat was afgesproken met de raio’s. Toen heb ik voor een andere weg gekozen. Ik heb een aanvullend tentamen strafrecht afgelegd, waardoor ik benoembaar werd als rechter in een rechtbank. Ik solliciteerde en werd aangenomen bij de arrondissementsrechtbank Rotterdam. Daar heb ik een aantal jaren echt van alles gedaan: strafzaken, familierecht, civiele zaken, arbeidsrecht en handelszaken. Om een voorbeeld te geven hoe ver ik van het belastingrecht stond: elke vrijdagochtend moest ik machtigingen van psychiatrische opnames al dan niet verlengen en vrijdagmiddag moest ik bepalen wie uit huis gehaald en opgenomen moest worden in een psychiatrische inrichting. Maar hoe verschil-
lend ook, alle zaken hadden toch één ding gemeen: als rechter moet je beslissen. Het is kiezen voor het standpunt van de ene of van de andere partij, of – bij strafzaken – voor de mate waarin de verdachte schuldig is aan het hem ten laste gelegde. Verder heb ik er veel geleerd over wat in de belastingrechtspraak ook cruciaal is: het verzamelen, weergeven en duiden van de feiten.”
Hof Amsterdam Na drie jaar Rotterdam lokte toch de fiscaliteit weer. “Ik solliciteerde bij Hof Amsterdam, werd aangenomen en kwam te werken in zowel de belasting- als de strafkamer. Bij de strafkamer heb ik nog mede beslist over het hoger beroep in de bekende paskamermoord. Gelukkig dat we de verdachte hebben vrijgesproken, want later bleek de dader een ander te zijn geweest.”
“Een A-G is in zijn conclusie veel vrijer dan een raadsheer in het uiteindelijke arrest”
Van den Berge maakte vijf jaar vol in Amsterdam. Eén van zijn collega’s was … Theo Groeneveld. Ze hadden in hun vele contacten wel eens gesproken over de functie van advocaat-generaal bij de Hoge Raad. Niet doen, was hun gemeenschappelijke conclusie: dat is een te zware en te verantwoordelijke functie. Begin 1992 werd Van den Berge gebeld door A-G Jan Moltmaker: voelde hij ervoor advocaatgeneraal te worden? “Ik kende Moltmaker van de Antillen, waar ik sinds 1989 af en toe heen ging om samen met Jan Ilsink, raadsheer in Den Haag, onder leiding van Moltmaker beroepen in belastingzaken te behandelen. Op de vraag heb ik, ondanks mijn aanvankelijke reserves, toch ja gezegd.”
Weekblad fiscaal recht . 6996 . 11 april 2013
belastingen van lagere overheden en belastingen van rechtsverkeer. Uiteindelijk ben ik in december 2011 benoemd tot voorzitter van de belastingkamer als geheel.”
INTERVIEW
454
Productie “De boel draaiende houden.” Zo typeert hij zijn taakopdracht. “Men verwacht dat wij de zaken die ons worden voorgelegd grondig maar efficiënt behandelen. De belastingkamer bestond tot voor kort uit twaalf – nu elf – raadsheren, ieder met een eigen medewerker. Dat geheel moet aangestuurd worden. Zaken moeten worden verdeeld, de voortgang moet worden bewaakt. Hobbels? Ja, natuurlijk zijn die er. Het vergt inspanning om rechters te overtuigen van de noodzaak om snel en efficiënt te werken. Daarvoor is samenwerking nodig, en een goede werksfeer. Het is mede mijn taak die te creëren; wat dat betreft word ik geacht een people manager te zijn. Meer snelheid maken lukt inmiddels goed: negentig procent van onze zaken handelen we binnen een jaar af. Er was een tijd dat twee jaar gebruikelijk was. Natuurlijk blijven er altijd cassaties – met name op het gebied van de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting – die zo complex zijn dat we meer tijd nodig hebben.”
Art. 81 RO Advocaat-generaal “Een grote intellectuele uitdaging.” Zo noemt hij in retrospectief het werk van advocaat-generaal. “Een A-G is in zijn conclusie veel vrijer dan een raadsheer in het uiteindelijke arrest. Uiteraard moet je aansluiten bij de zaak waarom het gaat, maar je wordt geacht daarbij verder te gaan dan het louter weergeven van de stand van het recht. Op dit punt sluit ik me graag aan bij wat ex-A-G Kees van Ballegooijen eerder in Wfr zei: dat een A-G geacht wordt iets van een vergezicht of een nieuwe zienswijze te presenteren en dat hij zich los moet kunnen maken van de gevestigde jurisprudentie en van gebaande wegen. Kortom, dat hij een bijdrage kan leveren aan de rechtsvorming.” Na drie jaar werd Van den Berge gevraagd of hij wilde overstappen naar de Raad. Zijn antwoord was nee. “Ik vond dat ik dat niet kon maken tegenover mijn collega’s bij het Parket. Ik was er nog maar zo kort. In elk geval wilde ik die overstap op dat moment nog niet. Ik vond het nog te vroeg om me op te sluiten in de geïsoleerde functie die raadsheer in de Hoge Raad toch is. Ik heb een paar jaar gewacht en toen zelf weer contact gezocht. De uitnodiging stond nog – en zo ben ik in 2001 raadsheer geworden. In 2006 werd ik vice-president van de Hoge Raad en voorzitter van afdeling B van de belastingkamer: de afdeling die zich bezighoudt met de IB niet-winst, loonbelasting en premieheffing, erf- en schenkbelasting,
Via art. 81 RO kunnen cassatieverzoeken al enige jaren op een sterk verkorte manier worden afgedaan. Van den Berge vindt het een goede mogelijkheid voor de zaken waarvan al snel duidelijk is dat de Hoge Raad niet tot een andere conclusie komt dan het hof. “Een artikel-81-arrest is nogal nietszeggend. Daarom sturen we de partijen die zo’n arrest ontvangen altijd als bijlage een brief waarin staat dat wij serieus naar hun verzoek hebben gekeken, maar dat we er om die en die reden geen gehoor aan kunnen geven.” Daarnaast biedt de op 1 juli 2012 van kracht geworden Wet versterking cassatierechtspraak de mogelijkheid om aan de poort te selecteren. Kansloze verzoeken – bijvoorbeeld die waarin wordt geklaagd over een feitelijke beslissing van de lagere rechter – kunnen na binnenkomst snel niet-ontvankelijk worden verklaard. Van den Berge vindt het een nuttige en principiële uitbreiding, maar wel een die voor de fiscaliteit niet van groot praktisch belang is. “We redden ons goed met artikel 81 RO.”
Procesvertegenwoordiging De omvangrijke stroom cassatieverzoeken heeft ook te maken met het feit dat – anders dan in civiele en strafzaken – het belastingrecht geen verplichte procesvertegenwoordiging kent en ook geen middeleneis. “Op zich is dat een groot goed: het houdt de drempel om naar de Hoge Raad te stappen laag. Maar het heeft natuurlijk ook
een nadeel: door de afwezigheid van strikte eisen is het aantal vormen waarin cassatieverzoeken worden ingediend groot. Dat maakt het minder makkelijk om zaken op een eenduidige manier te behandelen. Bovendien heeft het ontbreken van de eis tot procesvertegenwoordiging in cassatie tot gevolg dat er relatief veel kansloze beroepen worden ingesteld. Veel gewone burgers hebben geen zicht op de beperkte mogelijkheden die de Hoge Raad als cassatierechter heeft om een uitspraak van een lagere rechter te vernietigen. Dergelijke kansloze zaken doen we, zoals ik al zei, relatief snel af, maar ze kosten toch tijd en ze belasten ons administratieve apparaat.”
Hammerstein In haar rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ kwam de commissie-Hammerstein in 2008 tot de conclusie dat de invoering van verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie voor belastingzaken vooralsnog onhaalbaar was. Als principieel bezwaar noemt de commissie het feit dat het belastingrecht onderdeel is van het bestuursrecht – waar verplichte procesvertegenwoordiging nergens is voorgeschreven. Praktisch is er volgens de commissie het belemmerende gegeven dat de advocatuur als geheel nog onvoldoende is toegerust om in alle belastingzaken als vertegenwoordiger op te treden en – nog belangrijker – dat er geen wettelijke regeling bestaat van het beroep belastingadviseur, met bijbehorende garanties voor een kwalitatief goede procesvertegenwoordiging.
Belastingadviseurs Van den Berge is het niet eens met de visie van Hammerstein c.s. “Ik denk dat we verschil moeten maken tussen procedures in eerste aanleg aan de ene en hoger beroep en beroep in cassatie aan de andere kant. Laagdrempeligheid is een groot goed, dat moeten we ook zorgvuldig koesteren, vooral wat betreft beroep op de rechtbanken. Maar ik vind het minder vanzelfsprekend dat de vormvrijheid ook zou moeten gelden voor de herkansingsrondes die een belastingplichtige krijgt. Voor de tweede ronde bij het hof – waarbij opnieuw kan worden gestreden over de feiten – is dat nog goed verdedigbaar, maar voor de procedure in cassatie ligt het toch een slag anders. De afwezigheid van een wettelijke regeling van het beroep van belastingadviseur is naar mijn mening geen overtuigend argument. Het lijkt mij dat er toch eens nagedacht zou moeten worden over eisen wat betreft een beroepsopleiding en de processuele vaardigheden van adviseurs. Ik denk dat de kwaliteit van de cassatierechtspraak erop vooruit gaat bij verplichte procesvertegenwoordiging – die dan gekoppeld kan worden aan een middeleneis.”
Prejudiciële vragen Ook over een ander belangrijk punt – de mogelijkheid dat de belastingrechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stelt; een voorrecht dat de civiele rechter inmiddels heeft – verschilt Van den Berge van mening met de commissieHammerstein. “De commissie – en ook de Minister van Justitie – vond die mogelijkheid vooral noodzakelijk voor de civiele kamer, omdat daar belangrijke rechtsvragen de cassatierechter niet of niet tijdig zouden bereiken. Voor de belastingkamer speelt dit volgens de minister niet, onder meer omdat Financiën altijd meewerkt aan sprongcassatie in zaken die belangrijk zijn voor de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Maar mijn ervaring is dat met name op het gebied van de vennootschapsbelasting relatief weinig wordt geprocedeerd, waardoor belangrijke rechtsvragen lange tijd onbeantwoord blijven. Voor het bedrijfsleven is de combinatie van veel tijd, een onzekere uitkomst en een afkeer van het moeten rapporteren van risico’s in veel gevallen een te hoge horde. Op zich valt daar op korte termijn niet zo veel aan te doen. Het is een attitude, en die verander je niet zo maar.”
Snelrecht De mogelijkheid voor lagere belastingrechters om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te kunnen stellen zou helpen, denkt hij. “Je kunt het als een vorm van snelrecht zien. Als zaken die daarvoor in aanmerking komen denk ik bijvoorbeeld aan de bekende uitspraak van de Rechtbank Breda uit juli 2012 over het gelijkstellen van de vrijstelling voor ondernemingsvermogen en privévermogen bij schenking en vererving. Waarschijnlijk had veel commotie kunnen worden voorkomen als de Hoge Raad in een veel eerder stadium dan nu zal gebeuren uitsluitsel had kunnen geven. Maar ik pleit wel voor een begrenzing: het moet gaan om belangrijke, echt relevante rechtsvragen. Daarbij kan ook worden gedacht aan het snel voorleggen van twijfelpunten uit nieuwe wetgeving. Maar wat dat betreft is het natuurlijk vooral zaak dat de wetgever zijn werk doet en kwalitatief goede wetgeving realiseert. Het lijkt me weinig gelukkig als de wetgever snel en daardoor slordig werk gaat leveren omdat hij erop rekent dat de rechter de problemen wel zal oplossen.”
Kerntaken De al genoemde Wet versterking cassatierechtspraak vermeldt als kerntaken van de Hoge Raad het bevorderen van de rechtseenheid en van de rechtsontwikkeling. Rechtsbescherming wordt minder expliciet als taak opgelegd. Het past in de ontwikkeling naar een verlofstelsel: een stelsel waarin de Hoge Raad zelf bepaalt welke zaken voor cassatie in aanmerking komen en welke niet.
455
INTERVIEW
Weekblad fiscaal recht . 6996 . 11 april 2013
INTERVIEW
456
Weekblad fiscaal recht . 6996 . 11 april 2013
“We komen middelen te kort om de almaar groeiende en voor een deel kwalitatief onvoldoende stroom cassatieverzoeken adequaat te behandelen”
Van den Berge denkt dat zo’n verlofstelsel op den duur onvermijdelijk is. “We komen middelen te kort om de almaar groeiende en voor een deel kwalitatief onvoldoende stroom cassatieverzoeken adequaat te behandelen. Concentratie op de verzoeken waarin een rechtsvraag centraal staat ligt dan voor de hand. Maar de vraag is wel: kunnen we dat? We zijn als cassatierechter toch vooral toegerust voor geschilbeslechting en we zullen dus een forse draai moeten maken als het uitzetten van de grote lijnen onze prioriteit wordt. Dan zal bijvoorbeeld cassatie in het belang der wet veel vaker worden ingezet dan nu. Daarnaast zal in alle cassatieprocedures een advocaat-generaal een conclusie moeten nemen; nu gebeurt dat maar in een deel van de fiscale zaken.”
Twee feitelijke instanties We vragen hem in hoeverre de invoering in 2005 van twee feitelijke instanties naar zijn mening de belastingrechtspraak heeft veranderd en wat het effect is geweest op het werk van de Hoge Raad. Van den Berge vindt dat de rechtbanken het goed doen. “De gevarieerde samenstelling – naast fiscalisten zijn er ook rechters met een bestuursrechtelijke of een civiele achtergrond en de daarbij horende andere denktraditie – blijkt echt te werken. Ook wat betreft de formele rechtstoepassing doen ze het goed. Rechtbanken hebben nu eenmaal een strenge traditie op het punt van termijnbewaking; bovendien werken ze met een zittingsgerichte aanpak. Die strakke organisatie houdt de vaart erin.”
Ruime voldoende De commissie-Widdershoven, die de invoering van de tweede feitelijke instantie uitvoerig evalueerde, stelde vast dat de hoven in 45% van de gevallen uitspraken van de rechtbanken in belastingzaken vernietigen. Is dat te rijmen met Van den Berges kwalificatie van “het goed doen”? Hij ziet het anders. “In de Giele-lezing die ik in december 2011 heb gehouden heb ik laten zien dat op het rapport van Widdershoven c.s. qua onderzoeksmethodiek nogal wat valt aan te merken. Bovendien slaat dat percentage op alle
vernietigingen, bijvoorbeeld ook op vernietigingen wegens een andere beslissing over de vergoeding van proceskosten. Men heeft de vernietigende uitspraken van de hoven niet processueel of fiscaal-inhoudelijk laten beoordelen, dus moeten we maar gissen wat de belangrijkste redenen voor de vernietiging zijn geweest. De zes redenen die men in het rapport noemt kunnen het hoge vernietigingspercentage in elk geval niet verklaren. Gelet op mijn ervaring met rechtbankuitspraken in cassatie geef ik de rechtbanken een ruime voldoende.” Hij noemt in dit verband ook de inspanningen van de belastingkamer om het contact met de rechtbanken aan te halen. “We hebben twee keer een ‘Rechtbankendag’ georganiseerd voor rechters en ondersteunend personeel van de rechtbanken die belastingzaken behandelen. In juni van dit jaar komt er weer zo’n dag. Verder bestaat er voor rechters in een rechtbank – maar ook voor raadsheren van een hof – de mogelijkheid om een stage bij onze belastingkamer te lopen.”
Appelrechter De belastingkamers van de hoven hebben meer moeite gehad met hun nieuwe rol, vindt hij. “Ze moesten emotioneel ook een grotere afstand overbruggen. We waren toch goed bezig, dus waarom moet alles opeens anders? Begrijpelijk dat ze die vraag stelden. Maar nu, ruim acht jaar na de invoering van de tweede feitelijke instantie, hebben ze hun draai wel gevonden. Veel concentreerde zich natuurlijk op het punt wat er als appelrechter van ze verwacht werd: een zaak helemaal overdoen of zich beperken tot een controlerende functie? Aanvankelijk hebben ze voorrang gegeven aan de herkansing; daarna heeft de controle meer aandacht gekregen. Het lijkt mij goed dat in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank in beginsel als uitgangspunt wordt genomen en dat de hoven goed kijken waar voor de verliezende partij nu precies de pijn zit – en in welke mate die terecht dan wel onterecht is.”
Hoge Raad Wat de Hoge Raad zelf betreft: die werkt sinds de invoering van de tweede feitelijke instantie volgens Van den Berge niet wezenlijk anders dan daarvoor. “Het aantal feitelijke fiscale zaken dat in cassatie komt is minder teruggelopen dan werd verwacht. Mensen willen vaak gewoon tot het uiterste gaan. Dat mag, maar in veel gevallen blijken het non-zaken, waarin cassatie eigenlijk achterwege had moeten blijven. Als Hoge Raad kijken we natuurlijk vooral uit naar de echt betekenisvolle zaken. Zaken met het nodige juridische vlees op het bot, waarin belangrijke rechtsvragen beantwoord moeten worden. Die zijn er in voldoende mate, maar de aanvoer kan nog beter.”
Horizontaal toezicht Onvermijdelijk valt in het gesprek enkele malen de term horizontaal toezicht, het nieuwe controlemodel waarmee de Belastingdienst het bedrijfsleven en de fiscale wereld in 2005 verraste en dat sindsdien aan een gestage – ook in het buitenland niet onopgemerkte – opmars bezig is. Van den Berge is kritisch. “Het is een illusie dat je door uit te gaan van wederzijds vertrouwen tussen fiscus en belastingplichtige kunt besparen op de controlekosten. Acties als Operatie Schuimkraag in de horeca en Operatie Goudtand bij de tandartsen hebben in het verleden hun nut bewezen. Ik kan mij niet goed voorstellen dat de belastingmoraal zó zou zijn verbeterd dat dergelijke acties nu overbodig zijn.”
“Wat mij irriteert aan die zogenoemde convenanten is dat de belastingplichtige zich uitlevert aan de fiscus. Weliswaar uit vrije wil, maar toch”
Er is nog een reden waarom hij horizontaal toezicht niet omarmt. “Wat mij irriteert aan die zogenoemde convenanten is dat de belastingplichtige zich uitlevert aan de fiscus. Weliswaar uit vrije wil, maar toch. Het moet allemaal precies zo gaan als vooraf in het convenant is vastgelegd; conflictpunten worden op voorhand zo veel mogelijk uit de weg geruimd. Maar op een gegeven moment gaan de afspraken wringen. Buiten het convenant om je recht halen wordt echter niet op prijs gesteld. Zijn partijen het oneens dan wordt alles in het werk gesteld om een compromis te vinden. Het is naar mijn indruk not done om binnen horizontaaltoezichtafspraken naar de rechter te stappen. Dat is een verkeerde situatie. Zo wordt verhinderd dat fiscale rechtsvragen de Hoge Raad bereiken. Zeker op het gebied van de vennootschapsbelasting leidt dat tot een verschraling van de rechtspraktijk. De rechtspraak is er om duidelijkheid te scheppen – dan moet ze als daar aanleiding toe is ook daadwerkelijk gebruikt worden.”
Concurrentie De Hoge Raad als cassatierechter in belastingzaken versus de Afdeling rechtspraak van de Raad van State als hoogste beroepsinstantie in bestuursrechtelijke geschillen: ligt daar een spanningsveld? Van den Berge beaamt het; hij spreekt van “een zekere concurrentie”. “Dat is zo gegroeid, maar we
moeten het ook weer niet overdrijven. Allebei passen we de Awb toe en daarbij doen zich natuurlijk verschillen voor – met name bij de uitleg van de algemene principes. Dat probeerden we te vermijden, onder meer door regelmatig onderling overleg. Een bepaalde periode was dat overleg minder. Toen zag je soms forse interpretatieverschillen, met als gevolg wederzijdse irritatie. Op een gegeven moment heeft Jaap Polak, lid van de Raad van State, het initiatief genomen om tot een betere afstemming te komen. Van de kant van de Hoge Raad wordt dat overleg veelal gevoerd door mijn collega’s Maarten Feteris en Robert Jan Koopman. Dat werkt; we groeien naar elkaar toe. Dat is ook noodzakelijk, want niemand zit te wachten op extra maatregelen die de rechtseenheid aan de top van ons stelsel moeten garanderen. We zijn ook mans genoeg om dat zelf te regelen.”
Gelijkheid Van den Berge heeft “iets” met het gelijkheidsbeginsel. Als het om fiscale gelijkheid gaat mag hij graag de zeventiendeeeuwse Sir William Petty citeren, ooit de Engelse ambassadeur in Nederland: “That what angers men most is to be taxed above their neighbours.” Hij noemt zichzelf overigens “geen enorme gelijkheidsadept”. “Ik ben meer van de lijn om mensen te behandelen op grond van hun specifieke omstandigheden. Dat geeft ook nog ruimte voor, om het met een ouderwets woord te zeggen, genade. Maar natuurlijk is gelijkheid een mooi beginsel. Samen met het vertrouwensbeginsel behoort het tot de belangrijkste representanten van de beginselen van behoorlijk bestuur zoals die vanaf de jaren vijftig tot ontwikkeling zijn gekomen.” De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn volgens Van den Berge “nog niet uitontwikkeld”. “De bestaande evolueren nog, misschien komen er nieuwe bij. We hebben ze nodig – ook in het belastingrecht. De verhouding overheid–burger kent altijd een zekere spanning. Die kan je soms civiel oplossen, soms met de beginselen.” Met name wat het gelijkheidsbeginsel betreft is er volgens hem een factor die meer aandacht verdient. “Dat is dat de Hoge Raad in zijn jurisprudentie over die beginselen steeds voorop heeft gesteld dat het gaat om afweging. Een afweging van het beginsel dat de wet moet worden toegepast tegenover andere beginselen. Die afweging kán leiden tot de conclusie dat aan zo’n ander beginsel, bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel, voorrang moet worden gegeven. Maar dat beginsel heeft niet automatisch de voorrang. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. Persoonlijk heb ik het altijd wat problematisch gevonden dat ‘betrachten van gelijkheid’ betekende: ‘uitbreiding van onterechte bevoordeling tot iedereen’. Ik vind dat onterechte bevoordelingen het beste ongedaan kunnen worden gemaakt door afschaffing en niet door uitbreiding. Men kan wel zeggen dat de overheid het verlenen van gunsten maar moet afleren, maar dat is voor de belastingbetalers wel de meest dure oplossing. Bovendien is de overheid, ben ik bang, op dat gebied nogal hardleers.”
457
INTERVIEW
Weekblad fiscaal recht . 6996 . 11 april 2013
Weekblad fiscaal recht . 6996 . 11 april 2013
aandacht is overigens nogal academisch van aard, en heeft als kernpunt dat de Nederlandse Hoge Raad een EHRM-toets overneemt die het EHRM als bovennationale instantie toepast op producten van een nationale wetgever. Die kritiek begrijp ik, maar gesteld al dat wij, als nationale rechter, het EVRM toepassend, tot een eigen invulling van de EVRM-normen zouden kunnen komen – zouden wij er dan niet verstandig aan doen om eenzelfde afstandelijkheid te bewaren ten opzichte van de wetgever als het EHRM voorschrijft?”
INTERVIEW
458
Favoriete arrest
Toetsen Toepassing van het gelijkheidsbeginsel komt ook aan de orde bij de toetsing van nationale wetgeving aan – onder meer – het EVRM. Op dat gebied speelt er volgens Van den Berge nog een bijzonder probleem. “Het Straatsburgse hof dat over het EVRM gaat is gaandeweg tot een wat afstandelijker beoordeling gekomen van de wetgevingsproducten van de nationale wetgevers. Men erkent daar dat er ruimte moet zijn voor verschillen in beoordeling tussen staten. Daarom gebruikt het Straatsburgse hof – het EHRM – soms een wide margin of appreciation, die ruimte laat voor nationale verschillen in aanpak van bepaalde kwesties. Dat brengt ons als Nederlandse rechters in een wat bijzondere positie. Artikel 94 van de Grondwet geeft ons de mogelijkheid om nationale wetgeving te toetsen aan internationale normen als het EVRM. Maar wat moeten – of kunnen – we doen als de instantie die bij uitstek over de uitleg van die internationale normen gaat een afstandelijke toets hanteert? Mogen wij dan een andere, strengere, toets hanteren dan het EHRM?” Het gaat hier volgens hem in wezen niet om een kwestie van het EVRM, maar van Nederlands staatsrecht. “Ik heb voor die vraag al een aantal malen aandacht gevraagd, maar helaas zonder succes. Schrijvers over staatsrecht hebben ons als rechters wat dat betreft in de kou laten staan. In de in 2012 verschenen nieuwe druk van het boek van Kortmann over constitutioneel recht krijgt de kwestie gelukkig enige aandacht, en onlangs heeft ook de Nijmeegse hoogleraar Gerards er op een congres enige woorden aan besteed. Die
Van den Berge mag uit de vele arresten waaraan hij als raadsheer een bijdrage heeft geleverd één kiezen dat hem meer dan gemiddeld dierbaar is. Zijn keuze valt op het arrest2 over fiscale vergrijpboetes uit december 2006 – een geval waarin de Hoge Raad “omging”. “We hebben toen afstand genomen van een arrest uit 1988. Daarin was bepaald dat een belastingplichtige die bij het doen van aangifte gebruik maakt van de diensten van een adviseur er zich niet op kan beroepen dat hij meende een juiste aangifte te hebben gedaan en dat het dus aan de adviseur is te wijten dat er te weinig belasting is geheven. Opzet of grove schuld die de adviseur mocht worden aangerekend kwam ten laste van de belastingplichtige. Dat was alleen anders als die aantoont dat hij in redelijkheid niet hoefde te twijfelen aan de aanvaardbaarheid van de fiscale adviezen die zijn adviseur hem heeft gegeven. In ons arrest van 2006 hebben we de zaak omgedraaid: opzet of grove schuld van de adviseur mag niet aan de belastingplichtige worden toegerekend. Het ging in dit geval om een mevrouw die door haar adviseur een bepaalde fiscale constructie was aanbevolen, die later niet bleek te deugen. Op grond daarvan werd ze beboet. Maar wist en begreep die mevrouw wel wat haar adviseur had uitgedokterd? Onze overtuiging was van niet. Meer algemeen hebben we toen gesteld dat je alleen beboet kunt worden als je persoonlijk fout bent geweest. Dat was een principiële keuze, die voor de praktijk van groot belang is geweest.”
Terug naar Leiden Tot slot de vraag wat hij na zijn vertrek bij de Hoge Raad gaat doen. Neemt hij echt afscheid van het belastingrecht en van de fiscale wereld? Het antwoord van de man die van zichzelf zegt dat hij vaak moeite heeft gehad met de balans tussen werk en privé, laat zich raden. “Een aantal nevenfuncties blijf ik gewoon doen. Daarnaast heb ik een aanbod aangenomen om honorair medewerker te worden bij de sectie Belastingrecht van de Universiteit Leiden. Daar ga ik onder meer scripties begeleiden. Ik kijk er naar uit. Dan is de cirkel rond.”
2
HR 1 december 2006, nr. 40 369, LJN AU7741, BNB 2007/151 m.nt. De Bont.
