Tilburg University
Toeval of beleid? Over rechtsvorming door de hoogste rechters Vranken, J.B.M. Published in: Nederlands Juristenblad Document version: Author final version (often known as postprint)
Publication date: 2000 Link to publication
Citation for published version (APA): Vranken, J. B. M. (2000). Toeval of beleid? Over rechtsvorming door de hoogste rechters. Nederlands Juristenblad, 75(1), 1-5.
General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Download date: 22. okt. 2015
N JB salon, vrijdag 18 februari 2000 TOEVAL OF BELEID ? OVER RECHTSVORMIN G D OOR D E HOOGSTE RECHTERS D e brede erkenning van rechterlijke rechtsvorming De hoogste rechterlijke colleges in N ed erland - H oge Raad , Afd eling Bestuu rsrechtspraak Raad van State en Centrale Raad van Beroep 1 - hebben een rechtsvorm end e taak. Ook lagere colleges zijn van rechtsvorm ing niet u itgesloten, m aar d it aspect van hun taak is m ind er omvangrijk en treed t in het algem een ook m ind er op d e voorgrond . De rechtsvorm end e taak van d e hoogste rechterlijke colleges w ord t tegenw oord ig openlijk erkend . Voor d e H oge Raad is d e erkenning per 1 juli 19882 zelfs w ettelijk verankerd : art. 101a RO staat toe om in zaken w aarin geen vragen van rechtseenheid en rechtsontw ikkeling aan d e ord e zijn, het cassatieberoep zond er motivering te verw erp en.3 De situatie in N ed erland 4 spoort met w at vrijw el overal eld ers w ord t geleerd . ’There 1Terzijde
laat ik het College van Beroep voor het Bedrijfsleven en het College van Beroep studiefinanciering.
2Zie
over d e situatie vóórdien de bijdragen in d e bund el De Hoge Raad d er Nederland en, 1988, uitgegeven ter gelegenheid van het 150-jarig bestaan van de Hoge Raad . Eén van d e ondertitels luid t: De veranderingen in de rol van de Hoge Raad als rechtsvormer.
3Enkele
4De
cijfers: in 1998 is bijna 18% van de civiele zaken op deze manier afged aan, een stijging van 5% vergeleken met 1996 en 1997. Voor strafzaken waarin cassatiemidd elen zijn ingediend , is het percentage 101a-beslissingen in 1998 gedaald tot 32%. In d e jaren d aarvoor schommelde het rond de 40%. De fiscale cijfers zijn resp. 23,5% voor 1998 en ongeveer 20% voor 1996 en 1997. Bron: Toelichting op d e Jaarcijfers 1997 en 1998 van d e Hoge Raad der Nederlanden, 1999, resp. p. 41, 52 en 58.
Afd eling Bestuursgeschillen van d e Raad van State en de Centrale Raad van Beroep ontberen een met art. 101a RO vergelijkbare wettelijke grondslag, maar beide colleges refereren in hun uitspraken soms uitd rukkelijk aan hun rechtsvormende taak. Zie over rechterlijke rechtsvorming in het bestuursrecht, met verwijzing naar jurisprud entie, ond er meer de dissertatie van R. de Lange, Publiekrechtelijke rechtsvinding, 1991, alsook M. Scheltema, Wie
1 should be no d ifficulty in accepting that Sup rem e Cou rts d o, and mu st, p ursue the .... d evelop ment of the private law ’, ald us d e slotconclusie van een stu d ie naar d e rol van Suprem e Courts in zo’n veertig rechtsstelsels.5 Wetgeving - beter is het te spreken van regelgeving, w ant er bestaan veel rechtsregels van niet-statelijke origine, terw ijl ook veel niet geschreven regels, beginselen en w aard en van belang zijn 6 -, regelgeving en rechtsp raak w ord en m eer en m eer in ’con currentie’ m et elkaar gezien. Ze zijn p artners in law bu siness. Beid e ku nnen niet zond er elkaar. Een bekend voorbeeld d icht bij hu is is het nieu w e BW in N ed erland . In d e parlem entaire stukken is d e taakverd eling m et zoveel w oord en u itgesp roken. Bepaald e kw esties heeft d e w etgever w elbew u st overgelaten aan rechtsvorm ing d oor d e rechter. H ierbij gaat het niet alleen om d e invulling van open norm en - d at zou w einig verrassend zijn -, m aar ook om hele leerstu kken als p recontractu ele aansprakelijkheid , d e onrechtm atige overheid sd aad en d e d erd enw erking van overeenkom sten. H et ’p artnership’ is niet voor ied er land hetzelfd e. Zelfs binnen een land bestaan som s grote verschillen tu ssen d e d iverse colleges. In N ed erland is d it niet and ers. De H oge Raad is een cassatiehof d at zich alleen bezighoud t m et rechtsvragen, d e beid e stelt d e wet: de wetgever of de rechter?, in: P. van Dijk (red .), De relatie tussen wetgever en rechter in een tijd van rechterlijk activisme, 1989, p. 8594; M. Scheltema, Hoe groot is de rechterlijke vrijheid? Enige opmerkingen vanuit het bestuur, in: Van de Griend e.a. (red .), Rechtsvinding, 1996, p. 2127; A.R. Neerhof, De bestuursrechter en zijn beleid . Rechtsvorming in de vorm van scherpe jurisprudentieregels?, Trema 1996, p. 388-397, alsook zijn dissertatie, Het geschil voorbij, 1994, met name p. 31-51 en p. 215-230. 5Yessiou-Faltsi
(ed.), The Role of the Supreme Courts at the National and International Level, 1998 (uitgegeven door Sakkoulas Publications in Thessaloniki, Griekenland). Vergelijk voor België recent B. Bouckaert, De rol van de rechter en w etgever voor de rechtsontwikkeling in België en Ned erland , 1999. Interessant en diepgravend over d e situatie in Engeland en de Verenigd e Staten is R.A. Katzmann (ed.), Judges and Legislators. Toward Institutional Comity, 1988.
6In
zijn nabeschouwing bij G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, 1999, p. 143148 bespreekt Koopmans dit verschijnsel onder het hoofd je 'juridisch pluralisme'.
1 and ere m oeten hun rechtsvorm end e taak u itoefenen als hoogste feitelijke rechters in tw eed e en soms zelfs in eerste aanleg. Dat w erkt d oor in hun taakopvatting en d u s ook in hu n taakvervu lling. Rechtsvergelijkend blijkt d at colleges d ie zich uitslu itend richten op rechtsvragen en bovend ien d e toevloed van zaken ku nnen ind am m en d oor bijvoorbeeld een verlofstelsel, d e m eeste ruimte hebben voor rechtsvorm ing.7 Toch w il d it niet zeggen d at ze d an ook het m eest aan rechtsvorm ing d oen. Dat hangt m ed e af van and ere factoren, zoals d e eigen aard van d e rechtsgebied en w aarop d e rechtsp raak betrekking heeft. H et civiele recht, het strafrecht en het bestuursrecht stellen ten d ele and ere eisen en leggen and ere beperkingen op aan d e m ate w aarin en d e voorw aard en w aarond er rechters hu n rechtsvorm end e taak kunnen u itoefenen. Om één trefw oord in d it verband te noem en: d e legaliteitseis d ie in het strafrecht en het bestu ursrecht w él, m aar in het civiele recht niet of nauw elijks geld t. Ook procesrechtelijk zijn er verschillen d ie d oorw erken in d e (on)mogelijkhed en tot rechterlijke rechtsvorming. Uiterm ate belangrijk zijn voorts d e red enen d ie aanleid ing zijn voor het 'p artnership'. Ze verschillen p er land en vaak ook per rechtsgebied . In algem ene zin variëren ze van een tekortschietend e regelgeving tot een w elbew u ste verd eling van taken vanw ege comp lexiteit, ontbreken van consensus, te lange d u ur, d e vrees voor onhanteerbare ged etailleerd heid c.q. het liever stap voor stap benad eren en afbakenen van problemen. Van betrekkelijk recent d ateert d e om stand igheid d at tegenw oord ig sprake is van een om vangrijk jurid isch plu ralism e van nationale, Eu rop ese en internationale regels en van geschreven en ongeschreven recht. H ieruit vloeien veel afstem m ings- en toetsingsp roblem en voort, d ie alleen in concreto, d it w il zeggen d oor d e rechter, beslist kunnen w ord en. Consequenties De rechtsvorm end e taak van d e hoogste rechterlijke colleges heeft verschillend e consequenties: -er is behoefte aan m eer aand acht voor rechterlijk overgangsrecht -er is behoefte aan m eer inzicht in d e betekenis van p reced enten. Ond er m eer is d e vraag tu ssen w elke colleges preced entw erking aanvaard d ient te w ord en (alleen van hoog tot laag of ook van gelijke rang?) en hoe erm ee m oet w ord en omgegaan. -d e d ruk op d e m otivering van rechterlijke beslissingen neemt toe.
7Vergelijk
het in noot 5 genoemde boek van Yessiuo-Faltsi, 1998, passim.
1 De consequentie d ie in d e N JB Salon centraal zal staan, is d at het niet strookt met het belang van rechterlijke rechtsvorm ing ind ien het in overw egend e m ate van toevallige factoren afhangt of d e rechterlijke colleges eraan toekom en. Toegespitst op het civiele recht is het in d e eerste p laats toevallig of een zaak tot d e H oge Raad d oord ringt. Daarvoor is nod ig d at er partijen zijn d ie d e kosten en m oeite ervoor over hebben tot in hoogste instantie d oor te proced eren. In d e tw eed e plaats m oeten in d e lagere instanties zow el d e juiste ju rid ische ankers zijn uitgew orp en als d e feiten zod anig zijn gepresenteerd d at rechtsvorming m ogelijk is. Is het een of het and er om w elke red en ook niet gebeurd , d an is er in cassatie m eestal w einig meer aan te verhelp en en loopt d e mogelijke rechtsvorm ing d aarop stuk. In d erd e plaats m oet d e H oge Raad bereid zijn een rechtsvormend e beslissing te nem en. De H oge Raad heeft een grote m ate van vrijheid om rechtsvormend op te tred en, maar hij benut d ie vrijheid zeker niet altijd . Ond uid elijk is w aarom hij het d e ene keer w él en d e and ere keer niet d oet. N ooit m otiveert hij w aarom hij in een concreet geval rechtsvorm ing nod ig en ook verantw oord acht in zijn verhoud ing tot d e regelgeving. Ook het om gekeerd e motiveert hij niet, behalve in d ie gevallen w aarin hij u itsp reekt d at en w aarom volgens hem d e gew enste beslissing zijn rechtsvorm end e taak te boven gaat. Daarm ee is echter nog niets gezegd over al d ie and ere gevallen w aarin rechtsvorm ing zijn taak niet te boven zou gaan, maar hij er d esond anks, zond er enige toelichting, van afziet. Een nieuw e benadering In strafzaken en bestu urszaken zullen ten d ele and ere toevalsfactoren geld en tijd ens d e N JB Salon zal hierop nad er w ord en ingegaan -, maar d at d oet aan het p rincipe niet af. Vand aar d e vraag: is een stelsel van rechterlijke rechtsvorming op basis van toevallighed en nog w el verd ed igbaar? Waarom w achten met het oplossen van problem en tot zich een geval voord oet w aarbij iem and bereid is zich d e kosten en m oeite te getroosten om med e voor and eren d u id elijkheid te krijgen over een om stred en rechtskw estie? Moet d e rechtspraak van d e hoogste rechters niet heel and ers w ord en georganiseerd op d at hun rechtsvorm end e taak beter uit d e verf kan kom en? Met nam e om d at zo sterk w ord t benad rukt d at rechtsvorm ing d oor d e rechter onmisbaar is naast regelgeving en som s zelfs d aar boven te verkiezen, lijkt een bevestigend antw oord geïnd iceerd . Ook Wiard a m erkte in zijn p read vies voor d e N JV van 1978 al op d at 'controversiële rechtsvragen van actu ele betekenis niet in vold oend e m ate tot d e H oge Raad d oord ringen.' 8 8G.J.
Wiarda, Dient d e regeling van cassatie in burgerlijke zaken te word en gewijzigd
1
Wil m en m ind er afhankelijk zijn van toevallighed en, d an m oet men opteren voor een benad ering w aarin stelselm atig, w elbew ust en p ro-actief w ord t ingespeeld op d e behoefte aan en d e m ogelijkhed en tot rechterlijke rechtsvorm ing. Om d e ged achten te bepalen en om d e d iscussie aan te zw engelen, noem ik enkele m anieren w aarop d eze benad ering vorm zou kunnen w ord en gegeven. De volgord e is w illekeu rig. A. Cassatie in het belang van het recht. Als cassatie in het belang d er w et bestaat het instru ment in verschillend e land en van d e Eu ropese Unie. In N ed erland geld t het alleen voor d e H oge Raad , niet voor d e bestu ursrechtelijke colleges. H et w ord t nauw elijks gebruikt.9 Onlangs is in d e Tw eed e Kam er een m otie inged iend m et d e strekking het instru ment in het belang van d e rechtseenheid en d e rechtsontw ikkeling nieu w leven in te blazen. H et antw oord van d e m inister, opgesteld in overleg m et d e PG bij d e H oge Raad , is zeer afhou d end . Cassatie in het belang d er w et zou zich niet lenen voor regelmatig gebru ik. H et Tw eed e Kamerlid Van Oven heeft d eze opstelling onlangs in d e kolom m en van d it blad m et klem bestred en. Ik verw ijs d aarnaar.10 H ier beperk ik m ij tot één argum ent d at d e PG bij d e H oge Raad in het jaarverslag aanvoert.11 H ij schrijft d at het niet gew enst is d e H oge Raad in een rechtskw estie te betrekken als d e contou ren en d e d aarbij op het spel staand e belangen nog niet vold oend e zijn uitgekristalliseerd . Zijns inziens is het beter af te w achten of in d e nabije toekom st het partijbelang niet sterk genoeg zal blijken om d e vraag in het kad er van een gew one cassatie aan d e ord e te stellen. Ik m een d at d it een visie is d ie zich moeilijk verd raagt m et het belang d at in onze hed end aagse samenleving aan rechterlijke rechtsvorming
en zo ja, in hoeverre en op welke wijze?, preadvies NJV 1978, p. 120. 9Den
Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet, 1994. Hij heeft berekend dat in de jaren zeventig en tachtig gemidd eld d rie cassaties in het belang der w et zijn ingesteld. In 1997 en 1998 is in geen enkel van de 39 resp. 35 verzochte gevallen een vordering ingesteld : zie a.w . (nt. 3), 1999, p. 72. Blijkens het in de vorige noot genoemde pread vies NJV 1978 bedroeg in de period e daarvoor het gemidd elde nog 7 per jaar.
10G.J.W. 11A.w
van Oven, Cassatie in het belang der wet, NJB 1999, p. 1974-1975.
(nt. 3), 1999, p. 67/ 68.
1 w ord t gehecht, bijvoorbeeld in het geval d at om trent een bep aald e kw estie in d e literatu ur en p raktijk grote onzekerheid bestaat d an w el d aarover in d e lagere rechtspraak sterk verschillend w ord t geoord eeld . Wiard a bepleitte in zijn pread vies voor d e N JV van 1978 eveneens een aanm erkelijke verruim ing van cassatie in het belang d er w et.12 Ik zou er een voorstand er van zijn ind ien d e vraag of cassatie in het belang d er w et zinvol is, niet (alleen) aan d e PG over te laten, maar aan d e H oge Raad zelf toe te d elen. Te d enken is aan een systeem zoals bij een verlofstelsel, w aarin d e H oge Raad beslist, eventueel (d e w erklast moet beperkt w ord en gehoud en) na een conclusie van het OM. Daarbij zou bijvoorbeeld d e ook w el in and ere land en met een verlofstelsel gevolgd e ’rule of four’ van het Am erikaanse Sup rem e Cou rt ku nnen w ord en gehanteerd : ind ien d e grootst mogelijke m ind erheid van d e H oge Raad een zaak w il horen, w ord t het verzoek tot cassatie in het belang d er w et gehonoreerd . H et nad eel d at d e proced u re tot cassatie in het belang d er w et geen contrad ictoir karakter kent, kan gem akkelijk w ord en opgevangen, bijvoorbeeld d oor ad vocaten bij d e H oge Raad in te schakelen. Deze su ggestie is al eerd er ged aan, ond er m eer d oor d e oud presid enten van d e H oge Raad Wiard a en Dubbink.13 B. Een variant is ambtshalve cassatie Am btshalve cassatie zou d e H oge Raad d e gelegenheid kunnen bied en een bepaald om stred en p unt zond er een d aarop gericht cassatiem id d el te beslissen. Een aard ig voorbeeld op het terrein van het strafrecht is H R 26 oktober 1999, gep ubliceerd in N JB 1999, p. 2033/ 2034 (nr. 164). H et is evenw el d e vraag of d it zich nog w el kan herhalen na d e inw erkingtred ing binnenkort van d e w et d ie d e verd achte verplicht d oor tussenkom st van een ad vocaat één of m eer cassatiemid d elen in te d ienen. Ook zond er d ie beperking w erd er overigens al niet veel gebruik van gem aakt.14 In het civiele recht is am btshalve cassatie niet m ogelijk. Wel gebeurt het meer d an eens d at d e H oge Raad op basis van een w elw illend e uitleg van d e cassatiem id d elen een rechtskw estie aan d e ord e acht d ie bij een striktere lezing niet erin besloten ligt. Een 12A.w.
(nt. 8), 1978, p. 99-103.
13A.w.
(nt. 8), 1978, p. 102-103 resp. Verslag van de vergad ering (Handelingen N JV deel 2), 1979, p. 15-16.
14In
strafzaken is in 1996-1998 tussen de 15% en 20% van de gevallen ambtshalve gecasseerd , maar dat was, voor zover ik heb kunnen achterhalen, slechts zeld en uit rechtsvormend e overwegingen. Zie a.w. (nt. 3), 1999, p. 52.
1 grens zal zijn of d e w ed erpartij er red elijkerw ijs haar zegje over heeft of had kunnen d oen, om d at and ers sprake zal zijn van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. C. Prejudiciële vragen van lagere rechters aan het hoogste rechtscollege Men zou d it kunnen d oen op eenzelfd e m anier als thans geld t w anneer nationale rechters p reju d iciële vragen stellen aan het H of van Justitie EG (en in N ed erland , België en Luxem burg aan het Benelu x Gerechtshof). Op d ie m anier kan men bew erkstelligen d at in het concrete geval al vrij spoed ig in d e p roced ure om trent een om stred en rechtskw estie d uid elijkheid w ord t verkregen zond er d at men het gehele traject hoeft af te leggen. Voorts is een voord eel d at d oor d e m anier w aarop vragen w ord en gesteld op een iets abstracter nivo geantw oord kan w ord en. Dat d raagt extra bij aan d e rechtsvorm end e betekenis van zo'n uitsp raak en m aakt d eze m ind er afhankelijk van d e w ijze w aarop d e feiten in het concrete geval precies liggen, zijn gepresenteerd of zijn kom en vast te staan. De p recieze toetsing aan d e om stand ighed en in concreto vind t nad erhand plaats d oor d e rechter d ie d e vragen heeft gesteld . H et instrum ent is niet onbekend .15 Zo is in Du itsland een lagere rechter verplicht prejud iciële vragen te stellen aan d e hoogste rechter binnen zijn kolom w anneer hij w il afw ijken of d enkt te zullen afw ijken van d oor d e hoogste rechter gevestigd e rechtsp raak. De plicht bestaat alleen in gevallen w aarin app èl en cassatie zijn uitgesloten, en in strafzaken w anneer het Oberland esgericht als hoogste rechter fu ngeert. Ook in Frankrijk bestaat sind s 1987 in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken een preju d iciële proced u re voor vragen van lagere rechters aan d e Cour d e Cassation resp. d e Conseil d 'Etat. De p roced ure heet 'la saisine pour avis'. Zij is niet verplicht in d e zin d at d e lagere rechter er d oor partijen niet op kan w ord en aangesp roken prejud iciële vragen te stellen. De rechter heeft een d iscretionaire bevoegd heid . Criteria zijn d at d e te stellen rechtsvraag nieuw is, een zw aarw egend probleem betreft of zich in een groot aantal gevallen voord oet. Is hieraan vold aan d an zijn Cour en Conseil verp licht te antw oord en. Jaarlijks brengen zij ied er ongeveer 20 avis u it. H et w oord je 'avis' geeft overigens aan d at hun u itspraak niet bind end is voor d e lagere rechter. Dat lijkt echter meer een form ele d an een w erkelijke beperking.
15Het
hierna volgend e ontleen ik aan de binnenkort te verschijnen d issertatie van M. Köhne over de rechtseenheid voorziening, hoofdstukken 4 en 5.
1 D . Rechtseenheidvoorziening. Ind ien, zoals meestal het geval is, in een land m eer d an één hoogste rechterlijke college bestaat of ind ien een hoogste rechterlijk college verd eeld is in kam ers, kan het gebeuren d at verschillend e rechters over d ezelfd e of soortgelijke vragen m oeten oord elen en d at d aarbij uiteenlop end e beslissingen w ord en genomen. In N ed erland speelt d it vooral tu ssen d e bestu ursrechtsp raak, d e fiscale hierbij inbegrep en, en d e civiele rechtspraak. Een d ergelijke situatie roept om voorzieningen teneind e d e eenheid van rechtsp raak en d e rechtsontw ikkeling te bew aken resp . te bevord eren. In verschillend e buitenland se stelsels bestaan m eer of mind er uitgew erkte system en van rechtseenheid voorzieningen.16. De behoefte eraan is onm iskenbaar. In N ed erland w ord t een rechtseenheid voorziening voorbereid in het kad er van d e d erd e fase van d e herziening van d e rechterlijke organisatie. Totd at het zover is - en d at kan nog w el even d u ren - m oeten w e het d oen met een even bloeiend als onzichtbaar en d us oncontroleerbaar inform eel overlegcircu it tussen, voor zover hier relevant, d e hoogste rechterlijke colleges. E. Uitnodigen van experts of amici curiae. Dergelijk p ersonen of instanties zijn geen getu igen of d esku nd igen in d e strikte zin van het procesrecht, m aar ze ku nnen hu n licht laten schijnen over een bepaald e rechtsvraag en/ of voorlichting geven over een bepaald e p raktijk, over bepaald e feiten of over d e gevolgen van bep aald e beslissingen, opd at d e rechter beter w eet w aarover hij beslist. In Frankrijk is d e figuu r in 1988 geïntrod uceerd d oor d e Cour d 'Ap pel in Parijs. De Cou r d e Cassation heeft haar toegestaan en is er vervolgens ook zelf gebruik van gaan m aken, voor het eerst in 1991 in een zaak over d raagmoed erschap.17 16Het
17Zie
in de vorige noot genoemde proefschrift van M. Köhne beschrijft en analyseert de stelsels in de Verenigde Staten, Frankrijk en Duitsland. Dat rechtseenheidvoorzieningen overigens niet altijd goed functioneren, blijkt onder meer uit mijn artikel Wrongful birth splijt Duitse Bundesverfassungsgericht, NJB 1998, p. 990-991. onder meer Vincent en Guinchard , Procéd ure Civile, 1996, nr. 1000; Couchez, Procéd ure Civile, 1994, nr. 348; Vincent, Guinchard, Montagnier en Varinard, La justice et ses institutions, 1991, nr. 619 en 620. De inzet van amici curiae in d e zaak van het d raagmoederschap is besproken d oor Gobert in RTD civ. 1991, p. 489-528.
1
Mogelijk is ook om d esku nd igen - juristen, m aar ook and eren - uit te nod igen om , los van een concreet geval, bij w ege van algem ene voorlichting en achtergrond informatie iets te vertellen over bep aald e kw esties d ie m isschien aan d e hoogste rechter zullen w ord en voorgelegd . In Duitsland organiseert het BGH d ergelijke ’in hou se’lezingen m et enige regelm aat. F. Rechtspraak bij w ege van algemene uitspraak, in verschillende varianten. Een eerste variant is d at d e hoogste rechter d e gelegenheid krijgt om d e voor een rechtsvorm end e beslissing van belang zijnd e rechtsvraag scherp er te form uleren. Meer d an eens gebeu rt het d at d e zaak in d it op zicht niet goed in d e steigers w ord t gezet d an w el ond erw eg, m et name in ap pèl, verloren gaat. De 'red d ingsboei' w ord t, in ied er geval d oor d e N ed erland se H oge Raad in civiele zaken, feitelijk al m eer d an eens gebruikt, m aar niet stelselm atig. N aged acht zou kunnen w ord en of en hoe d it nog beter kan zond er een van d e partijen in d e concrete beslissing te benad elen. Een tw eed e variant reikt verd er: d e hoogste rechter oord eelt los van een concreet geschil, maar w el op basis van een bestaand e p raktijk. H et is een bevoegd heid analoog aan d ie w elke bestaat bij algem ene voorw aard en op vord ering van een consu mentenorganisatie. Men sp reekt van een abstracte toetsing, d ie ind ien verleend aan d e hoogste rechters, gebond en zou m oeten w ord en aan een verlofstelsel. De criteria zoud en w ed erom moeten zijn d at sp rake is van een m oeilijke en in p raktijk, literatu ur of lagere rechtspraak omstred en kw estie van vold oend e m aatschap pelijke belang. G. Aankondigen van nieuw e rechtspraak als tijdige regelgeving uitblijft J. d e Boer heeft meer d an eens krachtig voor d eze strategie gepleit.18 Een voorbeeld op het terrein van het belastingrecht is H R 31 januari 1990, BN B 1990/ 228; N J 1990, 403 inzake het uitblijven van een tijd ige uitspraak van d e inspecteur op een bezw aarschrift. Fraai is ook het strafrechtelijk arrest van H R 30 juni 1998, N J 1998, 799 inzake d e kroongetuige (r.o. 5.2.3 slot): 'H et ligt d u s op d e w eg van d e w etgever aan d e bestaand e onzekerheid om trent d e toelaatbaarheid van het "fenomeen van d e kroongetuige" een eind e te m aken. N iet kan w ord en uitgesloten d at een eventu eel
18Zie
onder meer J. de Boer, De broedende kip in EVRM-zaken, NJB 1995, p. 10271034.
1 uitblijven van een w ettelijke regeling te eniger tijd tot een and ere afw eging zal leid en bij d e beoord eling van toekom stige gevallen w aarin d e vraag naar d e toelaatbaarheid van "d e kroongetu ige" aan d e H oge Raad w ord t voorgelegd .’ Tot slot Ik verw acht d at w anneer d e hoogste rechterlijke colleges hun rechtsvorm end e taak scherp er gestalte geven, bijvoorbeeld op één van d e hierboven genoem d e w ijzen, er ook een scherpere d iscu ssie zal ontstaan d an thans het geval is over d e vraag w at d es rechters is en w at d es regelgevers is. Dat zal kunnen leid en tot and ere samenw erkingsvorm en tussen beid e 'p artners in law bu siness' d an thans veelal gebru ikelijk is: d e rechters signaleren knelpunten en m aken d e regelgever, meestal d e w etgever, d aarop in hun jaarverslag of and erszins attent. H et hierboven genoemd e aankond igen van nieu w e rechtspraak ind ien tijd ige regelgeving uitblijft, is zo'n and ere vorm . Denkbaar is ook d at op het terrein van het p rocesrecht d e hoogste rechterlijke colleges, aangevuld m et enkele and ere d eskund igen, zelf regelgevend e bevoegd hed en krijgen. Dat gaat sneller en beter d an w anneer men op d e w etgever m oet w achten. In d e Verenigd e Staten en in Engeland en Wales bestaan d ergelijke bevoegd hed en al heel lang. H et voorgaand e overziend , slu it ik niet d e ogen voor het risico d at w anneer d e hoogste rechterlijke colleges nad ru kkelijker en beleid smatiger in het rechtsvorm ingsproces w ord en betrokken, allerlei (politieke) invloed en ku nnen gaan spelen d ie niet w enselijk zijn. Ik ben echter nog niet zo ver d at risico nu al c.q. op voorhand hoger in te schatten d an het belang van rechterlijke rechtsvorm ing voor d e sam enleving. J.B.M. Vranken d ecem ber 1999
