Nr. 30.203
SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen de naamloze vennootschap A. N.V., h.o.d.n. A.A., hierna te noemen “assuradeuren”, e i s e r e s, gemachtigden: mr. H.M. Kruitwagen, mevr. mr. M. Timpert-de Vries en mr. R. Rijpstra, allen advocaat te Arnhem, en de besloten vennootschap P. B.V., hierna te noemen “aanneemster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mevr. mr. B. Broekman, advocaat te Eindhoven.
HET SCHEIDSGERECHT 1.
De ondergetekenden, IR. F.S. DE ZWART, IR. P. BOT, en IR. M.A.M. BELJAARS, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage
voor
de
Bouw,
zijn
door
de
voorzitter
van
deze
Raad
overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 26 november 2008 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.
Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidende verzoekschrift/de memorie van eis d.d. 1 april 2008, binnengekomen op 2 april 2008, met producties; - de memorie van antwoord, met producties; - de memorie van repliek, tevens wijziging van eis, met producties; - de memorie van dupliek; - de pleitnotities van mevr. mr. Broekman.
2 3.
De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op maandag 23 november 2009. In het kader van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. Mevr. mr. Broekman legde pleitnotities over.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.
De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast, behoudens voor zover assuradeuren voor hun vorderingen als (meer subsidiaire) grondslag “onrechtmatige daad” hebben gesteld. Arbiters zullen het ter zake gedane beroep van aanneemster op onbevoegdheid beoordelen alvorens toe te komen (of niet, als het verweer slaagt) aan de beoordeling van de vorderingen van assuradeuren, voor zover deze (meer subsidiair) op die rechtsgrond zijn gebaseerd.
de feiten 5.
Tussen partijen staat het volgende vast: a.
Tussen X. Woonstichting en C. B.V., beide rechtsvoorgangsters van respectievelijk Stichting X. en aanneemster, is op 27 januari 1994 een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de bouw van 104 sociale huurappartementen
te
N.,
zulks
voor
een
totaalprijs
van
NLG 8.631.168,00 exclusief BTW. Stichting X. en haar rechtsvoorgangster X. Woonstichting zullen hierna worden aangeduid als “de woonstichting”. Daar waar hierna over “aanneemster” wordt gesproken wordt daarmede bedoeld: aanneemster dan wel haar rechtsvoorgangster C. B.V.; b.
Een van de contractstukken voor het werk is het bestek met werknummer 91.159 d.d. 28 mei 1993;
c.
Besteksbepaling 25.30.02. (ten aanzien van een aan de gevel aan te brengen kunstwerk in de vorm van een open luifelconstructie) luidt: “ bui spr of i el enr ond150,bevest i gi ngvol gensopgaveconst r uct eur . ”
d.
Besteksbepaling 25.30.02.01 luidt: “ t . p. v.ent r ee’ s een open l ui f elvan bui spr of i el envol gensnadert ever st r ekkent ekeni ngen” ;
e.
Aanneemster heeft voormelde open luifel van buisprofielen, verder te noemen “de luifel”, doen vervaardigen en monteren door haar onderaanneemster Constructiebedrijf J.L., dat volgens een tekening d.d. 9 juni
3 1994 (91.159-W-55) afkomstig van en vervaardigd door H.J. architecten en ingenieurs, verder te noemen “de architect”. Op die tekening staat een stempel van de architect met de tekst: “direktie definitief”; f.
Het werk is door aanneemster nog in het jaar 1995 aan de woonstichting opgeleverd;
g.
Op 12 juli 2003 is de huismeester van de woonstichting de luifel gaan versieren met vlaggen. Tijdens deze activiteit is de luifel – bij de bevestiging aan de bovenzijde - losgeraakt van de gevel, waarbij de betrokken huismeester letsel heeft opgelopen;
h. Assuradeuren hebben in hun hoedanigheid van aansprakelijkheidsverzekeraar van de woonstichting aansprakelijkheid (ex artikel 7:658 BW dan wel artikel 6:171 BW) voor de gevolgen van het ongeval erkend en zijn met de schadeafwikkeling begonnen; i.
Assuradeuren zijn door de schade-uitkeringen aan het slachtoffer in de rechten van de woonstichting gesubrogeerd en hebben aanneemster door middel van brieven d.d. 14 juli 2003, 23 september 2003 en 14 oktober 2003 aansprakelijk gesteld voor de (uitgekeerde en uit te keren) schade.
de vordering van assuradeuren 6.
Assuradeuren stellen – kort en zakelijk samengevat – dat: 1) (primair) aanneemster de woonstichting op grond van de bepalingen in het bestek dient te vrijwaren voor aanspraken van derden, waartoe ook de aanspraken van de gewond geraakte huismeester moeten worden gerekend. Voorts is sprake van grove nalatigheid; 2) (subsidiair) aanneemster aansprakelijk is op grond van par. 12 lid 2 sub a UAV 1989, nu hier sprake is van een geval als voorzien in artikel 1645 BW (oud); 3) (meer subsidiair) aanneemster aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad; 4) (uiterst subsidiair), dat als arbiters oordelen dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid, uitsluitend (voor 100%) aanneemster (en niet voor een deel de woonstichting) aansprakelijk is jegens de huismeester.
7.
Assuradeuren concluderen na eiswijziging: “ MI TSDI EN:hetUw Raadmogebehagenom,voorzovermogel i j kui t voer baar bi jvoor r aad:
4 1. t e ver kl ar en voorr echtdatP.gehouden i sde schade t e dr agen di e al s gevol g van hethi er voorbedoel de ongevali s ont st aan en mogel i j k nog zalont st aan; 2. P.t e ver oor del en om aan A. A.t e bet al en een bedr ag van € 103. 676, 13 t e ver meer der en metde wet t el i j ke r ent e daar overvanaf14 j uni2003, al t hansvanafdedat a van debet al i ngen van dedaar i n begr epen bedr agen,al t hans vanafde dat um van de memor i e van ei s d. d.28 maar t 2008t otaandedagdervol doeni ng, en 3. P.t ever oor del en om aan A. A.t ever goeden t erzakevan haarbui t enger echt el i j kekost en een bedr ag van € 1. 158, 00 r esp.zoveelmeeral sui t ei ndel i j kdet ebet al enbedr agenzul l enbl i j kenui tt eval l en, en 4. P.t ever oor del eni ndekost envandezepr ocedur e. “ het verweer van aanneemster 8.
Aanneemster heeft de stellingen van assuradeuren gemotiveerd bestreden. Daartoe stelt zij – kort en zakelijk samengevat – dat: o
geen sprake is van een (aan aanneemster te verwijten of toe te rekenen) gebrek aan het werk;
o
de vrijwaring voor aanspraken van derden in de besteksbepalingen niet ziet op zodanige aanspraken nadat de oplevering van het werk – waardoor het risico immers overgaat op de opdrachtgever - heeft plaatsgevonden;
o
de vervaltermijn als bedoeld in par. 12 lid 4 UAV 1989 (vijf jaar na oplevering dan wel einde onderhoudstermijn) is verstreken en hier geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 1645 BW (oud);
o
onrechtmatige daad tegenover de woonstichting en/of de huismeester niet als zelfstandige rechtsgrond kan gelden indien en voor zover dat is gestoeld op hetzelfde feitencomplex als het eveneens gestelde verwijtbare tekortschieten, ten aanzien waarvan contractueel verjarings- dan wel vervaltermijnen gelden en arbiters ook niet bevoegd zijn om te oordelen over een vordering met een niet-contractuele grondslag (onrechtmatige daad), nu daar – kort gezegd - de arbitrageclausule niet op ziet;
o
zij niet hoofdelijk aansprakelijk is ten opzichte van de huismeester en indien dat wel zo zou zijn, de interne draagplicht voor aanneemster op nihil en voor de woonstichting op 100% moet worden gesteld.
5 9.
Aanneemster concludeert: “ METCONCLUSI E: Het uw Schei dsger echt moge behagen bi jar bi t r aalvonni s,ui t voer baar bi j voor r aad,A. A.ni etont vankel i j kt e ver kl ar en i n haarvor der i ngen,al t hansde vor der i ngen van A. A.aft ewi j zen,dan welonbewezen t ever kl ar en,metver oor del i ngvanA. A.i ndekost envanhetgedi ng. ”
de beoordeling van het geschil vrijwaring 10.
Als primaire rechtsgrond voor haar vorderingen beroepen assuradeuren zich op de in het bestek opgenomen bepalingen ter zake van vrijwaring van de woonstichting door aanneemster tegen aanspraken van derden.
11.
Voormelde vrijwaring in het bestek is – zo stellen assuradeuren - zeer ruim geformuleerd en deze verruiming van aansprakelijkheid is door aanneemster bij het aangaan van de overeenkomst aanvaard. Daar waar op grond van par. 6 lid 9 UAV 1989 aanneemster de woonstichting slechts zou moeten vrijwaren voor schade “ voorzoverdi edoordeui t voer i ng van hetwer ki st oegebr achten t e wi j t en i saan nal at i ghei d,onvoor zi cht i ghei d ofver keer de handel i ngen van aanneemst er , zi j n per soneel , zi j n onder aannemer s of l ever anci er s” , zijn deze beperkingen volgens assuradeuren in de beide (hiervan afwijkende) besteksbepalingen (door de daarvoor in de plaats gekomen bewoordingen “ ui twel kehoof dedanookont st aan” ), geheel komen te vervallen.
12.
Aanneemster stelt daartegenover – kort samengevat – dat door de betreffende (van par. 6 lid 9 UAV 1989 afwijkende) bepalingen in het bestek de verplichting tot vrijwaring wel de beperking “ en t ewi j t en i saan nal at i ghei d,onvoor zi cht i ghei d ofver keer de handel i ngen van aanneemst er ,zi j n per soneel , zi j nonder aannemer sofl ever anci er s“in par. 6 lid 9 UAV 1989 verruimt, doch niet tot gevolg hebben dat aanneemster de woonstichting ook na de oplevering van het werk op grond van deze bepalingen nog dient te vrijwaren. Par. 12 UAV 1989 is daar duidelijk over: na oplevering is aanneemster niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk en dus gaat het risico van het werk over op de woonstichting. Ook verzekeringen worden door de aannemer als gebruikelijk gesloten voor de duur van het project. Ze eindigen bij oplevering en zien op schade tijdens de uitvoering.
6 13.
Arbiters overwegen dat door assuradeuren slechts enkele bladzijden uit het bestek in het geding zijn gebracht en niet het volledige bestek. Tussen partijen staat hier echter wel - als over en weer door partijen gesteld en niet weersproken - vast: o
Besteksparagraaf 01.00.03.06 is identiek aan 01.10.04.02 en luidt: “ de aannemervr i j waar tde opdr acht gevert egen aanspr aken van der den t otver goedi ngvan schadeui twel kehoof dedan ookont st aan,zul ksi n af wi j ki ng van hetbepaal de i n par .6 l i d 9 UAV,voorwel ke aanspr aken de aannemereen passende ver zeker i ng di entt e sl ui t en,over eenkomst i g het i n 01. 80 bepaal de,wel kemedet . b. v.deander ebet r okkenen wor dtgesl ot en. ” ;
o
Besteksparagraaf 01.10.04.02 is opgenomen onder de besteksafdeling, genaamd: “de uitvoering van het werk”;
o
Besteksparagraaf 01.80 ziet op de verzekering van het werk tijdens de uitvoering.
14.
Arbiters volgen assuradeuren daar waar zij stellen dat vanuit een strikt taalkundige analyse de bewoordingen “ t otver goedi ng van schadeui twel kehoof dedan ookont st aan” , gezien de daarop volgende zinsnede “zul ksi naf wi j ki ng vanhetbepaal dei npar .6l i d9UAV” , niet alleen de bewoordingen “ ent ewi j t en i saan nal at i ghei d,onvoor zi cht i ghei d ofver keer de handel i ngen van aanneemst er ,zi j nper soneel ,zi j nonder aannemer sofl ever anci er s“in par. 6 lid 9 UAV 1989 lijken te vervangen (zoals aanneemster betoogt). Ook de daaraan in par. 6 lid 9 UAV 1989 voorafgaande zinsnede “ voorzoverdezedoordeui t voer i ngvanhetwer ki st oegebr acht ”lijkt daardoor terzijde te zijn gesteld.
15.
Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst is het echter niet voldoende om alleen naar de strikt taalkundige betekenis van die tekst te kijken, doch dient ook te worden bezien welke betekenis partijen aan die tekst gaven en wat ze over en weer van elkaar mochten verwachten.
16.
Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster in redelijkheid wel heeft moeten begrijpen – aanneemster erkent dat ook - dat de woonstichting met de afwijking van par. 6 lid 9 UAV 1989 (“ t otver goedi ng van schadeui twel kehoof de dan ook ont st aan” ) ,heeft beoogd haar stel- en bewijsplicht ten aanzien van
7 verwijtbaar handelen of nalaten van aanneemster (in geval van schade aan derden) te verlichten. 17.
Aanneemster heeft echter naar het oordeel van arbiters uit deze afwijking niet zonder meer behoeven af te leiden dat zij daarmee ook aansprakelijkheid voor schade aan derden aanvaardde als gevolg van wat voor oorzaak dan ook (zelfs als die niets met de uitvoering van het werk van doen zou hebben) en zulks ook nog, zoals assuradeuren kennelijk betogen, na oplevering en na afloop van de vervaltermijn als bedoeld in par. 12 lid 4 UAV 1989. Arbiters worden hier in hun oordeel gesterkt, nu aanneemster in dezelfde bepaling wordt verondersteld een passende verzekering af te sluiten en een verzekering van werken pleegt te eindigen bij oplevering of in ieder geval niet later dan na het verlopen
van
een
“verlengde
onderhoudstermijn”.
Besteksparagraaf
01.10.04.02, waarin de verruimde vrijwaring is opgenomen valt bovendien onder de besteksafdeling “de uitvoering van het werk”, waaruit aanneemster in redelijkheid, gezien de samenhang, eveneens heeft mogen begrijpen dat de vrijwaring niet verder strekt dan die voor schade aan derden, veroorzaakt door de uitvoering van het werk. 18.
Voorts – en daarin volgen arbiters ook het verweer van aanneemster – geldt dat par. 12 UAV 1989 tot gevolg heeft dat voormelde (al dan niet verruimde) vrijwaringplicht eindigt zodra het werk is opgeleverd en daarmede het risico ervan onvoorwaardelijk is overgegaan op de woonstichting. Een andere uitleg zou leiden tot tegenstrijdigheid tussen de bepalingen 01.00.03.06 en 01.10.04.02 enerzijds en par. 12 UAV 1989 anderzijds wat door aanneemster niet kan worden verondersteld door de besteksschrijver te zijn beoogd.
19.
Indien één van die uitzonderingen in par. 12 UAV 1989 – de aanwezigheid van een “gewoon verborgen gebrek” of van een gebrek in de zin van artikel 1645 BW (oud) - zich voordoet en aanneemster voor een zodanig gebrek aansprakelijk is, kent par. 12 UAV 1989 geen uitsluiting voor aansprakelijkheid voor eventuele gevolgschade - waartoe ook schade die door derden wordt geleden kan worden gerekend - van dergelijke gebreken. In dat geval is echter die aansprakelijkheid voor gevolgschade niet (meer) terug te voeren op par. 6 lid 9 UAV 1989 of een daarvan afwijkende besteksbepaling als voormeld en bovendien volledig lotsverbonden met de aansprakelijkheid voor het gebrek of
8 de gebreken die de schade tot gevolg hebben gehad. Die lotsverbondenheid ziet dan tevens op de werking van de verval- dan wel verjaringstermijnen als bedoeld in par. 12 lid 4 UAV 1989 en voortvloeiend uit par. 12 lid 2 sub a van diezelfde voorwaarden. De gevolgen van die termijnen zullen hierna nog door arbiters worden besproken. vrijwaring en grove nalatigheid 20.
Assuradeuren hebben voorts nog gesteld dat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van aanneemster, op grond waarvan aanneemster de woonstichting – contractuele beperkingen of niet - zonder meer dient te vrijwaren.
21.
Volgens assuradeuren bestond die grove nalatigheid hierin dat aanneemster wist dat de constructie van de luifel “niet zwaarder belast” zou mogen worden en de woonstichting niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van extra belasting. Assuradeuren doelen daarmee kennelijk op de uitlating van aanneemster dat zij steeds heeft verondersteld dat de bevestiging berekend was op niet meer dan het dragen van het eigen gewicht van de luifel en dat de woonstichting de luifel mogelijk extra is gaan balasten.
22.
Arbiters zien in hetgeen assuradeuren stellen – met aanneemster - geen grond om te oordelen dat aan de zijde van aanneemster sprake is geweest van grove nalatigheid.
23.
De luifel is bedoeld als gevelversiering en gezien de plaats van die versiering en het open karakter ervan – de luifel was bovendien onderhoudsvrij – behoefde aanneemster naar het oordeel van arbiters niet te verwachten dat de bevestiging meer zou moeten kunnen dragen dan het eigen gewicht. In de berekening daarvan is normaal gesproken een veiligheidsmarge verwerkt. Daarbij laten arbiters hier maar buiten beschouwing dat assuradeuren uitdrukkelijk hebben betwist dat wat voor relevante extra belasting dan ook oorzaak is geweest van het losraken van de luifel.
aansprakelijk is op grond van par. 12 lid 2 sub a UAV 1989 24.
Arbiters zijn, nu het uiteindelijk falen van de bevestiging niet reeds bij oplevering duidelijk als gebrek zichtbaar was, anders dan aanneemster van oordeel dat het loslaten van de luifel als een (aanvankelijk) verborgen gebrek moet worden gekwalificeerd. Met aanneemster zijn arbiters echter van oordeel, dat
9 geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 1645 BW (oud). De luifel heeft immers uitsluitend de functie van gevelversiering en maakt geen onderdeel uit van – daarover verschillen assuradeuren en aanneemster niet van mening - de constructie van het gebouw of van een deel van het gebouw. 25.
Assuradeuren hebben nog betoogd dat dit laatste niet ter zake doet, nu wel sprake is van een gebrek in de samenstelling (namelijk van de bevestiging) en van het gedeeltelijk vergaan van het bouwwerk. De luifel is volgens assuradeuren een bouwwerk (en kunstwerk) en behoorde tot het grotere bouwwerk (het appartementencomplex).
26.
Er is aldus – zo stellen assuradeuren - sprake van het vergaan van een bouwwerk als gevolg van een gebrek in de samenstelling.
27.
Arbiters volgen assuradeuren niet in voormeld betoog. De gevelversiering is geen constructief onderdeel van het gebouw en noch het gebouw, noch de gevelversiering zijn “vergaan” of dreigen te vergaan. Dat de gevolgen van het losraken in dit geval ernstig zijn geweest is zeer te betreuren, doch doet daaraan niet af.
28.
Door arbiters kan hier in het midden worden gelaten of aanneemster ter zake dit verborgen gebrek schuld in de zin van par. 12 lid 2 sub b treft, nu aanneemster hier als meest verstrekkend verweer een beroep heeft gedaan op de vervaltermijn van vijf jaren in par. 12 lid 4 UAV 1989, welk verweer slaagt nu de rechtsvordering ter zake van (de gevolgschade van) het verborgen gebrek meer dan vijf jaren na afloop van de onderhoudstermijn – het verborgen gebrek heeft zich ook pas circa 8 jaar na oplevering geopenbaard – bij de Raad aanhangig is gemaakt.
29.
Dit brengt ook met zich dat arbiters hier het aanbod van assuradeuren om te bewijzen, dat aanneemster en niet de woonstichting verantwoordelijk is voor het ontwerp en voor de constructie(-berekeningen) van de luifel, verwerpen. Ook indien assuradeuren immers zouden slagen in dat bewijs, doet dat aan de werking van deze vervaltermijn niet af.
onrechtmatige daad bevoegdheid
10 30.
Aanneemster heeft als verweer opgeworpen dat de arbiters onbevoegd zijn om van het geschil kennis te nemen en het te beslechten indien assuradeuren zich voor de vordering op grond van onrechtmatige daad beroepen op een ander feitencomplex dan dat door assuradeuren ten grondslag wordt gelegd aan de gestelde toerekenbare tekortkoming(en) van aanneemster uit hoofde van de overeenkomst.
31.
Assuradeuren stellen daartegenover dat: o
het uit de partijbedoelingen voortvloeit dat alle uit het werk voorkomende geschillen worden onderworpen aan arbitrage;
o
het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als één der partijen zich in geval van een vordering bijvoorbeeld uit hoofde van onrechtmatige daad tot de civiele rechter zou moeten wenden;
o
de Raad bevoegd is om naar analogie van artikel 94 lid 2 RV van de vorderingen kennis te nemen.
32.
Arbiters overwegen dat hun bevoegdheid in dezen berust op par. 49 UAV 1989, waarin is bepaald dat arbiters bevoegd zijn tot beslechting van “ al l egeschi l l en,wel keook–daar onderbegr ependi e,wel kesl echt sdooréénderpar t i j en al s zodani g wor den beschouwd – di e naaraanl ei di ng van de over eenkomstofvan over eenkomst en,di edaar van een ui t vl oei selmocht en zi j n,t ussenopdr acht geverenaannemermocht enont st aan, …( et c. ) . ”
33.
Noch de redelijkheid en de billijkheid, noch enig wetsartikel – ook niet artikel 94 lid 2 Rv – kunnen uitbreiding geven aan de omvang van de voormelde bevoegdheid.
34.
Arbiters zijn dan ook bevoegd om kennis te nemen van alle geschillen naar aanleiding van de overeenkomst tussen aanneemster en de woonstichting en deze te beslechten, dit ongeacht de daarvoor door die partijen aangevoerde rechtsgronden. Dat het gaat om een geschil naar aanleiding van de overeenkomst moet blijken uit de gestelde feiten en omstandigheden.
35.
Assuradeuren stellen dat aanneemster – kort gezegd – onrechtmatig heeft gehandeld jegens de huismeester en de woonstichting, omdat door aan aanneemster te verwijten dan wel toe te rekenen oorzaken, een gevaarlijke situatie in het leven is geroepen.
11 36.
Arbiters stellen vast dat assuradeuren daarmede ten aanzien van de onrechtmatigheid tegenover de woonstichting aan arbiters geen ander complex van feiten en omstandigheden hebben voorgelegd ter onderbouwing van hun vorderingen dan ten aanzien van het gestelde verwijtbaar tekortschieten van aanneemster uit hoofde van de overeenkomst.
37.
Arbiters zijn hier dan ook bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van assuradeuren, voor zover die als rechtsgrond onrechtmatige daad van aanneemster tegenover de woonstichting hebben.
38.
Assuradeuren hebben echter daarnaast of daarenboven een onrechtmatige daad gesteld van aanneemster rechtstreeks tegenover de huismeester. Wat daar ook van zij, een vordering van de huismeester uit hoofde van onrechtmatige daad tegen aanneemster betreft een vordering ter zake van aansprakelijkheid die uitsluitend kan voortvloeien uit de wet en niet uit een (dus ook niet uit de) overeenkomst. Assuradeuren zijn ook niet gesubrogeerd in de rechten van de huismeester ten opzichte van aanneemster. De huismeester is immers geen partij geweest bij de overeenkomst.
39.
Arbiters zijn dan ook onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van assuradeuren, voor zover die zijn gegrond op een rechtstreekse vordering van de huismeester op aanneemster uit hoofde van onrechtmatige daad.
de vorderingen van assuradeuren, voor zover die als (meer subsidiaire) rechtsgrond onrechtmatige daad hebben van aanneemster tegenover de woonstichting 40.
Paragraaf 12 van de UAV 1989 heeft als uitgangspunt dat aanneemster na oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken aan het werk. In lid 2 van deze paragraaf zijn twee uitzonderingen opgenomen.
41.
Hiervoor – zie de rechtsoverwegingen 24 t/m 29 - is door arbiters reeds geoordeeld dat één van die uitzonderingen (het geval voorzien in artikel 1645 BW (oud)) zich hier niet voordoet en dat – zie hiervoor rechtsoverwegingen 10 t/m 19 - de vrijwaring in de besteksbepalingen 00.03.06 en 01.10.04.02 zich niet uitstrekt tot na de oplevering van het werk.
12 42.
In lid 4 van de genoemde paragraaf 12 is een vervaltermijn opgenomen voor rechtsvorderingen die – kort gezegd – zien op de andere in lid 2 genoemde uitzondering. Op die vervaltermijn doet aanneemster, waarbij in het midden kan worden gelaten of haar een verwijt treft ter zake van het verborgen gebrek, met succes een beroep. Arbiters verwijzen kortheidshalve naar de rechtsoverwegingen 24 t/m 28 in dit vonnis.
43.
De feitelijke grondslag die assuradeuren hier hanteren voor hun beroep op onrechtmatige daad – schade als gevolg van een aan aanneemster te verwijten gebrek aan het werk, veroorzaakt door een ondeugdelijk ontwerp van aanneemster of het niet waarschuwen voor een ondeugdelijk ontwerp van de woonstichting of door een ondeugdelijk bevestiging is – zo stellen arbiters met aanneemster vast - feitelijk geen andere dan die zij hanteren voor hun stellingen ten aanzien van de gestelde contractuele aansprakelijkheid van aanneemster. Feitelijk is dan ook – zo is uit de stellingen van assuradeuren af te leiden – volgens assuradeuren sprake van samenloop.
44.
Arbiters zijn met aanneemster van oordeel dat de beperkingen van de aansprakelijkheid van aanneemster in par. 12 UAV 1989, welke bepaling strekt tot bescherming van de belangen van zowel aanneemster als van de woonstichting, onverkort gelden indien op dezelfde feitelijke grondslagen als voor de contractuele grondslag een rechtsvordering uit hoofde van onrechtmatige daad wordt ingesteld. Ook ten aanzien van de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover de woonstichting, slaagt mitsdien hier het verweer – een beroep op de werking van de vervaltermijn als bedoeld in par. 12 lid 4 UAV 1989 - van aanneemster.
45.
Die interne draagplicht – door assuradeuren voorgesteld als zelfstandige rechtsgrond voor aansprakelijkheid – is dat naar het oordeel van arbiters, zoals ook aanneemster terecht heeft betoogd, niet. Deze interne draagplicht is het sequeel van een eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid van aanneemster en de woonstichting tegenover de huismeester. Nu arbiters tot het oordeel komen dat aanneemster niet dan wel niet meer door de woonstichting (en thans door assuradeuren) aangesproken kan worden voor de schade als gevolg van het losraken van de luifel en arbiters onbevoegd zijn om te oordelen over vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover de huismees-
13 ter, komen arbiters niet meer toe aan de beoordeling van de stellingen van partijen over de interne draagplicht. samenvattend 46.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld vloeit voort dat arbiters zich onbevoegd oordelen om kennis te nemen van de vorderingen van assuradeuren, voor zover die zijn gegrond op onrechtmatige daad van aanneemster ten opzichte van de huismeester en dat de vorderingen van assuradeuren voor het overige worden afgewezen.
de proceskosten en overige vorderingen 47.
Gelet op het ongelijk van assuradeuren achten arbiters het billijk dat assuradeuren de proceskosten dragen. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 8.579,27 (waarvan € 1.353,51 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door assuradeuren gedane stortingen. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster in billijkheid op € 7.500,00.
48.
Ter zake van de proceskosten dient derhalve door assuradeuren aan aanneemster te worden voldaan € 7.500,00.
49.
Arbiters zullen het vonnis ten aanzien van de kosten, zoals gevorderd door aanneemster, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
50.
Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.
DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: VERKLAREN zich ONBEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen assuradeuren en aanneemster voor zover dat ziet op de vorderingen van assuradeuren, voor zover die uitsluitend zijn gegrond op een door aanneemster gepleegde onrechtmatige daad ten opzichte van de huismeester; WIJZEN de overige vorderingen van assuradeuren AF;
14
VEROORDELEN assuradeuren ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 7.500,00 (zevenduizend vijfhonderd euro); VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 5 februari 2010 w.g. F.S. de Zwart 30203
w.g. P. Bot
w.g. M.A.M. Beljaars
