Tilburg University
Roestplekken in de literatuur over bankhypotheek Vranken, J.B.M. Published in: Yin-Yang Document version: Author final version (often known as postprint)
Publication date: 2000 Link to publication
Citation for published version (APA): Vranken, J. B. M. (2000). Roestplekken in de literatuur over bankhypotheek. In S. C. J. J. Kortmann (editor), YinYang. (blz. 429-435). Deventer: Kluwer.
General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Download date: 22. nov. 2015
J.B.M. Vranken RO ESTPLEKKEN IN DE LITERATUUR O VER BANKHYPO THEKEN
D e overgang van bankhypotheken Somm ige stand pu nten in d e literatuu r leid en een taai leven. Ied ereen lijkt het in grote lijnen m et elkaar eens te zijn, allem aal verw ijzen ze naar d ezelfd e bronnen en naar elkaar, m aar niem and neem t d e m oeite na te gaan w aarop het stand punt berust. Zou d at w el gebeuren, d an zou blijken d at d e eensgezind heid heel w at m ind er d raagvlak heeft d an m en d enkt. Een voorbeeld van d it roestverschijnsel is d e kw estie van d e overgang van bankhypotheken. Een bankhyp otheek strekt niet, zoals bij norm ale, ’vaste’ hyp otheken, tot zekerheid voor d e terugbetaling van één of m eer bepaald e vord eringen, maar tot zekerheid voor al hetgeen d e bank van d e hyp otheekgever te vord eren heeft uit w elke hoofd e ook, nu en in d e toekom st. De gesecureerd e vord ering is d erhalve geheel of ten d ele onbepaald en aan fluctuaties ond erhevig.1 De vraag is w at met d eze hyp otheek gebeurt, bijvoorbeeld bij cessie van een d eel van d e vord ering of bij fu sie van d e bank. Gaat d e bankhypotheek d an geheel of ged eeltelijk mee over? Mijn betoog voert m ij van d e aard van d e bankhyp otheek naar d e taak van d e notaris en naar d e bepalingen van titel 3.7 over d e gem eenschap. H et leek m ij aard ig het verslag van d eze kleine zw erftocht 2 aan te bied en aan Martin Jan van Mourik, d ie im mers zow el notaris als w etenschap sbeoefenaar is, en d ie in d eze laatste hoed anigheid een bijzond ere belangstelling heeft voor titel 3.7. H elaas m oet het verslag kort zijn, zo heeft d e red actie verord onneerd . Dat betekent d at ik som s apod ictischer en schematischer ben d an ik zou w illen.3 H et is
1Dat
heeft gevolgen voor de executoriale kracht van d e bankhypotheekakten. Zie hierover HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabo/ Visser), met een noot van HJS. Kort gezegd komt het arrest erop neer dat de executoriale kracht van de hypotheekakte zich slechts uitstrekt tot vord eringen d ie ten tijd e van het verlijd en van de akte reeds bestonden dan wel hun onmidd ellijke grondslag vond en in een reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsbetrekking.
2Ik
dank enkele jaargangen d eelnemers aan d e Grotius specialisatie-opleid ing Financiering en zekerheden, met wie ik over het onderwerp van gedachten heb kunnen wisselen en die mij veel informatie uit hun (bank)praktijk hebben verstrekt.
3Ook
de literatuurvermeldingen houd ik beperkt. Ik volsta met een algemene opgave van wat ik geraadpleegd heb. Zie het slot van het artikel. Lezing ervan maakt
1 niet and ers. Accessoir of niet Eertijd s is d e geld igheid van bankhyp otheken bestred en m et het argum ent d at d e gesecureerd e vord eringen te onbepaald w aren. N ad at d e H oge Raad d eze opvatting in het arrest van 30 janu ari 1953, N J 1953, 578 (Doyer en Kalff/ Bou man) had verw orp en, is het bezw aar 4 verlegd naar d e accessoriteit. Betoogd is d at d e band tussen vord eringen en bankhypotheek zo los is d at d e hyp otheek w elisw aar geld ig is - na d e uitsp raak van d e H oge Raad kon m en m oeilijk and ers -, maar niet, althans mind er, accessoir. H et verst hierin gaan P.A. Stein 5 en Van Velten 6. Zij stellen d at een bankhyp otheek ied ere accessoriteit mist en d erhalve nooit m ee kan overgaan, noch bij cessie van d e vord eringen, noch bij su brogatie, noch bij een overgang ond er algem ene titel, zoals bij een fusie, en evenm in bij een contractsovername, althans niet naar ou d recht, om d at d aarin contractsovernam e volgens hen niet w as erkend . H un argu ment is d at d e bankhypotheek gebond en is aan d e persoon van hypotheekgever en hyp otheekhou d er en d at d e toekom stige vord eringen w aarop d e bankhypotheek betrekking heeft, bep aald w ord en d oor d e id entiteit van bank en d ebiteur. Zod ra een van beid e niet m eer d ezelfd e is, zijn het niet m eer d ezelfd e vord eringen, zo is hun red enering. De heersend e leer gaat m ind er ver. Welisw aar is ook hier het uitgangspu nt d at d e
vanzelf d uidelijk waar ik het volstrekt niet of slechts gedeeltelijk mee eens ben. 4Een
bankhypotheek is een veelomvattend zekerheid srecht dat altijd bezwaren zal blijven ontmoeten. Zie thans de, nog ietw at aarzelend e, discussie over d e vraag of een overmaat van zekerheden niet moet worden teruggegeven (Beuving en Tjittes, Het tegengaan van een overmaat aan zekerheden, NJB 1998, p. 1547-1552) c.q. over de vraag of veelomvattend e zekerheden niet zouden moeten w ijken voor vord eringen van bepaald e crediteuren (T.H.D. Struycken, Het bepaaldheid svereiste in ontw ikkeling, in: Kortmann e.a., Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, 1997, p. 121-162).
5P.A.
Stein, 1988, p. 34-35 en p. 45-48.
6Asser-Van
Velten, 1994. Overigens lijkt Van Velten in de nummers 286-287 (ook?) aan te sluiten bij d e, hierna in de tekst uiteen te zetten, heersend e leer.
1 bankhyp otheek p ersoonsgebond en is en d aarom in beginsel niet m ee overgaat, m aar eraan toegevoegd w ord t d at d it ond er strikte voorw aard en and ers kan zijn. De voorw aard en zijn (a) d at d e kred ietrelatie tu ssen bank en d ebiteur is geind igd , en (b) d at d e bank geen nieu w e vord eringen meer op d e d ebiteur kan verkrijgen. In zo’n situatie is d e bankhyp otheek als het w are vast gew ord en en acht men een overgang niet meer bezw aarlijk. Bij algehele contractsovername, fusie en splitsing is d it eerd er het geval d an bij cessie en subrogatie. D e arresten van 1927 en 1988 De heersend e leer steunt in belangrijke m ate op d e interpretatie van tw ee arresten. H et ene is H R 14 ap ril 1927, N J 1927, p. 763 e.v. (Bod engravensche Bankvereeniging/ Kiebert). Kiebert had zich borg gesteld voor al hetgeen Rom ijn verschuld igd w as of zou w ord en aan d e Bod engravensche bank. Op zekere d ag had d e bank het sald o van haar vord ering op Rom ijn overged ragen aan d e Bod engravensche Bankvereeniging. Toen Rom ijn niet betaald e, sp rak d e Vereeniging Kiebert uit d e bankborgtocht aan. De vraag w as of d e bankborgtocht m et d e cessie van het sald o op d e Vereeniging w as overgegaan. De H oge Raad oord eeld e van niet. H ij overw oog d at een bankborgtocht niet aan een bep aald e vord ering gebond en is en d at het d an ook niet aannemelijk is d at bij gehele of ged eeltelijke overd racht van w at d e bank op zeker ogenblik te vord eren heeft van d e d ebiteu r, d e borgtocht geheel of ged eeltelijk m ee zou overgaan. Ond er om stand ighed en kan d it w ellicht and ers zijn, m aar w elke om stand ighed en d it zou d en kunnen zijn, liet d e H oge Raad in het m id d en. De kw estie w as in cassatie niet aan d e ord e gesteld . In zijn noot interp reteerd e Meijers het arrest ald u s d at d e H oge Raad u itging van een vermoed en van niet-overd raagbaarheid . Dat is ruimer d an w aartoe d e PG had geconclud eerd . Die had d e overgang gekop peld aan het eind e van d e kred ietovereenkom st. Zijns inziens behoort een bankborgtocht tot w at op d at m oment d efinitief verschu ld igd is. H et kost geen m oeite hierin d e latere heersend e leer te herkennen. H et arrest van H R 16 sep tem ber 1988, N J 1989, 10 (Ond erd recht/ FGH ) is geheel in lijn m et d e heersend e leer op gezet. H et geval betrof het volgend e. Balkem a had bankhyp otheken verstrekt aan PH P. De kred ietrelatie tu ssen Balkem a en PH P w erd in 1980 d oor d e bank beëind igd . Daarna w aren geen kred ieten m eer verstrekt en had Balkem a geen geld en m eer opgenom en. In maart 1983 ging Balkem a failliet. Een half jaar later ced eerd e PH P d e restantvord ering aan d e FGH . Gingen d e bankhyp otheken mee over? H et hof antw oord d e bevestigend . H et baseerd e zijn oord eel op d e geschetste om stand ighed en - eind igen kred ietrelatie, geen nieu w e
1 kred ieten en ook and erszins geen nieuw e vord eringen van d e bank op Balkem a -, in com binatie m et zijn vaststelling d at niet gesteld of gebleken w as d at p artijen beoogd had d en d e hypotheek slechts tot zekerheid van PH P te d oen strekken. De H oge Raad liet d it oord eel in stand . H ij overw oog d at d e vraag of d e om schrijving van d e bestaand e en toekom stige vord eringen w aarvoor een hypotheek tot zekerheid d ient, m eebrengt d at d e hyp otheek - in w eerw il van d e hoofd regel d at zij als afhankelijk recht m ee overgaat m et d e vord ering w aaraan zij is verbond en - uitsluitend en d us ook in geval van cessie toekom t aan d egene ten behoeve van w ie zij is gevestigd , in beginsel een kw estie is van uitleg van d e om schrijving, d ie in d e hypotheekakte is opgenom en. H et oord eel van het hof beru stte, ald us d e H oge Raad , kennelijk op een feitelijke uitleg van d e bew oord ingen van d e hyp otheekakte m et betrekking tot het geval w aarin zich om stand ighed en voord ed en als d oor het hof gereleveerd . De H oge Raad achtte d at oord eel niet onjuist of onbegrijpelijk. Interessant is d at in het arrest van 1988 ook d e leer Stein en Van Velten aan bod is gekom en. Ond erd recht had reed s in appèl aangevoerd d at d e aard van d e bankhyp otheek m eebracht d at, hoe ook d e concrete om stand ighed en w aren, d e hyp otheek nooit kon overgaan op FGH . H et hof heeft d eze stelling niet gevolgd . De H oge Raad evenm in. N iet gezegd kan w ord en, ald us parafraseer ik d e H oge Raad , d at 'd e' bankhyp otheek accessoriteit ontbeert. Zo algemeen is het niet. Een bankhyp otheek kán m ee overgaan. Of d it zo is, hangt af van d e uitleg van d e akte in het licht van d e om stand ighed en van het geval. Het BW van 1992 Ik m een d at reed s hieruit volgt d at d e leer Stein en Van Velten geen stand kan hou d en. N og d uid elijker blijkt d it u it het BW van 1992. Stein en Van Velten hebben zich er m ed e op beroepen d at d e w etgever in het nieuw e BW het pand - en hyp otheekrecht nergens m et zoveel w oord en als afhankelijk recht heeft bestem p eld . Op zichzelf is d eze constatering juist, m aar het argu ment d at ze eraan w illen ontlenen,7 w ord t hun volled ig uit hand en geslagen d oor w at is gebeu rd bij d e borgtocht. Daar heeft d e w etgever in d e d efinitie van borgtocht w èl uitd rukkelijk d e verbind ing met afhankelijk recht gelegd . Ik citeer art. 7:851 lid 1: 7Zonder
meer al geen sterk argument overigens, omdat ook de omgekeerd e redenering mogelijk is: nu de wetgever het niet nod ig heeft geoordeeld bankpand en bankhypotheek uit te zonderen van d e afhankelijkheid, zijn beide afhankelijke rechten.
1 ’De borgtocht is afhankelijk van d e verbintenis van d e hoofd schu ld enaar, w aarvoor zij is aangegaan’. De bepaling is in d e m em orie van toelichting als volgt toegelicht:8: ’Aanslu iting is gezocht bij d e om schrijving van afhankelijke rechten in art. 3.1.1.6 (het latere art 3:7, JBMV). Bovend ien houd t d e nieuw e red actie d uid elijker rekening m et d e m ogelijkheid van een borgtocht voor toekom stige verbintenissen (...). Ook in het laatste geval is de borgtocht afhankelijk van de verbintenis(sen) waarvoor zij aangegaan is.’ (curs. toegevoegd ) D e consequenties voor de heersende leer Wat voor d e bankborgtocht geld t, moet natu urlijk ook geld en voor het bankpand - en bankhyp otheekrecht. Dit leid t ertoe d at d e heersend e leer in verschillend e opzichten bijstelling behoeft. Ik geef ze pu ntsgew ijs w eer: a.Een bankhypotheek is op eenzelfd e w ijze accessoir als een ’vaste’ hyp otheek. b.Iets and ers is d at een bankhyp otheek zod anig p ersoonsgebond en kan zijn (gemaakt) d at ze om d ie red en niet m ee overgaat. Rechten kunnen imm ers zeer w el accessoir zijn en toch niet m ee overgaan, omd at ze uitslu itend ten behoeve van d éze cred iteu r strekken 9. Persoonsgebond enheid tast het karakter van een hyp otheek als afhankelijk recht niet aan. H et sluit alleen het norm ale gevolg uit d at d e hypotheek bij overd racht of overgang van d e vord ering m ee overgaat. c.De vraag is óf een bankhypotheek persoonsgebond en is. Mag m en als p artijbed oeling verond erstellen d at een bankhypotheek in beginsel uitslu itend met het oog op en ten behoeve van d éze bank is aangegaan? Ik meen d at d it d e kernvraag zou m oeten zijn in d e d iscussie over d e overgang van bankhypotheken. Mijn antw oord luid t d at zestig, zeventig jaar geled en, toen het aantal banken erg groot en vaak zeer p laatsgebond en w as, het verm oed en van persoonsgebond enheid m eer in d e red e lag d an thans. De beslissing van 1927 plaats ik d an ook vooral in d at kad er. Voor d e huid ige tijd zou ik van het omgekeerd e w illen uitgaan: p ersoonsgebond enheid mag niet w ord en verond ersteld , maar moet w ord en afgesproken of and erszins blijken. Is d it niet het geval, d an gaat d e bankhyp otheek gew oon m ee over. In het arrest Ond erd recht/ FGH van 1988 heeft, als ik goed zie, het hof d eze lijn ook gevolgd : niet 8Parl.
gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 429.
9Hetzelfd e
kan zich voordoen bij de kwalitatieve rechten van art. 6:251 BW en bij de cessieverbod en van art. 3:83 lid 2 BW.
1 w as gesteld of gebleken d at d e bankhypotheken persoonlijk w aren bed oeld . d .H et voorgaand e voorkom t d e m erkw aard igheid van d e heersend e leer, w aarin d e aard van d e bankhypotheek tussentijd s van kleur verschiet. De bankhyp otheek begint in d e heersend e leer als p ersoonsgebond en, m aar zod ra d e kred ietrelatie tussen d e oorspronkelijke p artijen is geëind igd en geen nieu w e vord eringen m eer kunnen ontstaan, is het ook m et d e persoonsgebond enheid afgelopen, zonder dat hiervoor enige mededeling of gedraging van de oorspronkelijke partijen nodig is. Ik heb d it nooit begrepen. Alleen w anneer m en m et een op eenstapeling van verond ersteld e partijbed oelingen w erkt, kom t men er w ellicht uit, maar ik vind d at onw erkelijk en onw enselijk. De p artij d ie niet w il d at d e bankhypotheek m ee overgaat, m oet d at m et haar w ed erp artij afsp reken of and erszins d u id elijk maken. Laat ze d it na, d an is d at haar risico en verantw oord ing. e.De in d e heersend e leer geform uleerd e voorw aard en voor overgang van d e bankhypotheek - eind e kred ietrelatie en geen nieu w e vord eringen m eer - beschouw ik als irrelevant, tenzij ze berusten op een partijafspraak. Word t zo'n partijafsp raak gem aakt, d an m ag m en bij cessie en subrogatie als bed oeling van partijen aannem en d at in beginsel geen overgang plaatsvind t. Bij fusie en splitsing is d it mijns inziens and ers. Beid e zijn overgangen ond er algem ene titel, w aarbij d e verkrijger geen d erd e is, maar d e relatie ongew ijzigd voortzet. Overgang ligt d an in d e red e. Een tussenpositie neem t contractsovernam e in. Ind ien alle relaties w aaru it d oor d e bankhyp otheek bestreken vord eringen kunnen ontstaan, in d e overnam e zijn betrokken, is overgang gend iceerd , and ers niet. Taak van de notaris en titel 3.7 Van bankju risten en (kand id aat-)notarissen heb ik begrep en d at d e m od ellen voor bankhyp otheekakten niet uit d e koker van d e notaris kom en, maar aangeleverd w ord en d oor d e banken. Ook heb ik begrepen d at d e banken d e taak van d e notaris als lou ter instrum enteel beschou w en. Kritisch m ee- of tegend enkend e notarissen schijnen niet te w ord en gew aard eerd . In d e mod ellen d ie ik gezien heb, is niets te vind en over d e vraag of bankhypotheken m ee overgaan bij cessie, subrogatie, fu sie, splitsing en contractsovername. Daarm ee bew ijzen d e banken zich zelf een slechte d ienst. Ze geven hand envol geld uit aan allerlei constru cties om , bijvoorbeeld bij fu sies en secu ritisaties, te bew erkstelligen d at d e verkrijger ook d e beschikking krijgt over d e zekerhed en van d e bankhypotheek.10 N aar m ijn m ening is d at nod eloos d uu r 10Vergelijk
onder meer Van 't Westeind e, 1999, waarin tevens veel verdere
1 en ingew ikkeld . Zelfs als men mijn betoog niet volgt d at bankhypotheken, tenzij and ers is afgesp roken of and ers blijkt, gew oon m ee overgaan, heeft m en in ied er geval d e bevoegdheid d it in d e akte te bepalen. H et arrest van 1988 laat er geen tw ijfel over bestaan, d at p artijen m ogen afspreken d át en ond er w elke voorw aard en een bankhyp otheek m ee overgaat. Bij cessie en subrogatie van een d eel van d e vord ering ontstaat d an een gem eenschap als bed oeld in titel 3.7. Men kan zich hierm ee tevred en stellen, m aar als m en vind t d at d e titel te w einig is toegesned en op d e bijzond erhed en van een gezamenlijke bankhyp otheek, kan men in d e akte ook zelf een regeling treffen. Bijvoorbeeld kan m en er bepalingen in opnem en over d e verhou d ing van ied ers d eel in d e bankhypotheek, over d e vraag of en hoe d it d eel w ord t benvloed ind ien d e oorspronkelijk cred iteu r nad erhand nieuw e vord eringen op d e d ebiteu r krijgt, w ie tot uitw inning kan besluiten, aan w ie d e d ebiteur m oet betalen 11, en zo m eer. Bij fu sie en splitsing zal geen gezamenlijke bankhyp otheek ontstaan, m aar ook voor d ie situatie kan het zinvol zijn enkele bepalingen op te nemen over bijv. d e vraag of d e bankhypotheek ook strekt tot zekerheid van nieuw e vord eringen d ie verkregen w ord en na d e fusie. De ruimte ontbreekt om d it in d etail uit te w erken, m aar d at hoeft ook niet. H et gaat om het princip e d at het kan. Kortom: m et een bankhypotheekakte d ie ontd aan is van in d e literatuu r opgelopen roestplekken is veel te w innen. Banken w illen imm ers d at bankhypotheken overgaan. Welnu , laat ze d an hun akten aanpassen. Dan zijn ze klaar. Ik heb nooit begrep en w aarom ze d at niet d oen. Misschien toch m aar eens voorzichtig proberen, Martin Jan? Oktober 1999
Geraadpleegde literatuur: verwijzingen. Hoewel ik haar oplossing niet deel, ben ik het wel met haar eens dat de constructies die banken bed enken nodeloos d uur en ingewikkeld zijn. 11Dit
mede in verband met de voorrangsregel van HR 19 december 1997, N J 1998, 690 (Zuid geest/ Furness), waarover mijn artikel in WPNR 6353 (1999), p. 267-271.
1 *M.P. van Achterberg, Overgang van vord eringen en schuld en en d e gevolgen voor d e gevestigd e bankzekerhed en, WPN R 6133 en 6134 (1994), p. 295-298 en p. 311-314. *M.P. van Achterberg, Overgang van vord eringen en schuld en en afstand van vord eringen, 1999, Mon. nieuw BW, nr. 44. *Asser-Van Velten, Zakenrecht III, 1994, nr. 209 en nr. 286-287. *Patrick Brow n, Bankhyp otheek in gezam enlijk verband , AA 1996, p. 407-415. *J.E. Fesevur, Cessie van d oor (bank)hypotheek verzekerd e restantvord ering; afhankelijk (accessoir) karakter van d eze hypotheek?, N TBR 1990, p. 63-64. *J.E. Fesevur, Ged eeltelijke subrogatie bij een bankhyp otheek, N TBR 1998, p. 180-182. *R.H . Maatman, De verkrijging van het econom isch belang bij vord eringsrechten, WPN R 6286 (1997), p . 679-683. *P.A. Stein, Bank en kred iethyp otheken, in: Mijnssen, Stein en Ebbeling, Kred ietverlening naar huid ig en kom end recht, preaviezen voor d e Vereniging voor Bu rgerlijk Recht, 1988, p. 33-50. *M.G. Van ’t Westeind e, De overgangsperikelen van een bankhyp otheek, WPN R 6371 en 6372 (1999), p . 689-692 en p . 701-706.
