Tilburg University
Abolitionisme in het privaatrecht Vranken, J.B.M. Published in: Glijdende schalen Document version: Author final version (often known as postprint)
Publication date: 2003 Link to publication
Citation for published version (APA): Vranken, J. B. M. (2003). Abolitionisme in het privaatrecht. In M. S. Groenhuijsen, & J. B. H. M. Simmelink (editors), Glijdende schalen. (blz. 591-615). Nijmegen: Wolf Legal Publishers (WLP).
General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Download date: 22. okt. 2015
J.B.M. Vranken*
ABOLITIONISME IN HET PRIVAATRECHT** Mediation is sterk in opkomst. Het is zelfs overheidsbeleid om justitiabelen de gang naar de overheidsrechter te ontraden en in plaats daarvan mediation te proberen. Mediation hekelt de gebruikelijke manier van omgaan met het burgerlijk recht en merkt deze aan als een tekort. Zij pretendeert een radicale wisseling van het huidige interpretatieschema in het burgerlijk recht. In deze bijdrage stel ik mij open voor deze pretentie en onderzoek wat daarvan bij een nuchtere, kritische confrontatie overblijft. Er blijken veel paradoxen in schuil te gaan.
1. Inleiding In iedere wetenschap is tot op zekere hoogte sprake van een tunnelvisie. De waarneming en betekenisverlening van feiten, handelingen en gebeurtenissen geschieden altijd vanuit een bepaald, in de desbetreffende wetenschap gangbaar of bepleit interpretatiekader. Dit leidt onvermijdelijk tot beperkingen. Om een voorbeeld te noemen: wanneer een vechtpartij uitbreekt op zaterdagavond in een uitgaanscentrum, zullen medici, sociologen, planologen, stedenbouwkundigen, psychologen en juristen dit voorval allen met behulp van hun eigen begrippenschema interpreteren. De arts zal letten op mogelijke verwondingen en hoe deze volgens de inzichten in de geneeskunde behandeld moeten worden, de socioloog zal de gebeurtenis in verband brengen met groepsvorming, drankgebruik, etniciteit, toename van geweld en verminderde tolerantie, de stedenbouwkundige zal de ligging of inrichting van het uitgaanscentrum onder de loep nemen, en de jurist zal vooral de aansprakelijkheidsvraag voor de schade en het letsel onderkennen. Niemand is in staat al deze invalshoeken tegelijk te overzien, laat staan daarnaar te handelen. Op zichzelf is dat maar goed ook, want stel dat iemand die bij de vechtpartij betrokken was, bij een arts komt met een hevig bloedende steekwond, en die arts zou zich alvorens de wond te verzorgen eerst uitvoerig moeten gaan
*
Met dank aan de leden van de Onderzoeksgroep Rechtsvormingstheorie van de Onderzoekschool voor Wetgevingsvraagstukken van het Schoordijk Instituut, Universiteit van Tilburg, bestaande uit Maurits Barendrecht, Hans Gribnau, Alis Koekkoek, Boudewijn de Waard en Willem Witteveen. Dank voorts aan Maaike van Laarhoven, Willem van Boom en Ivo Giesen voor hun commentaar op eerdere versies, alsmede aan Cyrille Fijnaut voor zijn bereidheid met name het onderdeel over het strafrechtelijk abolitionisme kritisch te lezen. ** Dit artikel is, behoudens enkele aanvullingen, eerder gepubliceerd in de kort geleden verschenen bundel Glijdenden schalen, aangeboden aan Prof. mr. J. de Hullu ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de UvT. Gelet op het belang van het onderwerp en op het feit dat het artikel in een strafrechtelijke afscheidsbundel hoogstwaarschijnlijk niet door (veel) civilisten gelezen wordt, heeft de redactie gemeend het artikel ook in het WPNR op te nemen. Ik heb zelf niet deelgenomen aan de beraadslagingen van de redactie over wel of niet publiceren.
2 verdiepen in alle genoemde aspecten van de problematiek van vechtpartijen tijdens drukke uitgaansuren.1 Dat kan niet en zelfs als het zou kunnen, heeft de patiënt er niets aan. De arts dient zich bij zijn leest te houden. Hij moet niet proberen een halve psycholoog of socioloog te worden. Dat leidt alleen maar tot gevaarlijk dilettantisme. Maar zo eenvoudig is het niet altijd. Soms voldoet de beperking tot het eigen interpretatiekader niet (meer) en dringen zich ook andere perspectieven op. Een arts mag, zo vindt men tegenwoordig, bij zijn omgang met patiënten niet voorbijgaan aan de sociale en psychologische aspecten van het ziek zijn. Dat is onderdeel van zijn vak. Een stedenbouwkundige zal baat kunnen hebben bij overleg met psychologen, geografen en sociologen over hoe mensen ruimten ervaren en hoe hun gedrag daardoor bepaald wordt. Juristen dienen te beseffen dat hun insteek vaak dimensies en consequenties heeft waarover ook andere wetenschappen het een en ander te berde brengen, dat hun juridisch perspectief op een zinvolle manier kan aanvullen of juist ondergraven. Zo steunt bijvoorbeeld de
bescherming
van
consumenten
en
slachtoffers
in
het
overeenkomsten-
en
aansprakelijkheidsrecht mede op veelal onuitgesproken, niet onderzochte en daardoor wellicht sociaal-wetenschappelijk onjuiste veronderstellingen over hoe mensen met risico’s omgaan en hoe, wanneer de risico’s zich realiseren, de kosten op een maatschappelijk aanvaardbare manier moeten worden verdeeld.2 Het zijn deze grensgebieden die interessant zijn. De term grensgebied kan bijna letterlijk genomen worden: daar waar het gangbare interpretatiekader van de eigen wetenschap ophoudt en raakt aan dat van andere. Degene die de grens oversteekt en bereid is zich te laten beïnvloeden door wat in de andere wetenschappen gebeurt, kan daarbij soms meer creatieve en innoverende inzichten opdoen dan wanneer hij binnen zijn eigen discipline blijft. Soms, want laat ik niet overdrijven. Ook binnen de eigen discipline kan een andere aanpak, een andere invalshoek of een horizontale vergelijking uitermate vernieuwend en bevruchtend zijn. Dat hoeft niet minder waardevol te zijn dan wat uit het grensverkeer met andere wetenschappen voortvloeit. Schoolvorming en methodestrijd, soms van een heftigheid die lijkt op het verketteren van andersdenkenden, komen zowel inter- als 1
Ik ontleen dit voorbeeld aan een satirisch TV-programma over de rol van de arts. Welk programma dit was, weet ik niet meer. 2 Denk aan de aansprakelijkheid van de machinist van een laadschop in HR 25 september 1981, NJ 1982, 254 (Martin Smit/Royal) waarin het hof had geoordeeld dat de 3-jarige Martin geïmponeerd zou zijn door de grootte van de laadschop en daarom redelijkerwijs verwacht kon worden dat hij op eerbiedige afstand zou blijven. De Hoge Raad daarentegen oordeelde precies omgekeerd: de machinist had ermee rekening moeten houden dat de laadschop voor Martin een attractie vormde. Op welke psychologisch-pedagogische inzichten steunen deze oordelen? Zie ook de discussie over het beginmoment van de bevrijdende verjaring in gevallen dat de betrokkene psychisch niet in staat is een vordering geldend te maken tegen degene die hem bijv. sexueel heeft misbruikt (HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15) of bij kindermishandeling (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16). Hoe bepaalt de rechter of iemand in psychische overmacht verkeert? In bredere zin over dit thema W.H. van Boom, Structurele fouten in het aansprakelijkheidsrecht, oratie 2003, die hiervan zijn onderzoeksprogramma voor de komende jaren heeft gemaakt.
3 intradisciplinair voor, in het recht overigens minder dan in veel andere wetenschappen, omdat theorievorming in het recht in het algemeen niet sterk ontwikkeld is.3 Het voorgaande is gesneden, zo niet al verkruimelde koek. Desondanks heb ik het moeten vooropstellen, wil men kunnen begrijpen wat volgens mij thans in het privaatrecht gebeurt. Het komt niet zo vaak voor dat kritiek op het algemeen aanvaarde interpretatiekader van een wetenschappelijke discipline tot de conclusie leidt dat een fundamenteel andere benadering nodig is. Meestal zullen critici van binnenuit proberen verbeteringen tot stand te brengen, bijvoorbeeld door nieuwe theorievorming of door een nieuwe methode die leidt tot bijstelling of aanvulling van wat gangbaar is.4 Toch lijkt het erop dat thans in het privaatrecht een abolitionistische beweging actief is, waarbij, om misverstanden op voorhand weg te nemen, met abolitionisme niet gedoeld wordt op afschaffing van het privaatrecht, maar op een radicale wisseling van het gangbare interpretatiekader. In deze bijdrage zoek ik het abolitionisme in het privaatrecht uitsluitend in de hoek
van de kritiek
op de
overheidsrechtspraak. De kritiek houdt in dat de overheidsrechtspraak, vergeleken met andere mechanismen zoals mediation, een weinig geschikte manier is om conflicten op te lossen.5 Ik denk dat sommige van de critici verbaasd zullen zijn als ik ze tot de abolitionistische beweging reken, maar ik heb de kwestie bewust op scherp willen zetten. Bij dit op scherp zetten ben ik reuze geholpen, eerst door de herinnering aan en daarna door (her)lezing van geschriften over het abolitionistisch perspectief in het strafrecht van enkele decennia geleden. 2. Orde van het betoog Hiermee is de orde van het betoog gegeven. In par. 3 zal ik uitleggen wat mij ertoe gebracht heeft te spreken van een abolitionistische beweging in het privaatrecht. In par. 4 vergelijk ik de beweging met het abolitionistisch perspectief in het strafrecht, zoals dat in Nederland is verdedigd door Louk Hulsman. Ik beperk mij daarbij tot een korte schets van de parallellie in denkbeelden die ik heb geconstateerd zonder in te gaan op de verwevenheid met rechtsfilosofische en rechtstheoretische stromingen en met de ontwikkelingsgeschiedenis 3
De discussie vindt vaak plaats over en naar aanleiding van concrete casus en rechterlijke uitspraken. Dat dwingt niet tot inbedding in een breed theoretisch kader, zij het dat vooral in proefschriften dit laatste, gelukkig, wèl vaak wordt geprobeerd. Hierover ook onder meer Claus-Wilhelm Canaris, Funktion, Struktur und Falisifikation juristischer Theorien, Juristenzeitung 1993, p. 377-391. 4 Onder meer Ian Hacking (ed), Scientific Revolutions, 1981 waarin Kuhn, Popper, Lakatos en Feyerabend hun posities in dit debat nog eens kort schetsen. Vergelijk voorts Erich von Dietze, Paradigma’s Explained. Rehthinking Thomas Kuhn’s Philosophy of Science, 2001. Interessant is ook S. Kicken, Alternatieve wetenschap. Op het spoor van nieuwe paradigma’s, 1975, die de natuurwetenschappen, de psychologie, de sociologie en de techniek onder dit gezichtspunt heeft onderzocht en vele voorbeelden weet te noemen van mogelijke of echte paradigmawisselingen. Zie verder hierna bij het strafrecht waar zowel met betrekking tot het abolitionistisch perspectief als met betrekking tot de restorative justice movement de paradigmakwestie gerezen is (noot 44, resp. 37). 5 Mogelijk dat ook bepaalde stromingen binnen de law and economics-beweging of in de genderstudies uiteindelijk ook abolitionistische trekken vertonen, maar ik heb dat nog niet nader onderzocht.
4 van het strafrechtelijk en criminologisch denken. Die verwevenheid is te omvangrijk en te complex, zeker voor een niet-strafrechtjurist, om hier even uit de doeken te doen.6 Het gevleugelde woord is dan altijd dat het voor het doel van deze bijdrage ook niet nodig is “nourri dans le sérail” te zijn en dat is in dit geval nog waar ook. Vanaf par. 5 zal ik mijn standpunt bepalen over het abolitionisme in het privaatrecht. Ik probeer daarin zijn verdiensten, met name de uitdaging die het inhoudt over waar het in het privaatrecht om gaat of behoort te gaan, af te wegen tegen zijn inherente tekortkomingen en beperkingen. Waartoe leidt dit? Blijken zal dat deze vraag niet met een eenvoudig ja of neen te beantwoorden is, maar allerlei paradoxen in zich bergt.
3. Abolitionisme in de privaatrechtelijke literatuur Het proefschrift van Van Bladel Van Bladel heeft in zijn proefschrift “Arbitrage in de praktijk”7 empirisch onderzoek gedaan naar de vraag of de voordelen die in de literatuur8 aan arbitrage worden toegeschreven, ook daadwerkelijk bestaan. Hij heeft zich geconcentreerd op de institutionele arbitrage van met name de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Voor deze arbitragevorm zijn de conclusies van zijn onderzoek ronduit negatief. Er is geen sprake van dat partijen, zoals altijd wordt betoogd, welbewust kiezen voor arbitrage en dat ze hun arbiters zelf mogen uitzoeken. Ook op de vanzelfsprekend geachte wens tot beslotenheid stellen partijen veel minder prijs dan gedacht. Daarnaast constateert hij dat partijen zich in afwijking van wat de bedoeling was, steeds vaker door juridisch geschoolde gemachtigden laten bijstaan, alsook dat arbiters
6
Vergelijk, behalve de in noot 36 te noemen literatuur, de Rotterdamse oratie van Cyrille Fijnaut, Verleden, heden en toekomst van de geïntegreerde strafrechtswetenschap, 1986, die een brede schets en diepgaande analyse geeft van deze ontwikkelingsgeschiedenis. 7 C.B.E. van Bladel, Arbitrage in de praktijk. Een empirisch onderzoek naar institutionele arbitrage, met name bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, 2002. 8 Van Bladel gaat hier, stilzwijgend, uit van een bepaalde opvatting over arbitrage, waarvan de critici zeggen dat die misschien wel geldt voor de zogenaamde branchearbitrages, maar bijvoorbeeld niet voor internationale arbitrages. Van Bladel, a.w. (nt. 7), p. 7 zegt evenwel terecht zich te baseren op wat in de literatuur in het algemeen als voordelen van arbitrage wordt aangemerkt. De door hem genoemde voordelen vindt men ook terug bij onder meer de nestor van het Nederlandse arbitragerecht Pieter Sanders, Qua vadis arbitration?, 1999, p. 2-25, die zich zelfs in een aparte paragraaf (p. 22-24) fel keert tegen de juridisering van arbitrage, met name in internationale geschillen: “Juridization, in my opinion, runs contrary to what parties expect from arbitrators”. In vergelijkbare zin P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en internationaal, 2001, p. XIII-XIV; eerder al A.J. van den Berg, R. van Delden, H.J. Snijders., Netherlands Arbitration Law, 1993, p. 22-23. Zie voorts Natalya Shelkoplyas, The Application of EC Law in Arbitration Proceedings, diss. 2003, p. 2, die hierbij refereert aan buitenlandse literatuur. Interessant is ook een Amerikaans onderzoek van Chris A. Carr en Michael R. Jencks, The Privatization of Business and Commercial Dispute Resolution: A Misguided Policy Decision, Kentucky Law Journal, 1999-2000, p. 183-243 – ook te vinden op http://papers.ssrn.com -, die de betoogde voordelen van ADR in commerciële geschillen (en dat zijn vrijwel dezelfde die Van Bladel voor arbitrage heeft onderscheiden) op basis van empirisch onderzoek één voor één naar het rijk der fabelen verwijzen (p. 198-211).
5 meer en meer net als overheidsrechters beslissen op basis van het geldende recht9 in plaats van als goede mannen naar billijkheid. Tenslotte beantwoordt arbitrage lang niet altijd aan het beweerde voordeel dat zij sneller en goedkoper is dan overheidsrechtspraak. Alleen de mondelinge behandeling blijft een sterk punt, aldus Van Bladel, maar hierbij past de kanttekening dat de overheidsrechtspraak op dit punt de arbitrage bijna heeft ingehaald. Van Bladels conclusies zijn niet mals en hebben tot een storm van kritiek geleid.10 Ik laat die kritiek daar. Interessant is dat hij de reden voor de discrepantie tussen wat algemeen als voordelen van arbitrage worden beschouwd en de werkelijkheid, zoekt in de toenemende invloed van juristen op arbitrage, zowel aan de zijde van arbiters als aan die van partijen. Juristen denken te weten wat arbitrale conflictbeslechting is, maar wat zij bewerkstelligen is een denaturering ervan, zegt hij. Betrokkenen hebben geen behoefte aan een juridische beoordeling van het geschil, maar aan een vakinhoudelijke benadering door iemand die van de hoed en de rand weet.11 Van Bladel pleit er daarom voor de arbitrage te ontdoen van het virus van de juridisering en weer terug te geven aan de vakdeskundigen. Alleen dan, zo concludeert hij in zijn proefschrift, en nog scherper in een samen met zijn promotor Bruinsma geschreven artikel in het NJB, kan de arbitrage worden behoed voor een verder afglijden naar overheidsrechtspraak.12
Dejuridisering en de overheidsrechtspraak als ultimum remedium De overheidsrechtspraak als het grote, afschrikwekkende voorbeeld van hoe het niet moet. Hoe ongenuanceerd13 ook, kennelijk bevat van Bladels conclusie een kern van waarheid, want hij staat er bepaald niet alleen in. Zij klinkt inmiddels zelfs door in het officiële
9
Het is een van de verdiensten van mijn collega-hoogleraar bouwrecht M.A.M.C. van den Berg geweest dat hij de Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft binnengeleid in het algemene vermogensrecht door diens uitspraken consequent vanuit dat gezichtspunt te kritiseren. Zie met name zijn Tilburgse oratie Ondanks nauwlettend toezicht, 1993. In de visie van Van Bladel is dit nu juist een van de redenen waarom de Raad het karakter van arbitrage heeft aangetast. Het kan verkeren. 10 Zie de recensies van C.J.M. Schuyt in Tijdschrift voor Arbitrage, 2003, p. 78-80, met een reactie van Bruinsma; J. Rozenmond, Bouwrecht 2003, p. 190-200; G.J. Meijers, Tijdschrift voor Arbitrage, 2003, p. 81-85; A.F.M. Brenninkmeijer, WPNR 6528 (2003); reacties daarop van H.J. Snijders en P. Sanders, met een naschrift van A.F.M. Brenninkmeijer in WPNR 6539 (2003); J.L.W. Sillevis Smitt, NJB 2003, p. 2146-2151, met een reactie van F. Bruinma op p. 2152-2154. 11 Van Bladel, a.w. (nt. 7), 2002, p. 55: “Arbitrage als alternatief voor overheidsrechtspraak moet het immers hebben van de overtuigingskracht van een niet-juridische benadering van geschillen tijdens de zitting.” 12 C.B.E. van Bladel en F. Bruinsma, Arbitrage in de praktijk. Aandachtspunten voor de wetgever, NJB 2002, p. 1882-1887. 13 Brengt men Van Bladels conclusie in verbinding met de betrekkelijk algemeen aanvaarde mening dat de manier waarop de overheidsrechter met het recht omgaat, model staat voor de meeste andere juridische beroepen, dan kan zij worden doorgetrokken naar juristen in het algemeen. Zij komt dan neer op de overtuiging dat zodra juristen er zich mee bemoeien, het mis gaat. Wie zeiden ook weer: Juristen, böse Kristen, en Let’s kill the lawyers?
6 overheidsbeleid, waarin dejuridisering14 het devies is. De overheid roept de burgers op de gang naar de overheidsrechter als ultimum remedium te beschouwen en naarstig op zoek te gaan naar andere, kwalitatief betere manieren om geschillen op te lossen, liefst door hen zelf en als dat niet lukt, onder leiding van een onafhankelijke derde, zoals een mediator.15 Men kan achter dit overheidsbeleid heel concrete bezuinigingsmotieven vermoeden, met name een verlichting van de druk op de rechterlijke macht.16 Voor een deel is dat zeker waar, maar er is veel meer aan de hand. Toegespitst op het privaatrecht is het ook de onwenselijkheid om maatschappelijke ongenoegens en belangenconflicten meteen te vertalen in juridische aanspraken op bijvoorbeeld schadevergoeding, met zo nodig een gang naar de rechter als de aanspraak niet vrijwillig gehonoreerd wordt.17 De onwenselijkheid ligt op drie niveaus. Het eerste is heel praktisch: de torenhoge en op de duur wellicht onbetaalbare prijs die hieraan verbonden is voor iedereen die erbij is betrokken is.18 Het tweede graaft dieper en verwijst naar de sociaal-culturele dimensie van juridisering.19 Kort gezegd wordt hiermee gedoeld op het verschijnsel dat als gevolg van met name de 14
Zie onder meer het themanummer over Juridisering in het NJB 1997, p. 924-968 en in Justitiële verkenningen, 1997, p. 3-69; het kabinetsstandpunt Juridisering in het openbaar bestuur, kamerstukken 26360 (1988-1999), met op p. 41-47 een overzicht van de discussie over juridisering tot dan toe. Zie ook de in noot 19 te noemen literatuur. 15 e Onder meer Rechtspraak in de 21 eeuw. Contourennota modernisering rechterlijke organisatie, 1998, p. 2 en 15 e.v.; Beleidsbrief ADR 2000-2002, kamerstukken 26352, nr. 19; M. Brandsma, Justitiebeleid inzake ADR. Op zoek naar de grenzen van verantwoordelijkheid, themanummer Justitiële Verkenningen over mediation, 2003, p. 35-41. Ook in Engeland is het officieel overheidsbeleid de overheidsrechter in het privaatrecht te beschouwen als ultimum remedium. Zie de mededeling van het Lord Chancellor’s Department van 23 maart 2001 (http://www.nds.coi.gov.uk). In de Verenigde Staten wordt de in 1976 gehouden Pound Conference of Popular Dissatisfaction with the Courts als het min of meer officiële beginpunt van de explosieve groei van ADR beschouwd. Zie, met veel verwijzingen, Chris A. Carr en Michael R. Jencks, a.w. (nt. 8), p. 213-215, met name nt. 90. 16 In het bestuursrecht liggen hieraan geen (niet alleen) bezuinigingen ten grondslag, maar de wens tot meer armslag voor het openbaar bestuur, dat vindt dat het te veel voor de voeten wordt gelopen door de rechterlijke macht (o.m. rapport commissie Van Kemenade, Bestuur in geding, 1997) 17 In het bijzonder de zeer ruime opvatting over onrechtmatige daad in ons recht, maakt het mogelijk, neutraal gezegd, de opening naar de juridisering en naar de rechter te vinden. Zoals T. Koopmans opmerkte in zijn noot onder het arrest over de inzet van kernwapens (HR 21 december 2001, NJ 2002, 217), wordt “de actie uit onrechtmatige daad langzamerhand geschikt geacht om elk onopgelost maatschappelijk vraagstuk, ongeacht de aard ervan, aan het oordeel van de civiele rechter te onderwerpen.” Interessant is de verschuiving die hiermee plaatsvindt in de arena van het debat. Als de politiek niet het gewenste resultaat oplevert, kan men op grond van een onrechtmatige daad het debat voor de civiele rechter (of soms de strafrechter) heropenen. Denk aan Sebrenica, Pim Fortuyn, Enschede, en Volendam, de bouwfraude, en het optreden van de overheid gedurende de varkens- en kippenpest. 18 Voor het aansprakelijkheidsrecht wordt dit met name door J. Spier voortdurend benadrukt, onder meer in zijn preadvies voor de NJV 1996 over De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, in zijn afscheidsrede in Tilburg over Een nieuwe dageraad voor het aansprakelijkheidsrecht?, 1999 en in zijn oratie in Maastricht over Rampscenario’s, 2002. Empirische gegevens waaruit zou blijken dat de vrees werkelijkheid wordt (of al is), ontbreken. 19 Ik baseer mij hierbij met name op de sociologen C.J.M. Schuyt, Bronnen van juridisering en hun confluentie, NJB 1997, p. 925-930 en A.C. Zijderveld, Maatschappelijke juridisering, AA 1999, p. 634638. Zij vinden de beperking in de juridische literatuur tot juridisering in de verhouding burger en openbaar bestuur, niet juist. Vergelijk ook het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat, 2002, hoofdstukken 4 (Individualisering, burgerschap en rechtsstaat) en 5 (De veranderingen in de civil society).
7 voortgaande
individualisering,
privatisering,
verzakelijking, 20
pluriformiteit en emancipatie - excuseer de vlakke opsomming
secularisering,
ontzuiling,
-, het onderlinge vertrouwen
tussen burgers, hun solidariteit, en openheid voor redelijke argumentatie en overleg onder druk is komen te staan. Dit verlies aan sociale cohesie21 moet op de een of andere manier worden gecompenseerd. De weg die men daarbij is ingeslagen, is die van de vlucht in juridische posities, het zoeken van bescherming in wettelijke kaders, normeringen, procedures en rechterlijke beslissingen. Dat creëert in het algemeen geen betrokkenheid tussen burgers. Integendeel. Wanneer in een samenleving de leden elkaar bij het minste of geringste bestoken met juridische claims en tegenclaims en met een “see you in court”, wordt de aandacht ten onrechte gericht op de ander en op wat die moet doen, terwijl juist meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid en op een gezamenlijke aanpak geboden zijn. Het derde niveau van onwenselijkheid versterkt dit maatschappelijk tekort nog. Het wordt gevormd door wat ik hierboven heb uiteengezet over het juridisch perspectief dat onvermijdelijk beperkt is en daarom niet altijd een goede, laat staan de beste oplossing voor veel belangenconflicten en maatschappelijke ongenoegens kan bieden. Ik noem in dit verband de discussies van de afgelopen jaren over (im)materiële schadevergoeding bij wrongful birth en wrongful life, en voor naaste familieleden wegens shock- of affectieschade.22 Is de rechtszaal de geschikte arena voor het debat hierover? Het
terugwinnen
van
het
vertrouwen
tussen
burgers,
hun
solidariteit
en
toegankelijkheid voor redelijke argumentatie en overleg moet op veel niveaus geschieden, liefst overal tegelijk.23 Het recht kan hierbij slechts een bescheiden rol vervullen. Dit inzicht bestaat
al
heel
lang,
maar
de
praktijk
is
meestal
sterker
dan
de
leer.
De
dejuridiseringsdiscussie heeft het besef van betrekkelijkheid opnieuw ingescherpt (voor zo lang het duurt, voeg ik eraan toe, gelet op de ervaringen in het verleden). Ten aanzien van de overheidsrechtspraak is de dejuridiseringsbal echter nog nooit zo hard gespeeld als 20
Ik besef dat ik hier ongelijke grootheden naast elkaar plaats, maar het voert te ver al deze factoren precies uit te werken en onderling af te bakenen. Het gaat erom een idee van de achtergrond te geven. Meer hierover, met verdere verwijzingen, in de literatuur, vermeld in de vorige noot. 21 Voor wie deze term niet te besmet acht, kan men ook spreken van gemeenschapszin. In de huidige tijd is deze term politiek niet meer correct, lijkt het. Met gemeenschapszin doel ik op de erkenning van het belang van persoonlijke, langdurige relaties en sociale contacten in bepaalde, meestal kleinere verbanden (familie, buurt, school, bedrijf, woonplaats, verenigingsleven) waar men op elkaar aan kan en men elkaar helpt als dat nodig is. 22 Zie over deze thema’s onder de invalshoek van genoegdoening het preadvies van C.E. du Perron, Genoegdoening in het civiele aansprakelijkheidsrecht, preadvies NJV 2003, deel 1, p. 105-161. 23 In tijden van economische verslechtering krijgt dit altijd veel meer aandacht dan in tijden dat het goed gaat. Dat is ook nu weer het geval. De eigen kracht van mensen moet worden aangesproken en gemobiliseerd, op alle terreinen. De afhankelijkheid van instituties, systemen, vangnetten e.d.m. mag alleen daar nog bestaan waar de eigen kracht tekortschiet. Als ideaal is dit heel fraai, het getuigt van betrokkenheid om mensen niet aan de kant te laten staan, maar de werkelijkheid is weerbarstiger wanneer er geen reële mogelijkheden zijn (banen en zo) om zelf uit het dal te klimmen. Dan is het eigen kracht-verhaal een ideologisch doekje voor kille bezuinigingen en voor het nog harder buitensluiten van mensen.
8 thans, zij het dat het chronologisch juister is om te zeggen dat de aandacht voor alternatieven van overheidsrechtspraak er eerst was en dat hierin op zeker ogenblik een radicalisering heeft plaatsgevonden, die vervolgens min of meer vleugels heeft gekregen in het dejuridiseringsbeleid. In dit beleid past de overtuiging dat niet langer kan worden volstaan met verbeteringen van het civiele procesrecht in strikte zin24, maar dat de oplossing zo drastisch moet zijn als hierboven in de tekst bij noot 15 genoemd: vermijd waar mogelijk de overheidsrechter en zoek naar alternatieven waarin niet of minder gejuridiseerd wordt, maar waarin integendeel een (groter) appèl wordt gedaan op de eigen verantwoordelijkheid en op het conflictoplossingsvermogen van betrokkenen zèlf. Een belangrijk voordeel hiervan is dat zij dan hun conflict veel breder kunnen schetsen dan in een juridische setting. Juristen benoemen het geschil in rechtstermen en daarbij gaat òfwel veel verloren van wat betrokkenen zelf belangrijk vinden, òfwel, omgekeerd, wordt soms veel nadruk gelegd op wat hun niet interesseert. Westerman spreekt, niet voor het eerst en niet als enige overigens, van het selectieve raster van het recht.25 Dit raster is niet alleen werkzaam bij de vertaling van het geschil in juridische termen. Het beperkt ook het vinden van een oplossing voor het geschil, omdat de mogelijkheden (remedies) die de overheidsrechter ter beschikking staan, slechts gering in aantal zijn. Partijen moeten op voorhand datgene wat ze willen bereiken in een van die paar remedies onderbrengen, ook als ze het nog niet zeker weten of als ze eigenlijk iets anders willen. Zo moeten ze zich soms uitputten in debatten over de vraag of de een jegens de ander aanspraak heeft op schadevergoeding en, indien ja, hoeveel, terwijl ze zelf wellicht meer baat zouden hebben bij excuses, een verhelderend gesprek, een wijziging van het contract, of een empathischer bejegening. In dit soort zaken eisen ze derhalve iets in de procedure voor de overheidsrechter wat ze niet willen of wat niet het beste is, omdat wat ze willen of het beste is, juridisch niet kan. Dat werkt vervreemdend.
Alternatieven voor overheidsrechtspraak In Nederland is altijd veel belangstelling geweest voor andere manieren van afdoening van civiele geschillen26 dan door de overheidsrechter.27 Bekend zijn arbitrage, bindend advies
24
Met inbegrip van een verbetering van de in de discussie over de juridisering van het openbaar bestuur gewraakte te hoge rechtsbescherming voor burgers, onder meer doordat soms zowel de bestuursrechter als de civiele rechter kan worden ingeschakeld. 25 P.C. Westerman, Een pleidooi voor formalisering, oratie VU 2003, p. 6 en 7. Overigens beoordeelt zij dit verschijnsel positief. 26 Graag stel ik de nuchtere constatering voorop dat het overgrote deel van kwesties die tot civiele geschillen kunnen uitgroeien, niet de rechter of welke alternatieve instantie ook bereiken. Ik geloof dat iedereen het erover eens is dat dit in beginsel vooral zo moet blijven. Zie ook hierna in par. 5. 27 Hierover onder meer Freek Bruinsma, Dutch Law in Action, 2000, p. 11-15, alsook voor een zeer uitgebreid, rechtsvergelijkend overzicht W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken en I.N. Tzankova, Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht,
9 (consumentengeschillencommissies met name), huurcommissies, arbeidsvoorziening,
vakorganisaties,
bureaus
voor
rechtshulp,
regionaal directeuren deurwaarders,
en
rechtshulpverzekeraars. Hoewel met onderlinge verschillen, staan op de achtergrond overwegingen als beperking van kosten en duur, een informele procedure waarin betrokkenen zelf actief kunnen participeren, het voorkomen van polarisatie, en het verhogen van de kans op een regeling in der minne. De juridische invalshoek ontbreekt meestal niet, maar is vaak minder zwaar aangezet, omdat er ook ruimte is voor andere gezichtspunten, in het bijzonder onderling overleg. De laatste tijd is de belangstelling voor alternatieven sterk toegenomen. Enkele nieuwe vormen die al bestaan of waarover nagedacht wordt, zijn klachtencommissies, contractsbepalingen over hoe te handelen in geval van een (dreigend) geschil, een zelfstandige bewijsprocedure, de in het Engelse recht geïntroduceerde preaction protocols, offers to settle en pre-action disclosure28, en ook materieelrechtelijke oplossingen, waaronder normering van veel voorkomende schadeposten. De achtergrond van deze nieuwe alternatieven is globaal dezelfde als hierboven aangegeven. Evenmin wordt de juridische invalshoek (helemaal) losgelaten. Veel radicaler – en dat is waar het abolitionisme in de door mij in de inleiding genoemde betekenis begint – is de in Nederland betrekkelijk recente stroming in de literatuur die zich aansluit bij de inzichten welke gewonnen zijn in een amalgaam van sociaalwetenschappelijke 30
conflictoplossing.
en
organisatiekundige
theorievorming29
over
conflict
en
Door de overheidsrechtspraak aan te merken als slechts één manier om
hoofdstuk 7 (De vergeten voorfase), p. 93-127. In dit Interimrapport zijn ook verwijzingen te vinden naar initiatieven op dit terrein in de EU, bijv. de buitengerechtelijke afdoening van consumentengeschillen. 28 Voor een toelichting, met verdere verwijzingen, vergelijk het in de vorige noot genoemde Interimrapport van Asser c.s., p. 98-107. 29 Voor verwijzingen onder meer J.M. Barendrecht en E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Recht rond onderhandeling. Naar verbintenissenrecht, procesrecht en rechtspraktijk die sporen met moderne geschiloplossingsmethoden, 2000, p. 13-16; E.R. Muller, Conflictbeslechting. Kruisbestuiving van rechtswetenschap en bestuurskunde, oratie 2001, p. 23-31. 30 Ook hier weer een relativering, net als in noot 26: arbitrage is indertijd om dezelfde redenen aangeprezen als alternatief voor overheidsrechtspraak (niet-juridisch; beste oplossing door vakgenoten), maar voor zover mij bekend lag daaraan geen sociaal-wetenschappelijk theorievorming ten grondslag. Zie ook noot 8. Hetzelfde geldt voor de vrederechter die lange tijd zelfs geen jurist hoefde te zijn. De achtergrond was de levenswijsheid dat men eenvoudige zaken eenvoudig moet houden en dat verstandige mensen daarin goede oplossingen kunnen bereiken. Deze wijsheid is sinds kort in Portugal hersteld om achterstanden in de afhandeling van civiele zaken door de rechtbanken weg te werken. Daarnaast geldt dat ook mediation in de Verenigde Staten is begonnen als antwoord op de overbelasting van de rechterlijke macht en niet als vrucht van sociaalwetenschappelijke theorievorming over conflict en conflictoplossing. Zie o.m. Carrie Menkel-Meadow, Dispute Processing and Conflict Resolution, 2003, en Chris A. Carr en Michael R. Jencks, a.w. (nt. 8), p. 198 e.v., die daarnaast in noot 43 een vracht aan feitelijke gegevens vermelden over de groei van ADR. De groei is sterk bevorderd doordat omstreeks 1980 een aantal grote concerns in een Centre for Public Resources Pledge overeenkwamen dat zij, alvorens naar de overheidsrechter te gaan, eerst ADR zouden proberen. In 1999 was het aantal deelnemende bedrijven opgelopen tot 4000. Daarnaast hebben in de beginjaren 90 van de vorige eeuw grote advocatenkantoren eenzelfde CPR Pledge
10 conflicten op te lossen naast vele andere, en deze vervolgens kritisch daarmee te vergelijken, wordt duidelijk wat in het perspectief van conflictoplossing haar kracht en zwakte is. Van de andere, alternatieve manieren is in dit verband vooral mediation van belang. Programmatisch verschilt mediation in nagenoeg ieder opzicht van overheidsrechtspraak. In de literatuur treft men vaak staatjes aan waarin de verschillen in trefwoorden schematisch zijn weergegeven.31 Daaruit blijkt dat de hiervoor geschetste beperkingen van de overheidsrechtspraak bij mediation ontbreken. Het conflict - er wordt niet gesproken van geschil, want dat impliceert al een juridische invalshoek – komt in de volle, door de betrokkenen zelf gewenste omvang en intensiteit aan de orde. De mediator is geen rechter die knopen doorhakt, ook niet noodzakelijk een inhoudsdeskundige zoals bij arbitrage het geval is of behoort te zijn, maar een onafhankelijke en neutrale derde die probeert betrokkenen (weer) met elkaar in gesprek te brengen èn te houden. Dit veronderstelt als basishouding dat zij bereid zijn te overleggen en samen te proberen er uit te komen. De blik is naar de toekomst gericht en niet, zoals vaak in het recht, naar het verleden en wat toen allemaal precies is gebeurd.32 Een oplossing zal voor beide betrokkenen werkbaar en aanvaardbaar moeten zijn, maar of die er komt en, zo ja, welke, is helemaal aan hen overgelaten. Ze kunnen daarbij zo vindingrijk zijn als ze willen, want enige beperking tot de remedies waar de overheidsrechter aan gebonden is, geldt voor hen niet. Kortom: mediation zet bij het oplossen van het concrete conflict tussen betrokkenen het recht welbewust en uitdrukkelijk goeddeels buiten spel, net zoals Van Bladel bepleit voor arbitrage en net zoals de overheid aanbeveelt in het kader van het dejuridiseringsbeleid. Het devies is zoveel mogelijk weg te blijven van het recht. Alleen als vangnet wanneer de mediation niet slaagt of op voorhand niet zinvol is33, en, misschien, als stok achter de deur kan het recht nog van belang zijn. Ook kunnen rechtsregels bruikbaar zijn als criteria of afgesloten. In 1999 namen daaraan volgens gegevens van de schrijvers al 1500 law firms deel, waaronder 400 van de 500 grootste. 31 Onder meer E.R. Muller, a.w. (nt. 29), p. 20; J.M. Barendrecht, Rechtsvorming naar behoefte, NJB 2000, p. 690-698; M. Pel, Feiten zijn feiten?, in: I. Brand e.a. (red.), Recht(er) en belang, BW-Krant Jaarboek, 2001, p. 91-104; N.J. Baas, Mediation in civiele en bestuursrechtelijke zaken, WODC rapport, 2002, p. 14-15. 32 Dit lijkt bijna een eis, althans een veronderstelling te zijn: praat niet over het verleden. Als dat zo is, vind ik het opvallend, omdat ik mij zeer wel kan voorstellen dat juist het verkrijgen van duidelijkheid over wat gebeurd is,voor een van de betrokkenen van cruciaal belang kan zijn. Denk aan het Jeffreyarrest over het in het zwembad verdronken kind (HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853). Zie ook C.E. du Perron, a.w. (nt. 22), p. 105-161 (p. 154), die verdedigt dat een vordering tot reconstructie van wat gebeurd is, ook als de wederpartij geen onrechtmatige daad heeft gepleegd, in zo’n geval mogelijk moet zijn. 33 Het is niet zo dat de abolitionisten over de gehele linie overheidsrechtspraak in de ban doen. Dat kan ook niet, alleen al in verband met art. 6 EVRM. De commissie Pel (Mediation naast rechtspraak) heeft onderzoek gedaan naar criteria voor verwijzing naar mediation, maar het is niet eenvoudig deze te vinden, in Nederland niet en elders evenmin. Het rapport van de commissie is opgenomen in L. Combrink-Kuiters, E. Niemeijer en M. ter Voort, Ruimte voor mediation. Evaluatie van projecten bij de rechterlijke macht en gefinancierde rechtshulp, 2003 (WODC-rapport 210), p. 21-116 en p. 163-185 (conclusies en aanbevelingen).
11 denkrichtingen voor het vinden van een oplossing, maar dan moeten ze wel passen binnen het kader van de mediation.34 4. Het abolitionistisch perspectief in het strafrecht35 Hulsman In het strafrechtelijk abolitionistisch perspectief van Hulsman36 neemt de betekenisverlening van feiten en gebeurtenissen eveneens een centrale plaats in. Dat wat iemand doet, is niet misdadig in zichzelf, aldus Hulsman, maar wordt het pas doordat iemand er zich in termen van het strafrecht over uitspreekt, het gedrag als misdadig “labelt”. De strafrechtelijke betekenisverlening is echter niet de enig mogelijke. Ieder feit, iedere gebeurtenis kan op verschillende manieren geduid worden. Wat de strafrechtjurist misdadig noemt, wordt door een ander misschien als een schreeuw om aandacht gezien of als een welbewuste provocatie van de gangbare sociale normen met het doel deze te veranderen. Afhankelijk van het perspectief, zijn ook de reacties verschillend. Straf is een van de opties, maar vaak niet eens de meest voor de hand liggende. Hulpverlening, verzoening, compensatie, opvang in eigen kring en het maken van afspraken over hoe men met elkaar verder gaat, komen evenzeer en soms eerder in aanmerking.37 Dit inzicht in de relativiteit van de betekenisverlening en de mogelijke reacties daarop is niet bijzonder - zie mijn inleiding -, maar Hulsman trekt er in zijn abolitionistische periode
34
Dit is een cruciale kwestie, die aan het slot van paragraaf 5 nog uitvoerig aan de orde komt. In par. 2 heb ik aangegeven dat en waarom ik mij beperk ik tot enkele hoofdlijnen. Ik heb de neiging onderdrukt om in deze paragraaf bij vrijwel iedere zin in een voetnoot een nuancering, een korte toelichting of een verlevendiging met voorbeelden aan te brengen. 36 Ik heb mij voor het hierna volgende vooral gebaseerd op zijn publicaties Problematiek van de strafrechtspraak, Nederlands Gesprekscentrum, 1979, p. 50-74 en zijn Afscheid van het strafrecht. Een pleidooi voor zelfregulering, 1986; R. van Swaaningen, European critical criminologies. A future for social justice, diss. 1995, later verschenen onder de titel Reassessing critical criminology, 1997; J.R. Blad, Abolitionisme als strafrechtstheorie, diss. 1996; de beide libri amicorum, waarvan het ene is John R. Blad, Hans van Mastrigt, Niels A. Uildriks (Eds), The criminal justice system as a social problem: an abolitionist perspective, Liber Amicorum Louk Hulsman Part One, 1987, p. 87, en het andere J.A. ter Hoeven, R. Overeem, C.F.H.M. Hogenhuis en E.B.M. Rood-Pijpers (red.), Bezonnen hoop. Opstellen aangeboden aan L.H.C. Hulsman, 1986; G. Knigge, Van abolitionisme en vergelding, RM Themis 1988, p. 260-271; R. van Swaaningen, Abolitionisme als kritisch geïntegreerde strafrechtswetenschap, DD 1991, p. 151-173. Zie ook de in noot 5 genoemde oratie van Cyrille Fijnaut, 1986. 37 Interessant is dat binnen de huidige restorative justice-beweging vergelijkbare gedachten ontvouwd worden (niet door iedereen overigens, want er zijn uiteenlopende posities). De literatuur over deze beweging is sterk criminologisch en victimologisch gericht. Zie onder heel veel meer het themanummer over Practice, Performance and Prospects for Restorative Justice in de British Journal of Criminology, Delinquency and Deviant Social Behaviour, 2002, p. 469 e.v.; Bernd-Dieter Meier, Restorative Justice – A New Paradigma in Criminal Law?, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 1998, p. 125-139; Marc Groenhuijsen, Victim’s Rights and Restorative Justice: Piecemeal Reform of the Criminal Justice System or a Change of Paradigma? Hoe interessant ook, op deze plaats ga ik op deze beweging niet in. 35
12 vanaf midden jaren zeventig38 een radicale consequentie uit: hij bepleit afschaffing van het strafrechtelijk interpretatiekader, althans waar mogelijk, want als ultimum remedium (ultimum refugium) lijkt het nog wel dienst te mogen doen.39 Er moet volgens hem op een andere manier dan strafrechtelijk naar feiten en gebeurtenissen worden gekeken en er moeten andere oplossingsmechanismen worden ontwikkeld (gebruikt, zegt hij zelf, want ze zijn er al), omdat de strafrechtelijke invalshoek ten onrechte sommige aspecten overwaardeert en andere verwaarloost. Het gevolg is een voor de betrokkenen vervreemdende vertaling van wat zich in hun beleving werkelijk heeft afgespeeld. Bij de nieuwe kijk past volgens Hulsman ook een nieuw taalgebruik.40 In plaats van strafbaar feit, misdaad of dader kan beter gesproken worden van problematische situaties, ongewenst gedrag, conflict tussen betrokkenen. “Waar het om gaat, is de probleemsituaties zo te omschrijven dat een optimaal vrije expressie van de beleving door de betrokkenen zelf mogelijk wordt en blijft, dat de ”leefwereld” bevrijd wordt van de repressieve ordening vanuit het strafrechtelijk systeem. Probleemsituaties moeten worden behandeld met een centrale plaats voor betrokkenen, in het bijzonder van de benadeelde(n). Voorkomen moet worden dat er een ”raster” aan de situatie wordt opgedrongen, waarin de definitie van de situatie en de wijze van behandeling al bij voorbaat gegeven zijn.”41 Ik kan niet nalaten dit citaat aan te vullen met de veel fraaiere beschrijving van hetzelfde verschijnsel door Jan Leijten, zeker geen abolitionist, in zijn kroniek “The judge’s story”.42 Ik doe mij geweld aan en beperk mij tot het beginstuk en de slotzin. “Dichten is afleren, moet Jacques Bloem ooit gezegd hebben: de dichter moet steeds meer durven weglaten om de kern van leven en dood te benaderen. Ook rechtspraak is in zekere zin afleren (al moet er zeker zoveel bijgeleerd worden): rechters moeten de kunde bezitten al het bijkomstige, al het niet kernachtige uit hun beslissing te weren. Maar het te bereiken doel, de kern, is bij dichter en rechter zeer verschillend. Rechtspraak is reductie van de werkelijkheid, leren ons de rechtssociologen. En alleen daardoor is rechtspraak in staat de veelvoudige werkelijkheid te temmen. Dichters die afleren verhevigen daardoor de werkelijkheid: het verhaal wordt korter, maar zegt meer. Het verhaal van de rechter – neergelegd in zijn vonnis – behoeft in
38
Uitvoerig over de intellectuele “Werdegang” van Hulsman, met name J.R. Blad, a.w. (nt. 36), p. 81165. 39 Heel duidelijk is hij daarover niet, zoals ook op andere punten zijn positie niet strak omlijnd was. Als eerder gezegd, geldt dit ook voor de abolitionistische beweging in het privaatrecht. 40 De Rotterdamse collega van Hulsman, J. ter Heide, deed in dezelfde periode hetzelfde bij het ontwikkelen van zijn functionele rechtsleer. Wie daarvan afweek, werd “oud, essentialistisch, platoons” denken verweten en dat stond ongeveer gelijk met achterlijk. Een veel bekender voorbeeld van het ontwikkelen van nieuwe begrippen is Martin Heidegger in zijn hoofdwerk Sein und Zeit van 1927 om zijn nieuwe filosofie te kunnen uitdrukken. 41 J.R. Blad, a.w. (nt. 36), p. 147 42 Jan Leijten, Kleine hebzucht loont niet. Kronieken, 2003, p. 287-289.
13 het geheel niet kort te zijn en toch is het vaak een verminking van de werkelijkheid…….. (D)e reductie heeft haar werk gedaan. Het verhaal is van zijn ziel beroofd.” Hulsmans radicale stap naar het abolitionisme is, zo begrijp ik, langzaam gegroeid uit zijn steeds verder toegenomen onvrede over het functioneren van het strafrechtelijk systeem.43 Volgens hem maakt het systeem niet waar wat het beoogt en pretendeert. In deze mening is hij sterk gevoed door de confrontatie met de uitkomsten van empirisch onderzoek, nu daaruit blijkt dat weliswaar het plegen van strafbare feiten in alle lagen van de bevolking voorkomt, maar dat slechts weinigen gepakt worden. Bij de overgrote meerderheid van de gevallen staat het strafrechtelijk systeem buiten spel. Voorts blijkt uit empirisch onderzoek volgens Hulsman dat waar het systeem wèl ingrijpt, het zich vooral richt op mensen uit sociaaleconomisch arme milieus. Dit versterkt de al bestaande sociale ongelijkheid alleen maar. Ook de manier waarop het strafrechtelijk systeem de mensen bejegent, kan Hulsmans goedkeuring niet wegdragen. Hij vindt het, kort samengevat, non-communicatief, stigmatiserend, louter op repressie gericht en niet op verbetering van de betrokkene of op herstel van de relatie. Het slachtoffer blijft zelfs nagenoeg helemaal buiten beeld. Als systeem voor het oplossen van sociale problemen en conflicten schiet het zijns inziens dan ook zwaar tekort. Het loopt ver achter bij andere, veel effectievere systemen, omdat het te weinig aansluit bij de concrete beleving en behoeften van de direct betrokkenen. Daardoor verhindert het goede oplossingen en creëert het eerder problemen dan dat het die oplost.
Een korte vergelijking Hoewel Hulsman bepaald niet altijd even helder is, beslist niet vrij is van (retorische) overdrijving, en ongetwijfeld op onderdelen de zaken gewoon onjuist heeft voorgesteld44, springt in het licht van de in de inleiding beschreven invalshoek, de parallellie van zijn benadering met die van de abolitionistische beweging in het privaatrecht meteen in het oog. Beide proberen zich te ontworstelen aan de tunnelvisie van het strafrecht resp. privaatrecht. Beide spreken van een conflict tussen betrokkenen in plaats van strafbaar feit resp. geschil. Dat is meer dan een kwestie van taal. Het is de keuze voor een ander dan het gangbare interpretatiekader. Beide zetten nadrukkelijk in op kleinschaligheid en menselijke maat. Het conflict is van betrokkenen en dat mag hun door niemand worden afgenomen (niet worden 43
Waarbij hij zich beperkt tot het commune strafrecht, d.w.z. grofweg tot de strafbare feiten die in het wetboek van strafrecht thuishoren. Economisch strafrecht, bestuursstrafrecht, fiscaal strafrecht, en milieustrafrecht, voor zover dat toen al bestond, vallen erbuiten. 44 Ik verwijs naar de bespreking van M. Groenhuijsen van Bianchi’s Abolitionisme en de terugkeer van het slachtoffer, DD 1988, p. 326-342 (p. 333-336), die aangeeft dat ten aanzien van veel van de genoemde kritiekpunten van de abolitionisten, het strafrechtelijk systeem anders functioneerde dan waarvan zij uitgingen. Hij ziet mogelijkheden om abolitionistische elementen in het bestaande strafrechtelijk systeem in te vlechten. Ook ten aanzien van ideeën van de huidige restorative justicebeweging staat hij op dit standpunt. Vgl. Marc Groenhuijsen, a.w. (nt. 37).
14 ontvreemd). Zij moeten het conflict zelf kunnen benoemen, omlijnen en in onderling overleg tot een oplossing zien te brengen. Zij kunnen de hulp van een derde nodig hebben. Die mag hun creativiteit en conflictoplossingsvermogen tot het uiterste beproeven, maar het niet voor hen oplossen. Daarom dient overheidsrechtspraak waarin een derde het conflict op basis van een louter juridische invalshoek voor hen beslist, zoveel mogelijk te worden vermeden. Er zijn betere manieren om conflicten uit de wereld te helpen dan de straf- resp. privaatrechtelijke. Overigens valt op dat Hulsman in bepaalde gevallen ook het privaatrecht een goed alternatief acht, bijvoorbeeld bij de afwikkeling van verkeersschade. Zijn optimisme dat dan het conflict ter beschikking blijft van gelaedeerden, zal echter door weinig privaatrechtjuristen worden gedeeld. Wel constateer ik dat, los van de vraag of dit (mede) de verdienste is van het abolitionisme, er tegenwoordig meer aandacht is, ook bij de wetgever, voor de keuze tussen straf-, bestuurs-, fiscaal- of privaatrechterlijke afdoening van bepaalde kwesties.45 Maar dit terzijde. 5. Verdiensten en inherente tekortkomingen: een eerste evaluatie Inleidende opmerkingen In een van de aan Hulsman aangeboden libri amicorum las ik een typering van het abolitionistisch perspectief in het strafrecht, die ik zo raak en kleurrijk vind dat ik haar graag zelf bedacht had voor het abolitionisme in het privaatrecht: “Let us be realists, let us demand the impossible.”46 De typering verbindt in een prachtige spanningsboog drie elementen van het abolitionisme die ik als vertrekpunt wil nemen voor een evaluatie van zijn betekenis in het privaatrecht: de invalshoek, het hoge ambitieniveau, en tegelijk het besef47 dat het te hoog gegrepen zal zijn, maar niettemin geprobeerd moet worden. Al studerende en schrijvende heb ik gemerkt dat er veel aspecten zijn die in een evaluatie aan de orde moeten komen. Op deze plaats kan ik die nog niet allemaal kwijt. Ik beperk daarom de evaluatie tot een enkel kernpunt. Ik constateer dat de invalshoek van het abolitionisme, zoals ik dat hierboven in nr. 3 heb omschreven, primair is om te kijken naar de werkelijkheid in plaats van naar het privaatrechtelijk systeem van normen, regels, begrippen, beginselen, doeleinden en waarden. Zo’n invalshoek vind ik reeds op zichzelf interessant, omdat vrijwel iedereen die op welk gebied ook iets wil bereiken dat fundamenteel anders is, dit doet vanuit de overtuiging 45
Denk onder meer aan het rapport van de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, Handhaven op niveau, 1998, aan de administratiefrechtelijke handhaving van verkeerszaken (Wet Mulder), aan de uitbreiding van de mogelijkheden om schadevergoeding te krijgen in een strafprocedure, en aan de fiscale boete. Men spreekt meestal niet van conflictoplossingsmechanismen, maar van handhavingsstelsels. Dit past bij de gangbare benadering waarin normhandhaving als doel van het recht hoog scoort. 46 Sergio Politoff, Giving chances to the “impossible”, in: John R. Blad, Hans van Mastrigt, Niels A. Uildriks (Eds), a.w. (nt. 36), p. 87. 47 Al is zo’n zelfinzicht waarschijnlijk niet (meteen) voor iedereen weggelegd.
15 dat het bestaande zich onvoldoende of op een verkeerde manier met “de” werkelijkheid bezighoudt. Wie zich bijvoorbeeld in de geschiedenis van de schilderkunst verdiept, zal spoedig constateren dat nieuwe stromingen hun rechtvaardiging vrijwel zonder uitzondering zoeken in de noodzaak terug te gaan naar “de” werkelijkheid, terug naar waar het volgens hen ècht om gaat. Ook in de geschiedenis van het privaatrecht zijn dergelijke geluiden te horen, voortdurend, overal, in verschillende sterkten, vanuit diverse theoretische of praktische invalshoeken en met uiteenlopende reikwijdten. Ik denk hierbij voor de Verenigde Staten aan het legal realism van de jaren twintig en dertig van de vorige eeuw (law had lost touch with life), voorafgegaan door wat Horwitz het progressieve denken noemde van mensen als Oliver Wendell Holmes.48 Voor Duitsland vermeld ik de Freirechtschule van begin twintigste eeuw en de Interessenjurisprudenz van de jaren dertig. In Nederland is Heijmans’ recht der werkelijkheid van het begin van deze eeuw een voorbeeld. Recenter zijn de Critical Legal Studies in de Verenigde Staten die radicaler beogen te zijn dan de legal realists49, en de stromingen die de nadruk leggen, hetzij op explicitering van achter de normen liggende belangen en policies, hetzij op sociaal-wetenschappelijk of rechtseconomisch onderzoek als bron van kennis en inzicht in wat in de samenleving gebeurt. Uit deze veelheid van mogelijke invalshoeken die alle beogen zich te richten op de werkelijkheid, volgt reeds dat “de” werkelijkheid niet bestaat, maar dat men altijd een keuze maakt. De keuze van het abolitionisme in het privaatrecht in de door mij onderscheiden betekenis, is dat het de werkelijkheid interpreteert in termen van een onderhandelbaar belangenconflict tussen betrokkenen. Dat deze interpretatie op een keuze berust, wordt er meestal niet bijgezegd. Duidelijk is alleen dat het abolitionisme de (als huidig aangemerkte) benadering van privaatrecht als een overwegend zelfreferentieel systeem waarin normhandhaving hoog scoort, afwijst. Daar zit veel in, zij het dat inmiddels het privaatrechtelijk systeem de laatste twee, drie decennia fors is opengebroken, doordat veel meer aandacht wordt besteed aan de achterliggende belangen en policies die de norm beoogt te dienen of kan dienen. Men spreekt zelfs van factualisering of contextualisering van het privaatrecht.50 Sterker dan ooit is op deze manier het concrete geval in al zijn
48
Het legal realisme was overigens in zichzelf sterk verdeeld. Vergelijk met name Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 2 delen, deel 2 (The crisis of legal orthodoxy, 1870-1960), onder meer hoofdstuk 6 resp. 4. Het citaat is te vinden op blz. 209. 49 Vergelijk heel kort en met verdere verwijzingen A-J. Kwak, Over leeuwen en vossen, R & R 2003, p. 55-62. Zie ook o.m. H.C.F. Schoordijk, De privaatrechtelijke rechtscultuur van de twintigste eeuw in context, Mededeling Afdeling letterkunde, Nieuwe Reeks, Deel 66 no 2, 2003, en Martijn W. Hesselink, The New European Legal Culture, 2001. 50 O.m., met veel verdere verwijzingen, M.A. Loth en A.M.P. Gaaiker, Meesterlijk recht, 2002, p. 15173; Hugh Collins, Regulating Contracts, 1999, p. 189, refererend aan Karl Llewellyn’s “situation sense”, dit wil zeggen het gevoel van de rechter voor het type situatie dat in het concrete geschil aan de orde is.
16 bijzonderheden, waaronder de behoeften en belangen van partijen, centraal komen te staan. Voor de abolitionisten is dit kennelijk niet voldoende, maar ze maken niet duidelijk waarom niet.51 Evenmin leggen ze expliciet verantwoording af waarom ze andere mogelijke interpretatieschema’s van de werkelijkheid in de ban doen. Om één voorbeeld te noemen: het privaatrecht kan, om dezelfde redenen die ik hierboven bij de sociaal-culturele dimensie van dejuridisering heb genoemd, de werkelijkheid ook duiden als een netwerk van formele en
informele
(sub)systemen
van
overheid,
maatschappelijke
organisaties,
belangengroeperingen en burgers, gericht op het faciliteren en optimaliseren van economische, sociale en familiale verhoudingen. Bij deze invalshoek staat niet, zoals in het abolitionisme, het conflict en de conflictoplossing voorop52, maar het creëren van een omgeving waarin betrokkenen de ruimte krijgen commitments aan te gaan in een vorm en op een wijze die zij zelf het beste achten. Het privaatrecht is hierbij slechts een van de middelen naast andere, vaak informelere, arrangementen. Waar het op aankomt, is dat betrokkenen de formele en informele arrangementen zelf zodanig coördineren dat zij flexibel kunnen blijven inspelen op veranderingen, en tegelijk voldoende creatieve impulsen ontvangen voor het ontwikkelen van nieuwe, nog betere arrangementen.53 Het privaatrecht mag dit sociale netwerk niet voor de voeten lopen met dirigistische, verbiedende of beperkende voorschriften, tenzij er een rechtvaardiging voor te vinden is. Het zal duidelijk zijn dat in zo’n invalshoek een geheel andere opvatting dan in het abolitionisme bestaat over wat in het privaatrecht essentieel is.54 Geen van beide kan volhouden dat de ander onjuist is of geen bestaansrecht heeft.
De paradox van de inzet op kleinschaligheid en menselijke maat Het is onmiskenbaar een verdienste van de abolitionistische beweging, zoals door mij in nr. 3 geschetst, dat zij de discussie over de doeleinden en effectiviteit van het privaatrecht
51
Een vraag die mij in dit verband intrigeert is de volgende: de Verenigde Staten heeft een veel langere traditie in het privaatrecht van openheid voor belangen en policies in plaats van denken in termen van een zelfreferentieel systeem. Desondanks is de Verenigde Staten een dankbare voedingsbodem geweest voor het ontstaan van mediation. Hoe kan dat? Het antwoord kan zijn dat de openheid nog niet ver genoeg gaat, omdat ook een contextualisering van de norm nog steeds beperkingen stelt aan de (soort) belangen die bij de oplossing van het conflict in aanmerking mogen worden genomen. Het antwoord kan ook zijn, heel nuchter (nt. 30), dat de voedingsbodem van mediation gelegen is in overbelasting van het rechterlijk apparaat. 52 In feite is dit een heel klassiek-juridische benadering: het recht wordt bestudeerd, uitgelegd en gevormd aan de hand van casus, die altijd over geschillen en conflicten gaan. 53 Interessant hierover is o.m. Karl-Heinz Ladeur, Die rechtswissenschaftliche Methodendiskussion und die Bewältigung des gesellschaftlichen Wandels. Zugleich ein Beitrag zur Bedeutung der ökonomischen Analyse des Rechts, RabelsZ 2000, p. 60-103. Men kan ook spreken van multi-layered private law. 54 Al bevatten beide stromingen elementen van zelfredzaamheid. Het abolitionisme is alleen veel meer individueel gericht dan de netwerk-theorie.
17 opnieuw, en zeer krachtig, op de agenda heeft geplaatst. Het zijn bepaald niet de meest besproken onderwerpen in de privaatrechtelijke literatuur. Bij voorkeur gaat men eraan voorbij of stelt men zich tevreden met gangbare gemeenplaatsen als normhandhaving of het zoeken naar rechtvaardige oplossingen die tegemoetkomen aan de eisen van de praktijk. De abolitionistische beweging dwingt ertoe duidelijker kleur te bekennen. Het zou jammer zijn als zij vanwege haar scherpe positionering en afwijkende invalshoek schouderophalend zou worden afgedaan met: overdreven, een hype, naïef, niet reëel, eenzijdig, zo werkt het niet. Natuurlijk is deze en andere kritiek voor een deel terecht, maar is het ooit anders wanneer iets fundamenteel nieuws wordt betoogd? Bovendien zijn ook (juist) inzichten en ideeën die men niet deelt, vaak buitengewoon waardevol voor een heroverdenking en zo nodig bijstelling van het eigen standpunt. Dit laatste is voor mij met name het geval met de door de abolitionistische beweging in het privaatrecht gepropageerde kleinschaligheid en menselijke maat bij het oplossen van conflicten. Ik zie de enorme winst die met zo’n benadering geboekt kan worden. Tegelijk echter beschouw ik haar als een van de inherente zwakheden van het abolitionisme. Is het mogelijk om de winst te verzilveren en de zwakheden te vermijden? Aan het slot van paragraaf 2 heb ik al aangegeven dat deze vraag niet met een eenvoudig ja of neen te beantwoorden is, maar allerlei paradoxen in zich bergt. Laat ik vooropstellen dat er niets aan de hand is wanneer men de inzet op kleinschaligheid en menselijke maat – waarbij ik mij, zoals gezegd, tot mediation als onderhandelingsproces beperk - overlaat aan het vrije spel der krachten. Mediation wordt dan toegevoegd aan de vele, reeds bestaande informele manieren55 om geschillen en conflicten uit de wereld te helpen, vergelijkbaar met wat door tussenkomst van buren, vrienden, bekenden, familie, verenigingen, sociale controle, of vrijwilligers bereikt wordt. Meestal is er niets gereguleerd of geïnstitutionaliseerd. Alles is geheel aan het initiatief en inzicht van betrokkenen overgelaten. Vanuit een juridische bril zal er soms best veel mis zijn, maar dat is geen reden tot ingrijpen. Pas als er enige institutionalisering plaatsvindt, kan dit anders worden. Ik meen dat iedereen, ook de abolitionistische beweging, het erover eens is dat deze situatie in beginsel vooral zo moet blijven. Geen juridisering, maar ook geen mediatisering over de gehele linie van geschillen en conflicten. De paradoxen beginnen op het moment dat de inzet van mediation op kleinschaligheid en menselijke maat zijn vrijblijvend karakter verliest. Dat is de situatie waar we nu voor staan, met name sinds mediation tot overheidsbeleid is gemaakt en aanbevolen
55
Niet te onderschatten is ook het aantal gevallen dat een potentieel geschil of conflict niet uitgespeeld wordt, omdat het niet als zodanig onderkend of aangemerkt wordt, of omdat betrokkenen het erbij laat zitten.
18 wordt als alternatief voor overheidsrechtspraak.56 (Enige) Regulering en institutionalisering is dan onvermijdelijk. Het is een natuurlijk proces. Zodra sprake is van twee concurrerende systemen - concurrerend zowel in de zin van competitief als van complementair – vraagt hun onderlinge verhouding om een nadere afbakening, bijvoorbeeld alleen al omdat men moet weten in welke gevallen of onder welke voorwaarden57 het ene de voorkeur verdient boven het andere, en waarom.58 Het heeft immers geen zin mediation als alternatief voor overheidsrechtspraak aan te bevelen indien op voorhand vaststaat (op grond van ervaring of anderszins) dat dit tot niets leidt of disproportioneel is. Een voorbeeld vormt de echtscheiding. Uit cijfers59 blijkt dat in 90% van de echtscheidingszaken die in Nederland voor de overheidsrechter komen, geen noemenswaardige problemen rijzen, omdat partijen er, al of niet met hulp van anderen, waaronder advocaten, in slagen om in onderling overleg tot een oplossing te komen. Tenzij er duidelijke misstanden zijn, moet men aan die 90% niets veranderen. Er zijn nog veel meer kwesties die onder ogen moeten worden gezien zodra mediation geen vrijblijvend alternatief meer vormt. In het Groenboek over mediation van de Europese Commissie worden er niet minder dan 21 genoemd.60 Ik verwijs daarnaar en ook naar de wettelijke regeling die kort geleden hierover in Oostenrijk en Noorwegen tot stand is gebracht.61 Mijn aandacht richt zich op een ander punt, te weten het regel- en beginselgeleide karakter van geschilbeslechting en conflictoplossing, waaraan ook mediation zich niet kan onttrekken, procedureel niet en inhoudelijk evenmin. Het begint al meteen bij de kwalificatievraag. Wanneer is sprake van een onderhandelbaar conflict? Bij juridische geschillen vindt de kwalificatie plaats op basis van het bestaande recht. Civielrechtelijk bijvoorbeeld kan men alle maatschappelijke ongenoegens als juridisch geschil aanmerken, in het bijzonder met behulp van de onrechtmatige daad. Iets anders is of de kwalificatie
56
Het vrijblijvend karakter kan ook verloren gaan zonder dat mediation officieel overheidsbeleid wordt, bijvoorbeeld omdat rechters of rechtshulpverleners er naar verwijzen of doordat het zo’n explosieve groei doormaakt dat het vanzelf een concurrent (in de zin van competitief of complementair) wordt van de overheidsrechtspraak. Dit laatste is in veel landen, waaronder Nederland, zonder meer het geval. Er zijn veel initiatieven vanuit de markt zelf. 57 Dit verwijst naar de criteria of indicaties voor bijvoorbeeld mediation van zaken die bij de rechter zijn aangebracht. Zie het in noot 33 genoemde rapport, p. 178 en 179, waar gezegd wordt dat de voorspellende waarde van doorverwijzingsindicaties voor het succesvol afronden van mediations beperkt is. Onderhandelingsbereidheid en –ruimte van de betrokkenen in individuele gevallen blijken het belangrijkst te zijn. 58 De abolitionistische beweging doet de overheidsrechtspraak immers niet geheel in de ban, zo dit al zou kunnen gelet op art. 6 EVRM. Zie nr. 3 slot. Ook Hulsman erkende de ultimum remedium-functie van overheidsrechtspraak in het strafrecht. 59 Cijfers vermeld door de Minister van Justitie tijdens een algemeen overleg op 7 januari 2003 met de Tweede Kamer over de begroting, Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VI, nr. 123, p. 7. 60 Groenboek betreffende alternatieve wijzen van geschilbeslechting op het gebied van het burgerlijk recht en het handelsrecht, COM (2002) 196. 61 Meer hierover in W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, en I.N. Tzankova, a.w. (nt. 27), 2003, hoofdstuk 5 (Overheidsrechtspraak en mediation)
19 uiteindelijk wordt gedeeld door degenen die over het geschil moeten oordelen, maar ook dat wordt beslist op basis van het bestaande recht. Het bestaande recht, zijn regels en beginselen, is dus het interpretatieschema of referentiekader, dat de kwalificatie bepaalt en tevens transparant, herhaalbaar en controleerbaar maakt. Bij mediation zou, wanneer men de inzet op kleinschaligheid en menselijke maat letterlijk en heel consequent neemt, het volgende gelden: het hangt eerst en vooral van betrokkenen zelf af of zij hun onvrede als een onderhandelbaar conflict benoemen. Beiden dienen het over die kwalificatie eens te zijn of te worden. Externe kwalificatiecriteria ontbreken. Beslissend zijn hun eigen, uiteenlopende, en soms hoogst persoonlijke overwegingen om te streven naar een gezamenlijke oplossing. Zo opgevat, zou dit de kleinschaligheid en menselijke maat ten top zijn. Intussen echter is de werkelijkheid een andere. Mediation als onderhandelingsproces laat helemaal niet de vrije hand aan betrokkenen, maar steunt op een concept van integratief onderhandelen waarin zekere basisprincipes essentieel zijn. Betrokkenen moeten bereid en in staat zijn die principes te eerbiedigen en zich ernaar te gedragen. Alleen op die basis kunnen zij hun conflict als “in mediation
onderhandelbaar”
bestempelen,
en
alleen
op
die
basis
dienen
de
onderhandelingen onder leiding van een onafhankelijke derde gevoerd te worden.
De tunnelvisie van mediation Vanzelfsprekend
getuigt
deze
benadering
van
mediation,
net
als
bij
de
overheidsrechtspraak, van een tunnelvisie. Qua structuur functioneren beide als een raster dat over de werkelijkheid wordt gelegd, en dat doorlaat wat het relevant acht en tegenhoudt waarvan het meent dat het er niet toe doet. Alleen inhoudelijk komen zij tot heel andere resultaten. Een eerste indruk van de inhoudelijke verschillen62 krijgt men al wanneer men de basisprincipes van mediation op zich laat inwerken en deze in gedachten vergelijkt met de overheidsrechtspraak: bij mediation moeten betrokkenen zich richten op belangen, niet op (juridische) posities; moeten ze de mensen van het probleem scheiden; dienen ze te beseffen dat het meestal geen zoden aan de dijk zet de ander te beschuldigen of met verwijten te overladen over wat in het verleden gebeurd is; is het beter het oog op de toekomst te richten en te zoeken naar oplossingen in beider belang; daarbij dienen zij dan zo veel mogelijk objectieve criteria te hanteren. Het is ondenkbaar dat de basisbeginselen van mediation altijd volledig tegemoet komen aan de wensen en de beleving van het conflict door betrokkenen. In zoverre is ook bij mediation sprake van een vervreemdingsproces. Dat kan ook niet anders. Zonder raster, zonder interpretatieschema – zo dit al zou kunnen, wat ik niet geloof – is een conflict niet
62
Meer dan een eerste indruk is in het kader van dit artikel niet nodig.
20 eens als zodanig benoembaar, laat staan dat men de oplossingsrichting zou weten. “De” werkelijkheid zou dan massief, ondoordringbaar, en onhanteerbaar zijn, onkenbaar zelfs. Met het concept van mediation als onderhandelingsproces wordt op een bepaalde manier een opening gemaakt, zoals de overheidsrechtspraak dat ook doet. Maar mèt de opening is de reductie van de werkelijkheid gegeven. Voor allebei. Ook in andere opzichten zijn er vergelijkbaarheden. Beide steunen op door ervaring gewonnen inzichten en hebben in een groot aantal gevallen bewezen succesvol te zijn. Maar beide zijn desondanks niet af. Evenmin als de regels en beginselen van het bestaande recht, zijn de basisprincipes van mediation eenduiding, volledig, tijdloos of onproblematisch. Het zijn geen dogma’s. Niemand beweert dat ook. Integendeel, er wordt een levendig debat gevoerd, waaruit blijkt hoezeer men er zich van bewust is dat ook de basisprincipes van mediation voortdurend uitleg, beperking, uitbreiding, aanpassing, of toespitsing behoeven en niet beschouwd mogen worden “to provide perfect solutions for all possible bargaining situations”.63
Twee vragen Bij het voorgaande rijzen (tenminste) twee vragen. De eerste heeft betrekking op de evaluatie en onderlinge vergelijking van mediation en overheidsrechtspraak. Deborah Hensler van het RAND Institute for Civil Justice heeft dit onderwerp in haar Research Agenda 2000 zelfs het belangrijkste genoemd voor de komende 25 jaar: “As legislators and courts continue to expand mandates for ADR in federal and state courts, the need to know what in fact the ADR revolution has wrought, for good or ill, becomes more pressing.”64 Het ligt ook voor de hand. Zodra mediation als alternatief voor overheidsrechtspraak wordt aanbevolen, is het van belang te toetsen of zij haar pretenties waarmaakt. Dat vergt veel onderzoek, over alle mogelijke aspecten, vanuit allerlei soorten invalshoeken en op allerlei mogelijke manieren. “We need to go beyond statistical data, to qualitative inquiry, beyond large-scale research to small-bore case studies”, aldus Hensler voor de Verenigde Staten. Wanneer dit het onderzoeksprogramma is voor de Verenigde Staten de komende 25 jaar, weten wij hoe veel wij in Nederland (Europa) nog te doen hebben, nu wij op dit punt nauwelijks op een onderzoekstraditie kunnen bogen. Dit brengt mij bij mijn tweede vraag: hoe krijgt de hantering van de basisprincipes en de
discussie
die
daarover
mede
aan
de
hand
van
de
hiervoor
bedoelde
evaluatieonderzoeken plaatsvindt, gestalte op het niveau van individuele mediations? Betrokkenen zijn in het algemeen niet ingevoerd in de achtergronden en werkwijze van 63
Onder meer, met een helder overzicht van de discussie en met veel verwijzingen, Katja Funken, The Pros and Cons of Getting to Yes – Shortcomings and Limitations of Principled Bargaining in Negotiation and Mediation (http://papers.ssrn.com). 64 Deborah Hensler, A Research Agenda. What We Need to Know About Court-Connected ADR, 2000. Geciteerd uit een herdruk van Dispute Resolution Magazine, 1999, p. 15-17.
21 mediation. Meestal zullen ze er niet meer dan een globale indruk van hebben. Hoe moeten ze binnen dat kader opereren? Zeker als het voor hen een eenmalige gebeurtenis is, hebben ze niet veel leertijd. Dat kan nadelig zijn, want mediation stelt hoge eisen aan hun vermogen de eigen situatie, gedachten en gevoelens te rationaliseren en daarover te praten met degenen met wie ze in conflict zijn. Ze moeten dat bovendien doen op een manier die begrip en openheid toont voor de gedachten en gevoelens van de ander, maar zonder zich zelf te veel weg te cijferen. Ook als men vrijwillig voor mediation kiest, blijft staan dat men deze eisen waarschijnlijk op voorhand niet precies kan inschatten, en al helemaal niet of men er uiteindelijk aan zal kunnen voldoen. Veel komt op de mediator neer. Die moet ervoor zorgen dat betrokkenen volgens de regels van het spel in gelijke mate aan hun trekken komen. Er mag geen emotioneel, sociaal, psychologisch, cognitief of andersoortig overwicht van de een boven de ander ontstaan. Dergelijk verschillen zijn er wel. Niet iedereen beschikt in gelijke mate over de vermogens die idealiter nodig zijn om een mediation tot een goed einde te brengen en, indien al, is niet iedereen bereid ze op een zelfde manier in te zetten. Er moet dus enige nivellering plaatsvinden. In zoverre is de mediator een centrale figuur, iemand die het proces van mediation bewaakt en de betrokkenen begeleidt in de richting van het doel waarvoor zij hem hebben ingeschakeld: het samen bereiken van een oplossing die voor hen beiden de best mogelijke is. Gegeven deze rol van de mediator is het van belang te weten jegens wie en op welke manier hij verantwoording aflegt of hij zijn werk naar behoren verricht. Op dit punt manifesteert zich een interessant en tegelijk vèrreikend verschil met overheidsrechtspraak. De overheidsrechter legt van alles wat hij doet verantwoording af in het openbaar, met name in de motivering van zijn uitspraak. Iedereen die wil, niet alleen partijen, kan er kennis van nemen en er zijn commentaar op geven. Zij kunnen dit doen op afzonderlijke uitspraken, maar ook in breder verband op reeksen uitspraken, op ontwikkelingen die zich aftekenen, in het kader van een studie over een bepaald onderwerp, in handboeken of meer theoretisch over de taak van de rechter in het algemeen. Binnen de beroepsgroep gelden uitspraken en het geheel van commentaren (kortweg de literatuur) als kennisbronnen waar men in toekomstige gevallen zijn voordeel mee kan doen. Anders geformuleerd: in de rechtspraak en de literatuur vindt de discussie plaats over de eerder genoemde interpretatie, beperking, uitbreiding, aanpassing of toespitsing van de regels en beginselen van het bestaande recht, op basis waarvan de overheidsrechter geschillen beslecht. Bij mediation ontbreekt deze vergaande openbaarheid en is het debat op een heel andere manier georganiseerd. Betrokkenen kunnen de mediator tijdens het verloop van de
22 procedure aanspreken op zijn taakvervulling65 en ze kunnen na afloop meedoen aan de evaluatie. De mediator zelf kan zijn optreden bespreken met collega’s, bijvoorbeeld in het kader van een intervisie of tijdens opfris-, terugkeer- of nascholingscurssussen. Mogelijk is ook dat de mediator tot een beroeporganisatie behoort die op basis van een klacht beoordeelt of hij zich aan de beroepsnormen gehouden heeft. Daarnaast zijn er de publicaties over mediation, al of niet in vergelijking met overheidsrechtspraak, waarin gebruik wordt gemaakt van empirisch onderzoek of van geanonimiseerde ervaringen in de praktijk. Op al deze manieren wordt informatie uitgewisseld over de manier waarop de basisprincipes van mediation functioneren en hoe ze geïnterpreteerd, beperkt, uitgebreid, aangepast of toegespitst dienen te worden om knelpunten de baas te worden. Vergeleken met het recht is het circuit nogal gesloten. Het verraadt de sociaal-wetenschappelijke en organisatiekundige achtergrond van mediation. Daarin wordt veelal ook op deze manier gewerkt. Er is echter niemand
die
om
die
reden
sociaal-wetenschappelijke
en
organisatiekundige
conflictoplossingstherapieën of -methoden als kwalitatief ondeugdelijk aanmerkt. Dat zou ook onjuist zijn, zeker nu bij erkende beroepen altijd ook andere waarborgen zijn ingebouwd, onder meer over de opleidings- en kwaliteitseisen, de geheimhoudingsplicht, permanente educatie, gedragscodes en tuchtrechtelijk toezicht. Waarom zou dit niet ook voor mediation voldoende kunnen zijn? Er is immers helemaal geen band met het recht nodig en evenmin een discussie in het openbaar over concrete gevallen, om mediation verantwoord en succesvol te maken. Bij gezins-, huwelijks-, en andere relatietherapieën bestaat dit ook niet, maar toch kunnen zij zonder bezwaar een alternatief voor overheidsrechtspraak vormen, bijvoorbeeld doordat ze een echtscheiding of een zakelijke breuk voorkomen. Daarom zou het gebruik maken van ook dit soort therapieën66, net als mediation, tot officieel overheidsbeleid verheven kunnen worden: vermijd de overheidsrechter, en zoek de oplossing in een verbetering van uw relatie, zakelijk of privé, onder leiding van een erkend therapeut. In deze benadering zou het, mij beperkend tot mediation, voldoende zijn om een netwerk van mediationinstituten op te zetten, die met goed opgeleide mediators te bemensen, en ervoor te zorgen dat de conflicten die aan hen worden voorgelegd, snel, efficiënt, niet te duur, niet-juridisch en tot volle tevredenheid van iedereen worden opgelost. Dit zou pas echt abolitionistisch zijn, omdat dan teneinde aan de onvolkomenheden van het recht te ontsnappen, het juridisch interpretatiekader helemaal
65
Of ze dit, gelet op hun gemiddelde kennis- en ervaringsniveau, echt goed kunnen doen, betwijfel ik. Alleen wanneer ze zich laten bijstaan door een deskundige, zoals een jurist, een psycholoog of een mediator, kan dit anders zijn. 66 Men zou nog verder kunnen gaan en ook het samen deelnemen aan survivaltochten, barbecues, bergwandelingen, zeevissen, golfen of jaarlijkse toogdagen als oplossing voor conflicten of het voorkomen ervan kunnen aanbevelen. Wie zegt dat dit niet vaak de bedoeling is c.q. zo werkt?
23 overboord zou worden gezet. Voor het recht zou dan nog als enige taak67 resteren het regelen van een systeem van kwaliteitswaarborgen voor mediation, maar dat is niet bijzonder, omdat het, als gezegd, voor alle erkende beroepen in deze sector geldt.
De band met het recht Zo ver gaat de abolitionistische beweging echter niet. Er wordt uitdrukkelijk wèl een band met het recht aangehouden, als ultimum remedium, als stok achter de deur, en als leverancier van objectieve criteria of denkrichtingen voor het vinden van een oplossing.68 In het bijzonder bij dit laatste botst de aanspraak van het recht op veralgemening en herhaalbaarheid met de inzet van mediation op kleinschaligheid en menselijke maat. Immers, zodra men rechtsregels de onderhandelingsruimte en de daarin te vinden oplossing mede laat bepalen69, accepteert men in zoverre ook het juridisch interpretatiekader dat in die regels besloten ligt. Natuurlijk kunnen in mediation de rechtsregels, hoe contextgebonden ze ook al zijn, worden versoepeld en aangepast aan wat partijen denken dat de beste oplossing voor hun concrete probleem is70, maar dat kan niet onbeperkt. De grens ligt daar waar de juridische oplossing voor een van de betrokkenen de betere is (batna = best alternatives to negotiated agreement), want dan zal hij die kiezen. Wat vervolgens gebeurt, is niet moeilijk te voorspellen. Objectieve criteria in mediation zijn belangrijk. Daarover zal gediscussieerd worden. In het begin wellicht alleen binnen de kring van mediators, maar al spoedig zullen ook juristen geïnteresseerd raken. Er zal een terugkoppeling plaatsvinden met het juridisch systeem. Creatieve vondsten die in mediation zijn gedaan, kunnen aanleiding zijn tot bijstelling van rechtsregels en het juridisch systeem. Ook die bijstelling geschiedt mede met het oog op veralgemening en herhaalbaarheid in gelijke of gelijksoortige gevallen, waarbij het bepalen van de reikwijdte van de creatieve vondsten essentieel is. Uiteindelijk werkt de bijstelling weer terug naar de mediation, met name zodra de verfijnde of juist verruimde regel als objectief criterium dienst doet in een volgende zaak. Dan begint het proces van terugkoppelen opnieuw.
67
Een project als mediation naast rechtspraak (noot 33) zou dan, hetzij niet nodig zijn, hetzij breder moeten worden opgezet en ook andere methoden moeten bestrijken. 68 Hierboven, nr. 3 slot. 69 Het recht is hofleverancier van batna’s (best alternatives to negotiated agreement), aldus bijvoorbeeld Maurits Barendrecht, Cooperation in Transactions and Disputes: A Problem-Solving Legal System, p. 33 e.v. (sub IIIC onder 2 en IIID onder 2 en 3), gepubliceerd op http://papers.ssrn.com. Batna’s bepalen de onderhandelingsruimte van partijen, omdat wanneer een partij een beter alternatief heeft dan wat onderhandeling in mediation haar opleveren, zij voor dat betere alternatief zal kiezen. Het recht levert daarnaast objectieve criteria aan de hand waarvan partijen binnen de onderhandelingsruimte tot oplossingen komen. 70 Paradoxaal genoeg keert het verwijt dat rechtsregels te vaag en niet precies genoeg zijn om burgers behulpzaam te zijn bij het zelf oplossen van hun conflicten, hier als de verdienste terug van de objectieve criteria in mediation!
24 Te verwachten is dat op dezelfde manier als bij het recht, na verloop van tijd de objectieve criteria in mediation gaan fungeren als een kennisbron voor nieuwe gevallen, zij het dat zij hoogstwaarschijnlijk minder scherp omlijnd zijn en dus nog opener en vrijer. De literatuur zal ze verzamelen, systematiseren, en van commentaar voorzien. Zonder dat zou men in iedere mediation het wiel opnieuw moeten uitvinden en dat is nodeloos duur, tijdrovend en inefficiënt, en bovendien niet zonder meer een garantie voor betere kwaliteit (om het voorzichtig te zeggen). Hier komt het volgende nog bij. Hoe worden de objectieve criteria gevonden en gewogen? Men kan niet van betrokkenen verwachten dat ze dat zelf kunnen. Ze zullen hulp nodig hebben. De mediator is niet de eerst aangewezene, omdat hij dan het risico loopt zijn neutraliteit te verliezen. Gebruikelijk is om derden in te schakelen, maar of en wanneer dit dient te gebeuren, weten betrokkenen als one-shotters vaak niet. De mediator zal hierop moeten letten en het aan partijen moeten voorhouden als dat nodig is. Dit brengt mij weer terug bij de al eerder genoemde centrale positie van de mediator. De gedachte in mediation dat het conflict van de betrokkenen zelf is en ook door henzelf zo veel mogelijk moet worden opgelost, daarbij zo nodig gefaciliteerd (alleen dat!) door een mediator, getuigt van een ideaal mensbeeld. Zoals de idee van contractsvrijheid in de 19e eeuw, waarin iedereen geacht werd binnen de grenzen van de wet, de openbare orde en de goede zeden, zelf te kunnen bepalen wat het beste voor hem was, stuk sloeg op de rauwe werkelijkheid van verschillen in financiële, sociale, cognitieve en economische capaciteiten, zo moet er ook bij mediation veel aan gedaan worden om betrokkenen een gelijke onderhandelingspositie te garanderen. Men mag niet vertrouwen op de onbaatzuchtigheid van de sterkere; men mag ook niet blind varen op de mediator.71 Onvermijdelijk leidt dit tot het creëren van procedurele waarborgen. Die zullen inhoudelijk gedeeltelijk anders zijn dan bij overheidsrechtspraak, maar ze zullen wèl een herhaling vergen van een jarenlange worsteling om een stelsel tot stand te brengen waarin betrokkenen gelijke kansen krijgen, waarin hun verschillen in een procedurele gang van zaken worden gladgestreken, en waarin sprake is van een goed uitgebalanceerde taakverdeling tussen hen en de mediator. Deze worsteling zal een doorlopend proces zijn, want de inzichten over een en ander zullen zeker niet minder tijdgebonden zijn dan bij overheidsrechtspraak.
Conclusie Het paradoxale van mediation die de band met het recht wil behouden, is dat het de inzet op kleinschaligheid en menselijke maat voor een deel moet opgeven. Mediation en 71
Zoals men dat ook niet mag doen op de overheidsrechter. M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, diss. 1999, p. 399-438 heeft in een bepaald verband zijn blind vertrouwen in de overheidsrechter uitgesproken, maar heeft daarin terecht weinig steun gekregen.
25 overheidsrechtspraak zullen inhoudelijk en procedureel naar elkaar toebuigen, net als lang geleden bijvoorbeeld in Engeland equity en common law en recenter, op het terrein van het procesrecht in Nederland, dagvaardings- en verzoekschriftprocedures. Daar is niets mis mee, want het resultaat van de samensmelting zal beter kunnen zijn. Volgens mij is het dan ook de nu al blijvende verdienste van het abolitionisme, dat het kan zorgen voor een verruiming van het juridisch interpretatieschema doordat het andere invalshoeken en gezichtspunten benadrukt dan de tot nu toe gebruikelijke.
