UNIVERZITA KARLOVA V PRAZE

UNIVERZITA KARLOVA V PRAZE Právnická fakulta

Katedra obchodního práva

Mezinárodní smlouvy o dodávce investičních celků Diplomová práce

Petr Kohout

Vedoucí diplomové práce JUDr. Petr Dobiáš, Ph.D.

Praha, září 2011

Prohlášení Prohlašuji, že jsem tuto diplomovou práci zpracoval samostatně, a že jsem v ní vyznačil všechny prameny a literaturu, z nichž jsem čerpal, způsobem ve vědecké práci obvyklým. Prohlašuji, že práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu.

V Praze dne …………………...…

Podpis …………………...…

Poděkování Rád bych poděkoval JUDr. Petru Dobiášovi, Ph.D., vedoucímu práce, za trpělivost a cenné podněty. Dále bych rád vyjádřil svůj vděk i všem ostatním, díky kterým jsem měl možnost tuto práci napsat, ať již díky péči, kterou mi poskytli, nebo díky cenným radám.

Obsah Úvod ................................................................................................................................. 6 1.1 2.

3.

Členění a cíle práce ............................................................................................ 7

Vymezení základních pojmů .................................................................................. 9 2.1

Investiční celek................................................................................................... 9

2.2

Mezinárodní obchodní transakce ..................................................................... 13

Prostředky regulace právních vztahů a lex mercatoria .................................... 16 3.1 Obchodní zvyklosti, obchodní termíny, standardizované obchodní podmínky, vzorové smlouvy a právní návody .............................................................................. 17 3.1.1

Obchodní zvyklosti ................................................................................... 17

3.1.2

Obchodní termíny ..................................................................................... 20

3.1.3

Standardizované obchodní podmínky, vzorové smlouvy a právní návody .. .. ................................................................................................................ 22

3.2 4.

Způsoby smluvního zabezpečení transakce ........................................................ 28 4.1

5.

Lex mercatoria ................................................................................................. 25 Smluvní konstrukce .......................................................................................... 29

4.1.1

Dílčí, respektive jednotlivé smlouvy ........................................................ 29

4.1.2

Jednotný kontrakt ...................................................................................... 30

4.1.3

Turnkey contract – smlouva o dodávce na klíč ........................................ 31

4.1.4

Další kontraktační možnosti ..................................................................... 32

Smluvní vzory FIDIC ........................................................................................... 34 5.1

Smluvní podmínky FIDIC využitelné při dodávkách investičních celků ........ 36

5.1.1

Red Book, Conditions of Contract for Construction (CONS) .................. 36

5.1.2 Yellow Book, Conditions of Contract for Construction Plant and DesignBuild (P&DB) ......................................................................................................... 38 5.1.3

Silver Book, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (EPC) ... 39

5.1.4

Další dokumenty FIDIC mající vztah k dodávkám investičních celků .... 40

5.2

Struktura smlouvy ............................................................................................ 43

5.3

Zásadní pojmy a prvky smluvního vzoru Silver Book..................................... 46

5.3.1

Nesení rizik ............................................................................................... 46

5.3.2

Určení ceny díla ........................................................................................ 47

5.3.3 5.4

Claim ve smluvních podmínkách FIDIC .................................................. 48

Rizika využití smluvních podmínek FIDIC ..................................................... 49

5.4.1

Zvláštnosti a rizika smluvních vzorů FIDIC ............................................. 50

5.4.2

Právní rizika využití vzorových formulářů FIDIC ................................... 54

Závěr .............................................................................................................................. 55 Seznam použitých zkratek ........................................................................................... 57 Seznam použité literatury ............................................................................................ 58 Literatura ..................................................................................................................... 58 Zákony a judikatura ................................................................................................ 59 Elektronické zdroje ..................................................................................................... 60 Abstrakt ......................................................................................................................... 64 Abstract.......................................................................................................................... 65

Úvod

Investiční celky, respektive obchod s nimi, tvoří podstatnou součást ekonomiky. Vzhledem k tomu, že obchod s investičními celky je významný zejména z pohledu přeshraničního obchodování, není překvapivé, že úprava jejich režimu je často ponechána mezinárodnímu obchodnímu právu. České, respektive Československé, společnosti mají v této oblasti velmi bohaté zkušenosti a stávají se tak častými stranami smluv o dodávkách investičních celků. Objem mezinárodního obchodu neustále roste, stejně jako specializace jednotlivých obchodních společností – obchod s investičními celky je tak pouze vyjádřením dělby práce, uplatněním komparativních výhod. Jak bylo výše naznačeno, Česká republika, respektive Československo, má s mezinárodními dodávkami investičních celků dlouhodobé zkušenosti. Po druhé světové válce se československé podniky podílely na vývozu investičních celků například do Jižní Ameriky, zejména do Brazílie. Na přelomu sedmdesátých let se pak vývoz těchto celků přesměroval do afrických rozvojových zemí, jako byly Etiopie, Tanzanie, nebo Čad. Mezi vyváženými celky byly nejčastěji závody na zpracování masa, textilní provozy a pivovary. Je tedy zřejmé, že v současné globální společnosti je zájem o dodávku kompletních celků i nadále značný. Zájemce o mezinárodní obchodní transakci, jejímž cílem je dodávka takového investičního celku má v zásadě dvě možnosti, jak obchod smluvně zajistit. Prvním z nich je nechat si vypracovat smlouvu, která takový obchod pokryje, na zakázku. Druhým z nich je využít smluvních vzorů, které jsou pro takové případy připraveny některou z mezinárodních organizací. V práci se na několika místech objevuje pojem obchodní zákoník a občanský zákoník. Kde se o těchto zákonících hovoří bez dalšího, je jimi myšlen zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník a zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník.

6

1.1 Členění a cíle práce Zadané téma je velmi široké a poskytuje mnoho částí vhodných k samostatnému zpracování. Právě vzhledem k obsáhlosti je nemožné ho zpracovat jako celek v relativně malém rozsahu, aniž by bylo příliš vágní a obecné. Proto je tato práce zaměřena zejména na prostředky regulace právních vztahů s mezinárodním prvkem, problematiku využití obchodních zvyklostí a smluvních vzorů v obchodní praxi. V úvodu práce bude věnován prostor vymezení pojmu investiční celek a mezinárodní obchodní transakce. Tyto pojmy jsou ústředními, jelikož veškeré smlouvy, o nichž bude v této práci hovořeno, směřují k výstavbě, či dodání takového celku s mezinárodním prvkem. Zmíněno bude i právní zakotvení těchto pojmů a jejich úprava. Následující část poskytuje čtenáři obecné seznámení s prostředky regulace právních vztahů, jakými jsou obchodní zvyklosti, obchodní termíny, vzorové smlouvy a tzv. guides. Jelikož tyto pojmy jsou pojmy lex mercatoria – tedy práva světových obchodníků, bude v této kapitole věnován prostor i krátkému exkurzu k tomuto fenoménu. Čtvrtá kapitola je věnována problematice smluvního zabezpečení transakce. Smlouvy o dodávkách investičních celků – pokud jsou vytvářeny jako jedinečné a pro konkrétní případ, mají řadu podob. Od smluv týkajících se postupně jednotlivých plnění, jejichž cílem je kompletní vybudování díla, až po smlouvy o dodávkách na klíč, kdy je uzavřena jedna hlavní smlouva a investor následně v podstatě pouze čeká na předání díla zhotovitelem. Zaměření této práce však vystihuje až další část – pátá kapitola, která popisuje smluvní vzory FIDIC. Teoretické informace o smluvních vzorech v kapitole 3.1.3 mají na tuto část úzkou návaznost. Smluvní vzory FIDIC patří mezi nejčastěji používané smluvní vzory – a to i u dodávek v objemech miliard korun, což je u vzorových smluv neobvyklé. Dokonce – podle informací FIDIC podléhá dnes režimu smluvních vzorů FIDIC více než polovina světové výstavby. Tato část práce představí nejvýznamnější smluvní vzory, které mohou být a jsou používány v případě dodávek investičních celků,

7

bude se zabývat obecnou strukturou těchto smluvních vzorů a rozhodnými pojmy, které tyto smlouvy zakotvují s akcentem na smluvní vzor Silver Book. Závěr páté kapitoly je věnován krátké úvaze o rizicích využití těchto vzorových smluv a problémům při jejich aplikaci v různých prostředích – zejména těch, pro která nejsou k dispozici oficiální verze vzorových smluv. Cílem práce je mimo obecného seznámení čtenáře s problematikou investičních celků –

respektive

s investičním

celkem

jako

pojmem,

poskytnout

přehled

kontraktačních možností a jejich struktur a zejména seznámit čtenáře se smluvními vzory FIDIC použitelnými v některých případech dodávek investičních celků. Zásadní se pak jeví poslední část práce, která upozorňuje na rizika neopatrného využití smluvních vzorů FIDIC a to zejména s ohledem na to, že v české literatuře se v podstatě nevyskytuje publikace, která by se těmito riziky a aplikačními problémy hlouběji zabývala.

8

2. Vymezení základních pojmů

V úvodu bylo naznačeno, že téma samotné je velmi široké a že práce se zaměřuje pouze na část velmi rozsáhlé problematiky. Vzhledem k vytyčenému cíli, je nutno se nejprve zabývat klíčovými pojmy a pokusit se je jasně vymezit. Mezinárodní smlouva o dodávce investičního celku je v prvé řadě vytvářena s cílem uskutečnit mezinárodní obchodní transakci1. Lze tedy říci, že smlouva je iniciačním prvkem takové transakce. Následující část se zabývá jak pojmem investiční celek – tedy co jím je a jaké jsou jeho definice, tak i pojmem mezinárodní obchodní transakce – zejména tedy jeho mezinárodním rozměrem, jak je určen a jakým způsobem se tato skutečnost promítá do konstrukce samotné smlouvy.

2.1 Investiční celek Jak bylo zmíněno již v úvodu, investiční celek, respektive jeho dodávky, jsou typickým vyjádřením existence a práce s komparativními výhodami jednotlivých států. Jde o typickou zahraniční spolupráci, kde na jedné straně vystupuje investor, který hledá vhodného dodavatele z jiného státu – nejčastěji proto, že domácí dodavatel nemá potřebné know-how, není schopen zajistit dodávku v požadovaném objemu, nebo mu chybí jiný kvalitativní znak. Termínem investiční celek nejčastěji rozumíme ucelený soubor zařízení, někdy včetně výstavby, která se se zařízením pojí. Tímto souborem mohou být složitá technologická zařízení, jako například pivovary, elektrárny, nebo dílčí soubory, jako například specifické montážní a výrobní linky včetně jejich kompletace, zabudování a uvedení do provozu. Přesto, že smlouvy, které se investičních celků týkají, jsou relativně časté a jejich význam – zejména v mezinárodním obchodním styku, stoupá, zákonná definice 1

Tato práce využívá rozdělení smlouvy a transakce tak jak je popsána v Právo mezinárodního obchodu, Naděžda Rozehnalová s. 179, kdy transakce je chápána jako soubor dvou a více smluv.

9

v legislativě obsažena není. Což neznamená, že by se sousloví „investiční celek“ v legislativě neobjevovalo vůbec. Z aktuálních zákonů můžeme jmenovat například zákon č. 38/1994 Sb., o zahraničním obchodu s vojenským materiálem, který v § 5 odst. 1 písm. b) investiční celek přímo zmiňuje. Dříve – v době platnosti hospodářského zákoníku č. 109/1964 Sb.2 se mimo něj zabývaly problematikou dodávek investičních celků i vyhláška o základních podmínkách dodávky vývozních investičních celků 3 a vyhláška o dovozu investičních celků4. Zákon č. 109/1964 Sb., Hospodářský zákoník obsahoval osmou část nazvanou „Hospodářské závazky v investiční výstavbě a při dodávkách vývozních investičních celků“ kde se v hlavě druhé „Dodávky vývozních investičních celků“ věnuje smlouvě o dodávce vývozního investičního celku. Ale ani zde není uspokojivá definice investičního celku, i když § 321 odst. 2 obsahuje následující: „Jako dodávka vývozního investičního celku může být mezi organizacemi dohodnuta jen dodávka strojů, zařízení, nebo prací v rozsahu alespoň jednoho souboru.“ Tomuto paragrafu předchází § 301, který obsahuje vymezení smlouvy o dodávce souboru strojů a zařízení: „Smlouvou o dodávce souboru (souborů) strojů a zařízení se dodavatel zavazuje dodat soubor strojů a zařízení (včetně montáží a příslušné části projektové dokumentace) zajišťující úplný nebo alespoň dílčí samostatný technologický proces. Požaduje-li to odběratel, je dodavatel povinen zavázat se, že dodá ve sjednané lhůtě a rozsahu též náhradní díly pro první vybavení strojů a zařízení …“ V literatuře někdy splývá pojem investiční celek a vyšší dodávka, respektive někdy bývá investiční celek považován za předmět vyšší dodávky. Slovník pojmů ve výstavbě5 v části věnované investičním celkům ho definuje jakožto ucelenou stavbu, soubor staveb, nebo strojů, které tvoří samostatný funkční celek. Tento celek je pak obvykle 2

Československo. Zákon č. 109/1964 Sb., Hospodářský zákoník. In Sbírka zákonů Československé socialistické republiky 1964. Částka 17. [cit. 2011-08-03]. WWW:. 3 Československo. Vyhláška č. 31/1986 Sb., o základních podmínkách dodávky vývozních investičních celků. [cit. 2011-08-03]. WWW:. 4 Československo. Vyhláška č. 104/1983 Sb., o dovozu investičních celků. [cit. 2011-08-03]. WWW:. 5 Matějka, V., Mokrý, J. Slovník pojmů ve výstavbě. Praha, 2000. Str. 65.

10

předmětem vyšší dodávky. Zejména v době krátce po revoluci byl využíván pojem vyšší dodávka namísto pojmu investiční celek, o čemž svědčí literatura v této době vydávaná6. Ovšem ani pojem vyšší dodávka nebyl právně upravený a v praxi byl jeho obsah odvozován od zakotveného pojmu „vyšší dodavatel“. Ve Slovníku rozhodujících pojmů obchodních závazkových vztahů je vyšší dodávka definována následovně: „Vyšší dodávky – nejde o pojem právně upraven a odvozuje se v praxi od pojmu ‚vyšší dodavatel‘, který se užíval ve dříve platném hospodářském zákoníku, jakožto společné označení pro tzv. dodavatele stavební části, pro dodavatele souboru strojů a zařízení, případně pro dodavatele celé stavby ‚na klíč‘ … Předmět těchto vyšších dodávek je charakterizován: 1) prvkem kompletace: dodavatel uskutečňuje dodávky nejen ze své vlastní produkce, ale i dodávky kompletované od dalších dodavatelů, případně i z dovozu; 2) prvkem kumulace odpovědnosti: vyšší dodavatel odpovídá za vlastnosti kompletovaného celku, tj. nikoli jen za jednotlivé dodávky a výkony, z nichž se vyšší dodávka skládá. 7“ Je s podivem, že ani autoři současných publikací, které se investičními celky zabývají, se definici pojmu většinou nevěnují. Jedna z mála dostupných definic se nachází na serveru nakladatelství Sagit v sekci „Právní poradce“: „Investiční celek představuje jakožto předmět obchodu v právním smyslu jeden nebo několik souborů věcí hmotných, a dále také celé řady druhů technické pomoci, které se v praxi zahrnují do hromadného označení „inženýrských služeb”; do rámce dodávky investičního celku patří zpravidla i využití nebo převod určitých průmyslových práv. 8“ Je zajímavé, že o investičních celcích je často pojednáváno zejména z pohledu stavebnictví. To se odráží jak v konstrukci definic, tak i ve skladbě odkazů, které je možno vyhledat na internetu k tomuto tématu. Stavební práce jsou bezesporu velmi častou součástí dodávky investičního celku, ale nelze tvrdit, že jsou součástí

6

K problematice vyšších dodávek technologických zařízení pro investiční výstavbu, str. 5 a Slovník rozhodujících pojmů obchodních závazkových vztahů – str. 66, 80. JUDr. Jan Vích, Csc. 7 Vích, J. Slovník rozhodujících pojmů obchodních závazkových vztahů. Praha, 1993. Str. 80. 8 SAGIT: Nakladatelství ekonomické a právní literatury Ostrava: Investiční celek podle smlouvy o dílo, 2011. [cit. 2011-08-06]. WWW:.

11

pravidelnou. Právní návod UNCITRAL nabízí definici, které opomíjí stavebnickou část prací – „Instalace, která spojuje jednu, nebo více částí zařízení a technologický proces určený k výrobě.9“ Na investiční celek lze – vzhledem pojmu, pohlížet i jako na druh investice, kterou bezesporu je. Z tohoto důvodu se lze zabývat i takovými vymezeními investice, která má blízko k investičnímu celku. Na investici lze nahlížet pohledem jak právním, tak ekonomickým. Významnými znaky investice z ekonomického pohledu jsou určitý ekonomický přínos, poskytnutí na dobu určitou a neurčitost budoucí odměny investora – tedy riziko. Tyto znaky musí být naplněny kumulativně. Navíc existuje ještě hledisko časové – investice musí být relativně dlouhodobá, aby mohla být považována za investici v ekonomickém slova smyslu10. Z právního hlediska je náhled na investici stejně obtížný, jako na investiční celek – na rozdíl od něj však legislativa obsahuje přímou definici tohoto pojmu. Tato je obsažena v zákoně č. 219/1995 Sb., devizovém zákoně v § 1 písm. i): „přímou investicí při plnění oznamovací povinnosti takové vynaložení peněžních prostředků nebo jiných penězi ocenitelných majetkových práv a jiných majetkových hodnot, jehož účelem je založení, nabytí nebo rozšíření trvalých ekonomických vztahů investujícího tuzemce nebo tuzemců jako osob jednajících ve shodě na podnikání v zahraničí nebo investujícího cizozemce nebo cizozemců jako osob jednajících ve shodě na podnikání v tuzemsku, …11“ Za citovanou částí se pak nachází výčet forem, v jakých může být investice provedena. Tato práce je dále zaměřena zejména na smluvní podmínky FIDIC a proto lze považovat výše uvedené definice za dostatečné, pouze pro úplnost je třeba doplnit, že investičním celkem nemusí být pouze v definicích zmíněné soubory strojů a zařízení ve smyslu pevných součástí provozů a stavby, ale z praxe jsou známé i investiční celky

9

UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works. Introduction, para. 6, 1988. [cit. 2011-08-18]. WWW:. 10 Viz http://jv.yc.cz/files/mot/files/101text.html [cit. 2011-08-18]. 11 Portál veřejné správy České republiky, 2005. [cit. 2011-08-19]. WWW:.

12

v podobě výstavby dopravní infrastruktury, či dodávky specifických celků, jako jsou například drážní soupravy, či prvky námořní výstavby.

2.2 Mezinárodní obchodní transakce Mezinárodní obchodní transakce se v řadě prvků výrazně odlišuje od obchodních případů realizovaných vnitrostátně. Základní rozdíl je možná autonomie vůle smluvních stran, co se týká volby práva, kterým se bude smluvní vztah řídit a také v možnosti řešit spory nejčastěji v rozhodčím řízení a zejména ve výběru případného rozhodčího institutu. Určení zda se v transakci objevuje mezinárodní prvek je klíčové pro určení právní regulace této transakce. Na základě níže popsaných kritérií může být vztah vyhodnocen jako regulovatelný mezinárodním právem soukromým a bude moci dojít k situaci, kdy smlouva bude upravena i jiným právním řádem, nebo naopak se bude jednat o vztah plně spadající pod vnitrostátní úpravu a pro jehož úpravu nebude možné zvolit jiný právní řád, než český. Různé právní řády upravují různě i možnou autonomii vůle smluvních stran a možnost použití nestátních prostředků regulace12, mezi které lze řadit například vzorové smlouvy, nebo zvyklosti. Vztahy s mezinárodním prvkem mají ještě jedno specifikum oproti vztahům vnitrostátním. Tím je určení fóra pro řešení sporů. To je zásadní pro určení procesních pravidel vztahujících se na vztah a také k určení rozhodného práva v případě řešení sporů. Při hodnocení obchodního vztahu vycházíme z kritérií, které lze dělit na subjektivní a objektivní a na absolutní a relativní. Jan Vích absolutní a relativní kritéria vůbec nezmiňuje13, zatímco například Naděžda Rozehnalová ve své publikaci 14 uvádí všechna čtyři kritéria. Podle Rozehnalové splývá objektivní kritérium s kritériem absolutním. Jedná se o situaci, kdy smlouva je považována za mezinárodní bez ohledu na to, podle kterého 12

Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 179. Vích, J. Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti. Brno, 1995. Str. 1. 14 Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 180. 13

13

právního řádu je hodnocena. Skutečnost je tedy taková, že smlouva je považována za mezinárodní, bez přímé vůle stran. Rozehnalová jako příklad uvádí: „… různé sídlo stran, různé místo podnikání, různé místo zřízení či bydliště a pobyt.15“ Pokud budeme i nadále vycházet z klasifikace, jak ji představuje Rozehnalová, relativní mezinárodní prvek lze dělit na objektivní a subjektivní.

O smlouvě s

relativním objektivním mezinárodním prvkem lze hovořit v případě, že smluvní strany se sídlem ve stejném státě uzavřou smlouvu na území jiného státu. Případ, kdy strany pouze zvolí jako rozhodné právo cizího státu, případně vnesou do smlouvy mezinárodní prvek tím, že zvolí sudiště se sídlem v jiném státě, hodnotí Rozehnalová jako případ s relativním subjektivním mezinárodním prvkem. Jan Vích, jak bylo zmíněno výše, uvádí pouze dvě kritéria – subjektivní a objektivní16. Pojmově se však s Rozehnalovou v zásadě shoduje. Subjektivní kritérium váže k vlastnostem stran – tedy k jejich rozdílným sídlům (sídlům v různých státech), nebo k rozdílné státní příslušnosti. Objektivní kritérium je pak svázáno s předmětem smlouvy, tedy záleží v tom, kde se předmět nachází, případně odkud, nebo kam má být odeslán. Subjektivní kritérium pro hodnocení mezinárodního prvku využívá i český obchodní zákoník. V Hlavě III obsahuje zvláštní ustanovení pro závazkové vztahy v mezinárodním obchodním právu a v prvním paragrafu této hlavy § 729 je stanoveno, že ustanovení hlavy III se vztahují na: „… závazkové vztahy uvedené v § 261 a 262, na jejichž vzniku se podílí alespoň jeden účastník, který má sídlo, nebo místo podnikání, popřípadě bydliště na území jiného státu, než ostatní účastníci …17“ Je důležité uvést, že obchodní zákoník v § 263 stanoví, že § 729 má kogentní povahu a strany se od jeho ustanovení nemohou odchýlit. Subjektivní hledisko při určování mezinárodního prvku není v obchodním zákoníku novinkou. Tento princip je totiž obsažen v Úmluvě OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží18, někdy 15

Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 180. Vích, J. Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti. Brno, 1995. Str. 1. 17 Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. 18 SAGIT: Nakladatelství ekonomické a právní literatury Ostrava: Sdělení č.160/1991 Sb., o Úmluvě OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží. [cit. 2011-08-06]. WWW:. 16

14

uváděnou jako Vídeňská úmluva o mezinárodní kupní smlouvě z roku 1980. Česká republika k této smlouvě přistoupila a od 1. dubna 1991 je tedy účinná i na našem území. Tato úmluva subjektivní princip zakotvuje hned ve svém úvodu: „Čl. 1 (1)Tato Úmluva upravuje smlouvy o koupi zboží mezi stranami, které mají místa podnikání v různých státech, …19“ Subjektivní kritérium jednoznačně patří mezi používanější a to i díky jeho zakotvení v řadě mezinárodních smluv, které i nepřímo působí na harmonizaci národních právních řádů.

19

SAGIT: Nakladatelství ekonomické a právní literatury Ostrava: Sdělení č.160/1991 Sb., o Úmluvě OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží. [cit. 2011-08-06]. WWW:.

15

3. Prostředky regulace právních vztahů a lex mercatoria

Dodávky investičních celků jsou velmi složitou materií a v podstatě každý obchodní případ je zcela jedinečný. Z tohoto hlediska by tedy bylo logické, kdyby každý takový případ byl upraven jedinečnými smlouvami, respektive kdyby se jednalo o jedinečnou transakci. Realizace dodávky naráží na řadu problémů – ať již právních, politických, či finančních. Tyto problémy jsou zcela běžné a to i u klasických transakcí, u běžných kupních smluv atp. V režimu dodávky investičního celku ale mohou tyto problémy nabývat na rozsahu, zejména kvůli objemu dodávky a jejím specifikům. K těm se – mimo obvyklé problémy, řadí i další, jako například délka smluvního období a s tím spojená časová náročnost dodávky, finanční zajištění a další. Přesto, že se do smluvního procesu často zapojuje řada společností, často z různých států a smlouvy jsou vytvářeny jedinečně, lze i mezi těmito smlouvami vypozorovat jisté shodné prvky, které se opakují. Na základě studia těchto prvků pak vznikla řada návodů, smluvních vzorů a doporučení, které mohou být při konstrukci smluv týkajících se investičních celků vyžívány. Každý obchodní případ je řada obchodních operací, které by měly být ve smlouvě zakotveny. V mezinárodně obchodní praxi se tak objevila řada postupů, jejichž smyslem je usnadnit smluvním stranám kontraktační fázi a zamezit chybám v obsahu smlouvy. Smlouvy na dodávku investičních celků často obsahují řadu příloh, které by bez znalosti problematiky, nebo technicko-právních pomůcek, o kterých bude hovořeno níže, nemusely být přiloženy atp. Mezi tyto „pomůcky“ řadíme obchodní zvyklosti, obchodní termíny, standardizované obchodní podmínky a právní návody20.

20

Vích, J. Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti. Brno, 1995. Str. 6.

16

3.1 Obchodní zvyklosti, obchodní termíny, standardizované obchodní podmínky, vzorové smlouvy a právní návody Vykládací pravidla, formulářové smlouvy, či standardizované obchodní podmínky označujeme jako standardizované prostředky pro uzavírání smluv. U obchodních podmínek o standardizaci hovořit nelze, neboť se jedná spíše o postupy vytvářené mezinárodní obchodní praxí. Společným prvkem je však jistá míra unifikace, která je vnášena do prostředí jedinečných obchodních případů. Řada z nich se stala hlavními a v podstatě i jedinými používanými prostředky pří sjednávání částí smluv. Jako příklad je možno uvést například vykládací pravidla INCOTERMS.

3.1.1 Obchodní zvyklosti Termín obchodní zvyklost je relativně vágní pojem. Obchodní zvyklost je nejčastěji chápána jako určité pravidlo chování. Výkladem pojmu se zabýval i Nejvyšší soud České republiky, který ve svém rozsudku21 obchodní zvyklost definoval takto: „Obchodní zvyklosti lze vyložit jako ustálenou obchodní praxi (pravidla), která je dodržována účastníky obchodních vztahů a může mít různý dosah. … I když obchodní zvyklosti regulují chování subjektů práva, neuplatňují svoji regulativní schopnost samy, ale na základě příslušných ustanovení právních předpisů. Nejsou samy o sobě právní normou ani pramenem práva a právního významu nabývají jen na základě a v rámci právní normy obsažené v právním předpisu. Lze-li obchodní zvyklosti vymezit jako ustálenou obchodní praxi, neznamená to ještě, že každé zaužívané pravidlo chování účastníků obchodních vztahů musí představovat obchodní zvyklost. Nebude tomu tak zejména v případech opakovaného porušování práv a povinností (ať již subjektivních nebo objektivních), neboť je pojmově vyloučeno, aby pravidlo chování, které je v rozporu se zákonem či smluvní úpravou, bylo způsobilé nabýt formu obchodní zvyklosti.“ 21

Rozsudek nejvyššího soudu ČR ze dne 22. 3. 2011, sp. zn. 32 Cdo 4932/2009. [cit. 2011-08-12]. WWW:.

17

Uvedená definice klade důraz zejména na vnitrostátní úpravu, ale je velmi snadno vztažitelná i na obchodní zvyklost v právu mezinárodním. Obchodní zvyklosti, které se v průběhu mezinárodně obchodní praxe vytvořily, vykazují řadu společných znaků. Těmito znaky jsou zejména ustálená podoba jednání vztahujícího se ke specifickým činnostem, nebo specifickému zboží, teritoriální prvek, který rozhoduje, zda je možno pokládat zvyklost za lokálně ohraničenou, národní, nebo mezinárodní a také období, po kterou je dané pravidlo zachováváno22. Důležitost délky trvání aplikace takového pravidla je vyjádřena i v rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR, které hovoří o ustálené obchodní praxi. Slovo praxe samo o sobě implikuje určitý časový interval, po který musí být určitým způsobem jednáno. Navíc se má jednat o praxi ustálenou, což činí časovou složku ještě důležitější. O významu zvyklosti často také svědčí místo její aplikace. Je zřejmý rozdíl, zda se jedná o zvyklost, kterou mezi sebou aplikují dvě z mezinárodního pohledu nevýznamné smluvní strany, nebo o zvyklost, která je propagována například významnou obchodní komorou. Vzhledem k tomu, že aplikace obchodních zvyklostí je relativně obvyklá a její význam je nezanedbatelný, dochází často k její úpravě v národní legislativě. Tento fakt je konstatován i v definici Nejvyššího soudu ČR, který vyslovil myšlenku, že obchodní zvyklosti nejsou regulativní samy o sobě, ale pouze na základě příslušných zákonných ustanovení. Této systematiky se drží i český obchodní zákoník, když se postavením a aplikací obchodních zvyklostí zabývá v § 264. Podle tohoto ustanovení, nejen, že se k obchodním zvyklostem přihlíží při určování práv a povinností vyplývajících ze závazkového vztahu, ale dokonce jsou tyto zvyklosti – pokud se k nim má přihlížet podle smlouvy, upřednostněny před aplikací těch ustanovení obchodního zákoníku, která nemají donucující povahu. Tento paragraf zároveň stanoví pouze dvě omezení takové aplikace. Jednak zvyklosti, které mají být aplikovány, nesmí být v rozporu s obsahem smlouvy, nebo se zákonem, a jednak se musí jednat o zvyklosti, které jsou zachovávány obecně v příslušném obchodním odvětví.

22

Vích, J. Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti. Brno, 1995. Str. 6.

18

Na zmíněný paragraf odkazuje následně § 730. Tento paragraf je součástí třetí hlavy obchodního zákoníku – tedy zvláštních ustanovení týkajících se závazkových vztahů v mezinárodním obchodě. V paragrafu je stanoveno další omezení a to je požadavek na rozšířenou územní působnost případně aplikované obchodní zvyklosti. Musí se totiž jednat o zvyklosti obecně zachovávané v mezinárodním obchodě a nejen teritoriálně aplikované. Existuje i další členění obchodních zvyklostí a to podle jejich závaznosti. Touto problematikou se zabývala Mezinárodní obchodní komora v Paříži (ICC – International Chamber of Commerce). Na základě závaznosti rozčlenila zvyklosti na normativní, smluvní a faktické23. Normativní obchodní zvyklosti mají stejnou právní sílu jako jiné právní normy, pro závaznost smluvních zvyklostí je třeba konsenz smluvních stran a jako faktické obchodní zvyklosti jsou označovány ty, které jsou zcela mimo mezinárodní obchodní styk. Hlavní problém, který se s obchodními zvyklostmi pojí, je zřejmý. Je jím jistá vágnost, často dnes již nedostatečná přesnost a také místní rozdíly mezi podobnými zvyklostmi, které jsou však aplikovány v jiných místech. Tyto problémy pramení z jisté živočišnosti jejich vzniku. Proces jejich tvorby nebyl nikdy institucionalizován a byl spontánní, zvyklosti se tvořily praxí a často bez ohledu na potřeby dalších jejich uživatelů. Blízko obchodním zvyklostem mají i tzv. praktiky stran 24. Jedná se v podstatě o obchodní zvyklost mezi dvěma stranami. Teritoriální kritérium je v tomto případě zaměněno s kritériem personálním, kdy je kladen důraz na konkrétní smluvní partnery, mezi kterými je určitá zvyklost praktikována.

23

Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 226. Viz http://jv.yc.cz/files/mot/files/043text.html [cit. 2011-08-18].

24

19

3.1.2 Obchodní termíny Na základě obchodních zvyklostí vznikly obchodní termíny, se kterými se lze v literatuře i praxi někdy setkat jako s jednotnými, či mezinárodními obchodními termíny, nebo jako s vykládacími pravidly, což je termín, který využívá i obchodní zákoník. Jejich vznik reflektoval hlavní problém obchodních zvyklostí, o kterém bylo hovořeno výše – tedy jistou vágnost a aplikační nepřesnost, která vznikala díky nulové institucionalizaci při jejich vzniku. Obchodní termíny tedy jednoduše představují obchodní zvyklosti, které byly „sebrány“, došlo k zpreciznění jejich znění a následně i k jejich písemnému zachycení. Rozehnalová v této souvislosti hovoří o soukromé unifikaci, či kodifikaci25. Použitelnost těchto pravidel v rámci českého práva zakotvuje obchodní zákoník v § 274. Z dikce tohoto ustanovení se lze domnívat, že zákonodárce měl při jeho tvorbě na mysli konkrétní vykládací pravidla a to pravidla INCOTERMS, o kterých bude hovořeno dále. Nejen, že se jedná o nejčastěji využívané obchodní termíny, ale v jejich souvislosti se přímo hovoří o doložkách, což je právě pojem, který je obsažen i ve znění § 274. Strany musí některou z doložek použít ve smlouvě a tím se zároveň odvolávají na vykládací pravidla, ke kterým doložka patří. Nejčastěji využívanými obchodními termíny jsou bezesporu tzv. INCOTERMS26. Jedná se o zkratku vytvořenou se slov International Commercial Terms27. Tyto termíny byly poprvé vydány Mezinárodní obchodní komorou v Paříži již v roce 1936. Jejich vydání bylo dlouhodobou záležitostí. Mezinárodní obchodní komora začala tímto směrem vyvíjet snahy již po první světové válce a v roce 1923 došlo k vydání „Trade Terms“ – následující, revidované vydání z roku 1928 se stalo bezprostředním základem pro první vydání INCOTERMS. Vzhledem k úspěchu Trade Terms bylo první vydání INCOTERMS již mezinárodně akceptované a velmi rychle došlo k jejich rozšíření do smluv.

INCOTERMS

jsou

pravidelně

25

aktualizované

v souvislosti

s vývojem

Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 228. Viz http://www.iccwbo.org/incoterms/ [cit. 2011-08-19]. 27 Jan Vích uvádí ve své publikaci „Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti“, že zkratka INCOTERMS je odvozena od anglického názvu „International Rules for the Interpretation of Trade Terms“. Oficiální stránky Mezinárodní obchodní komory, které jsou věnovány právě INCOTERMS (odkaz výše) však obsahují jiné vysvětlení. V práci jsou proto využity informace z oficiálního zdroje. 26

20

mezinárodního obchodu. V počátcích se nedá hovořit o systematice aktualizace, neboť mezi jednotlivými vydáními jsou různé rozestupy – 1953, 1963, 1976 a 1980. Od roku 1980 jsou však tyto termíny aktualizovány pravidelně každých deset let. Poslední vydání je tedy označováno jako INCOTERMS 2010. Z těchto aktualizací plyne tedy jedno zásadní pravidlo při odvolávání se na tyto termíny. Ve smlouvě je vždy nezbytné specifikovat, na které vydání se smlouva odvolává. INCOTERMS upravují jen určitou část smluvního vztahu. Často jsou označovány jako dodací podmínky, což jasně vymezuje rozsah jejich působnosti. Tato pravidla se týkají pouze smluvních stran samotných – neupravují vztahy ke třetím osobám, jako jsou například dopravci, banky a další. Hlavní oblastí úpravy INCOTERMS je dodávka zboží, zejména místo předání zboží, okamžik úhrady zboží, problematika dokladů souvisejících s předmětem smlouvy, balení atp. Specifikem doložek je pak i řešení tzv. kritického bodu – tedy přechod nebezpečí škody z dodavatele na odběratele28. INCOTERMS dělí doložky do čtyř skupin – E, F, C, D. Skupiny jsou nazvány podle prvních písmen doložek spadajících do konkrétních skupin. V INCOTERMS 2000 bylo doložek dohromady 13. Po aktualizaci a vydání INCOTERMS 2010 je doložek již jen 11. Byly zrušeny pouze doložky ze skupiny D – tedy ty, které upravovaly dodání zboží, při které prodávající nese veškeré náklady a rizika spojená s celou trasou přepravy zboží. Tato aktualizace zohlednila vývoj v mezinárodním obchodě a novinkou je tak například doložka DAT (Deliver At Terminal), namísto zrušené DAF (Deliver At Frontier). V mezinárodním obchodním styku jsou využívány i jiné obchodní termíny, či výkladová pravidla, ale žádná z nich nedosahují takové popularity jako INCOTERMS. Mezi jinými můžeme zmínit například „Jednotné zvyklosti a pravidla pro dokumentární akreditivy“ – takzvaně UCP (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits)29, také vydané Mezinárodní obchodní komorou v Paříži. Poslední revizí jsou UCP 600 z roku 2007. Dalšími termíny, které bývají používány, jsou American Foreign

28

Vích, J. Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti. Brno, 1995. Str. 6. ICC’s new rules on documentary credits now available. In:International chamber of commerce, 2006. [cit. 2011-08-19]. WWW:< http://www.iccwbo.org/iccjjdi/index.html>. 29

21

Trade Definitions30, nebo snahy Comité Maritime International31, která vydala řadu pravidel vztahujících se k námořní přepravě – CMI Rules for Electronic Bills of Landing a CMI Uniform Rules for Sea Waybills.

3.1.3 Standardizované obchodní podmínky, vzorové smlouvy a právní návody Mezinárodní obchod se neustále rozvíjí a pro řadu společností je v současnosti mnohem snazší vstupovat na mezinárodní trhy. Rostoucí nasycení trhu souvisí se stále častějším uzavíráním mezinárodních smluv, s čímž je spojen zvyšující se tlak na vytváření smluv, které budou dostatečně jednoduché, aby k nim měli přístup i malí hráči na trhu, a zaručovaly rychlé a nekomplikované uzavření, ale zároveň poskytovaly dostatečnou úroveň právní jistoty a upravily vztahy mezi stranami tak, aby nedocházelo k pozdějším komplikacím. Odpovědí na tento tlak je standardizace řady smluv, vytváření vzorových smluv a právních návodů. Tento trend má jistě svá pozitiva, ale také řadu negativ. Blíže o nich bude hovořeno v samostatné části věnované smluvním vzorům FIDIC. Obecně se jedná o laicizaci prostředí těchto smluv – je třeba si uvědomit, že mezinárodní obchodní transakce je složitou záležitostí a jen zřídkakdy se ji podaří ošetřit prostým využitím formulářové smlouvy – zvláště v situaci, kdy strany nejsou řádně obeznámeny s využitím takové smlouvy. Aplikace obchodních podmínek a vzorových smluv je upravena obchodním zákoníkem v § 273, který výslovně stanoví, že část smlouvy lze určit odkazem na všeobecné obchodní podmínky a následně, že k uzavření smlouvy lze užít i smluvních formulářů. Tyto smluvní podmínky musejí být stranám známé, nebo musí být ke smlouvě přiloženy. Hlavní funkcí formulářových smluv a obchodních podmínek je zejména usnadnit smluvní jednání. Již v předkontraktační fázi má strana možnost zvážit některé otázky a 30

Internationals trade rules: Revised american foreign trade definitions, 1990 . In: Tradegoods.com, 2006. [cit. 2011-08-20]. WWW:. 31 Uniform rules for sea waybills. In: Comité maritime international, 2010. [cit. 2011-08-20]. WWW:.

22

díky vzorovému textu si ujasnit své priority. Navíc za určitých okolností mohou přispět i rovnosti stran, protože obě strany mají možnost se s podmínkami a smlouvami seznámit dlouho dopředu, často mají strany zkušenosti ze své obchodní praxe a tak se nesetkávají pokaždé se zcela novou smluvní úpravou. Jako o usnadnění se dá hovořit i o faktu, že na základě těchto dokumentů jsou smazávány rozdíly mezi národními právními řády – lze tedy hovořit o jisté unifikační funkci. Obchodní podmínky mají blízko k obchodním termínům, dalo by se říci, že se v podstatě jedná o soubory těchto termínů – o standardizované texty, které se týkají odpovědnosti, záručních lhůt, rozhodčích klauzulí a dalších. Společným znakem zpracované materie je její obecnost – tedy musí se jednat o takové údaje, které jsou společné většině smluv, které se týkají podobných obchodních případů. Tyto podmínky jsou většinou vydávány jako formuláře. Zajímavým jevem, který někdy bývá spojen s využitím obchodních podmínek, je tzv. bitva forem32. Jedná se o situaci, kdy smluvní strany smlouvu uzavřou, ale zatímco strana, která uzavření smlouvy nabídla, předpokládá, že budou aplikovány ty podmínky, které sama k návrhu přiložila, druhá strana počítá s tím, že v případě neshod se použijí podmínky, které přiložila ona. Až v okamžiku, kdy dojde k poruše v plnění, vyjde najevo, že strany nejsou zajedno v použití konkrétních podmínek a nastává složitá situace, kterou se někdy zabývají národní úpravy a nabízejí různé varianty řešení – neplatnost, platnost podmínek naposledy zaslaných atp. Vzorové smlouvy jsou oproti obchodním podmínkám dále zpracovány, a zatímco obchodní podmínky smlouvu pouze doplňují, vzorové smlouvy, jak je z názvu patrné, mají podobu smlouvy, kterou lze po doplnění náležitostí přímo použít. V rámci této kapitoly je nutno zmínit i právní návody neboli guide33. Hlavní rozdíl oproti dříve zmíněným je ten, že na guide se strany nemohou ve smlouvě odvolat a ani nejsou zpracovány tak, aby po doplnění mohly plnit funkci smlouvy. Jedná se spíše o materiál, jehož smysl je třeba spatřovat ve zmínění zásadní problematiky konkrétních smluv, upozornění na problematiku vážící se k určitým případům a návrh možných

32

Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 238, 300. Viz http://jv.yc.cz/files/mot/files/101text.html [cit. 2011-08-18].

33

23

řešení. Často si je nechávají vypracovávat nadnárodní společnosti, čímž zajišťují jistou míru unifikace ve smlouvách uzavíraných společností v různých zemích. Standardizované obchodní podmínky a vzorové smlouvy je možné dělit i z hlediska smluvní svobody a subjektů, které je vypracovaly. Podle smluvní autonomie je dělíme na vzorové a adhezní. Rozdílem je přístup stran ke smlouvě. U smluv vzorových se předpokládá, že o nich bude dále jednáno a že konečná podoby smlouvy bude výsledkem konsenzu. U smluv adhezních se toto jednání nepředpokládá. Jedna ze stran předkládá text smlouvy a druhá strana ho buď přijme tak jak byl předložen, nebo smlouva nebude uzavřena. Vydavatele – zpracovatele lze rozlišovat na mezinárodní organizace, obchodní společnosti s mimořádným postavením, či autoritou a individuální vydavatele. Hlavními

mezinárodními

organizacemi,

které

se

zabývají

vydáváním

a

vypracováváním obchodních podmínek jsou Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo – UNCITRAL. Tato komise zpracovala přímo podmínky, které se týkají investičních celků a to „Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Contruction of Industrial Works“

34

. Dále je to také Evropská hospodářská komise

OSN35, která vydala řadu všeobecných podmínek dopadajících zejména na smlouvy týkající se dodávek a montáže zařízení a strojů. Z podmínek vydávaných obchodními společnostmi s mimořádnou autoritou je třeba zmínit podmínky zpracované organizací FIDIC (Federation Internationale des Ingénieurs – Conseils; Mezinárodní federace inženýrů – poradců), nebo podmínky zpracované Institutem chemických inženýrů (Institution of Chemical Engineers ICheMe36). Institut byl založen v Británii – tomu odpovídají i podmínky, které vydává. Ty jsou děleny na podmínky uplatňované při obchodním styku v rámci Spojeného království a na podmínky uplatňované při mezinárodním obchodním styku obecně. Problémem při jejich aplikaci může být, že obě verze vycházejí z anglické terminologie, která se nemusí plně shodovat s terminologií obecně používanou. 34

UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial [cit. 2011-08-18]. WWW:. 35 Viz http://www.unece.org/ [cit. 2011-08-05]. 36 Viz http://www.icheme.org/ [cit. 2011-08-12].

Works.1988.

24

3.2 Lex mercatoria Společným výše uvedeným prostředkům regulace právních vztahů je to, že právní teorie je řadí do právního odvětví nazývaného lex mercatoria, respektive právo světových obchodníků. Obecně se jedná o nestátní prostředky úpravy smluvních vtahů. Hovoříme-li o lex mercatoria, o právu světových obchodníků, je třeba tento pojem vysvětlit. V literatuře se o něm hovoří jako o takových normách, které vznikaly zcela mimo legislativní činnost států – tedy bez státní ingerence, nejčastěji pod dohledem mezinárodních obchodních organizací, případně obchodnických sdružení. Někdy je pojem lex mercatoria označován jako starší výraz pro současně používaný pojem nestátní prostředky úpravy smluv, případně, je kladen důraz na rozdíl mezi středověkým lex mercatoria a novodobým lex mercatoria37. Za součást novodobého lex mercatoria jsou nejčastěji považovány mezinárodní obchodní zvyklosti, pod které jsou řazeny i obchodní termíny a obecně uznávané právní principy. Dále do tohoto práva spadají i standardizované obchodní podmínky, vzorové smlouvy a právní návody. Velkou výhodou norem spadajících do lex mercatoria, respektive jejich vydavatelů, je pružnost s jakou dokáží reagovat na vývoj potřeb v mezinárodním obchodě. Tento jev má řadu odpůrců i příznivců – některé rozhodčí soudy nejen, že toto právo respektují, ale přímo ho i aplikují a vycházejí z něj při řešení konkrétních sporů. Lex mercatoria se začalo formovat zhruba v 11. a 12. století v tehdy nejrozvinutějších zemích Evropy – tedy v Anglii, Francii a Itálii. Původem byly obchodní obyčeje, které mezi sebou obchodníci dodržovali v rámci poctivého obchodního styku. Potřeba společného obchodního práva byla dána rozdíly mezi právními systémy jednotlivých států a malé míře unifikace a obecně i regulace. K oblibě lex mercatoria může také přispívat relativně jednoduché odkázání na tento soubor norem. Řada smluv totiž využívá právě zcela jednoduchého odkazu na „lex

37

Schmitthoff, C.M. Nature and evolution of transnational law of commercial transaction. In: Chia-Jui Cheng (ed.), Schmitthoff, C.M. (1988). [cit. 2011-08-12]. WWW:.

25

mercatoria“ bez dalšího, případně se odkazuje na „mezinárodní obchodní zvyklosti“ atp.38 Jinak je úprava částečně popsána výše u jednotlivých prvků lex mercatoria. V případě, že dojde k neshodě, a je třeba ji řešit, nastupuje fáze aplikace těchto obchodních norem. Rozlišujeme v zásadě tři způsoby, kterými je lze aplikovat – subsidiární aplikaci, aplikaci rovnocennou národnímu právu a přednostní aplikaci39. V prvním případě je lex mercatoria aplikováno v mezích stanovených národním právním řádem a dalo by se říci, že tato metoda také nejvíce využití lex mercatoria omezuje. Není zde v podstatě činěn rozdíl mezi obyčejnou smluvní volností stran a odkazem na lex mercatoria – respektive tento odkaz je chápán jako vyjádření této volnosti. Druhý případ umožňuje využití některých norem lex meracatoria přednostně před národním právem. Toto se v praxi uplatňuje nejvíce v oblasti rozhodčích řízení, kdy rozhodce může aplikovat i prvky lex mercatoria. Poslední případ je právu mezinárodních obchodníků nakloněn nejvíce. Znamená, že pokud se strany dohodnout na využití norem lex mercatoria, budou tyto aplikovány bez ohledu na jejich případnou kolizi s národními právními řády. Taková aplikace je však nemožná a jedná se tedy pouze o teoretickou možnost. Existují dva hlavní myšlenkové proudy, které se zabývají lex mercatoria. První z nich reprezentovaný zejména C. M. Schmitthoffem a A. Goldštajnem vychází z premisy, že lex mercatoria nevzniklo jako náhrada mezinárodního veřejného práva, ale jako jeho doplněk, jehož cílem je usnadňovat mezinárodní obchodní styk. Základní prvky pak spatřují zejména v: „existenci autonomie vůle stran, prosazování zásady pacta sunt servanda, rozvoji meznárodní obchodní arbitráže40“. Goldštajn následně vymezil tři faktory, které jsou zásadní pro další vývoj práva světových obchodníků – právní, sociologické a ekonomické. Původ lex mercatoria odvozují tito dva autoři zejména z mezinárodní legislativy a mezinárodních obchodních obyčejů. Druhý hlavní myšlenkový proud založili Ph. Kahn a B. Goldmann. Tito považují lex mercatoria, potažmo i mezinárodní společenství obchodníků za zcela samostatné, nezávislé na mezinárodním právu veřejném a staví lex mercatoria tomuto právu jako

38

Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 214. Tamtéž str. 213. 40 Tamtéž str. 206. 39

26

plnohodnotnou alternativu41. O aplikaci obchodnického práva se starají vlastní arbitrární orgány, které mají možnost využívat i řady donucovacích prostředků, jakými jsou například pokuty, penále, vyloučení ze společenství a dalších. Bez ohledu na rozdíly ve výše uvedených teoriích lze citovat z knihy „Zahraniční obchod“: „Lze proto konstatovat, že snahou přívrženců lex mercatoria je překonání rozdílů v jednotlivých národních úpravách, včetně odstranění používání kolizních norem.42“

41

Salač, J. Lex mercatoria – nástin vývoje a význam. In: Právník, 1998. Svatoš, M., kol. Zahraniční obchod. Praha, 2009. Str. 173.

42

27

4. Způsoby smluvního zabezpečení transakce

Dodávky investičních celků představují komplexní problematiku, a při tvorbě smluv, které se těchto dodávek týkají, je třeba se vypořádat s řadou překážek. Obecně se jedná o problémy týkající se financování, aktuální geopolitické situace, a zejména o problémy právní, tedy například řešení vztahu národního práva a práva mezinárodního. Řada problémů není nijak specifická, lze se s nimi setkat i při jiných plněních s mezinárodním rozměrem, je však třeba brát v potaz, že investiční celek je dodávka velkého objemu a často je spojena s delším vztahem, který není ukončen jednorázovým plněním. I to je důvod, proč smlouvy o dodávkách investičních celků nebývají upraveny v národních právních řádech. Smlouva o dodávce investičních celků je smlouvou složenou – z českého právního řádu se nabízí využití smlouvy o dílo, kupní smlouvy, nebo smlouvy licenční. Dodávka investičního celku je však téměř bez výjimek specifická a smlouvy o nich obsahují určité části z každé z výše zmíněných smluv. Předmětem je koupě díla a často jsou zahrnuty i prvky jako licence, know-how atp. Národní úpravy se blíže těmto smlouvám nevěnují právě z důvodu jejich speciality, je velmi těžké vytvořit takovou smlouvu, ve které by byly zachyceny podstatné náležitosti, a zároveň by nedošlo k nežádoucímu omezování smluvních stran. Dalším problém, před kterým by zákonodárce stál, je praktická využitelnost takového zakotvení smlouvy v domácím právním řádu. Dodávky investičních celků jsou dnes pravidelně dodávkami mezinárodními, na kterých se podílí týmy právníků ze zemí zainteresovaných stran a lze si jen stěží představit prosazování určité národní úpravy (k využití takové úpravy by mohlo dojít časem praxí v případě, že by byla mimořádně zdařile zpracovaná a stala by se v podstatě etalonem pro vytváření podobných smluv i v oblasti mezinárodního obchodního práva).

28

4.1 Smluvní konstrukce Investiční celek představuje ucelený soubor hmotných a nehmotných prvků. Je třeba zachytit řadu plnění jako například samotnou dodávku projektu, dodávku výrobních zařízení, dodávku prací a dalších služeb, jejichž povaha je spíše technologicko-poradenská a někdy bývají označovány jako služby inženýrské 43. Smluvní konstrukce musí tuto rozsáhlost akcentovat a při tvorbě originální smlouvy – tedy smlouvy bez využití smluvních vzorů, je výzvou vytvořit ji tak, aby i přes svou rozsáhlost zůstala přehledná. Přes jedinečnost každé samotné dodávky lze vymezit nejčastěji užívané konstrukce smluv na dodávky těchto celků. Jan Vích hovoří v této souvislosti o tom, že: „… právní režim daných smluv rozhodující měrou ovlivňuje forma organizačně

právního

uspořádání

dodavatelsko-odběratelských

vztahů

tzv.

dodavatelský systém.44“ Podle dodavatelských systémů pak stejně jako Rozehnalová45 rozlišuje smluvní konstrukce na následující typy.

4.1.1 Dílčí, respektive jednotlivé smlouvy V této variantě se jedná o dílčí plnění z jednotlivých smluv, které směřují k dokončení

investičního

celku.

Tato

varianta

předpokládá

velkou

míru

zainteresovanosti investora. Každý dodavatel je totiž k investorovi v samostatném smluvním vztahu. Separátně jsou tedy zajišťovány dodávky a montáže technologií a samostatně je řešena i samotná dodávka stavební části. Investor (zadavatel) je zodpovědný za koordinaci dodávek. Investor si za tímto účelem často zjednává odborného poradce, který se právě o koordinaci, včasnost a kvalitu dodávek stará. Případné nedostatky v koordinaci jdou tak k tíži investora a ten za ně odpovídá dodavatelům. Tuto odpovědnost se zadavatel často snaží smluvně přesunout na dodavatele.

43

Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 409. Vích, J. Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti. Brno, 1995. Str. 18. 45 Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Je však třeba poznamenat, že Rozehnalová v publikaci neuvádí možnost joint ventures. 44

29

V případě,

že

se

odpovědnost

přesunout

nepodaří

a

dojde

ke

kolizi

v harmonogramu, nese investor i finanční ztráty, které s takovou kolizí souvisí, sám. Jedním z prostředků, ke zmírnění této odpovědnosti je systém smluvních pokut za dodávky provedené jinak, než bylo stanoveno ve smlouvě, včetně pozdního plnění. V případě této smluvní konstrukce je zadavatel často nositelem příslušného technologického procesu46. Tato smluvní konstrukce je však jen zřídkakdy v praxi považována za skutečnou smlouvu (smlouvy) na dodávku investičního celku – přestože cílem dodávka a vytvoření takového celku bezesporu je. Za výhodu však může být považována možnost zachovat u každé samotné smlouvy odlišný právní režim.

4.1.2 Jednotný kontrakt Jednotný kontrakt neboli celková smlouva, je spjatý se skupinovým plněním. V této formě hraje klíčovou roli generální dodavatel. Investor uzavírá jedinou smlouvu s tímto dodavatelem, který přebírá zodpovědnost jak za část stavební, tak za část technologickou. Hlavní dodavatel může být osobou, která je zcela odlišní od dodavatelů faktických – tedy osoba, která se stará pouze o koordinační část a veškeré dodávky jsou řešeny prostřednictvím subdodavatelů. Častěji je však za hlavního dodavatele vybírán dodavatel, který i fakticky dodává hlavní část celku. Pokud se jedná o celek, kde majoritní je dodávka technologií a za vedlejší je považována stavební část dodávek, je pravděpodobné, že jako hlavní dodavatel bude vybrán partner, který je schopen dodat technologickou část. Tento kontrakt není příliš vzdálen systému dodávky na klíč, ale nepřenáší na dodavatele tolik odpovědnosti a navíc u tohoto druhu bývá obvyklé, že si zadavatel vymíní možnost zasahovat do výběru subdodavatelů (často na své riziko). To činí z tohoto způsobu dodávek ideální formu pro dodávky v rozvojových zemích, kde je možno využít na nižších článcích dodávek využít i místních zdrojů, což jednak může 46

Vích, J. Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti. Brno, 1995. Str. 18.

30

mít příznivý dopad na finanční stránku projektu a jednak je takové zapojení vždy vítané ze strany země, ve které je takový celek umísťován. Oproti dílčím smlouvám je zde podstatný rozdíl v přenosu části odpovědnosti na hlavního dodavatele. Zadavatel je stále odpovědný za dodávky plněné subdodavateli, které vybral, ovšem míra je upravena smluvně – může být například omezena pouze na plnění, které nemá stanovenou jakost.

4.1.3 Turnkey contract – smlouva o dodávce na klíč Hlavním rozdílem oproti výše zmíněné formě dodávek jednotným kontraktem je u tohoto druhu smluv podstatně vyšší míra kompletace celku (většinou i větší komplexnost dodávaného celku) a také větší odpovědností na straně generálního dodavatele. Investor vstupuje do smluvního vztahu s jedním partnerem, který je označován jako generální dodavatel, který je odpovědný za řádnou dodávku celého investičního celku – investor v tomto případě má jen omezenou možnost výběru subdodavatelů ve srovnání s jednotným kontraktem47. Ve vztahu ke generálnímu dodavateli se jedná o objednávku kompletního díla, často spolu s projektovými materiály, výběrem vhodného místa, technickou dokumentací. To vše za paušální cenu a je odpovědností dodavatele vybrat vhodné subdodavatele tak, aby byla paušální cena splněna. Konstrukce těchto smluv často umožňuje drobné odchylky od navržené ceny, aniž by je musel odsouhlasit investor a aniž by se jednalo o důvod pro odstoupení od smlouvy. Spolu s dodávkou ručí generální dodavatel i za její provoz podle smlouvy, součástí

předání

pak

bývá

i

provedení

smluvených

zkoušek

k prokázání

provozuschopnosti díla. V některých případech bývá smluvena i přechodná technická pomoc poskytovaná ve stádiu zkušebního provozu (commissioning)48. Mezi nevýhodami takového druhu kontraktace bývají zmiňovány – ztráta kontroly investora 47

V praxi bývá ve smlouvě zakotvena například povinnost nechat část dodávek místním firmám, ovšem bez možnosti přímého výběru těchto subdodavatelů. Pokud by došlo ke stanovení subdodavatelů investorem, nemohl by generální dodavatel převzít plnou odpovědnost za dodávku celku a smlouva by spíše připomínala jednotný kontrakt. 48 Huse, Joseph A. Understanding and negotiating turnkey and EPC contracts. London, 2002. Str. 320.

31

nad dílem a vysoká cena tendrového řízení49. Vyšší cena díla spojená s tímto druhem smlouvy je i vyjádřením míry rizika, které na sobě nese generální dodavatel. U tohoto typu se dodávek se v obchodní praxi objevuje i řada variant dodávek na klíč. Nejčastěji se jedná o dělení na pure-turnkey contracts a semi-turnkey contracts. Pro semi-turnkey kontrakty je typické, že investor má větší vliv na průběh dodávek a je odpovědný za některé části kontraktu. Je však třeba poznamenat, že i ve variantě pureturnkey kontraktu bývá obvyklá alespoň malá míra spoluúčasti investora na investičním celku. Nejčastěji se jedná o zajištění pomocných pracovních sil v místě dodávky a zejména o spolupůsobení při výběru staveniště. Tento výběr se většinou provádí na základě geologického průzkumu, ale z možných variant často volí právě investor.

4.1.4 Další kontraktační možnosti Dalším způsobem uzavření smlouvy na dodávku uzavření investičního celku může být využití smlouvy o sdružení – tedy joint venture neboli konsorciální smlouva. Tyto joint ventures lze dělit podle toho, zda vzniká nový právní subjekt, či nikoli. V praxi dodávek investičních celků jsou obvyklé spíše joint ventures bez právní subjektivity50. Taková možnost je upravena i v české legislativě – konkrétně v občanském zákoníku v Hlavě šestnácté pojednávající o smlouvě o sdružení. Členy těchto sdružení bývají nejdůležitější dodavatelé a vzhledem k tomu, že sdružení nebude mít právní subjektivitu, budou smlouvu se zadavatelem podepisovat buď zástupci všech společností sdružených v joint venture, nebo jeden zástupce, který k tomu bude společnostmi zmocněn. Výhodou takového sdružení pro investora a koneckonců i pro dodavatele je, že členové sdružení jsou obvykle zavázáni společně a nerozdílně51. Investor má tedy lepší postavení, coby věřitel a pro dodavatele takový fakt může znamenat snížení rizika – to

49

Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 411. O'Reilly, M. Civil engineering construction contracts. London, 1999.

50

51

Srov. zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, § 835 odst. 2.

32

ovšem záleží na smluvní úpravě uvnitř sdružení – je obvyklé, že vnitřní úprava stanoví, že každý dodavatel je odpovědný za část dodávky, kterou sám poskytuje. Joint venture se může utvářet bez ohledu na plánovanou smluvní formu kontraktu (tedy nezávisle na tom, zda bude smlouva o dodávce investičního celku uzavřena jako dílčí smlouvy, nebo turnkey kontrakt). Je nepochybné, že v rámci takového sdružení probíhá mnohem lépe zejména koordinace prací a následně i předání celku. Případní subdodavatelé pak budou vstupovat do smluvního vztahu ke sdružení, nikoli k investorovi, joint venture je tedy v pozici generálního dodavatele. Smluvní konstrukce výše uvedené byly děleny bez výjimky zejména podle formy – tedy podle organizačního uspořádání mezi investorem a dodavatelem. Existují i další možnosti dělení smluv na dodávky investičních celků. Může se jednat o hledisko cenové a hledisko plnění. Tato hlediska dopadají zejména na turn-key kontrakty. Pokud jde o cenu, rozdíl je v tom, zda je cena určena paušálně, je vypočítána na základě požadavku na návrat nákladů, nebo se jedná o cenu rozpočtovou. U kritéria plnění rozlišujeme, zda dodavatel odpovídá za dílo v okamžiku předání a za jeho smluvený provoz, nebo zda odpovídá i za smluvenou výstupní kapacitu zařízení.

33

5. Smluvní vzory FIDIC

Pojmem FIDIC dnes rozumíme jednak tzv. Mezinárodní federaci konzultačních inženýrů (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils), (v práci dále jako FIDIC, či Federace), jednak samotné smluvní vzory, které tato organizace vydává. Význam smluv FIDIC spočívá zejména ve faktu, že podle konference52 konané v roce 2010, podléhá dnes režimu FIDIC více než polovina světové výstavby. Mezinárodní federace konzultačních inženýrů byla založena ve Francii v roce 1913 (dnes sídlí v Lausanne ve Švýcarsku). Jedná se o nevládní organizaci, která si za dobu své existence vydobyla mezinárodní renomé, které je spjato zejména s faktem, že tato federace a její práce je uznávána jak významnými světovými bankami 53, tak například i Evropskou komisí a dalšími institucemi. Federace se dočkala mezinárodního uznání po druhé světové válce, kdy prudce vzrostl její význam. Vzorové podmínky nestály u zrodu této federace – jejich první vydání se uskutečnilo až v roce 1957 a jednalo se o tzv. FIDIC „Red Book“ neboli Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, někdy zkráceně nazývaná CONS. Federace vydávané podmínky aktualizuje, aby byly schopny obstát v prostředí, které se velmi rychle rozvíjí, zejména v poslední době – Red Book byl například aktualizován v letech 1978 a 1999. V současnosti rozlišujeme hlavní dvě edice smluvních vzorů FIDIC. Aktuální verze tzv. „First Edition“ pochází z roku 1999 a veškeré starší smluvní vzory bývají označovány jako „Old series“ 54. Mezi cíle Federace patří zejména být autoritou ve vztahu k obchodní praxi, podporovat kvalitu a poctivost obchodníků a také podporovat udržitelný rozvoj. Po převratu v roce 1989 se postupně smluvní vzory rozšířily i do České republiky (respektive po revoluci do Československa). Mimoto, v České republice v roce 1991 52

FIDIC International Contract Userrs Conference 2010 konaná 1. a 2. prosince 2010. Viz WWW :. 53 Některé banky – zejména při dodávkách investičních celků do rozvojových zemí, váží možnost čerpat úvěr na aplikaci některého ze smluvních vzorů FIDIC. Pokud se investor rozhodne pro tvorbu vlastní smlouvy, neznamená to, že by neměl k úvěru přístup, jen si banka vyhrazuje právo na důkladný přezkum smlouvy atp. Důkazem může být i vznik tzv. „Pink Book“, což je v roce 2005 revidovaná „Red Book“. Jako její zkratka se někdy používá CONS MDB (Multilateral Development Bank Harmonised Edition). 54 Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 25.

34

vznikla Česká asociace konzultačních inženýrů55 (CACE), která je současnou vazbou na Federaci. Význam CACE dokládá, že jejími členy je více, než 60 inženýrskokonzultačních firem. V této kapitole je na několika místech použito českých výrazů pro pojmy uváděné v originálních smlouvách FIDIC (v anglickém jazyce). Obecně lze říci, že překlad pojmů ze smluvních podmínek Federace není zcela šťastný, jelikož smluvní podmínky obsahují řadu výrazů, které nejsou obecně (a zejména v České republice) zaužívány a naopak, někdy jsou používány ve zcela jiném významu. Při používání českých výrazů bylo v této práci nejčastěji vycházeno z pojmů používaných Českou asociací konzultačních inženýrů na jejich stránkách a v jejich materiálech – tedy oficiálních překladech Red Book, Yellow Book a Green Book, dále z pojmů používaných Lukášem Klee v jeho publikaci Smluvní podmínky FIDIC56. Největším zdrojem však bylo české znění Silver Book, jehož překlad do českého jazyka si nechala zpracovat, z důvodu zachování obchodního tajemství nejmenovaná, soukromá firma, která se zabývá poradenstvím v oblasti dodávek investičních celků. Tento materiál byl jako hlavní zdroj českých výrazů zvolen zejména díky komplexnosti. K tomuto materiálu bylo přihlédnuto zejména proto, že Česká asociace konzultačních inženýrů nenabízí lokalizovaný Silver Book a jediné dostupné překlady jsou tedy neoficiální. Úskalí překladu pojmů FIDIC do češtiny se ukázalo již při konfrontaci shodných pojmů nabízených těmito třemi zdroji, kdy například pojem „Dispute Adjudication Board“ je v jednom zdroji přeložen jako „Rada pro řešení sporů“, zatímco v jiném jako „Výbor pro rozhodování sporů“. Tento problém může být ve smluvním vztahu klíčový, a proto je doporučováno využívat při kontraktaci originálních znění, aby nedocházelo ke sporům ohledně výkladu jednotlivých pojmů.

55

Viz http://www.cace.cz/ [cit. 2011-08-20]. Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011.

56

35

5.1 Smluvní

podmínky

FIDIC

využitelné

při

dodávkách

investičních celků Z řady smluvních vzorů, vytvořených Federací jsou pro využití v oblasti dodávek investičních celků vhodné zejména tři knihy – všechny ve verzi First Edition z roku 1999. Jednotlivé vzory se využívají zejména na základě specifik konkrétního projektu. Rozdílem však není jen specifikum projektu, ale i postavení investora a dodavatele, respektive míra jejich odpovědnosti, kterou na ně různé vzory přenášejí různě. Je bezpochyby, že tato míra rizika také úzce souvisí s projektem samotným, ale právě i velikost neseného rizika může v některých případech vést k výběru té které varianty. V následujících podkapitolách budou představeny verze smluv FIDIC, které mohou být a jsou používány v obchodních transakcích na dodávky investičních celků. Jsou jimi již zmíněná Red Book (Conditions of Contract for Construction – CONS), Yellow Book (Conditions of Contract for Plant and Design-Build – P&DB) a Silver Book (Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects - EPC). Součástí každé podkapitoly je i stručný přehled smluvní konstrukce, jak ji která kniha zachycuje. Vzhledem k tomu, že se jedná o smluvní vzory jedné organizace, je i struktura smluv velmi podobná a často se liší jen v klíčových článcích. Red Book jsou nejpoužívanější smlouvou, kterou Federace vydala, a proto bude v podkapitole věnující se této knize osnova popsána nejpodrobněji. U následujících knih se popis omezí spíše na vymezení rozdílů oproti „standardní“ konstrukci u CONS.

5.1.1 Red Book, Conditions of Contract for Construction (CONS) V Česku jsou tyto podmínky distribuovány Českou asociací konzultačních inženýrů jako „Obchodní podmínky pro stavební a inženýrské práce staveb, jejichž projektovou přípravu zajišťuje objednatel (investor)“57. Znakem těchto podmínek je relativně rovné rozvržení odpovědnosti a rizik mezi objednatele a zhotovitele. Jedná se o smluvní vzor, 57

Oficiální překlad CACE

36

který předpokládá větší míru participace objednatele v projektové části. Projekty zpracované objednatelem, včetně specifikace jsou podkladem pro dodávku investičního celku. S Red Book je dále pojena často neměnná, nebo paušální cena za dodávku CONS jsou v podstatě nejpoužívanějším vzorem Federace. I v současnosti se lze ještě setkat s její původní verzí z roku 1987 – Conditions of Contract for Works of Civil Engineereing Construction (Fourth Edition). Faktem ovšem je, že First Edition je oproti edici z roku 1987 značně aktualizovaná a používání těchto starých vzorů se nedoporučuje. CONS byly vzorem i pro Obchodní podmínky staveb pozemních komunikací58 využívaných v ČR při veřejných zakázkách na projekty infrastruktury59. Poslední revize těchto podmínek proběhla v roce 2010 a v současnosti se s nimi lze setkat jako s tzv. „Pink Book“, nebo CONS MDB (Multilateral Development Bank Harmonised Edition). Tato revize reflektuje požadavek některých bank na využití podmínek FIDIC pro snazší přístup k financování dodávky investičního celku. Red Book, stejně jako ostatní knihy, je rozčleněna v obecné části na 20 kapitol, které se následně dělí na články (ty už jsou u různých knih odlišné). První dvě kapitoly zabývající se všeobecnými ustanoveními, definicemi a objednatelem jsou pro všechny knihy shodné. Správce stavby, zhotovitel a podzhotovitelé jsou upraveni kapitolami 3 – 5. Relativně problematickou se jeví kapitola 6., která zakotvuje pracovní podmínky zaměstnanců podílejících se na dodávce investičního celku (technici a pracovní síla, bezpečnost zdraví při práci atp.). Sedmá kapitola je důležitá zejména proto, že obsahuje ustanovení o kontrole kvality. Mimoto upravuje postup projektu v souvislosti s dodávanou technologií a materiály. Proces realizace investičního celku je upraven v kapitolách 8 – 11. Kapitola 8. Zahájení, zdržení a pozastavení, 9. Zkoušky při dokončení, 10. Převzetí ze strany Objednatele, 11. Odpovědnost za vady. Postup při stanovení ceny díla je upraven v kapitolách 12 až 14. Kapitoly 15 a 16 řeší situaci týkající se přerušení prací a možnost odstoupení od smlouvy. Další tři kapitoly jsou věnovány Rizikům a odpovědnosti, Pojištění a problematice Vyšší moci. Poslední kapitola obsahuje úpravu claimů (nároků) a sporů a rozhodčích sporů. Důležitou částí jsou zejména články upravující postup při jmenování Výboru pro rozhodování sporů. 58

Viz http://www.pjpk.cz/system_rpd.htm [cit. 2011-08-22]. Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 17.

59

37

Zvláštní podmínky jsou doplněny návodem pro jejich vyplnění, nebo lépe a obecněji, pro jejich zpracování. Součástí je i řada vzorů – nabídkový dopis, přílohy dodávané k příloze, korpus smlouvy, různé druhy záruk a dohoda o řešení sporů. Důležitou součástí CONS je samozřejmě – vzhledem k participaci objednatele na zhotovení díla, i specifikaci díla a jeho projekty a výkresy.

5.1.2 Yellow Book, Conditions of Contract for Construction Plant and Design-Build (P&DB) Celý název smlouvy zní „Contract for Construction Plant and Design-Build for Electrical and Mechanical Works and for Building and Engineerenig Works Designed by the Contractor“. Český překlad, se kterým se lze setkat zní: „Obchodní podmínky zakázek a prací typu Dodej a Vyprojektuj-Postav“ (t. j., kdy projektovou dokumentaci zajišťuje zhotovitel). Jak z původního názvu vyplývá, jedná se o smlouvy využívané pro výstavbu elektrických a strojních zařízení, jejichž projektovou dokumentaci zajišťuje zhotovitel. Zhotovitel je zodpovědný a nese rizika ohledně dokumentace, její vhodnosti a řádného zpracování. Na rozdíl od CONS se tedy nepožaduje po objednateli taková míra participace, protože ten nedodává projektovou dokumentaci, ale pouze své požadavky a specifikace, na základě kterých projektovou dokumentaci vytváří zhotovitel. V požadavcích objednatel vymezuje účel dodávky, technické požadavky atp. Cena se navíc oproti CONS nestanoví za skutečně odvedenou práci, ale paušálně60. Co se struktury Yellow Book týká, je velmi podobná konstrukci Red Book s několika drobnými odchylkami. Ty představují kapitoly 5 a 12. Pátá kapitola je konstruována s ohledem na to, že za projektovou dokumentaci je zodpovědný zhotovitel a tak nepracuje s pojmem podzhotovitel, jako pátá kapitola u CONS, ale zabývá se projektovou dokumentací, respektive projektováním61 – jejím převzetím, úpravou a 60

Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 17. V originále „Design“, zde záleží na materiálu, se kterým je pracováno, jelikož překlad pojmu není jednotný. 61

38

odpovědností za chyby v dokumentaci. Změna v kapitole 12 zase reflektuje fakt, že cena je v tomto případě stanovena paušálně a není tedy třeba se blíže věnovat jejímu vyměření. Naopak v případě investičního celku podle této smlouvy je kladen důraz na kvalitu jeho provozu, a proto se dvanáctá kapitola zabývá testy, respektive zkouškami probíhajícími po dokončení62. Doplňující dokumenty, jako například ty, které se týkají jmenování Výboru pro rozhodování sporů, jsou shodné s těmi u CONS, shoda panuje i v obsahu zvláštní části – respektive v návodu k nim a k přiloženým vzorům. Součástí smlouvy se stávají i požadavky na dílo vznesené objednatelem a návrh projektové dokumentace zpracovaný zhotovitelem.

5.1.3 Silver Book, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (EPC) Zkratka EPC znamená v tomto případě v názvu neobsaženou kombinaci slov „Engineer, Procure and Construct“. Někdy bývá tato smlouva uváděna také zkratkou EPCT. Český ekvivalent, se kterým je možno se v praxi setkat, je „Obchodní podmínky pro zakázky EPC/na klíč“. V mezinárodním obchodním styku je za smlouvu na dodávku investičního celku považována hlavně smlouva o dodávce tohoto celku na klíč63. Silver Book také patří mezi nevyužívanější smluvní vzor pro dodávku investičních celků. Silver Book jsou určeny zejména pro dodávky komplexní a velkého rozsahu, jakými jsou například dodávky kompletních provozů, dodávky elektráren a dodávky týkající se infrastruktury. Hlavním principem smlouvy je přenos odpovědnosti na dodavatele. I podle toho, jak jsou knihy členěny lze pozorovat postupný přenos odpovědnosti z objednatele na zhotovitele. Tato kniha také poskytuje objednateli relativně vyšší míru jistoty ohledně ceny a termínu dokončení dodávky. Zhotovitel je zodpovědný jak za vypracování projektu samotného, tak za výběr místa, koordinaci

62

V originále „Test after completion“, někdy překládáno jako zkoušky po dokončení, někdy jako testy po dokončení. 63 Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 411.

39

subdodávek i samotné zhotovení stavby. Předání probíhá v okamžiku, kdy je celek / zařízení kompletně připravené k provozu, včetně provedení zátěžových zkoušek Jak bylo naznačeno již v kapitole věnované Yellow Book, stále se jedná v podstatě o jeden smluvní vzor, jako je Red Book, pouze jsou zaměňovány klíčové kapitoly. Shodně s Yellow Book je stanoveno určení ceny – které je paušální, nedochází tedy k jeho vyměřování a výpočtu, jako v případě Red Book. Rozdíl EPC oproti Red Book spočívá v obměně tří kapitol v obecné části. Jedná se o kapitolu třetí, která místo ustanovení ohledně Správce stavby obsahuje text týkající se Správy objednatele. Zde je zakotven Zástupce objednatele (čl. 3.1), ve kterém lze spatřovat náhradu Správce stavby. Zástupce objednatele v podstatě vykonává práva objednatele tak, jak jsou na něj smluvně přenesena objednatelem. Pátá kapitola se stejně jako v Yellow Book zabývá Projektováním, resp. Projektovou dokumentací. Poslední změnu představuje dvanáctá kapitola, která se stejně jako v Yellow Book zabývá problematikou Zkoušek po dokončení. Přílohy ke zvláštní části jsou v podstatě shodné s přílohami ke zvláštní části Red Book i Yellow Book – jedná se tedy o průvodce ke zpracování zvláštní části a pak vzorové dokumenty. Navíc, přílohami smlouvy budou i požadavky objednatele a nabídka zhotovitele.

5.1.4 Další dokumenty FIDIC mající vztah k dodávkám investičních celků

Smluvní vzory FIDIC, jako jsou Red Book, Yellow Book a Silver Book jsou bezpochyby hlavními dokumenty, které mohou být a jsou využívány při kontraktaci ve vztahu k dodávkám investičních celků. Mimo tyto hlavní dokumenty ale existuje i řada dalších, které spojuje, že byly vydány FIDIC. Tyto dokumenty také mají vztah k mezinárodním dodávkám, ale jsou zaměřeny na určitá specifika, což omezuje jejich obecné použití. Mezi tyto dokumenty patří zejména Green Book (Short Form of

40

Contract), Gold Book (Conditions of Contract for Design, Build and Operate projects – DBO) a Orange Book (Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey). Green Book (Short Form of Contract), jak již z názvu vyplývá, je knihou, která je zaměřena na tzv. jednoduché zakázky. Jednoduchost zakázky je měřena zejména kapitálovou hodnotou64. Tyto podmínky vycházejí z Red Book, jsou v podstatě pouze jejich jednodušší variantou, a proto se lze setkat i s neoficiálním názvem Mini-Red Book65. O jednodušší zakázku se může jednat i v případě, že hodnota zakázky je vyšší, ale pro její plnění se vyžadují jednoduché, nebo opakující se práce. Z logiky Red Book bylo zachováno, že objednatel je zodpovědný za zajištění projektu a zhotovitel za provedení díla. Zajímavostí může být změna, která proběhla u Green Book v kapitole č. 3, kdy v Red Booku zachycený Správce stavby je nahrazen Zástupcem objednatele, což je pojem, který je známý z úpravy Silver Book. Gold Book je reakcí FIDIC na situace, ve kterých je potřeba nejen celek vyprojektovat postavit a předat, ale strany mají zájem i na tom, aby byl celek i nadále provozován jinou stranou, než objednatelem. Z tohoto hlediska dělíme tyto projekty podle jejich povahy na tzv. „BOT (Build-Operate-Transfer, postav-provozuj-předej), DBO (Design-Build-Operate, vyprojektuj-postav-provozuj), DBOT (Design-BuildOperate-Transfer,

vyprojektuj-postav-provozuj-předej),

PPP

(Public-private

partnership, partnerství veřejného a soukromého sektoru) atd.66“ Smluvní vzor Gold Book (Conditions of Contract for Design, Build and Operate projects - DBO), v českém překladu „smluvní podmínky pro zakázky vyprojektuj-postavprovozuj“, je ideální v okamžiku, kdy objednatel má zájem na tom, aby zhotovitel nesl riziko jak za projekt a výstavbu celku, ale i za jeho provoz, tedy byl ze smlouvy povinen celek po dokončení určitou dobu provozovat. Z požadavků kladených na zhotovitele je zřejmé, že ve smluvním vztahu s objednatelem bude vystupovat pouze jeden zhotovitel – generální zhotovitel. Vzor dokonce rovnou předpokládá i dobu, po kterou bude zhotovitel dílo před předáním provozovat – to je dvacet let od zhotovení celku. 64

Bližší informace o Green Book jsou dostupné na oficiálních stránkách FIDIC. WWW:. 65 Například na těchto stránkách je souhrnné pojednání o hlavních typech smluvních vzorů FIDIC. WWW:. 66 Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 21.

41

Stejně jako Silver Book a Green Book, i tato kniha počítá se Zástupcem objednatele, místo Správce stavby. Struktura opět vychází ze struktury Red Book. Další změna je provedena v kapitole osmé, která je rozšířena o část, která stanoví podmínky pro provoz díla po dokončení. Drobné změny se týkají úpravy projektové dokumentace. Podstatnou změnou je obsah kapitoly desáté, ve které jsou ustanovení týkající se provozu díla a jeho údržby. Další změny ve smlouvě jsou podmíněny zvláštním režimem, který je vyvolán provozem podniku zhotovitelem – jedná se o úpravu zajištění rizik a podmínek odstoupení od smlouvy. Z pohledu smluvních vzorů FIDIC je mimořádná kapitola 18, která je zcela nová a týká se Mimořádných rizik67. Součástí smlouvy bude vedle běžných náležitostí jmenovaných již dříve i provozní licence, na základě které bude zhotovitel dílo provozovat. Orange Book (Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey)68. Poměrně málo známá kniha FIDIC, která je však zmíněna v publikaci Naděždy Rozehnalové69. Je s podivem, že v této publikaci je v kapitole věnující se problematice dodávek investičních celků a její regulace smluvními vzory FIDIC zmínka jak o Red Book a Yellow Book, tak o Orange Book, zatímco zcela chybí zmínka o Silver Book, přestože v rámci dodávek komplexních investičních celků velkých hodnot na klíč se jedná o vzor nejrozšířenější. Rozehnalová popisuje Orange Book jako podmínky vhodné pro regulaci dodávek na klíč, které charakterizují následující pojmy – paušální (lump-sum) cena, vymezený čas pro kompletaci, centralizovaná odpovědnost dodavatele, správa smlouvy (tím je míněna pozice zadavatele jako hlavní osoby, na které leží definice díla, naproti tomu zhotovitel je zodpovědný za provedení a koordinaci díla) a vynechání funkce Správce stavby a jeho nahrazení Zástupcem objednatele. Problémem, který je však v současnosti spojen s Orange Book je zastaralost. Tyto podmínky byly vydány v roce 1995 a v rámci vydání reedice původních čtyř knih (First Edition 1999) nebyly tyto revidovány a znovu vydány. V současnosti jsou tedy řazeny do tzv. „Old series“70. Orange Book představovaly před vydáním First Edition

67

V originále „exceptional risk“, někdy překládáno jako „mimořádná rizika“, někdy jako „výjimečná rizika“. Viz http://fidicbook.blogspot.com/2011/06/fidic-orange-book-conditions-of.html [cit. 2011-08-22]. 69 Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu. Praha, 2010. Str. 417. 70 Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 26. 68

42

„vlajkovou loď“71 design-build projektů, a First Edition byla zjevně inspirována právě úpravou Orange Book. V současnosti se však již Orange Book téměř nevyužívá a je v praxi nahrazena Silver Book. Mimo výše uvedené se lze setkat i se smlouvou Conditions of Subcontract for Construction, někdy zkráceně nazývanou jako Construction Subcontract. V českém prostředí se o ní hovoří jako o smlouvě podzhotovitelské. Tuto smlouvu publikoval FIDIC v roce 2010, je tedy velmi aktuální. Nejde o samostatnou smlouvu – její využití je předpokládáno v případě, že dodávka díla a vztah mezi objednatelem a generálním dodavatelem se řídí režimem CONS. Pomocí tohoto vzoru se generální zhotovitel zbavuje většiny rizik jejich přenosem na podzhotovitele. Tato smlouva obsahuje jistá specifika, která například nejsou zcela běžná v zemích common law72. Jedná se například o ustanovení, na základě kterého může zhotovitel podzhotoviteli zadržet platbu v případě, že sám neobdržel dohodnutou platbu od objednatele.

5.2 Struktura smlouvy Při dodávkách velkých investičních celků je nejčastěji využíván Silver Book a proto v následujícím textu budou použity odkazy na strukturu této knihy. Až na výjimky je shodná s ostatními knihami, v některých případech jsou ovšem některé pojmy uváděné v různých knihách v různých článcích. Ve všech knihách, které jsou běžně používány v případech dodávek investičních celků (tedy Red Book, Yellow Book a Silver Book) je struktura smlouvy zachycena v článku 1.5 Všeobecných podmínek. Článek „Priority documents“ obsahuje zásadní ustanovení, podle kterého je nutno brát dokumenty tvořící Smlouvu jako vzájemně se vysvětlující. Navíc – pokud dojde k tomu, že se v dokumentech objeví nejasnost, je Správce stavby osobou, která tuto nesrovnalost objasní. Pořadí dokumentů je zde stanoveno takto: 71

Huse, Joseph A. Understanding and negotiating turnkey and EPC contracts. London, 2002. Str. 39.

72

Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 24.

43

a) Smluvní dohoda, b) Zvláštní podmínky, c) Všeobecné podmínky, d) Požadavky Objednatele, e) Tender a všechny další dokumenty tvořící součást Smlouvy. Smluvní dohoda je vzorový korpus smlouvy, o kterém bylo hovořeno v části věnující se jednotlivým knihám a lze pouze připomenout, že jednotlivé knihy jsou si strukturou velmi podobné a rozdíly jsou vždy pouze v několika kapitolách a samozřejmě ve zvláštních podmínkách. Struktura vzorových smluv je podle FIDIC podmíněna snahou o co nejsnazší pochopitelnost smluv v mezinárodním prostředí. Proto jsou také smlouvy děleny na části, z nichž hlavní prvky tvoří část všeobecná a zvláštní. Všeobecná část je u smluv velmi podobná – k zásadním rozdílům lze dojít až u části zvláštní. Část zvláštní totiž vyjadřuje potřebu specifických a jedinečných smluv pro každý samostatný investiční celek. Podle doporučení vydaných Federací by se nemělo do částí zvláštní nijak zasahovat. Část zvláštní totiž tvoří pevnou strukturu, která je úzce propojena s částí obecnou a v případě jakýchkoli zásahů do této části je třeba velmi pečlivě kontrolovat, aby byla tato změna akcentována v ostatních částech smlouvy. Je třeba mít na mysli fakt, že smluvní podmínky jsou nejen podkladem pro stavbu samotnou a zásahy do obvyklé struktury by mohly ovlivnit kvalitu díla – zejména s ohledem na fundovanost osoby Správce stavby, případně Zástupce zhotovitele, ale smluvní podmínky jsou také častým podkladem pro čerpání cizích finančních prostředků. Každá kniha obsahuje vlastní příručku pro zpracování zvláštní části. Podstatným rozdílem mezi CONS, P&DB a EPC je v tom, že zatímco v CONS a P&DB se některé smluvní informace objevují i mimo zvláštní podmínky – v příloze k nabídce, u EPC jsou všechny informace obsaženy ve zvláštní části. Požadavky objednatele tvoří nedílnou součást smlouvy. Odpovědnost za projektovou dokumentaci leží u Silver a Yellow Book v podstatě výhradně na zhotoviteli. Silver Book na zhotovitele klade ještě větší nároky vyplývající z časového tlaku, který je vytvořen kapitolou 5 smluvních podmínek, podle které: „Požadavky

44

Objednatele se považují ze strany Zhotovitele za podrobně přezkoumané před Základním datem.73“ Pojem Základní datum je podrobněji vysvětlen v čl. 1.1.3.1 takto: „‚Základní datum‘ znamená datum 28 dnů před posledním datem pro předložení Tenderu.74“ Vymezení pojmu „Požadavky objednatele“ je obsaženo v čl. 1.1.1.3 a podle nich se jedná o dokument s názvem „Požadavky objednatele“. „Tento dokument stanoví účel, rozsah a nebo provedení či jiná technická kritéria Díla.75“ V této části tedy objednatel stanoví, které části díla projektuje zhotovitel a jaká kritéria tento projekt musí splňovat. Dalšími požadavky mohou být estetické požadavky na výsledné dílo, definice standardu použitých materiálů atp. Součástí požadavků objednatele by však neměly být technologické postupy, které musí zhotovitel použít76. Tomu odpovídá i čl. 8.3, podle kterého zhotovitel tyto postupy předloží jako součást Časového plánu. Obecně je tento požadavek pochopitelný, protože zhotovitel odpovídá za výsledné dílo a nese riziko za řádné splnění

smlouvy.

V případě,

že by zadavatel zasahoval

do výběru

technologických postupů, těžko by za ně zhotovitel mohl nést plnou zodpovědnost. Poslední součást nazvaná „Tender a všechny další dokumenty tvořící součást Smlouvy“77 je obsažena v Silver Book. I v ostatních knihách je však tato součást zastoupena, byť s odlišnými názvy. Tender, někdy překládán jako Návrh zhotovitele, je spolu s dalšími materiály, které jsou označeny ve Všeobecné části nezbytnou součástí smlouvy. U smluvního vzoru CONS jsou těmito materiály například i výkresy a specifikace a výkaz výměr78.

73

Smluvní vzor Silver Book, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (EPC), čl. 5.1, neoficiální překlad. 74 Tamtéž, čl. 1.1.3.1 75 Smluvní vzor Silver Book, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (EPC), čl. 1.1.1.3, neoficiální překlad. 76 Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 13. 77 V tomto případě se jedná o překlad pojmu „Tender“ z čl. 1.1.1.4. Vzhledem k tomu, že se jedná o zaužívaný pojem i v českém prostředí, neoficiální překlad tento pojem nechává být. V Yellow Book však stejný článek v originále pojednává o „Letter of Tender“, který je oficiálně Českou asociací konzultačních inženýrů překládán jako „Dopis nabídky“. 78 Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 13.

45

5.3 Zásadní pojmy a prvky smluvního vzoru Silver Book Jak již bylo dříve několikrát uvedeno, smluvní vzor EPC představuje v současnosti hlavní smluvní vzor v případě dodávek investičních celků na klíč. Z tohoto důvodu je v této části věnována pozornost právě úpravě zakotvené v Silver Book. Stejně jako již dříve je však i nyní třeba poznamenat, že úprava je v řadě míst shodná, či podobná pro všechny uvedené vzory. Toto ovšem neplatí pro nesení rizik – což je jeden z klíčových rozdílů mezi smlouvami.

5.3.1 Nesení rizik Jedním z kritérií při výběru vzorového dokumentu je i objem zodpovědnosti a tedy i riziko, které na sobě ponese ta která strana. Zatímco Red Book poskytuje relativně vyrovnanou alokaci rizika na obě strany, Yellow Book už ho větší část přenáší na zhotovitele, aby tento přenos zakončil Silver Book u které v podstatě všechna rizika související s projektem nesl zhotovitel. Míra rizika je na druhou stranu podstatně kompenzována finančním ohodnocením zhotovitele, což je jeden z důvodů, proč je tento přenos akceptován. V souvislosti s přenosem rizika na jednu stranu je však třeba alespoň zmínit problém, který bude šířeji popsán v následující části práce a tou je právní přípustnost takového přenosu. Je totiž možné, že smlouva, ve které jsou všechna rizika přenesena na jednu stranu, bude moci být napadena pro nepoctivost, či nepřiměřené zvýhodnění jedné strany. Obhajobou smluvního vzoru Silver Book může být fakt, že podle Federace je tento přenos zapříčiněn mimo jiné tím, že zhotovitel v tomto druhu kontraktu může nejsnáze rizikům předcházet a pokud k nim nakonec skutečně dojde, může na ně reagovat a vypořádat se s nimi mnohem snáze, než by kdy byl schopen objednatel. Jediným článkem, který výrazněji omezuje riziko nesené zhotovitelem je čl. 19.1 EPC, který pojednává o vyšší moci a v případě, že dojde ke zdržení, nebo zhotoviteli vzniknou dodatečné náklady z důvodu působení vyšší moci, má nárok buď na prodloužení lhůty o toto zdržení a / nebo na úhradu takto vzniklých nákladů.

46

5.3.2 Určení ceny díla Teorie rozlišuje dvě základní metody pro určení kupní ceny. První z nich je určení přímé – tedy ve smlouvě je stanovena konečná cena, na které se strany shodly. Uvádí se jako cena za jednotku zboží bez dalších úprav. Druhá teoretická možnost je nepřímé určení kupní ceny. Tento způsob je obvyklý u smluv na dlouhodobé plnění a stavební dodávky. Dalšími možnostmi, jak smluvně upravit cenu je využití některých smluvních doložek. Mezi nejvyužívanější patří cenová doložka a korelační cenová doložka79. Cenová doložka představuje dohodu smluvních stran o tom, jakým způsobem bude cena dodatečně určena – například ve vztahu k pohybu kurzů a cen komodit. Korelační doložka se může objevit zejména ve smlouvách týkajících se dodávek investičních celků. Na základě této doložky může cena kolísat podle okamžiku, kdy je dílo, či jeho část dokončena – zahrnuje tedy jak možnost navýšení ceny, v podstatě prémie, tak i jejího snížení, což lze chápat jako penalizaci za provedení díla v pozdějším, než sjednaném okamžiku. Smluvní vzory FIDIC částečně z této teorie vycházejí a nabízejí možnost stanovit cenu paušálně tzv. lump-sum cena, nebo nákladově (cost plus cena). Dále existuje varianta určení ceny podle skutečné výměry prací na základě jednotkových cen (remeasurement)80. Vzory FIDIC rozlišují mezi cenou nabídkovou a cenou celkovou. Dalším kritériem, které je třeba vzít v potaz, a smluvní vzory ho upravují, jsou i ekonomické vlivy. Do pevných cen se ekonomické vlivy nepromítají, u pohyblivých cen naopak ekonomické vlivy tvoří podstatnou část jejich konstrukce a je vždy důležité určit vliv konkrétních vlivů na cenu. U lump-sum ceny se již nezjišťují skutečně provedené práce a k jejich hrazení dochází až na výjimky podle platebního kalendáře, nejčastěji k dokončení určitých částí díla, nebo zcela po jeho dokončení. Změna paušální ceny je možná jen na základě claimů na dodatečné platby. Položková cena je určena podle skutečně provedených prací. Je spojena s podrobným rozpočtem. Problematickou se může jevit nutnost velmi pečlivé specifikace prací, protože na jejím základě se provádí hodnocení provedení díla. 79

Janatka, F., a kol. Realizace vývozního obchodního případu. Praha, 1998. Str. 34. Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 98.

80

47

Nákladová neboli cost-plus cena je určena výší skutečných nákladů zhotovitele s připočtením sumy, která představuje kompenzaci nákladů a samotný zisk zhotovitele81. Smluvní vzory FIDIC (CONS, P&DB i EPC) obsahují úpravu týkající se ekonomických vlivů na cenu. Tato úprava je obsažena v čl. 13.7 a 13.8. Jedná se jak o úpravu následků změn práva, tak i změn nákladových. Zatímco zvýšené náklady v důsledku změn práva je zhotovitel povinen nárokovat, změny v nákladech jsou řešeny postupy upravenými přímo ve smlouvě. Cena u Yellow Book a Silver Book je konstruována jako lump-sum, tedy paušální a jednou z možností změny dohodnuté ceny u EPC představuje již zmínění článek 19.4 Působení vyšší moci, na základě kterého má Zhotovitel právo na úhradu nákladů, které v souvislosti s vyšší moci vznikly. Naopak CONS využívá určení ceny položkově.

5.3.3 Claim ve smluvních podmínkách FIDIC Pojem claim je Českou asociací konzultačních inženýrů překládán jako „nárok“. Je třeba ho odlišit od právního, či žalobního nároku82. V rámci podmínek FIDIC se jedná spíše o ve smluvních podmínkách zakotvený požadavek, jehož účelem je ze strany zhotovitele nejčastěji prodloužit lhůtu pro dokončení díla, nebo navýšení jeho ceny a ze strany objednatele na dodatečnou platbu83. Po uplatnění požadavku smlouva upravuje postup, na základě kterého se může žadatele domoci svého nároku. Claim je velmi důležitým prvkem smluvních vzorů FIDIC, jelikož představuje v zásadě jedinou možnost, na základě které se lze odchýlit od původně dohodnutých podmínek dodávky. FIDIC claim konstruuje jako zcela běžnou součást smluvního styku mezi stranami zavázanými ze smluvního vzoru. Pro obě strany se jedná o prostředek ochrany a zejména pro zhotovitele představuje claim možnost, jak účinně spravovat na

81

Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 99. Tamtéž str. 108. 83 Gould, N. United Kingdom: Making A Claim Under The FIDIC Form Of Contract. 2007. [cit. 2011-08-25]. WWW:. 82

48

něj přenesená rizika. Příručka vydaná FIDIC označuje claim jako: „čin, který umožní objednateli uvědomění možnosti rozšíření nějakého oprávnění zhotovitele84“, a nikoli jako na útok. Existuje i řada způsobů, jak claimy teoreticky dělit – Oleríny85 je dělí na claimy související s projektovou dokumentací a podklady obecně, claimy související se subdodávkami, claimy týkající se podmínek provádění prací, claimy dotýkající se přímo smluvních podmínek a claimy závislé na vyšší moci. Řešení claimů je pak vícestupňové. Prvním, kdo o claimu zhotovitele rozhoduje je Správce stavby, respektive Zástupce objednatele (u EPC kontraktu). V případě, že claim nebude uznán, může rozhodnutí o něm dostat před Výbor pro rozhodování sporů86. V případě, že ani zde spor o claim neskončí, je možné o něm nechat rozhodovat rozhodčí senát.

5.4 Rizika využití smluvních podmínek FIDIC Využití smluvních podmínek FIDIC je jistě v řadě případů přínosné, ale zároveň existuje reálné riziko, které se s jejich použitím pojí. Je zajímavé, že současná literatura – jak česká, tak zahraniční, v podstatě vůbec o těchto rizicích nepojednává. Řada z nich přitom může být zásadních. Při aplikaci smluvních vzorů obecně je třeba ujasnit si rozsah možností vzorové smlouvy. Níže zmíněné body lze relativizovat, na druhou stranu, podle smluvních vzorů FIDIC se uzavírají i kontrakty v objemech miliard Euro, jako například na dostavbu druhé turbíny pro Cernovodskou jadernou elektrárnu v Maďarsku87. Problémy vážící se k využití smluvních vzorů lze dělit do několika kategorií, od reálných, až po spíše hypotetické.

84

The FIDIC Contracts Guide, 2000. [cit. 2011-08-22]. WWW:. 85 Oleríny, M. Řízení stavebních projektů – claimový management. Praha, 2005. Str. 15. 86 Problematika překladu tohoto pojmu byla zmíněna v této práci v úvodu 5. kapitoly. 87 Informace z profilu inženýra stavby. Viz http://www.powercompanyjobs.com/resumes/IulianAlexe.html [cit. 2011-08-10].

49

5.4.1 Zvláštnosti a rizika smluvních vzorů FIDIC Jako již v předchozích kapitolách, bude problematika zvláštností a rizik smluvních vzorů FIDIC demonstrována především na smluvním vzoru Silver Book. Prvním problémem, který je třeba vyřešit při rozhodování o možném výběru smluvního vzoru, je lokální právní úprava a její vztah k vybranému smluvnímu vzoru. V českém právním prostředí se bezprostředně týká využití smluvních vzorů více ustanovení, například § 273 odst. 3 obchodního zákoníku. Ve vztahu k přehlednosti je však třeba se zabývat následujícími ustanoveními obchodního zákoníku: „§ 264 (1) Při určení práv a povinností ze závazkového vztahu se přihlíží i k obchodním zvyklostem zachovávaným obecně v příslušném obchodním odvětví, pokud nejsou v rozporu s obsahem smlouvy nebo se zákonem. (2) Obchodní zvyklosti, ke kterým se má přihlížet podle smlouvy, se použijí před těmi ustanoveními tohoto zákona, jež nemají donucující povahu.“ Dále také: „§ 266 (1) Projev vůle se vykládá podle úmyslu jednající osoby, jestliže tento úmysl byl straně, které je projev vůle určen, znám nebo jí musel být znám. (2) V případech, kdy projev vůle nelze vyložit podle odstavce 1, vykládá se projev vůle podle významu, který by mu zpravidla přikládala osoba v postavení osoby, které byl projev vůle určen. Výrazy používané v obchodním styku se vykládají podle významu, který se jim zpravidla v tomto styku přikládá. (3) Při výkladu vůle podle odstavců 1 a 2 se vezme náležitý zřetel ke všem okolnostem souvisejícím s projevem vůle, včetně jednání o uzavření smlouvy a praxe, kterou strany mezi sebou zavedly, jakož i následného chování stran, pokud to připouští povaha věci.“ Mimo tato ustanovení je pak třeba vzít v potaz i § 37 občanského zákoníku: „§ 37 (1) Právní úkon musí být učiněn svobodně a vážně, určitě a srozumitelně; jinak je neplatný. (2) Právní úkon, jehož předmětem je plnění nemožné, je neplatný.“

50

Všechny výše uvedené citace slouží k ilustraci požadavků zákonodárce na projevy směřující ke vzniku závazkového právního vztahu. Těmito požadavky je zejména srozumitelnost a jasnost takových projevů. Ve smluvních vzorech FIDIC se setkává řada prvků, které jsou v podstatě v rozporu s výše nastíněným požadavkem zákonodárce. Mezi tyto prvky patří zejména Zdánlivá jednoduchost, Nepřehlednost, Nesrozumitelnost a Riziko rozdílného chápání. Tyto prvky od sebe nelze striktně oddělit, protože jsou k sobě souvztažné a i přes to, že v následujícím textu jsou popsány odděleně, je třeba toto oddělení brát jako čistě účelové jen pro to, aby bylo možno je rozvést. Zdánlivá jednoduchost je relativně snadno vysvětlitelná. Při zběžném seznámení se se smluvním vzorem čtenář narazí na řadu míst, ze které tato zdánlivá jednoduchost vyplývá. Všeobecné podmínky mají podrobný obsah a logickou strukturu – navíc působí vyčerpávajícím dojmem. Při zběžném seznámení působí pozitivně i návod na vyplnění zvláštní části smlouvy a také vzorové dokumenty. Při podrobném studiu je však zřejmé, že smluvní vzory FIDIC rozhodně jednoduché nejsou. Jedním z prvků, který je této jednoduchosti na překážku, je nesrozumitelnost některých pojmů, o které bude hovořeno dále. Velkým problémem je však zvláštní část – tato část je plná různých dodatků, doplňujících formulářů a prohlášení. Tato zdánlivá jednoduchost může vést k neuváženému použití smluvního vzoru, který zůstane zcela nepochopen. Nepřehlednost je v podstatě hlavním prvkem smluv FIDIC. Podle čl. 1.5 Všeobecných podmínek (tento článek je stejný jak pro Silver Book, tak pro Yellow i Red Book), je pořadí dokumentů stanoveno následujícím způsobem: • Contract Agreement • Particular Condition • General Condition • Employer´s Requirements • Tender and other documents Bohužel do příloh (other documents) patří i následující: • Parent Company Guarantee

51

• Tender Security – Bid Bond • Performance Security • Advance Payment Guarantee • Retention Money Guarantee • Payment Guarantee V případě, že je třeba se smlouvou pracovat, není možné vyhnout se neustálému dohledávání jednotlivých příloh, jejich ustanovení a odkazů na ně. Tento fakt přispívá také k již zmíněné zdánlivé jednoduchosti, protože na první pohled není zřejmý rozsah ostatních dokumentů. Všeobecné podmínky navíc obsahují řadu podmíněných odkazů v originále uvozených slovem „if“, v českých překladech se pak lze setkat se slovy: „když“, „v případě“, „jestliže“ atp. Mezi další jasný prvek, který přispívá nepřehlednosti, patří i absence specifikace předmětu dodávky v základních smluvních dokumentech. Zvláštností, spíše než vadou je počítání dílčích lhůt v násobcích 7, což – zejména u delších lhůt, není v našem prostředí běžné. Navíc, smluvní konstrukce je taková, že v případě neúplně, či špatně vyplněných zvláštních podmínek vůbec nevznikne právně závazný dokument. Nesrozumitelnost vychází částečně z jiného právního prostředí, ve kterém smluvní podmínky vznikly. Smluvní podmínky však užívají výrazů, které nejsou obvyklé ani v běžném mezinárodním obchodním styku. Dovolání se § 266 odst. 2 obchodního zákoníku by tak mohlo představovat problém, jelikož zde je stanoveno, že: „Výrazy používané v obchodním styku se vykládají podle významu, který se jim zpravidla v tomto styku přikládá.“ Níže uvedená tabulka obsahuje přehled několika typických příkladů, ve kterých se výrazy užívané smluvními vzory FIDIC odchylují od běžné obchodní praxe.

Tabulka 1: Porovnání výrazů užitých smluvními vzory FIDIC a obecně používanými v obchodním styku.

Výrazy užité smluvními vzory FIDIC

Výrazy používané v obchodním styku

Employer

Customer

Contractor

Supplier

52

Tender

Offer

Test on Completion

Complex Text

Test after Completion

Guarantee Test

Defect Notification Period

Guarantee Period

Performance Security

Performance Guarantee

Time Programme

Time Schedule

Tato rozdílnost v pojmech může být při vyjednávání klíčová. Souvisí s ní také přijetí smlouvy zhotovitelem a následná práce se smlouvou přímo na stavbě. Díky tomu, že součástí smlouvy jsou i všechny výkresy, projektová dokumentace a specifikace, má jeden smluvní výtisk i Správce stavby / Zástupce zhotovitele, a podle této smlouvy se přímo směřuje ke kompletaci díla. Je tedy třeba vidět i faktickou stránku nepřehlednosti a nesrozumitelnosti smlouvy. Se smlouvou totiž musí pracovat i řada osob, které nejen, že nemají právnické vzdělání, ale často ani obecnou praxi s prací s právními dokumenty. Riziko rozdílného chápání velmi úzce souvisí s nesrozumitelností, ale je třeba ho pojímat šířeji. Smluvní vzory FIDIC totiž obsahují řadu ustanovení, která nejsou obvyklá a v případě smluv vytvářených jedinečně pro konkrétní projekt nebývají využívány. Mezi takové zvláštnosti lze bezesporu řadit ustanovení, podle kterého může být Zástupce zhotovitele (Site manager) odvolán pouze se souhlasem objednatele. Problematickým je také ustanovení, podle kterého objednatel neodpovídá za správnost žádného z poskytnutých podkladů a ustanovení, podle kterého může vznést zhotovitel připomínky k zadání pouze do Rozhodného data. Další sporná ustanovení se týkají podmínek pracovníků – zhotovitel musí zachovávat místní platovou hladinu, smlouva zakazuje provádět práce ve dnech volna. Tato ustanovení lze chápat jako zásahy do rozhodovací volnosti Zhotovitele, respektive jako její omezení.

53

5.4.2 Právní rizika využití vzorových formulářů FIDIC Předešlá kapitola uvozuje vhled do nebezpečí právního napadení smluvního vzoru FIDIC. Jsou dva okruhy, na základě kterých by bylo možno smlouvu soudně napadnout. Prvním z nich je nesrozumitelnost a nejasnost smlouvy. Příklady byly uvedeny výše, stejně, jako citace relevantních ustanovení příslušných zákonů. Druhou a nikoli hypotetickou možností je napadnutí smlouvy – v tomto případě se jedná zejména o EPC kontrakt, pro zjevné znevýhodnění jedné strany. Je totiž otázkou, zda téměř absolutní přenos odpovědnosti a tím i rizika na zhotovitele není v rozporu s § 265 obchodního zákoníku. Zde je stanoveno, že: „Výkon práva, který je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, nepožívá právní ochrany.“ Lukáš Klee88 ve své publikaci zmiňuje § 307 odst. 1 německého občanského zákoníku89: „Provisions in standard business terms are ineffective if, contrary to the requirement of good faith, they unreasonably disadvantage the other party to the contract with the user. An unreasonable disadvantage may also arise from the provision not being clear and comprehensible.“ Tedy ustanovení obchodních podmínek je neplatné, pokud je v rozporu s dobrou vírou a nepřiměřeně znevýhodňují jednu smluvní stranu. Nezdůvodnitelná nevýhoda může být zapříčiněna i významně jednostrannými, případně zcela nejednoznačnými podmínkami. Tohoto ustanovení, jehož smysl je velmi podobný citovanému § 265 českého obchodního zákoníku, využívají někteří němečtí právníci, kteří argumentují proti využití Silver Book90. Jde tedy o další faktor, který je třeba při případném výběru smluvního vzoru zvážit. Tato rizika jsou přitom zmiňována pouze zřídkakdy, ovšem při rizikové analýze by se mělo jednat o její relevantní část.

88

Klee, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha, 2011. Str. 87. Bürgerliches Gesetzbuch v oficiálním anglickém překladu Německého Spolkového ministerstva spravedlnosti. Viz http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/ [cit. 2011-08-26]. 90 Hök, Götz-Sebastian. Are Civil Law Engineers fit for FIDIC?. 2011. [cit. 2011-08-26]. WWW:. 89

54

Závěr Obchod s investičními celky je bezesporu velmi zajímavou oblastí, kterou právo upravuje. Z hlediska aplikace práva se jedná v podstatě o kapitálově nejobjemnější materii, která může být vůbec upravena. Pohledem národních ekonomik jsou investiční celky výhodné ať už jako vývozní, či dovozní případ. Velkou část obchodu těmito celky představuje vývoz do rozvojových zemí, které se tímto způsobem dostávají k moderním technologiím a lze tedy hovořit i o jistém humanitárním rozměru těchto obchodů. Investiční celek jako univerzální pojem tak představuje vrcholnou ukázku lidských schopností. U celků, jakými jsou například dodávky jaderných elektráren, jsou kladeny enormní nároky na všechny zúčastněné. Je zcela nezbytné absolutně precizní právní ošetření takového případu, neobvyklé požadavky jsou také kladeny na finanční instituce a není nezvyklé, když je do jedné transakce zapojeno hned několik takových institucí, aby byly schopny pokrýt nároky vyplývající z dodávky. O požadavcích kladených na zhotovitele a subdodavatele a jejich koordinaci není třeba hovořit. V pěti kapitolách se tato práce pokusila podat letmý náhled do problematiky mezinárodních smluv o dodávkách investičních celků. Jedním z cílů vytyčených v úvodu práce bylo obecné seznámení čtenáře s touto problematikou. Základním prvkem pochopení problematiky je dostatečná představa o pojmech, kterých se problematika týká. Smyslem druhé kapitoly bylo poskytnout informace o pojmech investiční celek a mezinárodní obchodní transakce tak, aby v dalších kapitolách bylo možno s těmito pojmy pracovat bez dalších poznámek. Těžiště práce spočívá v poslední – páté kapitole, která obsahuje bližší informace o smluvních vzorech FIDIC. Obecně úpravě, která není zcela v dispozici stran, je v této práci věnován hlavní prostor. I to je důvod pro větší rozsah třetí kapitoly, která mapuje nestátní prostředky regulace mezinárodních smluv a zejména prostředky, na které se strany mohou odkázat, aniž by samy musely tvořit jejich obsah. Typickým příkladem může být využití podmínek INCOTERMS, odkaz na obchodní zvyklosti a další. Čtvrtá kapitola se trochu vymyká ze systematiky práce, jelikož pojednává o kontraktačních metodách. Hlavním tématem jsou bezesporu vzorové smlouvy, u kterých se nepředpokládá volnost ve volbě kontraktační metody, ale tuto pasáž považuji za

55

velmi důležitou zejména pro možnost komparace těchto metod se vzorovými smlouvami FIDIC a obecně je zvážení kontraktačního způsobu jednou z nejdůležitějších částí v přípravné fázi transakce s cílem dodat (nechat si dodat) investiční celek. Poslední kapitola je hlavní kapitolou práce. Poskytuje jak obecné seznámení s Federací konzultačních inženýrů, jejich prací a cíli, tak i podrobnější informace o smluvních vzorech použitelných při dodávkách investičních celků. Zároveň je proti sobě vymezuje, aby bylo zřejmé, v jakých případech tyto vzory použít lze. V pasáži, která se věnuje struktuře těchto smluv, byla za etalon vybrána Red Book, protože bývá uváděna jako první z knih a ostatní knihy jsou s ní – co do struktury, částečně komparovány. V dalších pasážích je však již za hlavní knihu Silver Book, jelikož ta je určena pro dodávky na klíč, což, jak bylo v práci vysvětleno, je forma, která je považována „za pravou“ smlouvu o dodávce investičního celku. Součástí úvodního cíle – i když nevysloveného bylo i poukázat na problematiku, která souvisí s využitím smluvních vzorů FIDIC a to zejména proto, že v literatuře se tímto tématem nikdo uceleně nezabývá. Vzhledem k tomu, že literatury, ze které by se daly k takové problematice čerpat relevantní informace je velmi málo a v nich obsažený materiál je velmi kusý, bylo při tvorbě této části práce nutné vycházet, mimo jiné, i z osobních zkušeností s prací s materiály FIDIC. Dalším zdrojem informací byly konzultace s předními právníky, kteří se obchodem s investičními celky zabývají. Tato problematika je velmi zajímavá a jistě by si zasloužila více pozornosti – i vzhledem k počtu zahraničních materiálů, které se aplikaci smluvních vzorů FIDIC věnují. Při využití informací z poslední části páté kapitoly pak nelze než konstatovat, že smluvní vzory FIDIC jsou bezesporu uceleným modelem smluvních ujednání, který relativně komplexně vymezuje všechny vztahy mezi stranami, ale spíše, než jako volně a rychle vyplnitelný vzor, by tyto podmínky měly být brány jako návod, či vodítko pro přípravu smlouvy vlastní. Není pochyb o tom, že pro příležitostného investora při zadávání zakázky na klíč se jedná o výborný dokument, který může předejít řadě problémů, ale zejména lze vzorové podmínky FIDIC brát jako vodítko zkušeného pracovníka při vypracování smlouvy nové – unikátní.

56

Seznam použitých zkratek  Občanský zákoník – zákon č. 40/1964 Sb., ve znění pozdějších předpisů  Obchodní zákoník – zákon č. 513/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů  Federace,

FIDIC

–

Fédération

Internationale

des

Ingénieurs-Conseils

(Mezinárodní federaci konzultačních inženýrů)  Red Book, CONS – Conditions of Contract for Construction (Obchodní podmínky stavebních zakázek a prací, jejichž projektovou dokumentaci zajišťuje objednatel)  Yellow Book, P&DB – Contract for Construction Plant and Design-Build for Electrical and Mechanical Works and for Building and Engineerenig Works Designed by the Contractor (Obchodní podmínky zakázek a prací typu Dodej a Vyprojektuj-Postav)  Silver Book, EPC – Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (Obchodní podmínky pro zakázky EPC/na klíč)

57

Seznam použité literatury

Literatura BEJČEK, Josef; ELIÁŠ, Karel; RABAN, Přemysl. Kurs obchodního práva : Obchodní závazky. Vyd. 5. Praha : C. H. Beck, 2010. 594 s. ISBN 978-80-7400-337-0. ČÁP, Milan; SAKAŘ, Bedřich; HEGENBART, Miroslav. Slovník stavebního práva. Praha : SEPROM, 1994. 208 s. ISBN 80-901648-0-3. FIDIC. Conditions of contract for EPC Turnkey projects . Vyd. 1. Switzerland : FIDIC, 1999. 150 s. ISBN 2-88432-021-0. FIDIC. The red book of FIDIC : Obchodní podmínky pro stavební a inženýrské práce staveb,

jejichž projektovou přípravu zajišťuje objednatel (investor) . CACE. Praha : CACE, 2004. 131 s. ISBN 2-88432-022-9. FIDIC. The yellow book of FIDIC : Obchodní podmínky pro zakázky "dodej a vyprojektuj-

postav". CACE. Praha : CACE, 2004. 137 s. ISBN 2-88432-023-7. FIDIC. The green book of FIDIC : Obchodní podmínky pro stavební a inženýrské práce

jednoduchých staveb. CACE. Praha : CACE, 2005. 40 s. ISBN 2-88432-024-5. HUSE, Joseph A. Understanding & Negotiating Turnkey and EPC Contracts. Vyd. 2. London : Sweet & Maxwell, 2002. 977 s. JANATKA, František, et al. Realizace vývozního obchodního případu. Praha : IMODS, 1998. 120 s. KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. Praha : Wolters Kluwer, ČR, a. s., 2011. 456 s. ISBN 978-80-7357-620-2. MATĚJKA, Vladimír; MOKRÝ, Jan. Slovník pojmů ve výstavbě. Praha : ČKAIT, 2000. 236 s. ISBN 80-86364-08-9.

58

OLERÍNY, Milan. Řízení stavebních projektů – claimový management. Vyd. 1. Praha : C. H. Beck, 2005. 204 s. ISBN 80-7179-888-6. ONDŘEJ, Jan. Základy mezinárodního práva. Praha : Karolinum, 1998. 188 s. ISBN 80-7184719-4. O'REILLY, Michael. Civil engineering construction contracts. Vyd. 2. London : Thomas Telford, 1999. 378 s. ROZEHNALOVÁ, Naděžda. Právo mezinárodního obchodu. Vyd. 3. Praha : Wolters Kluwer, ČR, a. s., 2010. 552 s. ISBN 978-80-7357-562-5. SALAČ, Jaroslav. Lex mercatoria – nástin vývoje a význam. Právník. 1998, roč. 137, č. 5, s. 409424. SVATOŠ, Miroslav, et al. Zahraniční obchod : Teorie a praxe. Vyd. 1. Praha : Grada Publishing a.s., 2009. 367 s. ISBN 978-80-247-2708-0. ŠUBERT, Miroslav. Incoterms 2000 : Průvodce doložkami. Vyd. 1. Praha : ICC, 2003. 89 s. ISBN 80-903297-0-5. VÍCH, Jan. Dodávky investičních celků v zahraničně obchodní činnosti . Brno : Inženýrské centrum Brno, 1995. 103 s. VÍCH, Jan. K problematice vyšších dodávek technologických zařízení pro investiční výstavbu . Vyd. 1. Brno : Inženýrské centrum Brno, 1994/1995. 84 s. VÍCH, Jan. Slovník rozhodujících pojmů obchodních závazkových vztahů. 1. vyd. Praha : Bonus, 1993. 134 s., rejstř.

Zákony a judikatura Česko. Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. In Sbírka zákonů ČR. 1964, částka 19. [cit. 2011-08-28]. WWW:< http://portal.gov.cz/wps/portal/_s.155/701?kam=zakon&c=40/1964>

59

Česko. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. In Sbírka zákonů ČR. 1991, částka 98. [cit. 2011-08-28]. WWW:< http://portal.gov.cz/wps/portal/_s.155/701?kam=zakon&c=513/1991>. Rozsudek nejvyššího soudu ČR ze dne 22. 3. 2011, sp. zn. 32 Cdo 4932/2009. [cit. 2011-0812]. WWW:. Československo. Zákon č. 109/1964 Sb., Hospodářský zákoník. In Sbírka zákonů

Československé socialistické republiky. 1964, částka 17. [cit. 2011-08-03]. WWW:. Československo. Vyhláška č. 31/1986 Sb., o základních podmínkách dodávky vývozních investičních celků. [cit. 2011-08-03]. WWW:. Československo. Vyhláška č. 104/1983 Sb., o dovozu investičních celků. [cit. 2011-08-03]. WWW:.

Elektronické zdroje

Bundesministerium der Justiz [online]. 2011 [cit. 2011-08-26]. German Civil Code. Dostupné z WWW: .

CACE : Česká Asociace Konzultačních Inženýrů [online]. 2009 [cit. 2011-08-20]. Dostupné z WWW: .

Civil engineer [online]. 2011 [cit. 2011-08-22]. FIDIC. Dostupné z WWW: .

60

CMI : Comité maritime international [online]. 2010 [cit. 2011-08-20]. Uniform rules for sea waybills. Dostupné z WWW: . Česká republika. 219/1995 Sb. Devizový zákon. In Sbírka zákonů, Česká republika. 1995, 60, s. 3338. Dostupný také z WWW: .

FIDIC [online]. 2011 [cit. 2011-08-23]. Dostupné z WWW: .

FIDIC [online]. 2000 [cit. 2011-08-22]. The FIDIC Contracts Guide. Dostupné z WWW: .

Fidic Book [online]. 2011 [cit. 2011-08-22]. FIDIC Orange Book - Conditions of Contract for Design – Build and Turnkey. Dostupné z WWW: . GOULD, Nicolas. Mondaq [online]. 2007 [cit. 2011-08-25]. United Kingdom: Making A Claim Under The FIDIC Form Of Contract. Dostupné z WWW: . HÖK, Götz-Sebastian. Eurojuris [online]. 2005, Last updated Thursday, May 5th, 2011 [cit. 2011-08-26]. Are Civil Law Engineers fit for FIDIC?. Dostupné z WWW: .

IChemE : Advancing chemical engineering worldwide [online]. 2011 [cit. 2011-08-12]. Dostupné z WWW: .

Incoterms : The international chamber of commerce [online]. 2010 [cit. 2011-08-19]. Dostupné z WWW: . ICC’s new rules on documentary credits now available. ICC : The international chamber of

commerce [online]. 2006, 600, [cit. 2011-08-19]. Dostupný z WWW: .

61

Informaglobalevents.com [online]. 2010 [cit. 2011-08-13]. FIDIC International Contract Users' Conference 2010. Dostupné z WWW: .

Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works [online]. 1988 [cit. 2011-08-18]. UNCITRAL . Dostupné z WWW: .

Mezinárodní obchodní transakce [online]. 2011 [cit. 2011-08-18]. Mezinárodní dodávka investičních celků. Dostupné z WWW: .

Mezinárodní obchodní transakce [online]. 2011 [cit. 2011-08-18]. Zvyklosti. Dostupné z WWW: .

Politika jakosti pozemních komunikací [online]. 2008 [cit. 2011-08-22]. Systém rezortních předpisů a dokumentací pro pozemní komunikace. Dostupné z WWW: .

Power company jobs [online]. 2009 [cit. 2011-08-10]. Iulian Alexe seeking position with Power Company. Dostupné z WWW: .

SAGIT : nakladatelství ekonomické a právní literatury Ostrava [online]. 2011 [cit. 2011-08-06]. Investiční celek podle smlouvy o dílo. Dostupné z WWW: .

SAGIT : nakladatelství ekonomické a právní literatury Ostrava [online]. 1996 [cit. 2011-08-06]. Sdělení č. 160/1991 Sb., o Úmluvě OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží. Dostupné z WWW: . SCHMITTHOFF, Clive Macmillan. Clive M. Schmitthoff's select essays on international trade law . Chia-Jui Cheng. London : BRILL, 1988. Nature and evolution of transnational law of commercial transaction, s. 802. Dostupné z WWW: . ISBN 90-247-3702-8.

62

TRADEGOODS.COM [online]. 2006 [cit. 2011-08-20]. International Trade Rules. Dostupné z WWW: .

UNECE : The United Nations Economic Commission for Europe [online]. 2000 [cit. 2011-08-05]. Dostupné z WWW: .

63

Abstrakt

Investiční celky v současnosti představují zajímavý předmět zahraničního obchodu, ve kterém mohou státy využít komparativních výhod. Tyto celky tvoří také velkou část státních ekonomik. Smluvní ošetření takových transakcí je velmi obtížné, ať již vzhledem k objemu a délce trvání dodávek, tak kvůli možným problémům s financováním, s politickou situací v místě dodávek aj. Cílem práce je seznámit čtenáře se základními pojmy, které jsou s mezinárodním obchodem s investičními celky spjaty. Práce je zaměřena zejména na kontraktační možnosti, tedy na obecné způsoby uzavírání smluv o dodávkách investičních celků. Hlavním tématem je – v rámci zadání, vzorová úprava smluv o dodávkách investičních celků, a to jak úprava celých smluv, tak i další prostředky, které lze při konstrukci smlouvy využít, jako například obchodní zvyklosti a další. Práce je logicky rozčleněna do šesti kapitol (včetně úvodu a závěru). Tyto kapitoly nejprve čtenáře seznámí se základními pojmy, které se v práci dále objevují – těmi jsou „investiční celek“ a „mezinárodní obchodní transakce“. Následující kapitola je věnována nestátním prostředkům regulace smluv a krátké zmínce o lex mercatoria. Čtvrtá kapitola je zaměřena na možnou konstrukci smluv o dodávce investičních celků. Těžiště práce však spočívá v kapitole páté, která pojednává o smluvních vzorech FIDIC. Je představena samotná Federace konzultačních inženýrů i s jejími cíli, ale zejména je věnován prostor smluvním vzorům této federace použitelným při kontraktaci investičního celku. Práce se zmiňuje o všech vzorech vydaných v rámci tzv. First Edition i o jiných. Hlavním pramenem však byl vzor Silver Book, který je přímo určen pro kontraktaci dodávek na klíč. V závěru páté kapitoly je pak věnováno místo rozboru rizik plynoucích z využití smluvních vzorů FIDIC. Dále jsou v ní zmíněny hlavní nedostatky těchto smluvních vzorů.

64

Abstract

Large industrial works represents an interesting subject of foreign trade in which countries may have competitive advantage. These industrial works also forms a large part of the state economy. Contracts that covers such transactions are very difficult, whether due to the volume and duration of supply, and because of possible problems with funding, with the political situation at the place of delivery, etc. Contracts covering such a transactions could be very tricky to draft because of either volume and duration of supply, funding issues or political instability in the region etc.

The aim of this thesis is to introduce basic concept and principles that are linked to international trade with large industrial works. The thesis is mainly focused on contracting opportunities, ie the general approaches to contracting for the supply of capital equipment. The main theme is - within the specification, form of contract for the supply of capital equipment, as well as other resources that can be used during drafting the contract, such as commercial conventions and more.

Thesis is logically divided into six chapters (including introduction and conclusion).The firts part of the thesis familiarize the reader with basic concepts – those are the "large industrial works " and "international business transactions." The following chapter is devoted to non-state regulation of contracts and lex mercatoria is also shortly mentioned there. The fourth chapter focuses on process of drawing up contracts for the industrial work. The focus of thesis, however, lies in the fifth chapter, which deals with FIDIC forms of contract. There is also presented main Federation of Consulting Engineers and its objectives but the chapter is mainly focused on forms of Contract presented by the Federation. The thesis refers to all models released in the so called First Edition and to other models as well. The main source, however, was the Silver Book, which is specifically designed or turnkey contracting. The end of the fifth chapter is then devoted to risk assessment using FIDIC forms. In addition, it mentions the main drawbacks of these contract forms.

65

Název práce v anglickém jazyce: International Contracts for Large Industrial Works Klíčová slova: Investiční celek, FIDIC, Mezinárodní smlouva Key words: Large Industrial Works, FIDIC, International Contract

66