University of Hull. From the SelectedWorks of Péter Cserne. Peter Cserne, University of Hamburg. November, 2006

University of Hull From the SelectedWorks of Péter Cserne

November, 2006

Szerzõdési szabadság és paternalizmus: adalékok a szerzõdési jog közgazdasági elemzéséhez [Freedom of contract and paternalism: a contribution to the economics of contract law] Peter Cserne, University of Hamburg

Available at: http://works.bepress.com/peter_cserne/7/

Cserne Péter

Szerződési szabadság és paternalizmus: adalékok a szerződési jog közgazdasági elemzéséhez

a

z alábbi tanulmány a szerződési jogban megjelenő paternalizmus közgazdasági elemzésének néhány elméleti és módszertani problémájával foglalkozik. Először a paternalizmusról szóló politika- és jogfilozófiai irodalomban tárgyalt néhány fogalmi és normatív problémát tekintem át, majd a közgazdaságtani elemzés lehetőségét és korlátait vizsgálom a paternalizmus jogosultsága, terjedelme és módszerei körüli vitában. Végül két szerződési jogi probléma részletesebb elemzésének irányait mutatom be. Amellett érvelek, hogy a jogszabályok közgazdasági elemzésének módszertana és antipaternalista elkötelezettsége – egymással részben összefüggő okokból – egyaránt felülvizsgálatra szorul. A jog gazdasági elemzése (JGE, az angol economic analysis of law, illetve a vele szinonimaként használt law and economics fordítása) vezető amerikai tankönyvének bevezető fejezetében ezt olvashatjuk: „A közgazdászok gyakran magasztalják az önkéntes csere előnyeit, a közgazdaságtanban azonban nincs pontosan meghatározva, hogy mit is jelent a csere önkéntessége. Látni fogjuk, hogy a szerződési (kötelmi) jogban az önkéntességnek átfogó és pontosan megfogalmazott elmélete van. Ha a közgazdászok fogékonyak arra, amit a jogból tanulhatnak, a közgazdasági modellek is közelebb kerülhetnek a valósághoz.”1 Bármilyen nagyra értékeljük is a két közgazdász szerző jogászoknak tett eme gesztusát, a fenti állítást ebben a formában nem vehetjük egészen komolyan. A jogtudomány és a jogi doktrínák kétségkívül gyakran nagyfokú gyakorlati ésszerűséget tükröznek, és a hétköznapi, „népi”

1

Cooter–Ulen 2006, 23.

48

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

pszichológia szintjén, intuitív módon rövidre tudnak zárni végeérhetetlen filozófiai vitákat. Pontosabban az angolszász és a kontinentális jogban egyaránt van az önkéntességnek, az akaratnak, a szándéknak, az okozatosságnak olyan, a mindennapi nyelvhasználathoz közel álló, vagy éppen technikai-dogmatikai szabályok által rögzített jogi jelentése, amely rendszerint félig-meddig tudatosan régebbi korok filozófiai vagy tudományos nézeteit tükrözi, avagy éppen valamilyen naiv, hétköznapi fogalmat fejez ki.2 A jog mint gyakorlati vállalkozás számára ez a legtöbb esetben tökéletesen megfelelő is. Ám amit például a jog az önkéntességről mond, éppen ezért csupán ebben a gyakorlati értelemben nevezhető „elméletnek”. Ha értelmezni és értékelni akarjuk a jogi szabályok mögötti indokokat, akkor mindazt, amit a jog így vagy úgy szabályoz, kritikusan meg kell vizsgálnunk valamilyen külső, azaz nem szigorúan jogászi nézőpontból. Például tisztán jogászi nézőpontból lehetetlen megválaszolni azt a kérdést, hogyan kell ésszerűen szabályozni a szerződéskötéskor az akaratnyilvánítás „szabadságának” fokát vagy a blankettaszerződések bírósági kontrolljának szempontjait.3 Természetesen több ilyen külső nézőpont lehetséges. Az idézetre visszautalva a jelen tanulmányban az a szándékom, hogy megvizsgáljam, a közgazdasági elemzés miként tud megfelelni a jog ilyen és hasonló kihívásainak. Vagyis, miként járulhat hozzá a szerződési szabadság és a paternalizmus közgazdasági elemzése a szerződési jog logikájának megértéséhez. Másrészt, ha az idézett szerzőknek igazuk van abban, hogy a neoklasszikus közgazdaságtan s így a standard JGE nem szolgál kielégítő válasszal az efféle kérdésekre, akkor bizonyára másutt is ke-

2

Vö. például Hart–Honoré 1985; Watson 1984. Mindez fokozottan igaz a legtöbb olyan európai ország polgári törvénykönyvében és jogtudományában szereplő szerződési jogi doktrínákra, amelyek a 19. században keletkeztek, amikor a jogtudósok mind a kontinensen, mind a common law országaiban tudatosan olyan dogmatikai konstrukciók kidolgozására törekedtek, amelyek hangsúlyozottan jog(ász)i, azaz filozófiai elméletektől független doktrínák. Mint az amerikai magánjogász-jogtörténész James Gordley meggyőzően rekonstruálta, mindez konkrétan a következőt jelentette. Az az arisztoteliánus és tomista filozófia, amelynek segítségével a késői skolasztika filozófus jogtudósai a 16. századtól koherens teoretikus struktúrát adtak nemcsak a szerződési jognak, hanem a magánjog többi területének is, az újkor folyamán népszerűtlenné vált, majd feledésbe merült. A jogtudomány számára pedig, sok ok miatt, nem állt rendelkezésre semmilyen átfogó alternatív filozófiai elmélet, amely a korábbit felváltotta volna. Innen ered az a töredékesség és heterogenitás, amely az utóbbi két évszázad szerződésjogi doktrínáit, köztük a gyakorlati jogászok körében továbbra is élő „akaratelméletet” jellemzi (Gordley 1991). A szerződési jog mai filozófiai elméleteiről lásd Benson 2001, Kraus 2002 és az ottani hivatkozásokat. 3

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

49

resnünk kell azokat. Módszertani szempontból tehát a közgazdaságtant (a racionális döntések elméletét) tekintem kiindulópontnak, ugyanakkor bemutatom e megközelítés korlátait és lehetséges módosításait is. A szerződési jogban megjelenő paternalizmus elemzése tehát ebben az értelemben lesz közgazdaságtani.4 Nem szükséges külön hangsúlyozni, hogy a szerződési szabadság és a paternalizmus egyes aspektusai régóta szerepelnek nemcsak a politikai és jogfilozófia, hanem a társadalomtudományok, így a közgazdaságtan napirendjén is.5 A szisztematikus érdeklődés azonban viszonylag új keletű. A JGE hagyományos irodalma a paternalizmust a szerződési szabadság korlátozásának helytelen indokaként bírálja, vagy legalábbis kiindulópontja antipaternalista. Ezt az álláspontot azonban nem támasztják alá erős és koherens érveléssel: általában liberális és utilitarista érvek egy különös keverékére, valamint kétséges s gyakran kimondatlan empirikus állításokra támaszkodnak. A hagyományos közgazdasági érvelést véleményem szerint újra kell gondolni, két vonatkozásban is. Egyrészt, a pszichológiai döntéselmélet (behavioral decision theory) empirikus kutatási eredményei valósághűbb képet adnak azokról a helyzetekről, amelyekben indokolt lehet a paternalista beavatkozás. Másrészt, a döntési szabadság (freedom of choice) elemzésére a társadalmi döntések elméletében kidolgozott analitikus eszközök segítségével tisztázni lehet a probléma nem jólétközpontú (non-welfarist) dimenzióját. A tanulmány első részében azt tekintem át, milyen analitikus és normatív kérdésekkel kell szembenézni a paternalizmus és a szerződési szabadság elemzésekor. Ezután bemutatom, milyen elméleti válaszokat ad e kérdésekre a hagyományos közgazdaságtani irodalom, illetve meny4

Módszertani háttérként lásd Cserne 2005. Történetileg vizsgálva a paternalizmus igazolásának problémája a liberalizmus felemelkedéséhez és az individualitás értékének hangsúlyossá válásához kapcsolódik. Régebbi korok és más kultúrák hasonló jelenségeiről szólva paternalizmus helyett hajlamosak vagyunk egy másik fogalmat, a patriarchalizmust használni. Legalábbis ha a politikai eszmetörténet standard narratíváját követjük, amely kiemelt fontosságot tulajdonít John Locke a Két értekezésben kifejtett liberális politikai filozófiájának és Sir Robert Filmer Patriarcha című munkája (Filmer 1991) feletti bírálatának. A patriarchalizmus olyan társadalmi rend, amelyben a patriarcha saját és alattvalói egyéni jólétének biztosítására irányuló törekvései alá vannak rendelve az általános jó (közjó) fogalmának. Ehhez járul hozzá, sőt ezáltal, ennek fényében határozódik meg az egyének java. A középkori Európa társadalmi és kulturális közegét például a szerepeibe ágyazott egyén, s a személyiség relációs természetének általános felfogása jellemezte. Ebben a közegben a patriarchalizmus általánosan elfogadott értékekre támaszkodott. Ezzel szemben a paternalizmus mint tipikusan modern kategória esetében úgy tekintünk a védelmezett egyén javára, mint amely eléggé független mások, s a közösség javától ahhoz, hogy saját jogán kerüljön figyelmünk középpontjába (lásd Kleinig 1984). 5

50

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

nyiben módosítják e válaszokat a pszichológiai döntéselmélet eredményei. Ezen elméleti eredmények fényében lehetővé válik az első látásra paternalista szerződésjogi szabályok és doktrínák részletes elemzése és kritikája. A tanulmány utolsó részében néhány ilyen konkrét jogszabály közpolitikai-jogpolitikai jellegű elemzésének irányát vázolom fel.

Paternalizmus és szerződési szabadság: fogalmi és igazolási kérdések Az egyéni paternalista cselekvések (például a szülők gyermekeikre irányuló paternalizmusa) mellett a mindennapokban gyakran találkozunk a jogi paternalizmus eseteivel is, az orvosi jog (az orvos–beteg viszony), a kábítószer-tilalom, a munkavédelem szabályaitól a házasságkötés előtti kötelező várakozási időn át az áldozat beleegyezésének irrelevanciájáig egyes bűncselekmények esetében. Időnként a paternalizmus rendkívül kifinomult és nehezen azonosítható formában jelentkezik, különösen a tájékoztatási kötelezettség s a helyes vagy téves vélekedések alapján hozott döntések esetében. Például vajon mentesül(jön)-e az orvos (jogi vagy morális szempontból) a beteget ért kárért való felelősség alól, ha az azért utasít vissza vagy fogad el valamilyen kezelést, mert nem kívánta hallani vagy figyelembe venni az orvos által számára adott tájékoztatást? Mennyiben köteles, illetve jogosult az orvos meggyőzni, rábeszélni, rábírni, rákényszeríteni a beteget bizonyos kezelésekre vagy azok mellőzésére? Hasonló kérdésekkel találkozunk a mindennapokban akkor is, mikor családunk, barátaink, idegenek vagy hivatalnokok kívánnak beavatkozni életünkbe. Sokszor érvelnek a szerződési szabadság korlátozása mellett is paternalista indokokkal.

A szerződési szabadság A szerződési szabadság olyan ideológiailag terhelt fogalom, amely heves politikai indulatok kiváltására képes, ugyanakkor a jogász mindennapi tevékenységében csak igen ritkán kerül elő. Ettől függetlenül a szerződési szabadság és korlátainak kérdése döntő fontosságú a jog, s értelemszerűen a szerződési jog szempontjából. A modern jogrendszerek számos esetcsoportban (a munkajog, a lakásbérleti jog, a fogyasztóvédelem stb. területén) szisztematikusan korlátozzák a szerződési szabadságot helyes vagy helytelen indokok alapján. Ezen indokok közé tartozik a paternalizmus is.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

51

A magánjog központi ága, a szerződési jog szabályai mögött gazdasági, társadalmi, politikai eszmék és értékek széles köre helyezkedik el, amelyek meghatározzák a piac intézményének szerepét a modern államokban. A piac természetesen nem az egyetlen társadalmat szervező intézmény. Heilbroner szerint a társadalom a termelést és elosztást alapvetően háromféleképp szervezheti meg: hagyomány, parancs vagy piac révén. Az elsőben a társadalmi konvenciók és rögzített státuszok jellemzők, a másodikban központosított információfeldolgozás és kényszer, a harmadikban a decentralizált döntéshozatal. A társadalmak legtöbbje e három szervezési mód valamilyen kombinációját alkalmazza. Ugyanakkor a modern fejlett társadalmak termelése és elosztása főként piaci típusú. A piaci rendből adódó előnyök mellett ezeknek a társadalmaknak szembe kell nézniük a piacgazdaságnak bizonyos hátrányaival is: a fogyasztás és a termelés esetenkénti radikális ingadozásával; a személyes és közösségi kapcsolatok meggyengülésével; a jelentős mértékű gazdasági egyenlőtlenséggel. A gazdasági liberalizmus és a piacgazdaság mögötti viszonylag széles egyetértés ellenére a piacok terjedelme és a szerződési szabadság számos nyugtalanító és potenciálisan megosztó normatív kérdést vet fel. Tekintsük át igen röviden, hogyan elemzi és értékeli a szerződési szabadságot néhány fontosabb erkölcs- és jogfilozófiai elmélet. Michael Trebilcock a szerződési szabadság korlátairól szóló könyvében az említett egyetértést, az azt alátámasztó elméleti érvekkel együtt a magángazdasági rend paradigmájának (private ordering paradigm) nevezi.6 A neoklasszikus közgazdaságtanban „a magángazdasági rend előnyben részesítése a kollektív döntéshozatallal szemben a következő egyszerű (s talán együgyű) premisszán nyugszik: ha megfigyeléseink szerint két fél önkéntes cserekapcsolatra lép egymással, azt kell vélelmeznünk, hogy mindketten úgy érzik, a csere révén jól járnak, különben nem cselekedtek volna így.”7 A vélelem megdöntéséhez a közgazdásznak vagy a szerződéskötés hibájára vagy piaci kudarcra kell hivatkoznia. Közgazdasági szempontból ezek indokolhatják a szerződési szabadság korlátozását. Vagy ahogyan Milton Friedman fogalmaz: „Az önkéntes együttműködés révén megvalósuló koordináció lehetősége azon az elemi – bár gyakran tagadott – tételen alapszik, hogy egy gazdasági tranzakcióban mindkét fél jól jár, feltéve, hogy a tranzakció mindkét részről önkéntes és informált.”8

6 7 8

Trebilcock 1993. I. m. 7. Friedman 1962, 13.

52

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

A közgazdászok fenti konzekvencialista érvei mellett a magángazdasági rend elsődlegessége (és a szerződési szabadság korlátozásának elutasítása) mellett nem-gazdasági érvek is szólnak, amelyek az egyéni autonómiára (a negatív szabadságra) mint elsőrendű értékre hivatkoznak. Ezek a liberális elméletek a szerződési jogban az egyéni autonómia garanciáját, illetve kibontakozási terepét látják. Másrészt a politikafilozófiában ismeretesek olyan álláspontok is, amelyek ambivalensebben viszonyulnak a szerződési szabadsághoz. Ilyenek azok az elméletek, amelyek a szabadság pozitív fogalmán alapulnak, s a javak elosztásának méltányosságára összpontosítanak, de a közösségelvű politikai filozófiák is, amelyek az ember lényegileg közösségi természetét (a testvériség jelszavát) hangsúlyozzák.9 E négy, leegyszerűsítve egymással szembeállított elmélet részben egybecsengő, részben eltérő módon értékeli a szerződési szabadságot. Ahhoz, hogy kidolgozhassunk egy átfogó normatív szerződésjogi elméletet, s abból levezethessük a szerződési szabadság egyes korlátai mellett és ellen szóló érveket, tisztáznunk kellene „az autonómiajellegű és a jólét- (végállapot) jellegű értékek (hatékonyság, hasznosság, egyenlőség, közösségiség) közötti” összetett viszonyt.10 Trebilcock briliáns módon mutatja meg, miként támaszthatók alá a szerződési szabadság különféle korlátozásai e különböző filozófiai álláspontokból származó érvekkel, ő maga azonban nem törekszik átfogó egyetértés kidolgozására.11 Ha megvizsgáljuk a kortárs morál- és politikafilozófiai elméleteket és a szerződési jog finom részleteire vonatkozó következtetéseiket, szembesítjük őket intuícióinkkal és a hatályos szabályokkal, valószínűleg arra a következtetésre fogunk jutni, hogy sem az autonómiaalapú elméletek, sem az utilitarizmus különböző változatai, sem a kommunitarizmus nem képes önmagában a szerződési szabadság elméletét nyújtani. Ez persze nem is meglepő – a kérdés inkább az, van-e ésszerűen széles átfedő egyetértés ezen elméletek között.12 Jelen gondolatmenet szempontjából az a fontos, hogy a „konvergencia” ígérete, vagyis hogy a piaci rend és a szerződési szabadság egyszerre mozdítja elő az egyéni autonómiát és a társadalmi jólétet, igaz ugyan bizonyos összefüggésekben, de nem elég robusztus ahhoz, hogy minden esetben teljesüljön. A paternalizmus problémája éppen erről a konfliktusról tanúskodik.

9

Kronman 1982; Spergel 1988. Trebilcock 1993, 21. 11 Az autonómiaalapú és a konzekvencialista szerződésjogi elméletek integrálásának egy ambiciózus kísérletére lásd Kraus 2002. 12 Vö. Benson 1995. 10

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

53

A paternalizmus fogalma és fajtái Bár intuitív módon nagyszámú olyan szabályt tudunk felsorolni, amelyek paternalistának tűnnek, a kifejezés maga szinte alig szerepel jogi szövegekben, kommentárokban.13 Ezért valamilyen nem jogi meghatározáshoz kell visszanyúlnunk, hogy ennek segítségével írjuk körül a tárgyalandó kérdéseket. A paternalizmus fogalma körül nincs teljes egyetértés sem a társadalomelméleti, sem a filozófiai irodalomban, aminek részben az az oka, hogy a paternalizmus meghatározása a legtöbb elméletben a szabadság „lényegileg vitatott” fogalmára támaszkodik.14 A paternalizmus meghatározásában rendszerint három feltétel szerepel: (1) a paternalista szándékosan korlátozza az egyén szabadságát; (2) elsősorban az egyén iránti jóakarat motiválja és (3) figyelmen kívül hagyja az egyén aktuális preferenciáit. Az így értelmezett paternalizmusnak vannak igazolható és nem igazolható formái (esetei). Ezek azonban nem a definíció, hanem az igazolás szintjén (ésszerűség, legitimitás stb.) különböznek egymástól. Pontosabban, akkor tudjuk mégis megkülönböztetni őket, ha bevezetünk néhány további fogalmat a paternalizmus különböző fajtáinak meghatározására. A filozófiai irodalomban rendszerint a következő megkülönböztetések szerepelnek:15 (1) Tiszta és nem tiszta paternalizmus: az előbbi esetben egy cselekvés, szabály stb. mögött kizárólag paternalista motiváció (indok)16 húzódik meg, míg a nem tiszta esetben ez más motivációkkal (indokokkal) keveredik. A jogi szabályok mögötti paternalizmus, ha egyáltalán jelen van, szinte sohasem tiszta formában jelentkezik. Ez a szabályok elméleti túldetermináltságának következménye, amelyről az alábbiakban még szó lesz. (2) Direkt és indirekt paternalizmus. Ez a megkülönböztetés többek között a szerződési jog esetében releváns. Szerződések szabályozásakor nemcsak a saját magának kárt okozó fél választási szabadságát korlátozzuk (ez a direkt paternalizmus), hanem a másik félét is. Ekkor beszélünk indirekt paternalizmusról, vagyis amikor

13

Eidenmüller 1995, 360. Vö. Gallie 1956; Smith 2002. 15 Sartorius 1983; Kleinig 1984; VanDeVeert 1986; Feinberg 1986; Suber 1999; Dworkin 2005. 16 Az, hogy a paternalizmus definíciójában a cselekvő motivációjának vagy a cselekvés, szabály indokainak kell-e szerepelni, ugyancsak filozófiai viták tárgya, lásd Marneffe 2006. 14

54

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

A szabadságát korlátozzuk annak érdekében, hogy paternalista módon előmozdítsuk B érdekeit. Ez természetesen történhet egyidejű direkt paternalizmussal együtt, de a nélkül is. (3) Kemény és puha paternalizmus. Míg a puha paternalizmus olyan cselekvéseket korlátoz, amelyek nem tökéletesen önkéntesek vagy tájékozottak s éppen ezért korlátozásuk is kevésbé vitatott, könynyebben igazolható, addig a kemény paternalizmus esetén a beavatkozás igazolása problematikusabb, mivel itt lényegében önkéntes (autonóm) cselekvések korlátozásáról van szó. (4) További megkülönböztetések is relevánsak lehetnek a paternalizmus igazolhatósága szempontjából. Ilyen például az, hogy a beavatkozás előnyhöz juttatja-e az egyént vagy veszteségeit előzi meg; egyénileg vagy intézményes, állami szinten történik-e; s hogy ez utóbbi esetben a magánjog, az adóztatás vagy a büntetőjog eszközeit veszi-e igénybe. A paternalizmus fenti definíciójában szereplő döntési szabadság többek között azért okoz konceptuális problémát, mert nem könnyű meghatározni, mikor mondható egy cselekvés szabadnak (egy beleegyezés önkéntesnek) – erre vonatkozóan nem rendelkezünk világos küszöbértékkel vagy referenciaponttal. Pontosabban, számos olyan követelmény van, amelyet egy cselekvésnek ki kell elégítenie ahhoz, hogy tökéletesen autonómnak tekinthessük. A gyakorlatban ezek a követelmények egyszerre sosem teljesülnek, azaz inkább egy elérhetetlen ideálról s annak korlátozott megvalósulásáról beszélhetünk. Ez természetesen önmagában nem igazolja a paternalista beavatkozást, de elvezet egy hasznos megkülönböztetéshez, amelyet Joel Feinberg nyomán használ a szakirodalom. Eszerint kemény (erős) és puha (gyenge) paternalizmus között tehetünk különbséget. E megkülönböztetés fontossága Feinberg számára abban áll, hogy szerinte a puha (gyenge) paternalizmus filozófiailag releváns értelemben nem is paternalizmus, ugyanis igazolásához nincs szükség a kárelvtől független önálló szabadságkorlátozó elvre. Ekkor ugyanis a beavatkozást úgy lehet értelmezni (s Feinberg szerint igazolni), mint az egyén (érdekeinek) védelmét olyan károkkal szemben, amelyeket ellenőrzésén kívül álló körülmények okoznak neki.17 A kemény paternalizmus szokásos megkülönböztető ismérve mármost az, hogy a korlátozandó cselekvés lényegében önkéntes (s ezért

17 Feinberg szerint (1986, 12) „a puha paternalizmus megengedi, hogy megvédjük az egyént olyan »nem-önkéntes döntésektől«, amelyek, mivel valódi értelemben nem döntései senkinek sem, ugyanannyira idegenek tőle is.” Feinberg álláspontjának kritikájára lásd Arneson 2005.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

55

az egyén autonómiájának szférájába tartozik). E kritériumnak három fő eleme van:18 (1) A döntés, választás absztrakt képessége. A döntés lehet meggondolatlan, ostoba stb. is, de az egyéntől származik. (2) Külső ellenőrző befolyástól való lényegi mentesség. Kényszer, manipuláció stb. hiánya. (3) Episztémikus hiányosságoktól való lényegi mentesség. Az egyén tisztában van saját cselekvésének természetével és annak előrelátható következményeivel. Első ránézésre a fenti három feltétel különböző szerződési jogi doktrínákra emlékeztet. A cselekvőképesség szabályai gondoskodnak arról, hogy csak a fenti értelemben döntésre képes egyének köthetnek érvényesen szerződést. A kényszer és megtévesztés tilalma hivatott megvédeni az egyént bizonyos külső ellenőrző befolyásoktól. (Bár korántsem mindegyiktől, például a gazdasági szükséghelyzettől csak meghatározott esetekben.) Az episztémikus hibáktól való mentességről olyan szabályok gondoskodnak, mint a tévedés doktrínái, a tájékoztatási kötelezettség, a visszalépési jog vagy olyan szerződési formalitások, amelyek a felek megfontoltabb döntését hivatottak szolgálni. Természetesen azt csak konkrét szerződési jogi szabályok részletes elemzése során állapíthatjuk meg, hogy e szabályok mennyire szolgálják ténylegesen ezeket a célokat. Amennyiben igen, s emellett a puha paternalizmus fenti igazolását is elfogadjuk, akkor ezeket a szerződési jogi szabályokat megkülönböztethetjük a kemény paternalizmus eseteitől, amelyek igazolása viszont súlyosabb problémát jelent.

Igazolási problémák Annak ellenére, hogy a szabadság társadalmi és politikai értékének fontossága a nyugati világban általánosan elfogadott, nincs egyetértés arról, miért értékes a szabadság és hogyan lehet összeegyeztetni más értékekkel. Ebből következően a kortárs politikai filozófiában nincs egyetértés a paternalizmus igazolhatóságáról sem. A végeredményt tekintve durván három álláspontot különböztethetünk meg: az erős antipaternalista álláspont a paternalizmus minden fajtáját elutasítja; a gyenge (mérsékelt) antipaternalizmus megkülönbözteti a kemény és puha paternalizmust és csak az előbbit veti el; végül a harmadik álláspont szerint bizonyos esetekben a kemény paternalizmus is igazolható

18

Pope 2004, 711–713.

56

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

lehet. Persze a jogtól s a jogi érveléstől eltérően a filozófiában az érvelés menete gyakran fontosabb és érdekesebb, mint annak végeredménye. Márpedig a paternalizmust nagyon különböző érvekkel lehet igazolni és bírálni. Ha vetünk egy pillantást a téma terjedelmes filozófiai irodalmára, nehéznek látszik dönteni a három végkövetkeztetés között anélkül, hogy olyan messzire vezető kérdések megvitatásába kezdenénk, mint a jó természete vagy az individualitás jelentése. Mindenesetre jelen tanulmány célkitűzései ennél sokkal szerényebbek. Ami a normatív filozófiát illeti, igyekszem elkerülni, hogy állást foglaljak az említett messze vezető metafizikai kérdésekben. Lényegében John Rawls nyilvános indokokról és átfogó egyetértésről szóló gondolatát19 követve olyan érveket fogok használni, amelyek az elvontság egy közbülső szintjén helyezkednek el, és több átfogó etikai-filozófiai perspektívából nézve is elfogadhatók vagy legalábbis ésszerűek lehetnek. Nem gondolom ugyan, hogy ez az egyetlen helyes módja a politikai vagy jogfilozófia művelésének, gyakorlati érdekű jogi kérdésekről szólva azonban az átfogó egyetértés keresésének eszméje vonzónak és plauzibilisnek tűnik. Még a JGE olyan prominens képviselője is, mint Richard Posner egy ízben e gondolat alapján érvelt amellett, hogy a társadalmi költségek minimalizálása a kártérítési jog általánosan elfogadott célja lehet.20 Most azt kell megvizsgálnunk, lehetséges-e hasonló egyetértés a szerződési szabadság korlátozásában, ha az valamelyik fél károsodásának megelőzése érdekében történik. Pusztán jelezve, hogyan festhet egy ilyen lehetséges átfogó konszenzus a paternalizmus igazolható terjedelméről, felvázolom a deontologikus (autonómiaalapú), a konzekvencialista (jólétközpontú) és a perfekcionista (arisztoteliánus) álláspont egy-egy stilizált változatát. Ebből látható lesz, hogy az eltérő filozófiai elméletek gyakorlati következtetései akár egészen hasonlóak is lehetnek. (1) Autonómiaalapú: az embereknek joguk van akár önmaguknak kárt okozó cselekedetekhez is, mivel a választás szabadsága önmagában értékes. Ez az antipaternalista álláspont ugyanakkor, mint láttuk, összefér azzal, hogy megengedjük a beavatkozást, „ha a cselekvés lényegileg nem önkéntes, vagy ha ideiglenes beavatkozásra van szükség annak megállapítására, hogy önkéntes-e vagy sem”.21 (2) Jólétközpontú: az egyén javából (jólétéből) indulunk ki, ahogyan azt maga az egyén értékeli, továbbá abból az empirikusan megala-

19 20 21

Rawls 1993; vö. Gaus 2003; Larmore 2003. Posner 1995, 505. Feinberg 1986, 12.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

57

pozott vélelemből, hogy a választási szabadság előmozdítja a jólétet. Ez a vélelem azonban egyes esetekben megdönthető marad. Nagyobb súly adható a választási szabadság önmagában vett értékének, ha elismerjük, hogy az önálló döntés szabadsága maga is az egyéni jólét egyik összetevője. (3) Végül, ha filozófiai kiindulópontunk se nem libertárius (deontologikus), se nem jólétközpontú (konzekvencialista), hanem perfekcionista (kommunitárius), akkor e nézet szerint az egyénnek egy szupraindividuális jó (a közösség átfogó java, boldogsága stb.) megvalósítására kell törekednie, illetve az egyén tényleges döntéseit és cselekvését egy morálisan vagy egyébként magasabb rendű preferencia- vagy értékrendszerrel kell egybevetni. Mindazonáltal lehetséges úgy érvelni, hogy sok esetben az egyén tudja legjobban megítélni, hogyan kell ezt a célállapotot elérni, másrészt bizonyos esetekben harmadik felek, s különösen az állam nem képes jobban

előmozdítani ezt a közösségi jót, mint az egyének.22

Fontos megjegyezni, hogy a rawlsi gondolat nem egyfajta összeegyeztethetetlen nézetek felpuhítása és összekeverése révén elérhető kompromisszumra irányul. Ugyanakkor jó érvek szólnak amellett, hogy a liberalizmus és a perfekcionizmus bizonyos értelmezései összeegyeztethetők egymással23 és bizonyos mértékig a jólét-központú elméletekkel is.24 Az imént a paternalizmust olyan cselekvési indokként (egy jogi szabály lehetséges igazolásaként) értelmeztük, amely a maga részéről további igazolásra szorul. Mármost az emberi gyakorlat általános jellegzetességének tűnik, hogy egy egyedi cselekvés, szabály stb. esetében magyarázat, motiváció, racionalizáció stb. formájában többféle elv ját-

22 Vö. Gordley 2001, 281–285. A perfekcionizmus legabsztraktabb megfogalmazásban az az erkölcselmélet, amely szerint az ember java (kibontakozása, kiválósága) az emberi természeten nyugszik. A perfekcionizmus mint individuáletika eszménye szerint minden egyénnek arra kell törekednie, hogy kibontakoztassa a maga természetét. Elismeri, hogy vannak az egyénnek önmagával szembeni kötelességei, vagyis arról is mond valamit, hogy mit kell választanunk a magunk számára. Szemben más erkölcsi elméletekkel, amelyek szerint a jó szubjektív, s így nem tehetünk semmilyen állítást arról, hogy az egyénnek mit kell kívánnia, a perfekcionizmus a jó objektív elméletét vallja. Mindenestre számunkra most a perfekcionizmus nem személyes moralitásként, hanem politikai moralitásként érdekes, vagyis egy politikai közösség (esetlegesen jogi szabályokba is foglalt) céljaira vonatkozó normatív elméletként. Eszerint, formális értelemben a perfekcionizmus álláspontja ez: „a legjobb kormányzat az, amely valamennyi polgárának tökéletesedését a legjobban előmozdítja.” Hurka 1993, 5. 23 Marneffe 1998. 24 Kraus 2002; Buckley 2005a; uő 2005b; Deneulin 2002.

58

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

szik vagy legalábbis játszhat szerepet. Egy szabálynak többféle többékevésbé koherens igazolása lehetséges, s ezen igazolás mögött többféle átfogó elméleti rendszer állhat. Ezek természetesen nem egyformán hihetők vagy meggyőzők, mindenesetre ennek megítéléséhez el kell tudnunk különíteni ezeket egymástól. A kérdés elvont metaelméleti tárgyalása helyett lássunk két a paternalizmus kapcsán gyakran idézett példát. Gyakran elhangzik az érv, hogy a bukósisak kötelező használata, illetve a dohányzás vagy a dohányreklámok tilalma kielégítő módon igazolható a balesetekből származó, illetve a dohányzással összefüggő orvosi költségekkel mint társadalmi terhekkel. Ha ez igaz, akkor úgymond elkerülhetők a kényszer, az autonómia stb. „kétes” terminusaiban zajló viták. A mai európai országokban, amelyek általános és kötelező társadalombiztosítással rendelkeznek, állítólag elkerülhetjük, hogy bizonyos önkárosító cselekvések tilalmának igazolásakor a paternalizmusra hivatkozzunk: egyszerűen utalhatunk az externáliákra, vagyis azokra a pénzügyi terhekre, amelyeket egy ilyen cselekvés okoz a társadalomnak – feltéve, hogy a társadalombiztosítás az egyének által (a szó hétköznapi értelmében) saját maguknak okozott károkat is fedezi. Lehetséges azonban, hogy pusztán a társadalmi költségeket számítva ezek a paternalista szabályok célellentétes következményekhez vezetnek. Míg bizonyos bukósisak nélküli balesetek gyakran halálosak, a sisak rendszerint „csupán” a súlyosan sérült (s a társadalmi kiadásokban mérve igen terhes) ember életét menti meg. Dohányzás nélkül az emberek átlagosan tovább élnek, vagyis könnyen lehetséges, hogy (főként nyugdíj formájában) összességében több társadalmi költséget okoznak, mint azok a dohányosok, akik viszonylag korán, munkaképes koruk vége felé halnak meg. Kétségtelen, hogy ha ezek a hatások empirikusan mérhetők és igazolhatók, szűken gazdasági szempontból rendkívül figyelemreméltók. Ugyanakkor aligha használhatók a rawlsi értelemben vett „nyilvános indokként” politikai vitákban. A példa azt kívánja illusztrálni, hogy ha egy szabály nem tisztán paternalista, vagyis többféle indok támasztja alá (például a dohányzás esetében: a dohányos védelme, a nemdohányzók védelme, a közkiadások érve), akkor egyenként meg kell vizsgálnunk ezeket, vajon meggyőzőek-e. Ezután tudjuk megállapítani, hogy ezen indokok együttesen meggyőzően igazolják-e a szabályt. A jogban igen jól látható az általános elvek és a különös szabályok közötti bonyolult összefüggés. Nevezetesen, ha valamely jogi szabályt nem pusztán dogmatikailag, azaz fogalomhasználata, technikai jelentése, a jogrendszerhez való illeszkedése szempontjából kívánunk elemezni, hanem kritikailag, igazoló indokokat keresve, akkor gyakran azt

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

59

találjuk, hogy a szabály sokféle, gyakran egymásnak ellentmondó elvvel támasztható alá. E túldetermináltság miatt nem mindig látjuk világosan, vajon az adott szabályban paternalizmust, egy befolyásos csoport önérdekét, egy általánosan elfogadott érték szimbolikus kifejeződését (moralizmust) vagy egy externáliaproblémára adott instrumentálisan racionális megoldást kell-e látnunk. Természetesen nem elsősorban a jogalkotók szubjektív (nehezen megfigyelhető és ellentmondó) szándékai, hanem a szabály lehetséges igazolásai számítanak. A jog legitimitása, autoritása is nagyban függ attól, vajon szabályait helyes indokkal (for right reasons) alkották és érvényesítik-e. Mint mondtuk, a paternalizmus egyfajta indok, amelyet a szabadságkorlátozás igazolása vagy bírálata esetében használhatunk. A szabadságkorlátozó elvek közé tartozik, a kárelv, a sérelem (megbotránkoztatás) elve és a moralizmus mellett.25 Mióta a nyugati világban általánosan elterjedtek John Stuart Mill eszméi az államhatalom korlátairól és a kárelvről mint a döntésképes egyénekkel szembeni kényszer egyedül legitim igazolásáról, a paternalizmus a politikai és jogfilozófia központi problémájává vált. Liberális nézőpontból a paternalizmus azért problematikus, mert az egyén javát kívánja előmozdítani annak akaratával szemben, s így megsérti az egyéni autonómiát az egyén jóléte érdekében. A paternalizmus szabadságkorlátozó jellege tehát erkölcsi problémát vet fel. Igazolását illetően ugyanakkor nem olyan lényege szerint elítélendő dolog, mint a gyilkosság: formális értelemben inkább az emberöléshez hasonlít, amelynek vannak igazolható és igazolhatatlan esetei. A paternalizmus erkölcsi érdekessége két érték: a szabadság és a jóakarat szembenállásából származik.26 Ennek megfelelően a paternalizmus igazolásakor is e két érték mérlegelése a kiindulópont. Emellett persze további, specifikus érvek is relevánsak lehetnek a jogi paternalizmus esetében. A jogi paternalizmus igazolása az egyedi paternalista beavatkozásokkal szembeni ellenvetéseken túl további nehézségekbe is ütközik. Ezek részben a korlátozás szabályokba foglalt jellegéből, részben a jogalkotásjogalkalmazás intézményi sajátosságaiból következnek. A beavatkozás általános szabályokba foglalt jellege azzal jár, hogy a szabály olyan esetekre is vonatkozik, amelyekre a szabály mögötti indokok nem illenek. (Természetesen ennek fordítottja is előfordul.) Vagyis bár igazolt lehet beavatkozni egyes esetekben, az általános szabály olyanok döntési szabadságát is korlátozza, akik nem szorulnak paternalista támogatásra. A szabályoknak saját igazolásukon túlterjeszkedő jellege 25 26

Az elvek kidolgozottabb csoportosítását lásd Feinberg 1986, xvi–xviii. Kleinig 1984, 1. fejezet

60

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

(overinclusiveness) az esetek heterogeneitásából és az általános osztályozó fogalmak használatából következik.27 Más összefüggésben a JGE irodalma is tárgyalja ezt a problémát, mint a szabályok és standardok közötti optimális választás kérdését. A paternalizmus jogi jellegének vannak újraelosztási következményei is. Nevezetesen, a paternalista szabályok költségeit azok az egyének (is) viselik, akik nem igénylik a jog segítségét. Ráadásul a beavatkozás akadályozza őket abban, hogy úgy cselekedhessenek, ahogy racionális mérlegelésük alapján tennék.28 A paternalizmus minden fajtájával szemben felhozható, de az állami beavatkozás esetén hangsúlyozottan releváns továbbá az a konzekvencialista (a Mill–Feinberg-féle autonómiaalapú érveléstől független, noha libertárius szerzők által is használt) érv, amely a „pater” vagyis a paternalista szabályalkotó (-alkalmazó) információs fölényét vonja kétségbe. Röviden, az érv úgy szól, hogy a paternalista jogalkotó – még ha a jóakarat vezeti is (ez a motivációs probléma egy további antipaternalista érv kiindulópontja lehet) – többnyire nem rendelkezik elegendő információval arról, mi mozdítja elő az egyének javát (jólétét, boldogságát). Mint láttuk, a paternalizmus által felvetett erkölcsi probléma a szabadság és a jóakarat konfliktusaként ragadható meg. Ugyanakkor ismeretesek alternatív definíciós javaslatok is, amelyek úgy értelmezik át a paternalizmus fogalmát, hogy ezáltal normatív szempontból is elfogadhatóbbnak tűnjék. Ilyenek például a szabadság-maximalizálás (autonómiát növelő paternalizmus), a kollektív önkorlátozás (a többség „önpaternalizmusa”) vagy a hipotetikus egyetértés konstrukciója. Ezen átértelmezések egy része különösen jellemző a közgazdaságtani irodalomra. Egyes szerzők akkor tekintik igazolhatónak a paternalizmust, ha az növeli az egyén autonómiáját, vagy másképp fogalmazva maximalizálja az egyén szabadságát.29 Eszerint az egyén választási szabadságát nemcsak jogos, hanem kötelező is korlátozni a jelenben, ha ezáltal összességében növekszik a szabadsága a jövőben. Természetesen ahhoz, hogy ez a gondolat pontosabban megfogalmazható legyen, össze kellene tudnunk hasonlítani a jelenbeli és a jövőbeli szabadságot: a fortiori, mérnünk kellene tudni a szabadságot. Ez azonban csupán az egyik kritikai észrevétel. Fontosabb probléma, hogy ez az elgondolás nem számol azzal az esettel, amikor az egyén autonóm döntéssel maga kívánja korlátozni jövőbeli szabadságát. Ez nem pusztán az önkéntes rabszolgaság 27 28 29

Schauer 1991; uő 2003. Mitchell 2006. Eidenmüller 1995; Eberlein 1996.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

61

(elméletileg ma is vitatott) példája esetében releváns, hanem minden olyan esetben, amikor valaki elkötelezettséget vállal a jövőre nézve. Ezáltal későbbi választási lehetőségeit szükségképp csökkenti – kérdés azonban, hogy nem épp autonómiájának súlyos korlátozása volna-e, ha nem lenne lehetősége autonóm döntése révén (szerződést kötve, hivatást választva stb.) csökkenteni jövőbeli választási szabadságát. A kollektív önkorlátozás gondolata szerint a jogi paternalizmus nem más, mint egy demokratikus közösség metaszintű döntése saját önkárosító döntéseinek racionális korlátozására. Hasonló ez az akaratgyengeség „kezelésének” problémájához, amelyet a racionális döntések elmélete az egyéni cselekvés szintjén Odüsszeusz és a szirének paradigmatikus példája kapcsán szokott tárgyalni, de amelynek kollektív megfelelői is eléggé nyilvánvalóak. Eszerint „egyének és közösségek […] különböző okok miatt korlátozhatják azt a képességüket, hogy a jövőben meghatározott cselekvéseket hajthassanak végre. Viszonylag gyakran előfordul például, hogy az érintettek azért korlátozzák jövőbeli döntési szabadságukat, mert előre látják: meghatározott, ám előzetesen nehezen körvonalazható jövőbeli helyzetekben – szenvedélyeik, akaratgyengeségük vagy preferenciáik pálfordulásszerű módosulása miatt – hajlamosak lehetnek arra, hogy saját jól felfogott érdekük, vagy saját jól megfontolt ítéleteik ellenében döntsenek vagy cselekedjenek.”31 Ez a meggondolás kétségkívül alkalmas lehet bizonyos korlátozó beavatkozások igazolására. A kollektív önkorlátozás gondolata gyakran összekapcsolódik viszont a hipotetikus konszenzus konstrukciójával is. E szerint elvileg bármely paternalista beavatkozás előnyös következményeiből visszafelé következtetve értelmezhető úgy, mintha abba a szabadságában korlátozott egyén, ha ésszerűen gondolkodik, előzetesen beleegyezett volna. A hipotetikus konszenzus felhasználása a paternalizmus (különösen a kemény paternalizmus) igazolására több nehézséget is felvet. Először is, a hipotetikus egyetértés paternalizmus esetén per definitionem szemben áll az egyén tényleges (empirikus) akaratával. Amint azt a társadalmi szerződésről szóló irodalom régóta hangsúlyozza, a hipotetikus egyetértés konstrukciója (fikciója) önmagában nem elegendő egy szabály vagy társadalmi berendezkedés igazolására. Inkább metaforaként szolgál, amely azoknak az érveknek a nyilvános (bármely ésszerűen gondolkodó egyén számára hozzáférhető) jellegére utal, amelyek indokot szolgáltatnak racionális egyének számára a szabály elfogadására. Ekkor viszont az érveknek tartalmilag kell meggyőzőeknek lenniük. Továbbá, ha figyelembe vesszük az ésszerű pluralizmus ugyancsak Rawls által 30 31

Eéster 1984, 2000 Csontos 1999, 245–246.

62

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

leírt körülményeit, igen valószínűtlen, hogy nagyszámú kemény paternalista szabály volna alátámasztható ilyen hipotetikus egyetértéssel – még átértelmezett formában is. A paternalizmus problémájának valódi magva ugyanis abban áll, hogy megtaláljuk (és az egyén akarata ellenére kikényszerítsük) azt a választást, ami az egyén javát szolgálja, noha ő maga nem így döntene. Márpedig ezt küszöböli ki definíció révén a hipotetikus konszenzusként való értelmezés. Összefoglalva: a paternalizmus a morál- és politikafilozófiai irodalom olyan problémája, amelyben a metafizikai kiindulópontok és módszertani elkötelezettségek különbözősége és a gyakorlati következtetések konvergenciája egyszerre van jelen. Hogy valamely esetben igazolható-e a szerződési szabadság paternalista korlátozása, gyakran olyan empirikus kérdések megválaszolásán múlik, mint hogy az egyének tipikusan mennyire önkéntesen döntenek és cselekszenek meghatározott kontextusokban, hogy vannak-e olyan intézmények, amelyek alkalmasabbak bizonyos típusú kockázatok értékelésére stb. A következő részben azt vizsgálom meg, mennyiben alkalmas a közgazdaságtan (a racionális döntések elmélete) a paternalizmus elemzésére.

A paternalizmus elemzése közgazdasági eszközökkel Mint már említettem, a jogi paternalizmus elemzésében a kiindulópont a racionális döntések elméletének módszerét alkalmazó JGE-irodalom. A JGE számos intellektuálisan értékes és gyakorlatilag releváns elemzéssel járult hozzá többek között a szerződési jog szabályainak magyarázatához és kritikájához. Ugyanakkor vannak olyan problémák, s ezek közé tartozik a paternalizmus is, amelyek elemzésében ezek az eszközök elégtelennek bizonyulnak. Ezért a következőkben maguk a kutatási módszerek és elméleti előfeltevések kerülnek a vizsgálat fókuszába. A paternalizmusról szóló meglehetősen csekély közgazdasági irodalom32 nagyjából a következőképp igyekszik igazolni az ésszerűnek ítélt, első ránézésre paternalista szabályokat. Néhány esetben a paternalizmust átdefiniálják vagy leegyszerűsítve visszavezetik analitikusan könnyebben kezelhető esetekre, megmutatva, hogy az adott intézkedést (1) externális hatások vagy (2) más piaci kudarcok igazolják. Például információs aszimmetria esetében a piackudarc korrekciója és

32

A JGE területén például Burrows 1993; uő 1995; Zamir 1998.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

63

a paternalizmus közötti határesettel van dolgunk, amit azonban tovább bonyolít az egyének információs túlterhelésének lehetősége. Ismét más esetekben a fogyasztói szuverenitás feltevését a (3) meritórikus javak fogalmának bevezetésével módosítják, vagyis azt állítják, hogy e javak fogyasztásának mennyiségét nem az egyéni preferenciák egyszerű öszszegzése alapján, hanem azok valamilyen kollektív értékelését figyelembe véve kell meghatározni.33 Megint más modellek specifikus ad hoc feltevésekkel élnek az egyének preferenciáival kapcsolatban. Ilyen például (4) az útfüggőség (path dependence), amikor az egyén t időpontbeli preferenciái korábbi cselekvésétől függenek, (5) a dinamikus inkonzisztencia (amikor az egyén különböző időpontokban történő választásai között logikai ellentmondások keletkeznek), vagy (6) a „többszörös én” (multiple self) modellek (ezekről lásd alább). Végül vannak olyan heterodox megközelítések is, amelyek módosítani kívánják azt a leegyszerűsítő feltevést, amely minden normatív mércét a következményekre vonatkozó preferenciákra kíván redukálni, s így (7) a különbséget hangsúlyozzák aközött, amire az egyén vágyik, illetve amit oka van értékesnek tartani, vagy (8) rávilágítanak a döntési szabadság és/vagy a méltányosság közgazdasági modellezésének szükségességére. A paternalizmus átdefiniálás révén való kiküszöbölése a közgazdaságtanban voltaképpen nem meglepő, inkább természetes. Ahogyan a jogászok is lefordítják ezt az eredetileg filozófiai fogalmat hagyományos doktrinális kategóriáik nyelvére, a közgazdaságtan is ilyen módon kezeli a fogalom által jelzett szubsztantív problémát. S valóban, első látásra viszonylag egyszerűnek tűnik lefordítani, és ezáltal beilleszteni a paternalizmus problémáját a mainstream közgazdaságtanba: mindöszsze speciális preferenciákat és/vagy információs tökéletlenségeket és aszimmetriákat kell feltételeznünk. Azonban ez a megoldás két szempontból is problematikus. Egyrészt normatív kiindulópontját tekintve, amennyiben az egyéni preferenciák maximalizálására egyszerűsíti a jog célját. Másrészt az egyéni racionális döntéstől való eltérések, torzítások és anomáliák előfordulásáról szóló empirikus bizonyítékok gyarapodása egyre inkább kétségessé teszi ezek kivételként kezelésének és ad hoc modellezésnek tudományos termékenységét. Másképpen fogalmazva: azokban az esetekben, amikor az egyének szisztematikusan korlátozottan racionális döntéseket hoznak, igazolt lehet a paternalista beavatkozás. Ezt az igazolást azonban nem lehet pusztán az egyének kinyilvánított preferenciáira alapozni. Annak meghatározásához pedig, hogy mely esetekben és milyen módon indo-

33

Head 1966.

64

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

kolt beavatkozni, a korlátozottan racionális egyéni cselekvés szabályszerűségeinek empirikus vizsgálata szükséges.

Paternalizmus a mainstream közgazdaságtanban: fogyasztói szuverenitás és kinyilvánított preferenciák Az utilitarizmust, illetve a jólétközpontúságot (welfarism), amelyek valamilyen formában a kortárs közgazdaságtan mögötti filozófiai elveket képviselik, gyakran bírálják amiatt, hogy az egyének preferenciáit adottnak fogadják el. Nem tartalmaznak „etikai kritériumokat, amelyek elismerésre nem méltóként diszkvalifikálnák az erkölcsileg megbotránkoztató, az önveszélyes vagy az ésszerűtlen preferenciákat.” Ha viszont a közgazdasági elméleti mégis elismer bizonyos kivételeket – amint például kiskorúak vagy szellemi fogyatékosok esetén ezt rendszerint megteszi –, akkor „szüksége van a paternalizmus valamilyen elméletére, ilyet viszont a magángazdasági rend paradigmája önmagában nem kínál vagy sugall”.34 Robert Sugden például a közgazdaságtan és a politikai filozófia közös fogyatékosságaira utalva így érvel: „Egyik megközelítés sem az emberi pszichológiára vagy az emberi természetre vonatkozó empirikus hipotéziseken alapul. A politikai filozófia a jó indokokkal foglalkozik: az a pszichológiát illető kérdés, hogy ezek a jó indokok miként motiválják az emberek cselekvését, megválaszolatlan marad. Ám a közgazdasági elmélet ugyancsak nem foglalkozik a motiváció pszichológiájával. Egyszerűen leszögezi azt az a priori posztulátumot, hogy minden egyes egyén rendelkezik az önérdekű preferenciák egy jól definiált készletével, s a kérdéses egyén mindenkor ennek alapján cselekszik. Ha megszorongatják őket, a közgazdászok rendszerint azon az alapon védelmezik ezt a feltevést, hogy az megfelel a racionális viselkedés követelményeinek. Más szavakkal, a jó (prudenciális) indokok fogalmára hivatkoznak, és nem foglalkoznak azzal a kérdéssel, hogy ezek az indokok hogyan motiválják az egyént. […] Márpedig egy empirikus társadalomtudománynak empirikus alapokon kell nyugodnia. Tekintsük azt a tényt, hogy sokan úgy döntenek, olyan mennyiségben fogyasztanak alkoholt, heroint és hasonló anyagokat, ami veszélyezteti egészségüket, társadalmi létüket és karrierjüket. Vajon önérdeküket követik? Hagyományos közgazdasági szempontból nézve igen: a fogyasztók ezeket az anyagokat preferálják, és hajlandók fizetni pre-

34

Trebilcock 1993, 21.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

65

ferenciáik kielégítéséért. Ez minden, amit a közgazdaságtan valaha is megkövetelt az önérdekű fogyasztással kapcsolatban. Pszichológiailag szólva a fogyasztókat olyan érzetek iránti vágyak motiválják, amelyeket az általuk fogyasztott anyagok váltanak ki. Biológiailag nézve ezek az érzetek egy olyan neurális rendszer melléktermékei, amely jól illeszkedik ahhoz a világhoz, amelyben a homo sapiens kifejlődött. Az érzetek diszfunkcionálisak azonban (vagyis nem szolgálják a túlélés és a reprodukció »célját«) egy olyan világban, ahol a gyárilag előállított kábítószerek könnyen elérhetők.”35 Amikor a közgazdászok javaslatot tesznek az egyéni döntésekbe való beavatkozásra, nemcsak az önkéntesség mércéjére hivatkoznak (implicit módon), hanem a racionalitáséra is (explicit módon), amely szerint az akaratgyengeség, a „savanyú a szőlő” mechanizmus stb. irracionális magatartási jellemzők. E módszertani stratégia a tényleges emberi cselekvéseket egy mesterséges normatív mércén méri, és olyan absztrakt alanyokról beszél, akik rendelkeznek egy bizonyos tulajdonsággal, nevezetesen az autonómiával egyenlővé tett racionalitással – az egyén preferenciáit minden esetben tiszteletben kell tartani, ha azok vágyait tükrözik. Mármost ez az autonóm én konfliktusba kerülhet ugyanezen személy más tulajdonságaival, vagy más szavakkal az egyén más énjeivel. Ekkor tulajdonképpen a paternalizmus egy további újradefiniálásáról van szó, úgynevezett többszörös én (multiple self) problémaként, sőt „intraperszonális externáliaként”.36 A puha paternalizmus bizonyos eseteiben, vagyis amikor a paternalizmus tárgya nem tökéletesen kompetens és tájékozott, lehet úgy érvelni, hogy a beavatkozással az egyén valódi énjét védjük tévedéseitől, akaratgyengeségétől stb. A „többszörös én” modellek filozófiai problémáival most nem foglalkozom. Ám e modellek felvetnek egy fontos módszertani nehézséget: nem mindig egyszerű megállapítani, mi az, ami adottságként az autonóm énhez tartozik, az absztrakt egyén tulajdonsága, s mi tekinthető olyan „anomáliának”, amely paternalista korrekció tárgya lehet. Ez a kérdés voltaképpen a közgazdaságtan mindennapos problémája. A kockázattal szembeni attitűdöket például rendszerint olyan adottságnak tekintik, amely az egyén preferenciáinak egyik jellegzetessége. Ugyanakkor, ha valamilyen viselkedést csak extrém mértékű kockázatkerülés feltételezésével lehet megmagyarázni, ezt gyakran anomáliának tekintik, amely szabályozás, korlátozás indokaként szolgálhat. Kísérleti eredmények arra mutatnak, hogy a kockázatkerülés mértéke erősen kontextusfüggő, különbözik veszteségek és nyereségek esetében, 35 36

Sugden 2004, 210. Lásd például Camerer et al. 2003.

66

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

s függ a kockáztatott érték nagyságától is. A kockázatok érzékelésének és értékelésének kognitív háttere tehát túl összetett ahhoz, hogy egyértelmű normatív következtetéseket alapozzon meg.37 Tekintsünk egy további példát. A pszichológiai kutatások nyomán szerzett ismereteink az olyan döntéselméleti anomáliákról, mint a dinamikus inkonzisztencia vagy az önigazoló elfogultság (self-serving bias) nemcsak a hagyományos közgazdasági modellek magyarázóerejét és előrejelző képességét vonják kétségbe, hanem arra is kell ösztönözniük a kutatókat, hogy újragondolják a személy, az egyéniség, az autonómia fogalmát.38 Mi legyen a cselekvések, szabályok stb. értékelésének alapja: a kinyilvánított, a „megtisztított”, a hosszú távú, a hipotetikus preferenciák vagy valamilyen más mérce? Ezek a fogalmi és normatív kérdések részben visszautalnak a korábbi filozófiai fejtegetésekre, részben pedig az empirikus, kognitív pszichológiai kutatások fontosságára mutatnak rá. Ha a cselekvések, szabályok stb. értékelésének egyedüli alapját a kinyilvánított preferenciák jelentik, az fogalmi és normatív nehézségekhez vezet, amelyek a paternalizmus problémája esetében különösen súlyosak. Mindez a filozófiai viták és az empirikus kutatások viszonyának újragondolását teszik szükségessé. Ugyanakkor a paternalizmus körüli, legújabban megélénkült JGE-diskurzus elsősorban nem a normatív mércék, hanem a módszertan és a policy-következtetések (s utóbbi kettő viszonya) körül zajlik.39 Russell Korobkin (2004) például úgy érvel, hogy ha a JGE célja jogpolitikai javaslatok megfogalmazása, akkor minden esetben pragmatikusan kell eldönteni, vajon a vizsgált jelenségre a hagyományos racionális vagy a pszichológiai döntéselmélet kínál-e plauzibilisebb magyarázatot. Ám mivel az elméleti munka ilyen értelemben soha nem ér véget, a gyakorlati döntések szüksége ugyanakkor gyakran sürgető, a magyarázat és az előrejelzések pontosságával kapcsolatban pragmatikus engedményekre kényszerülünk. Ezzel együtt is a pszichológiai döntéselmélet relevanciája a JGE számára egyre inkább elfogadottá válik.

37

Lásd például Noll–Krier 2000. Farnsworth 2003; Whitman 2006. 39 Camerer et al. 2003; Rachlinski 2003; Korobkin 2003, 2004; Sunstein–Thaler 2003a; Thaler–Sunstein 2003b; Klein 2004a; uő 2004b; Sunstein 2004; Mitchell 2005; Camerer 2006; Glaeser 2006; Blumenthal 2006; Whitman 2006. 38

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

67

A pszichológiai döntéselmélet relevanciája Az emberi ítéletalkotás és döntéshozatal jellemzői és mechanizmusai, amelyeket az utóbbi évtizedekben a kognitív pszichológia feltárt, sok tekintetben nem egyeznek meg a neoklasszikus közgazdaságtan feltevéseivel.40 Amennyiben empirikusan igazolható, hogy az egyének (például a fogyasztók) szisztematikusan és ismétlődően „áldozatául esnek” bizonyos döntéselméleti anomáliáknak, és nemcsak egyszeri laboratóriumi kísérletek során, hanem valós helyzetekben és a tanulási hatások ellenére is, akkor az eredmények ezekben az esetekben érvet szolgáltatnak a paternalizmus mellett. Pontosabban, az egyének választási szabadságának korlátozása ilyen esetekben növelheti az egyének átlagos jólétét, még akkor is, ha a szabályozó nem ismeri az egyes egyének preferenciáit, csupán kognitív tévedéseik eloszlásfüggvényét.41 Persze amit a hagyományos közgazdaságtan felől nézve anomáliaként értelmezünk, az a pszichológia felől nézve gyakran inkább egy eleme az emberi viselkedés és problémamegoldás jól működő heurisztikus mechanizmusainak. Éppen ezért nem is meglepő, hogy a pszichológiai döntéselmélet eredményeire támaszkodó jogi elemzések (behavioral law and economics) korántsem kritikátlan paternalizmussal váltják fel a hagyományos JGE antipaternalizmusát. A normatív következtetések és jogpolitikai javaslatok ugyan jelentősen eltérőek lesznek a korábbiaktól, de egyúttal differenciáltabbak is.42 Ezt az álláspontot nevezik olykor anti-antipaternalizmusnak, ami a paternalizmus olyan kritikus, korlátozott formájára utal, amely figyelembe veszi, hogy nemcsak (legalább) az egyik szerződő fél, hanem a szabályozó (jogalkotó, bíró) is korlátozottan racionális és tökéletlenül informált.43 Miért ne avatkozzék be tehát a jog minden olyan esetben, mikor az egyéneket szisztematikusan irracionális döntéseiktől kell megvédeni? Az érvek részben a kormányzattal szembeni hagyományos szkepticizmusból származnak, részben azonban specifikus pszichológiai indokokra támaszkodnak. Mint már részben volt róla szó, az érvek első csoportja (1) a szabályok túlterjeszkedő jellegére, (2) a szabályozó információhiányára, illetve (3) motivációira, vagyis a jogalkotók érdekcsoportok általi befolyásolásának lehetőségére hivatkozik. A szabályozó csak igen korlátozott és gyakran torzított módon képes az egyének „valódi érdekeit” követő paternalizmusra. 40 41 42 43

Kiinduló irodalomként lásd Camerer 2004; Sunstein 2000; Englerth 2004. Saint-Paul 2004. Rachlinski 2003; Blumenthal 2006. Jolls 2000.

68

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

Az antipaternalista érvek tehát több forrásból erednek. Deontologikus (autonómiaalapú): az egyén ésszerűtlen döntése is, ha autonóm, önmagában értékes és tiszteletben tartandó. Konzekvencialista: a beavatkozás több költséggel (kárral) jár, mint haszonnal (1) az egyén számára, (2) hasonló helyzetben lévő harmadik személyekre (például a szabályok túlterjeszkedő jellege miatt), (3) a társadalom egészére (például a szabályozás közvetlen tranzakciós költségei miatt), vagy (4) nem szándékolt következményekhez vezet (például bizonyos típusú tranzakciók tilalma a piac összeomlásához vezethet). Pszichológiai: (1) túl kevés az információ a magatartási anomáliákról, (2) az eddig feltárt viselkedési sajátosságok, részben éppen komplexitásuk miatt erősen kontextus-függőek, nehezen általánosíthatók, (3) ugyanakkor össze is kapcsolódnak, s egy kölcsönhatásokkal rendelkező döntési mechanizmusba ágyazódnak, ahol például az egyik torzítás mérsékli a másikat, az egyik kiküszöbölése tehát összességében hátrányosabb, mint a status quo. De figyelembe kell venni azt is, hogy (4) a tanulási hatások beavatkozás nélkül is javíthatják a döntések ésszerűségét, valamint (5) szakértők és közvetítők piaci alapon kínálnak segítséget a megalapozottabb döntéshez. Végezetül nem feledkezhetünk el (6) a paternalizmus dinamikus hatásáról sem: ha az egyén nem viseli döntéseinek következményét, ez akadályozza a racionális és autonóm döntés képességének kifejlődését.44 A paternalizmus körüli, döntéselméletileg orientált vita állása tehát röviden úgy összegezhető, hogy a pszichológiai döntéselmélet eredményeinek hatására a generális elutasítást nem az általános beavatkozási igény váltotta fel, hanem a beavatkozás előnyeinek és hátrányainak pragmatikus mérlegelése, ahol ritkán vannak gyakorlatilag könnyen eldönthető, világos esetek, általános szabályt megfogalmazni pedig különösen nehéz. Ezzel együtt megjelentek figyelemre méltó törekvések a paternalizmus új elméleti keretben történő értelmezésére. A paternalizmus JGE-hez kötődő irodalmában legújabban két olyan, egymást némileg kiegészítő szabályozási ideál jelent meg, amelyek immár támaszkodnak a pszichológiai döntéselmélet eredményeire, s részben figyelembe veszik az imént említett antipaternalista érveket is.

44 Ez utóbbi érv, amely már John Stuart Millnél is szerepel, röviden így szól: „ha felnőtteket gyerekként kezelnek, idővel olyanok lesznek, mint a gyerekek. Megfosztva attól a jogtól, hogy válasszanak maguk számára, hamarosan elveszítik racionális ítéletalkotásra és döntésre való képességüket. Még a gyerekeket is, egy bizonyos idő után jobb nem gyerekként kezelni, máskülönben sohasem szerzik meg a felelős felnőttség nézőpontját és képességeit.” Feinberg 1986, 24. Vö. Klick–Mitchell 2006.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

69

Az „aszimmetrikus paternalizmus” szerint egy szabály akkor igazolható (egy vállalat és az általa kínált termék fogyasztói vonatkozásában), ha

(p×B) – [(1-p)×C] – I +∆Π> 0, ahol p a korlátozottan racionális fogyasztók aránya (a többi fogyasztó a feltevés szerint tökéletesen racionális), B a korlátozottan racionális fogyasztók nettó nyeresége, C a racionális fogyasztók nettó költsége, I a szabály alkalmazásának költsége, ∆Π a vállalat nyereségének változása a szabály hatására. Vagyis egy szabály „aszimmetrikusan paternalista, ha nagy nyereséget nyújt azoknak, akik korlátozottan racionálisak, míg kevés vagy semekkora kárt nem okoz azoknak, akik tökéletesen racionálisak”.45 Ez a formula persze csupán illusztrálja a jogi paternalizmus problémájának szerkezetét. Nem elsősorban arra szolgál, hogy kvantifikálva és összemérve az itt szereplő változókat, dönthessünk, de rávilágít, kik a kedvezményezettjei, s kik viselik a költségeit egy-egy paternalista beavatkozásnak, és arra ösztönöz, hogy ebből a szempontból a legkedvezőbb nettó mérleget ígérő jogi eszközt keressük. Ugyanakkor vitatható, hogy ezek az átváltások minden esetben egydimenziósak-e. Még ha félre is tesszük azt a kérdést, hogy ez a megközelítés sikeres lehet-e abban, hogy a problémát „ténykérdésekre” redukálja, fontos látni, hogy a paternalizmus költségeit (és esetleg a hasznait is) részben a választási lehetőségek és a döntési szabadság terminusaiban kell mérnünk, ahol nemcsak az egyes alternatívák kívánatos volta, hanem a szabad döntés aktusa maga számít. Sunstein és Thaler elemzési keretükben igyekeznek figyelembe venni ezt a vonatkozást is, s emiatt nevezik a maguk paternalizmusát „libertáriusnak”.46 Eszerint (ideális esetben) azok a beavatkozások legitimek, amelyek úgy segítik az egyént a számára legjobb döntés meghozatalában, hogy eközben választási szabadságát nem korlátozzák. Gyakorlatilag pedig azok, amelyek esetében ez a korlátozás a lehető legenyhébb.

45 46

Camerer et al. 2003. Sunstein–Thaler 2003; Thaler–Sunstein 2003.

70

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

A szerződések szabályozása és a paternalizmus A pszichológiai döntéselmélet irodalmában jól dokumentált kognitív és érzelmi mechanizmusok első ránézésre igazolhatják a szerződési jogban a (ténylegesen igen merev) diszpozitív szabályok gondos megválasztását, tájékoztatási kötelezettség vagy visszalépési jog bevezetését, hogy csupán néhány példát említsünk. Az anomáliák kiküszöbölése (de-biasing) azonban rendkívül sokféle módon történhet. A szerződési szabadság korlátozásának mértéke szerint megkülönböztethetünk formális, információs és tartalmi szabályokat. Az előbbiek a szerződéskötés előtt, ritkábban a szerződéses viszony tartama alatt bizonyos cselekvéseket írnak elő, azonban a szerződés tartalmának meghatározásában a feleket nem korlátozzák. Ilyen szabály például az írásbeliség, a visszalépési jog, a várakozási idő vagy a szakértői tanács igénybevételének előírása. Az információs szabályok kötelezik valamelyik felet bizonyos adatok közlésére, elsősorban az információs aszimmetria megszüntetése érdekében. Az EU fogyasztóvédelmi szabályainak jelentős része ebbe a csoportba tartozik. A tartalmi korlátozások jelentik a legerősebb beavatkozást a szerződési szabadságba, amennyiben a felek egymással szembeni kötelezettségeit és jogait az előbbieken túlmenően is szabályozzák – ilyen például klasszikusan az árszabályozás. Elméletileg mindezek a szabályok lehetnek diszpozitívak vagy kógensek egyaránt, rendszerint azonban a kölcsönös megegyezéssel való eltérést nem, vagy csak a „gyengébb fél” (fogyasztó, bérlő, munkavállaló stb.) javára, illetve további formális lépések betartása mellett engedik meg. A szerződési szabadság korlátozásának konkrét jogi formáját tekintve megkülönböztethetjük a paternalizmusnak ex ante és ex post formáját.47 Az előbbi általános szabályként megfogalmazott és minden egyes a szabály alá sorolható esetre vonatkozó normában ölt testet. Ezek a szabályok sok országban a doktrinális értelemben felfogott szerződési jogon kívül, más jogágakban (munkajog, közigazgatási jog stb.) helyezkednek el, de tartalmi értelemben ugyanúgy a szerződési szabadság korlátai, mint a polgári törvénykönyvek rendelkezései. Ez utóbbi rendelkezések másfelől gyakran olyan generálklauzulák, amelyek viszonylag nagy teret hagynak a bírói mérlegelésnek, s abban az értelemben ex post szabályok, hogy a szerződés megkötése után, egy konkrét eset kapcsán hivatkozik valamelyik fél „súlyos méltánytalanságra”, „jó er-

47

Klick–Mitchell 2006.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

71

kölcsbe ütközésre” stb. A következőkben két első látásra paternalista szerződési jogi szabályt vizsgálok meg röviden.

Cselekvőképtelenség A capacitas római jogból eredő fogalma a polgároknak abból a célból juttatott státuszt jelöli, hogy lehetővé tegye számukra a közösség gazdasági életében való részvételt. Modern jogrendszerekben a „jogképesség” és a „cselekvőképesség” azok a fő jogi mechanizmusok, amelyek felhatalmazzák az egyéneket és szervezeteket arra, hogy jogilag kötelező megállapodásokat kössenek, illetve tágabban hogy ügyeiket a magánjog eszközeinek igénybevételével rendezzék el.48 Mivel a természetes személyek között jogképesség tekintetében nincs különbség, a szerződéses kapcsolatokban való részvételt a cselekvőképesség szabályai korlátozzák. 49 Formális jogi értelemben egy szerződés érvényességéhez az kell, hogy önkéntes megállapodás hozza létre. Empirikus értelemben viszont nemcsak jelentős egyéni különbségek vannak e téren, de nem is minden személy képes lényegében önkéntes saját cselekvésre. Ennek egyik feltétele a döntéshozatali képesség. Természetesen a cselekvőképesség szempontjából csupán egy ennél szűkebb követelmény, az önálló döntéshozatal absztrakt képessége számít. Vagyis egy döntés a jog szemében akkor is egy önálló személy jogilag releváns döntése, ha az egyébként ostoba, végiggondolatlan vagy ésszerűtlen. Ha vannak is paternalista indokok a tartalmilag ésszerűtlen döntésekbe való beavatkozásra, azokat a szerződési jog más szabályai rendezik. A cselekvőképesség szabályai ugyanis azt kívánják biztosítani, hogy csak az absztrakt értelemben önálló választásra képes egyének köthessenek érvényesen szerződést. Közismerten ezek a szabályok korlátozzák tehát a kiskorúak szerződéskötési képességét, országonként eltérő módon, rendszerint egy bizonyos életkorig abszolút tilalommal, efelett pedig korlátozásokkal. De ilyen szabályok vonatkoznak a szellemi fogyatékosokra, valamint az időszakosan cselekvőképtelenekre is. E szabályok világosan mutatják paternalista jellegüket, hiszen arra irányulnak, hogy megvédjenek bizonyos személyeket saját maguktól, jogilag lehetetlenné téve számukra bizonyos önmagukra potenciálisan káros cselekvéseket. Ezek a szabályok a puha paternalizmus legtisztább pél-

48

Deakin 2006, 318. Lásd Feinberg 1986, 26. fejezet, Enderlein 1996, 4. rész, Hesselink 2005, Deakin 2006. 49

72

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

dái. Minthogy a kiskorúak vagy egyébként cselekvőképtelenek szerződései semmisek (vagy megtámadhatók), a cselekvőképességi szabályok egyúttal védik ezeket a személyeket attól, hogy sérülékenységüket mások kihasználják. Ezt közvetett úton érik el, azáltal hogy ex ante megváltoztatják a potenciális szerződéses partnerek ösztönzőit. Egy racionális egyén nem vagy sokkal kevésbé hajlandó tranzakciókra olyanokkal, akiknek ígéretei jogilag nem kikényszeríthetők. Másrészt a cselekvőképtelen személyekkel kapcsolatban a paternalizmusnak van egy aktív oldala is. A jog a cselekvőképtelenek érdekeiről való gondoskodás céljából kidolgozta a gondnokság intézményét és a rá vonatkozó szabályokat. A jog kötelezettségeket ró a gondnokra, gyámra stb. annak érdekében, hogy az lényegében paternalista módon, a cselekvőképtelen helyett eljárva gondoskodjék annak érdekeiről. Emellett a kiskorúak és a szellemi képességeikben korlátozottak jogi helyzete számos más érdekes és vitatott jogi problémát vet fel – ezek azonban kevés figyelmet kapnak a szerződési jog közgazdasági elemzésében. Ez részben azzal függ össze, hogy a kérdések egy része nyilvánvalóan kívül esik a szerződési jog doktrinális határain, mint például az a kérdés hogy mikor jogos orvosi kényszerkezelés igénybevétele pusztán az ilyen személyek saját érdekében. Ám a szerződési jog területén is vannak közgazdaságilag elemezhető kérdések. Például: mikor igazolható a szerződési szabadság ilyen radikális korlátozása a cselekvőképtelenség szabályai útján? Kit kell cselekvőképtelennek nyilvánítani? Melyik a jobb megoldás: világos és éles határt húzni cselekvőképesség és cselekvőképtelenség között, vagy a megkülönböztetést fokozatosabbá tenni? Elméletileg ugyan meg lehet határozni egy bizonyos „küszöbértéket”, s ha a különféle ésszerűtlen, önveszélyes, önkárosító döntések várható kockázata összességében meghaladja ezt az értéket, a jognak oly módon is védenie kell az egyént önmagával szemben, hogy őt cselekvőképtelennek nyilvánítja, és ezzel valamennyi ígéretét jogilag kikényszeríthetetlenné teszi. Van azonban számos közbülső eset, amikor a szerződési szabadság ilyen radikális korlátozása nem szükséges.

Visszalépési jog és más formális követelmények A különböző jogrendszerek az egyes szerződések érvényességéhez másmás formális követelményeket támasztanak. E formalitások történeti eredete eltérő, s hátterükben különféle jogdogmatikai magyarázatok is állhatnak. Mindenesetre e szabályok egyik közgazdaságilag releváns, potenciálisan jólétnövelő funkciója az, hogy általánosan fogalmazva, a szerződések megkötését nehezebbé s ezáltal megfontoltabbá (ésszerűb-

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

73

bé) teszik.50 A paternalizmus irodalmában egyik leggyakrabban említett ilyen formális előírás a kötelező visszalépési jog, vagyis egy néhány napos időszak, amely alatt az egyik szerződő fél egyoldalúan, indokolási kötelezettség nélkül visszaléphet a szerződéstől (cooling off period).51 Ez a szabály mind az Egyesült Államokban, mind Európában ismert, azonban némileg eltérően működik. Míg az USA-ban a visszalépési időszak igen rövid, s gyakran (jó okkal) a teljesítés, a termék átadása előtt végződik. Az EU-ban számos különböző irányelv és nemzeti szabály van érvényben. Ezek részleteikben, többek között a visszalépési periódus hosszában igen különbözőek, azonban rendszerint a termék átadása (leszállítása) már ezen időszak alatt megtörténik. A kötelező visszalépési jog szabálya nyilvánvalóan az akaratgyengeség és más racionális döntést korlátozó érzelmi és kognitív hatások problémáit kívánja kezelni. Fő gazdasági funkciója a csalódás minimalizálása azáltal, hogy lehetővé teszi bizonyos nem kellően megfontolt szerződésektől való elállást. E funkció betöltéséhez nincs szükség az áru tényleges átadására. Vagyis ebből a szempontból az amerikai szabály, amely szerint az árut csak az időszak letelte után szállítják ki, közgazdaságilag ésszerűnek tűnik. Az érzelmileg túlfűtött, megfontolatlan döntés veszélye továbbá nem egyformán súlyos mindenfajta adásvétel, illetve áru esetén. Minthogy a visszalépési jog költséges (ez a szerződési árban is megjelenik), kötelezően csak akkor indokolt előírni, ha e problémák tipikusan és rendszeresen jelen vannak, például a házaló kereskedelemben agresszív eladási technikák alkalmazása esetén, a jelen nem lévők között kötött szerződések esetében (distant purchase) és általában olyankor, amikor valamilyen okból az egyik fél (rendszerint a fogyasztó) részéről nem várható megfontolt döntés. A JGE-irodalomban időnként a visszalépési jog egy másik funkciója is szóba kerül.52 Eszerint ez az időszak arra szolgál, hogy a vevő – úgynevezett tapasztalati jószágok (experience goods) esetén, vagyis amikor ez vásárláskor megfigyeléssel nem állapítható meg (inspection goods) – tájékozódjon a megvásárolt áru minőségéről. Kétségtelen, hogy a tapasztalati jószágok minőségének megállapítása és biztosítása valós közgazdasági probléma, azonban ennek megoldásához nincs feltétlenül szükség a kötelező visszalépési jog bevezetésére.

50

Természetesen a formalitás követelményei más célokat is szolgálhatnak, amelyek nem kapcsolódnak közvetlenül a szerződő fél önmagával szembeni védelméhez, ilyen például a nyilvánosság (harmadik személyek tájékozódásának) érdeke. 51 Vö. Rekaiti–van den Bergh 2000; Mankowski 2003; Tole 2004; Neumann 2005. 52 Rekaiti–van den Bergh 2000; Haupt 2003.

74

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

Bizonyos javak piacán megfigyelhető, hogy az eladó érdekelt abban, hogy többlet-kötelezettséget vállaljon, és önként visszalépési jogot biztosítson a vevőnek. Például nem ritka, hogy könyvkiadók hajlandók „minden további kérdés nélkül” visszafizetni a vásárlástól számított harminc napon belül hozzájuk visszajuttatott könyv árát. Ez az időszak nyilvánvalóan sokkal hosszabb, mint ami paternalista nézőpontból a higgadt, megfontolt döntéshez szükséges. Vagyis funkciója valószínűleg nem(csak) ez. Az ilyesféle szerződéses gyakorlat szinte mindig az általános szerződési feltételek része. Vagyis azon ritka esetektől eltekintve, amikor egyedi megállapodás révén e visszalépési időszakot kiiktatják a szerződésből, annak költségei a szerződéses árban is megjelennek.53 A jelenleg szűkösen rendelkezésre álló empirikus adatok szerint ugyanakkor a tényleges visszalépés (áru visszaküldése stb.) meglehetősen ritka, Eidenmüller (2005) adatai szerint az esetek kevesebb mint 2 százalékában fordul elő. Erre több magyarázat is kínálkozik. Az egyik a pszichológiai döntéselméletből származik, és a háttérben olyan mechanizmusokat feltételez, mint a kognitív disszonancia redukciója, a birtoklási hatás (endowment effect) és az önigazoló elfogultság (self-confirming bias). Röviden arról van szó, hogy még ha a vevő utólag bánja is a választását, hajlamos megtartani az árut, amelyet fizikailag már birtokol, s amelyért pénzt adott ki. Nem könnyen hajlandó azt visszaküldeni, részben azért sem, mert ezzel implicit módon (önmaga előtt) beismerné, hogy rosszul választott. Ezzel szemben saját döntéseit hajlamos a ténylegesnél kedvezőbbnek értékelni. Ezt a nehézséget csak súlyosbítja, ha formális, technikai-jogi lépések szükségesek ahhoz, hogy élhessen a visszalépési joggal. Összességében lehetséges tehát, hogy az a paternalista szabály, amely lehetővé teszi az egyénnek, hogy „lehiggadjon” és visszalépjen, azért nem működik, mert olyan további torzító pszichológiai mechanizmusok működnek, amelyet a szabály kidolgozásakor nem vettek figyelembe. Az irodalomban ezért felmerültek olyan javaslatok is, hogy azokban az esetekben, amikor indokolt a visszalépési jog kötelező előírása, a szabályt módosítani kell annak érdekében, hogy a vevő tényleges visszalépését gátló mechanizmusok működésbe lépését elkerüljük. Ez pedig úgy lehetséges, hogy a vevő számára egy rövid időszakot biztosít a jog, amely alatt meg kell erősítenie vásárlási szándékát, s ennek hiányában 53

Elvileg elképzelhető volna a különféle hosszúságú visszalépési időszakok egész sorának kidolgozása és megfelelő árazása, s a fogyasztó azután e menüből választhatna. Ennek természetesen a tranzakciós költségek szabnak határt – éppen ezek indokolják egyébként, nagyrészt, közgazdasági szempontból az általános szerződési feltételek alkalmazását.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

75

a szerződés nem érvényes, az árut pedig értelemszerűen nem is adják át (Eidenmüller 2005). Ez a technika egyébként, amely a döntés megerősítése előtt ír elő kötelező „megfontolási időszakot”, más jogterületeken is ismert. Például számos országban a házassági szándék bejelentése után kötelező várakozási időszak van, elsősorban azért, hogy időt biztosítson az esetleges visszalépésre még e nagyfontosságú hosszú távra szóló szerződés megkötése előtt. Ezt az az empirikusan is igazolt körülmény indokolja, hogy az emberek túlzottan optimisták a kapcsolat sikerét illetően (a házasulandók döntő többsége arra számít, hogy kapcsolatuk az átlagnál stabilabb lesz, ami természetesen logikailag lehetetlen). Hogy egy ilyen szabály ténylegesen milyen hatással van a házasságok stabilitására, az önálló vizsgálódás tárgya lehetne. Összefoglalásként az állapítható meg, hogy a jogi paternalizmus optimális mértékéről és formájáról szóló kutatások rendszerint a költségek és hasznok empirikusan orientált, pragmatikus összemérésének problémájában végződnek. Emellett természetesen vannak filozófiai nehézségek is, s érdekes módon ezek egy részére, legalábbis ami a JGE számára ebből releváns, a pszichológiai döntéselmélet hívja fel a figyelmet. Úgy látszik, ha az autonóm racionális döntés normatív ideálját elfogadjuk, különösen a szerződések esetében, akkor a jogtól azt kell elvárnunk, hogy „emberképe” vagyis a racionalitással és autonómiával kapcsolatos feltevései – tényellentétes módon – kissé „lőjenek túl a célon”. Ez teszi lehetővé ugyanis, hogy a jog ne csak leképezze, és ezáltal stabilizálja a kognitív és érzelmi torzításokat, hanem teret adjon a tanulásnak és a fejlődésnek is.

Irodalom Arneson, Richard J. 2005. Joel Feinberg and the justification of hard paternalism. Legal Theory, 3. szám, 259–284. Benson, Peter 1995. The idea of a public basis of justification for contract. Osgoode Hall Law Journal, 273–336. Benson, Peter (szerk.) 2001. The theory of contract law. New essays. Cambridge, Cambridge University Press. Blumenthal, Jeremy A. 2006. Emotional paternalism. http://ssrn.com/abstract=895187 Buckley, Frank H. 2005a. Just exchange. A theory of contract. London–New York, Routledge. Buckley, Frank H. 2005b. Perfectionism. Supreme Court Economic Review, 1. szám, 133–163. Burrows, Paul 1993. Patronising Paternalism. Oxford Economic Papers, 4. szám, 542– 572.

76

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

Burrows, Paul 1995. Analysing Legal Paternalism. International Review of Law and Economics, 4. szám, 489–508. Camerer, Colin 2006. Wanting, Liking, and Learning: Neuroscience and Paternalism. University of Chicago Law Review, 87–110 Camerer, Colin (szerk.) 2004. Advances in behavioral economics. Princeton, Princeton University Press. Camerer, Colin et al. 2003. Regulation for conservatives: behavioural economics and the case for ”asymmetric paternalism”. University of Pennsylvania Law Review, 1211–1254. Cooter, Robert – Ulen, Thomas S. 2006. Jogintézmények közgazdasági elemzése. Budapest, Tankönyvkiadó. Cserne Péter 2005. A racionális döntések elméletének helye a jogelméletben. In Szigeti Péter (szerk.): Államelmélet – Politikai filozófia – Jogbölcselet. Országos tudományos konferencia. [Leviatán különszám], Győr, Universitas–Győr Kht., 245–272. Csontos László 1999. Ismeretelmélet, társadalomelmélet, társadalomkutatás. Szerk.: Szántó Zoltán. Budapest, Osiris. Deakin, Simon 2006. “Capacitas ”: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy. European Review of Contract Law, 3. szám, 317–341. Deneulin, Séverine 2002. Perfectionism, paternalism and liberalism in Sen and Nussbaum’s Capability Approach. Review of Political Economy, 4. szám, 497–518. Dworkin, Gerald 2005. Paternalism. In Stanford Encyclopedia of Philosophy, http:// plato.stanford.edu/entries/paternalism Eidenmüller, Horst 1995. Effizienz als Rechtsprinzip. Tübingen, J. C. B. Mohr. Eidenmüller, Horst 2005. Der homo oeconomicus und das Schuldrecht. Herausforderungen durch Behavioural Law and Economics. In Robert Alexy (szerk.): Juristische Grundlagenforschung. Stuttgart, Franz Steiner, 13–28. Elster, Jon 1984. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality. (Második kiadás) Cambridge, Cambridge University Press. Elster, Jon 2000. Ulysses Unbound. Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints. Cambridge, Cambridge University Press. Enderlein, Wolfgang 1996. Rechtspaternalismus und Vertragsrecht. München, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung. Englerth, Markus 2004. Behavioral Law and Economics – eine kritische Einführung. Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods. Bonn. http://www.mpp-rdg.mpg.de/pdf_dat/2004_11online.pdf. Farnsworth, Ward 2003. The Legal Regulation of Self-Serving Bias. University of California Davis Law Review, 567–603. Feinberg, Joel 1986. Harm to Self. Oxford, Oxford University Press. Filmer, Robert 1991. Patriarcha and other writings. Szerk.: Johann P. Sommerville. Cambridge, Cambridge University Press. Friedman, Milton 1962. Capitalism and Freedom. Chicago, University of Chicago Press. Gallie, Walter Bryce 1956. Essentially Contested Concepts. Meeting of the Aristotelian Society, 167–198. Gaus, Gerald F. 2003. Contemporary Theories of Liberalism Public Reason as a PostEnlightenment Project. London, SAGE Publications.

��� ��� ���

TILOS AZ Á…

77

Glaeser, Edward L. 2006. Paternalism and Psychology. University of Chicago Law Review, 133–156. Gordley, James S. 1991. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford, Clarendon Press. Gordley, James S. 2001. Contract Law in the Aristotelian Tradition. In Benson (szerk.) 2001, 265–334. Hart, Herbert L. A. – Honoré, Tony 1985. Causation in law. (Második kiadás.) Oxford, Clarendon Press. Haupt, Stefan 2003. An Economic Analysis of Consumer Protection in Contract Law. German Law Journal, 11.szám , 1137–1164. Head, John G. 1966. On Merit Goods. Finanzarchiv, 1. szám, 1–29. Hesselink, Martijn W. Capacity and Capabilityin European Contract Law. European Review of Private Law, 4. évfolyam, 491–507. Hurka, Thoma 1993. Perfectionism. New York, Oxford University Press. Jolls, Christine et al. 2000. A behavioural approach to law and economics. In Sunstein (szerk.) 2000, 13–58. Klein, Daniel B. 2004. ”Statist Quo Bias” Econ Journal Watch, 2. szám, 260–271 Klein, Daniel B. 2004. Resonse to Sunstein. Econ Journal Watch, 2. szám, 274–276. Kleinig, John 1984. Paternalism. Towata, Rowman and Allenheld. Klick, Jonathan – Mitchell, Gregory 2006. Government Regulation of Irrationality: Moral and Cognitive Hazards. Florida State University College of Law, Working Paper, 5–16. Korobkin, Russell 2003. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability. University of Chicago Law Review, 1203–1295. Korobkin, Russell 2003. A Comparison of ”Traditional” and ”Behavioral” Law-andEconomics Analysis of Williams v. Walker-Thomas Furniture Company. University of Hawaii Law Review, 2. szám, 441–468. Korobkin, Russell 2004. Possibility and Plausibility in Law and Economics. Florida State University School of Law, 781–795. Kraus, Jody S. 2002. Philosophy of Contract law. In Coleman, Jules L. – Shapiro, Scott (szerk.): The Oxford handbook of jurisprudence and legal philosophy. Oxford, Oxford University Press, 687–751. Kronman, Anthony T. 1982. Paternalism and the law of contracts. Yale Law Journal, 92. szám, 763–798. Larmore, Charles 2003. Public Reason. In Freeman, Samuel R. (szerk.): The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge, Cambridge University Press, 368–393. Mankowski, Peter 2003. Beseitigungsrechte. Anfechtung, Widerruf und verwandte Institute. Tübingen, J. C. B. Mohr. Marneffe, Peter de 1998. Liberalism and Perfectionism. American Journal of Jurisprudence, 99–116. Marneffe, Peter de 2006. Avoiding Paternalism. Philosophy & Public Affairs, 1. szám, 68–94. Mitchell, Gregory 2005. Libertarian paternalism is an oxymoron. Northwestern University Law Review, 1245–1277. Neumann, Nils 2005. Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss: Verbraucherschutz durch Widerrufsrechte und verwandte Instrumente im deutschen und im französischen Recht. Tübingen, Mohr Siebeck.

78

SZERZŐDÉSI SZABADSÁG ÉS PATERNALIZMUS

Noll, Roger G. – Krier, James E. 2000. Some implications of cognitive psychology for risk regulation. In Sunstein (szerk.) 2000, 325–353. Pope, Thaddeus Mason 2004. Counting the dragon’s teeth and claws: the definition of hard paternalism. Georgia State University Law Review, 659–722. Posner, Richard A. 1995. Overcoming Law. Cambridge, Harvard University Press. Rachlinski, Jeffrey J. 2003. The uncertain psychological case for paternalism. Northwestern University Law Review, 1165–1225. Rawls, John 1993. Political Liberalism. Cambridge, Harvard University Press. Rekaiti, Pamaria – van den Bergh, Roger 2000. Cooling-off periods in the consumer laws of the EC member states. A comparative law and economics approach. Journal of Consumer Policy, 371–407. Saint-Paul, Gilles 2004. Policy consequences of limited cognitive ability. Spanish Economic Review, 97–105. Sartorius, Ralf (szerk.) 1983. Paternalism Minneapolis, University of Minnesota Press Schauer, Frederick 1991. Playing by the rules: a philosophical examination of rulebased decision-making in law and in life. Oxford, Clarendon Press. Schauer, Frederick 2003. Profiles, probabilities, and stereotypes. Cambridge, Harvard University Press. Smith, Kenneth 2002. Mutually Contested Concepts and Their Standard General Use. Journal of Classical Sociology, 3. szám, 329–343. Spergel, Rochelle 1988. Paternalism and contract: a critique of Anthony Kronman. Cardozo Law Review, 593–634. Suber, Peter 1999. Paternalism. In Gray, Christopher B. (szerk.) Philosophy of Law: An Encyclopedia. New York, Garland Publisher, 632–635. Sugden, Robert 2004. What Public Choice and Philosophy Should Not Learn from One Another. American Journal of Economics and Sociology, 1. szám, 207–211. Sunstein, Cass R. (szerk.) 2000. Behavioural law and economics. Cambridge, Cambridge University Press. Sunstein, Cass R. 2004. Resonse to Klein. Econ Journal Watch, 2. szám, 272–273. Sunstein, Cass R. – H. Thaler, Richard 2003. Libertarian paternalism in not an oxymoron. University of Chicago Law Review, 1159. Thaler, Richard H. – Sunstein, Cass R. 2003b. Libertarian paternalism. American Economic Review, 175–179. Thole, Anne 2004. Das europäische verbraucherschützende Widerrufsrecht in §§ 355, 357 BGB Hintergrund, Rechtswirkungen und Rechtsnatur in vergleichender Betrachtung des französischen und österreichischen Rechts. Baden-Baden, Nomos. Trebilcock, Michael J. 1993. The Limits of Freedom of Contract. Cambridge, Harvard University Press. VanDeVeer, Donald 1986. Paternalistic Intervention. The Moral Bounds of Benevolence. Princeton, Princeton University Press. Watson, Alan 1974. Legal transplants: an approach to comparative law. Edinburgh, Scottish Academic Press. Whitman, Glen 2006. Against the new paternalism. Policy Analysis, február 22. Cato Institute, 563. szám. Zamir, Eyal 1998. The efficiency of paternalism. Virginia Law Review, 229–286.