Vyjádření Svazu obchodu a cestovního ruchu ČR k zelené knize o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v Evropě v dodavatelském řetězci v oblasti potravinového a nepotravinového zboží COM(2013) 37 final Zelená kniha, jak je zvykem u orgánů Evropské komise (EU), je velmi rozsáhlý materiál, který se snaží v co možná nejširší možné míře upravit (usměrňovat, regulovat) vztahy mezi soukromými subjekty (občany, firmami) a který odkazuje na další rovněž rozsáhlé materiály EU a jiné. Vítáme snahu "věc řešit", ale zdá se nám, že je to administrativně velmi náročné a nákladné, výsledek (snad dobré snahy) nejednoznačný, ovlivněný pozicí respondenta a konečné řešení pak stejně bude záviset na rozhodnutí EK. S touto výhradou tedy odpovídáme. Zejména zdůrazňujeme, že se zcela neztotožňujeme se samotným pojmem "nekalé obchodní praktiky", který prostupuje celým dotazníkem a je do jisté míry zavádějící. Trváme na tom, že obchod nemůže být kalý či nekalý, je to vždy jen souhrn postojů, očekávání a činností svobodných subjektů, kteří mají a musí mít možnost podle struktury nabídky a poptávky na trhu se zcela odpovědně rozhodovat po zvážení všech pro a proti. Tedy "přívlastky" k pojmu „obchod“ (zejména, jsou-li pejorativní) odmítáme. Doplňujeme základní argumenty pro shora uvedené: a) Je svobodnou vůlí se rozhodnout vstoupit či nevstoupit do jakéhokoli smluvního vztahu. b) Rizika, že vztah, není-li smluvně ujednána majetková sankce, může být ukončen, si subjekt je povinen ve vlastním zájmu uvědomit předem a svou investici tomu přizpůsobit. c) Omezování tržní volnosti je tou nejhorší variantou řešení. d) Není pravda, že případný negativní důsledek ponese konečný spotřebitel, a to z toho důvodu, že i pro něho beze zbytku platí co uvádíme shora, totiž že jej do koupě nikdo Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR – druhý největší zaměstnavatelský a podnikatelský svaz v ČR, sociální partner a součást řady evropských profesních organizací. Je nezávislým a dobrovolným sdružením svazů, asociací, obchodních aliancí, družstev a firem podnikajících v malo/velko-obchodě, gastronomických, ubytovacích a ostatních službách cestovního ruchu. Svaz zastupuje více než 6 000 podnikatelských subjektů vytvářejících až 500 000 pracovních příležitostí. Obchod a cestovní ruch se podílí 15% na HDP i zaměstnanosti ČR.
Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR
strategičtí partneři Svazu: Plzeňský Prazdroj Karlovarské minerální vody
Těšnov 5 110 00 Praha 1
e-mail:
[email protected] http://www.socr.cz
telefon: 224 805 158 fax: 224 230 606
IČO: 65994272 č. ú.: 19-2219850287/0100 KB Praha 1
nenutil a nenutí (a také, v "sobeckém" zájmu prodejce, nikdo nutit nechce). Slib zavazuje, není-li splněn, má každý právo jej vymáhat (a v praxi jej vymoci). e) Obecný pojem "povinná poctivost" se týká jakéhokoli myslitelného chování, dobrá víra v poctivost druhé smluvní strany se předpokládá, ale autonomie vůle smluvní strany se rozhodnout musí mít vždy přednost před diktátem někoho jiného (zejména státním a nadstátním orgánům a dalším organizacím, kterým se to nemusí líbit). f) Pojem "slabší smluvní strana" je nesprávný a mezi soukromými subjekty právních vztahů nemá žádné opodstatnění (a to i v oblasti pracovního práva). g) S názorem, že právo hospodářské soutěže EU přispívá k vytváření a zachování jednotného trhu lze polemizovat, ale -
v žádném případě nezvyšuje samo o sobě "blahobyt spotřebitelů" a zejména pak
-
neusiluje a nevytváří podmínky pro řádné fungování trhu (viz shora: trh může jen fungovat nebo nefungovat, nemůže totiž fungovat "řádně" tzn. snad "správně" anebo neřádně tzn. nesprávně...).
Zásadně vždy musí platit tato pravidla: -
podmínky pro podnikatele, pohybující se ve sféře svobodného trhu, musí být stejné.
-
v ČR se jedná zejména o nastavení stejných podmínek pro malé podnikatele při nákupu a zejména prodeji potravinářského zboží (daňová problematika, ochrana a bezpečnost zdraví, pracovně právní předpisy apod.)
-
dlouhodobě na nerovnost přístupu státních orgánů upozorňujeme
-
v době, kdy dramaticky klesá výnos (výběr) DPH a daně z příjmu, je znepokojující nečinnost státu při požadavku povinného vybavení prodejen registračními pokladnami (s fiskální pamětí).
-
flagrantní je nerovný přístup státu jako takového vůči podnikatelům (k těm, kteří poctivě své povinnosti vůči státnímu rozpočtu plní, a k těm, kteří se těmto povinnostem úspěšně brání a to aniž by, snad zatím, porušovali zákonnou povinnost). Shrnutí uvedeného
Spíš než regulace - volný trh. Spíš než "chránit" podnikatele - nepřipustit nerovnost přístupu státu k podnikatelům.
1)
Souhlasíte s výše uvedenou definicí nekalých obchodních praktik?
Preferujeme objektivní pojetí definice uvedené v sekci 1 „postupy, které se výrazně odchylují od poctivého obchodního jednání a jsou v rozporu s dobrou vírou a poctivým obchodním stykem“ nad subjektivní definicí uvedenou v sekci 2.1. Ale i tak tato definice není vhodná, protože není jasná. Aby definice byla využitelným nástrojem pro B2B smluvní vztahy, musí být objektivní, právně zcela nepochybná a uživatelsky přívětivá.
2
Poctivé obchodní jednání je velmi různě chápáno napříč odvětvími a bylo by velmi složité jasně určit, zda-li je konkrétní jednání fér anebo nekalým. Daleko více vypovídající by bylo nahradit text „good comersial conduct“ textem „customary commercial conduct“. Tak jak se již tato definice objevuje v diskusi nad „Common European Sales Low“. - Pokud tomu rozumíme správně, potom jsou nekalé obchodní praktiky pojímány jako nespravedlivé podmínky a požadavky, které vnutí silnější smluvní strana slabší smluvní straně využívaje závislosti slabší strany (zejména objektivní nemožnosti opustit tento smluvní vztah a přejít k jinému smluvnímu partnerovi). - Je nutno podotknout, že české obchodní právo spočívá na zásadě, že každý podnikatel je zdatný, má potřebnou profesionální úroveň a nese plně podnikatelské riziko. Podnikatel se pak nemůže odvolávat na to, že určitý závazek převzal v tísni nebo za nápadně nevýhodných podmínek. - V rámci jakékoli obdobné definice a její aplikace je proto nutno respektovat smluvní volnost stran jakož i fakt, že každá smluvní strana vždy usiluje o dosažení nejvyššího možného zisku a o zlepšení svojí pozice na trhu. - Každá taková definice, jejíž aplikace vede k omezení smluvní volnosti a snahy podnikatelů o maximalizaci zisku a o zlepšení postavení na trhu, se proto musí týkat opravdu pouze zjeveného zneužití práva (šikany). - Pro definici a její posouzení je však podle našeho názoru nezbytné znát formu regulace, popř. právní odvětví, do něhož by regulace měla spadat. Máme za to, že před zavedením jakékoli zákonné regulace by měly být nejprve vyčerpány možnosti samoregulace. V těch státech, kde již byla zavedena zákonná regulace, aniž byly využity možnosti samoregulace, by tato zákonná regulace měla být zrušena a nahrazena samoregulací. - S definicí lze souhlasit v tom směru, že nekalé praktiky je nutno posuzovat vždy v rámci konkrétního vztahu dvou podnikatelů. - Rovněž lze souhlasit se závěrem Evropského parlamentu, že je třeba jít nad rámec zemědělsko-potravinářského průmyslu. - Lze dále souhlasit i s tím, že zneužití práva lze vysledovat ve vztazích, v nichž je jedna ze smluvních stran závislá na druhé. Pokud se týká té části definice, podle které má být závislost hodnocena podle objektivní nemožnosti opustit tento smluvní vztah a přejít k jinému smluvnímu partnerovi, potom uvádíme: Máme za to, že pojem závislosti nemůže bez dalšího automaticky implikovat nemožnost přejít k jinému obchodnímu partnerovi, tím méně pak nemožnost přejít k jinému obchodnímu partnerovi, který by zcela převzal odběr (resp. dodávky) zboží a služeb v objemu, v jakém je odebíral (dodával) dosavadní obchodní partner. Máme za to, že závislost by měla být vztažena toliko k objektivní množnosti opustit dosavadní smluvní vztah. Objektivní nemožnost by potom měla spočívat ve skutečnosti, že i při vynaložení veškerého úsilí, které lze oprávněně požadovat, by opuštění smluvního vztahu znamenalo pro slabšího smluvního partnera ukončení jeho
3
podnikatelské činnosti nebo velmi závažné negativní hospodářské důsledky (nikoli tedy pouze např. propad obratu či zisku po určitý čas). Vyvolání stavu objektivní nemožnosti opustit předmětný obchodní vztah by potom v žádném případě nesmělo být ani z části dáno důvody na straně dotčeného slabšího partnera (zejména např. jeho nesprávnou obchodní koncepcí, jeho rozhodnutím koncentrovat se na jednoho či nemnoho obchodních partnerů, ztrátou jiných obchodních partnerů z důvodů neplnění jeho povinností, apod.). - V této souvislosti je potřebné uvést, že pokud se týká trhu rychloobrátkového zboží v České republice, potom mají objektivně lepší možnost ke změně obchodního partnera dodavatelé/výrobci než obchodníci, a to z těchto důvodů a) v ČR je (z hlediska srovnání se zeměmi EU) nezvykle malá koncentrace na straně maloobchodníků:
MEZINÁRODNÍ SROVNÁNÍ MÍRY KONCENTRACE MALOOBCHODNÍHO TRHU (tržní podíly TOP1, TOP3 a TOP5 řetězců na potravinářském trhu)
Pramen: Planet Retail
4
- V naprosté většině sortimentních kategorií je významnost tržní pozice velkých dodavatelů vyšší než velkých řetězců
„Navzdory často šířeným představám vykazuje český maloobchodní trh díky extrémně vysoké konkurenci ve srovnání s ostatními evropskými zeměmi neobvykle nízkou míru koncentrace. Zatímco v naprosté většině zemí ovládá největší řetězec 20-35 % rychloobrátkového trhu, v Česku to není ani 10 %. Podobně je to i v případě tří nejsilnějších řetězců (většina zemí se vejde do intervalu 40-60 %, Česko je pod úrovní 28 %) či pěti největších hráčů (až na 2 výjimky všechny země v rozpětí 52-78 %, oproti tomu u nás pouze 41 %). Znamená to mj., že vyjednávací síla obchodních řetězců v Česku vůči dodavatelům je jedna z nejslabších v Evropě.“ Tomáš Drtina, jednatel společnosti Incoma Gfk, pro časopis vydavatelství Economia Regál 12/2012
- Dle studie „Situace v českém obchodě, konkurenční prostředí, jeho regulace a dopady na zákazníka; analýza vlivu zákona o významné tržní síle na tržní vztahy“ (kterou zpracovala renomovaná společnost INCOMA Gfk ve spolupráci s CRS economics) dosahuje společnost Ahold ČR (provozovatel obchodů Albert a Hyperalbert) tržní podíl ve výši 9,7%, společnost Kaufland ČR v.o.s., na druhé pozici, tržní podíl 9,3% a třetí v pořadí - Tesco ČR 8,1 %. Tato čísla platí pro trh rychloobrátkového zboží. Pokud se týká celkového maloobchodního trhu, je míra koncentrace na straně obchodní ještě nižší. Podobně vyrovnaná situace je při porovnání stejně velkých a větších zemí pouze v Polsku. - Tato situace jasně signalizuje velmi vysokou konkurenci mezi obchodníky a žádný z obchodních řetězců si tak nemůže dovolit zneužívat svou tržní pozici. Prakticky v každém jen trochu větším městě je přítomno hned několik obchodníků a zákazníci tak mají skutečně na výběr, kam půjdou nakupovat.
b) v ČR je (z hlediska srovnání se zeměmi EU) nezvykle vysoká koncentrace na straně výrobců/dodavatelů: - Zatímco na straně maloobchodníků je míra koncentrace a tedy i vyjednávací síla neobvykle nízká, je situace na straně dodavatelů a výrobců zcela opačná. - V řadě sortimentních kategorií je tržní význam i jen jednoho dodavatele silnější než tří největších obchodníků dohromady – zejména jde o tuky, kde nejsilnější dodavatel TOP 1 obsazuje 79,9% trhu, minerální vody (TOP 1 má 55,9%), pivo (TOP 1 má 43,4%), sycené nealko nápoje (TOP 1 má 33,9%), sušenky (TOP 1 má 49,0 %), prací a čistící prostředky (TOP 1 má 37,4%) – z dalšího sortimentu je podobná situace u instantní kávy, kávovin, umělých sladidel, jogurtů, vajec, chlazené i mražené drůbeže, konzervovaných potravin, dětské výživy apod.
5
- Samostatným tématem jsou potom „nenahraditelní“ dodavatelé (byť obratově řádově menší než daný obchodní řetězec) konkrétního typu výrobků, za které neexistuje alternativa (např. originální syrečky, smažená cibulka, vybrané alkoholické nápoje, aj.) a jejichž vyřazení z nabídky by pro obchodníka znamenalo nejenom kompletní ztrátu obratu v dané produktové skupině, ale i ztrátu obratu z prodeje dalších výrobků, pokud nespokojený zákazník dané oblíbené zboží v prodejně nenalezne a musí ho koupit v jiné prodejně, kde pochopitelně utratí i za další zboží. („Becherovku v prodejně mít prostě musím, aby mi zákazníci neutekli. Podmínky tak diktuje ona, i když má obrat stokrát menší než my“.). - Porovnání významnosti tržní pozice obchodníků a dodavatelů (zdroj INCOMA Gfk):
- Studie: „Situace v českém obchodě, konkurenční prostředí, jeho regulace a dopady na zákazníka; analýza vlivu zákona o významné tržní síle na tržní vztahy“ (kterou zpracovala renomovaná společnost INCOMA Gfk ve spolupráci s CRS economics): „Z provedené analýzy vyplývá, že to nejsou obchodníci, ale ve většině případů jejich dodavatelé, kteří mohou ve vyjednávání uplatňovat svou tržní sílu. Platí ovšem, že každý obchodní vztah je naprosto individuální a že významná tržní pozice ještě v žádném případě automaticky neimplikuje její zneužití.“
6
Je pojem „nekalé obchodní praktiky“ uznán ve Vašem členském státě? Pokud ano, uveďte laskavě jak.
2) -
V českém právním řádu se předně objevuje pojem poctivého obchodního styku, resp. pojem výkonu práv v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku. Ve smyslu ust. § 265 obch. z. nepožívá výkon práva, který je v rozporu se zásadou poctivého obchodního styku, právní ochranu. Máme za to, že tento způsob spolu se stanovením účinných samoregulačních opatření a jejich efektivním využitím by byl s ohledem na stav trhu potravin v ČR zcela odpovídající a přiměřený.
-
Pro úplnost lze uvést, že pojem „nekalé obchodní praktiky“ se objevuje i v zák. č. 634/1992 Sb., zákon o ochraně spotřebitele, v platném znění. Podle § 4 odst. 1. citovaného zákona je obchodní praktika nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Pojem se objevuje nejen v zákoně o ochraně spotřebitele, ale i o České národní bance, o poštovních službách, o el. komunikacích. Mezi podnikateli při prodeji potravin a zemědělských produktů podobnou problematiku řeší zákon o významné tržní síle, ale toto je duplicitní, protože samotný obchodní zákoník výslovně zakazuje v § 265 (zákaz výkonu práva, který je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku). Tedy za zcela nepřiměřený je nutno považovat současný stav regulace ve smyslu zneužití významné tržní síly, jak vyplývá ze zákona č. 395/2009 Sb., zákon o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití (ZVTS). K tomuto bylo uvedeno již mnoho námitek, dovolujeme si zdůraznit alespoň některé: o ZVTS byl přijat bez toho, aby byla provedena řádná analýza trhu, jejich jednotlivých subjektů a vztahů mezi jednotlivými subjekty trhu ve všech fázích dodavatelsko-odběratelského řetězce a dopadů a bez toho, aby byla provedena analýza dopadu regulace na stávající trh a jeho subjekty (shora citovaná studie společnosti INCOMA Gfk dokazuje, že odůvodnění potřeby této regulace vycházelo ze zcela neobjektivních a nesprávných premis založených toliko na subjektivním pocitu dodavatelů a výrobců). o K zákonné regulaci bylo přistoupeno bez toho, aby byly využity možnosti samoregulace. o Regulace bez jakéhokoli objektivního zdůvodnění dopadá pouze na trh potravin a navíc pouze na stranu obchodníků. o Lze považovat za obecně zcela nesporné, že stávající úprava provedená zákonem je zcela nevyhovující. Tento závěr vyplývá zcela jasně mimo jiné i ze stanoviska VŠE, ze dvou základních podkladů pro zpracování návrhu, který byl předložen k diskusi na jaře 2011, tj. z hodnocení dopadu regulace – RIA (ZVTS), a z materiálu nazvaného „Optimalizace problematiky významné tržní síly“, jakož z četných stanovisek dotčených subjektů (Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR, Hospodářské komory apod.).
7
o Řada nejasností, které zákon pro odběratele i dodavatele ode dne svojí účinnosti přináší, vytváří stav právní i praktické nejistoty ohledně rozsahu povoleného, resp. zakázaného jednání. o Neudržitelnost stávající úpravy je zřejmá již takřka dva roky. Přesto doposud nedošlo k nápravě tohoto stavu, který je obecně považován za nežádoucí a škodlivý. Dochází tak k prohlubování právní i praktické nejistoty a rovněž neustále roste riziko poškození budoucích, ale i již uskutečněných investic podnikatelů ze zemí EU. o Zastánci zákona argumentují jeho přínosem v zásadě ve dvou oblastech (v oblasti regulace lhůt splatnosti a v oblasti regulace (zákazu) tzv. „vratek“). Toto je však možno regulovat v rámci úpravy kupní smlouvy v obchodním zákoníku (v případě lhůt splatnosti se tak již událo - došlo k implementaci směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2011/7/EU, ze dne 16. února 2011, o postupu proti opožděným platbám v obchodních transakcích – a není důvodu přijímat přísnější regulaci, než vyplývá z tohoto evropského předpisu) v kombinaci s vhodnou samoregulací. o Dle původního výkladu ÚOHS bylo nutno významnou tržní sílu posuzovat dle kritérií uvedených v § 3 odst. 2. zákona v každém jednotlivém vztahu mezi jedním konkrétním dodavatelem a jedním konkrétním odběratelem (tj. dle původního výkladu mělo být pro každý jednotlivý vztah mezi odběratelem a dodavatelem zkoumáno, zda má odběratel vůči tomu konkrétnímu dodavateli takové postavení, kdy se v důsledku situace na trhu stává dodavatel závislým na odběrateli ve vztahu k možnosti dodávat své zboží spotřebitelům a kdy si odběratel vůči dodavateli může vynutit jednostranně výhodné obchodní podmínky). Tento výklad byl následně Úřadem změněn tak, že významnou tržní sílu má každý odběratel, jehož obrat za rok přesáhl 5 mld. Kč.
Měl by se podle Vašeho názoru pojem „nekalé obchodní praktiky“ omezit na sjednávání smluv, nebo by měl zahrnovat také fázi před uzavřením smlouvy a/nebo po jejím uzavření?
3)
-
Máme za to, že by se toto mělo týkat fáze po uzavření smlouvy. Vše ostatní již zákony řeší V které fázi dodavatelského řetězce v obchodu mezi podniky může docházet k nekalým obchodním praktikám?
4) -
Není nám známo, že by k takovýmto praktikám docházelo ze strany obchodníků.
-
Máme však již zkušenost, že oprávněný požadavek či nárok obchodníka je ze strany dodavatele odmítán s tím že, pokud na něm obchodník setrvá, učiní dodavatel podnět k ÚOHS (jakkoli je zjevná legálnost postupu obchodníka).
-
Pokud se týká jiných fází dodavatelsko-odběratelského řetězce, potom poměry mezi stranami nám nejsou známi. Tyto vztahy (např. mezi zemědělci a zpracovateli) však nebyly v ČR podrobeny žádnému řádnému posouzení.
8
-
K nekalým praktikám tedy může prakticky docházet až po uzavření smlouvy. Do té doby je to otázka zda k uzavření smlouvy dojde či nedojde a je nepřijatelné kohokoli nutit k uzavření smlouvy bez možnosti obchodního vyjednávání.
Nekalé praktiky by se teoreticky mohly vyskytnout kdekoli v dodavatelském řetězci – ale některé praktiky, které se považují za nekalé, tvoří ve skutečnosti jen součást fungování konkurenčního tržního hospodářství. Jsme přesvědčeni, že v obecné rovině neexistuje systémový problém. Ve skutečnosti bývají sami prodejci terčem nekalých obchodních praktik, např. teritoriálních omezení nabídky, které vedou k vysokým cenám a menšímu výběru. Za nepoctivost se někdy považuje tržní síla (velikost). Ovšem tržní síla sama o sobě nepoctivost není. Tržní síla je běžnou součástí života. Někdy se naopak stává, že malí dodavatelé ve specializovaném tržním segmentu nabízí větším firmám nezbytné produkty a mají díky tomu tržní sílu. Prodejci nejsou nutně silnější. Někdy mají tržní sílu velcí nadnárodní výrobci nebo i malí výrobci, např. u specializovaných nebo nezbytných výrobků. Prodejci si přejí udržovat dlouhodobé vztahy s dodavateli. Neustálé změny nic dobrého nepřinášejí. Naproti tomu dobrovolná spolupráce může vést k lepším výsledkům pro obě strany. Prodejci jsou závislí na udržitelných dodavatelských řetězcích, neboť bez nich nemohou uspokojovat požadavky spotřebitelů. Účast na nekalých praktikách by snížila schopnost prodejců nakupovat a nabízet široký sortiment výrobků a tím by poškodila jejich konkurenceschopnost.
5)
Co si myslíte o pojmu „faktor strachu“? Sdílíte v tomto ohledu posouzení nastíněné výše? Vysvětlete, prosím.
Podle našeho názoru nemůže posouzení dodavatelsko-odběratelského vztahu záviset na pocitu strachu kterékoli ze stran. Toto posouzení musí být zcela objektivní (viz k otázce č. 1.) a subjektivní pocity kterékoli ze stran nemohou být zohledňovány. Faktor strachu je nesmyslný pojem. Každý podnikatel „má strach“, že v soutěži neuspěje. Absence strachu z neúspěchu v podnikání může přinést pouze negativa.
6)
Do jaké míry a jak často se podle Vašich zkušeností vyskytují nekalé obchodní praktiky v potravinářském odvětví? V které fázi obchodního vztahu k nim nejčastěji dochází a jak?
V této souvislosti je potřebné uvést, že pokud se týká trhu rychloobrátkového zboží v České republice, potom mají objektivně lepší možnost ke změně obchodního partnera dodavatelé/výrobci než obchodníci, a to z těchto důvodů: v ČR je (z hlediska srovnání se zeměmi EU) nezvykle malá koncentrace na straně maloobchodníků
9
v naprosté většině sortimentních kategorií je významnost tržní pozice velkých dodavatelů vyšší než velkých řetězců z celkové situace jasně vyplývá velmi vysoká konkurence mezi obchodníky a žádný z obchodních řetězců si tak nemůže dovolit zneužívat svou tržní pozici. Prakticky v každém jen trochu větším městě je přítomno hned několik obchodníků a zákazníci tak mají skutečně na výběr, kam půjdou nakupovat. Obráceně platí: v ČR je (z hlediska srovnání se zeměmi EU) nezvykle vysoká koncentrace na straně výrobců/dodavatelů zatímco na straně maloobchodníků je míra koncentrace a tedy i vyjednávací síla neobvykle nízká, je situace na straně dodavatelů a výrobců zcela opačná samostatným tématem jsou potom „nenahraditelní“ dodavatelé (byť obratově řádově menší než daný obchodní řetězec) konkrétního typu výrobků, za které neexistuje alternativa a jejichž vyřazení z nabídky by pro obchodníka znamenalo nejenom kompletní ztrátu obratu v dané produktové skupině, ale i ztrátu obratu z prodeje dalších výrobků, pokud nespokojený zákazník dané oblíbené zboží v prodejně nenalezne a musí ho koupit v jiné prodejně, kde pochopitelně utratí i za další zboží. z analýzy GfK vyplývá, že to nejsou obchodníci, ale ve většině případů jejich dodavatelé, kteří mohou ve vyjednávání uplatňovat svou tržní sílu. Platí ovšem, že každý obchodní vztah je naprosto individuální a že významná tržní pozice ještě v žádném případě automaticky neimplikuje její zneužití. 7)
Vyskytují se nekalé obchodní praktiky také v nepotravinářských obchodních odvětvích? Pokud ano, uveďte prosím konkrétní příklady.
8)
Mají nekalé obchodní praktiky negativní dopad, zejména pokud jde o schopnost Vaší společnosti investovat a inovovat? Uveďte prosím konkrétní příklady a vyčíslete v co největším rozsahu.
9)
Mají nekalé obchodní praktiky dopad na spotřebitele (např. prostřednictvím ovlivňování cen, výběru výrobků nebo inovací)? Uveďte prosím konkrétní příklady a vyčíslete v co největším rozsahu.
Mnohem negativnější dopad na spotřebitele mají různá omezení volného obchodu a smluvní volnosti. Smyslem dodavatelského řetězce jsou spotřebitelé. Dodavatelský řetězec existuje proto, aby spotřebitelům dodával zboží, které požadují, za cenu, kterou jsou ochotni a schopni platit a která jim nabízí hodnotu v celém sortimentu výrobků. Prodejci tvoří v řetězci přímé spojení se spotřebiteli a z toho titulu jednají za spotřebitele s dodavateli, aby mohli nabízet hodnotné zboží. Ostrá konkurence nutí prodejce držet ceny co nejníže vzhledem k charakteru celého sortimentu výrobků v souladu se zabezpečeným a udržitelným dodavatelským řetězcem. Ostrá konkurence podněcuje inovaci, nabídku a růst. Ostrá konkurence mezi prodejci má za následek, že průměrná ziskovost prodejců v EU je jen 2 – 3 %, ve srovnání s 10 % u výrobců. Navzdory všeobecně rozšířenému mýtu kupují prodejci jen velmi malou část zboží přímo od zemědělců. Nejužší vztahy mají s výrobci, resp. dodavateli.
10
Dodavatelský řetězec může být komplexní a může v něm být zastoupeno mnoho společností i z řad zpracovatelů a dopravců zboží, přičemž každý zúčastněný aktér má své náklady a přidává hodnotu a každý musí vydělávat peníze, aby mohl investovat do nového zařízení, služeb, produktů apod. 10)
Mají nekalé obchodní praktiky dopad na přeshraniční obchod v EU? Vedou nekalé obchodní praktiky v roztříštění jednotného trhu? Pokud ano, vysvětlete prosím, do jaké míry mají nekalé obchodní praktiky dopad na schopnost Vaší společnosti realizovat přeshraniční obchod.
K následujícím dotazům odkazujeme na skutečnosti uvedené k otázce č. 1. a na skutečnosti uvedené k otázce č. 2. 11)
Řeší v některých členských státech vnitrostátní regulační nebo vnitrostátní samoregulační rámce dostatečně nekalé obchodní praktiky? Pokud ne, uveďte proč.
Neznáme případ, kdy by nějaké regulační rámce vedly k pozitivnímu výsledku pro konečné spotřebitele. 12)
Je neexistence zvláštních vnitrostátních regulačních nebo vnitrostátních samoregulačních rámců upravujících nekalé obchodní praktiky problémem v právních řádech, v nichž neexistují?
13)
Mají opatření pro potírání nekalých obchodních praktik dopady pouze na domácí trhy, nebo také na přeshraniční obchod/poskytování služeb? Pokud ano, vysvětlete, prosím, tento dopad na schopnost Vaší společnosti realizovat přeshraniční obchody. Ústí rozdíly mezi stávajícími vnitrostátními regulačními / samoregulačními rámci v roztříštěnost jednotného trhu?
Pokusy o potírání tzv. "nekalých obchodních praktik" v některých případech přeshraniční obchod podporují (zahraniční dodavatelé zpravidla nezneužívají různých mlhavých formulací v zákonech, které mají omezovat nekalé obchodní praktiky), v jiných případech mu naopak brání (např. vyžadování různých dodatečných informací ke zboží, které nejsou v rámci EU povinné).
14)
Domníváte se, že by měla být přijata další opatření na úrovni EU?
Rozhodně ne. Jsme proti regulaci na úrovni EU, protože podporujeme smluvní svobodu. Protože je obtížné zákonem definovat poctivost, jsme přesvědčeni, že regulace by dodavatelský řetězec nepřiměřeně spoutala, a jsme také přesvědčeni, že dobrovolný samoregulační mechanismus by bylo možné realizovat mnohem rychleji a tento mechanismus by zajišťoval o mnoho větší flexibilitu při řešení různých problémů – a měl by dostat příležitost uspět, bez legislativní hrozby. Neexistují objektivní důkazy, že by údajně nekalé praktiky byly všeobecně rozšířené nebo že by bránily růstu, inovacím nebo omezovaly výběr. Neexistuje obecně přijímaná právní definice poctivosti na úrovni celé EU.
11
Existuje však obecné mimoprávní chápání poctivosti, které lze právně vyjádřit různým způsobem v různých členských státech – ovšem nepoctivost lze definovat jen případ od případu, v kontextu konkrétní záležitosti. V různých členských státech se používají různé výklady a různé akceptované praktiky, takže plně harmonizovaná regulace by nevyhnutelně opomenula některé praktiky v některých členských státech nebo by byla tak detailní, že by narušovala skutečnou hospodářskou soutěž a způsobovala neúměrné náklady. Existují různé podoby vnitrostátní právní úpravy a postupů, které se týkají příslušného trhu. Odráží interpretaci běžného chápání poctivosti v těchto členských státech a situaci na trhu. Neexistují žádné důkazy o tom, že by vedly k fragmentaci trhu. Dosahují naopak stejných výsledků, jen odlišnými metodami, které jsou vhodné pro daný členský stát. Případy, kdy členské státy zavedou diskriminační opatření, by se měly řešit odpovídajícími prostředky, které nabízí správa jednotného trhu, nikoli zbytečnou regulací.
15)
Má právní úprava, byla-li zavedena, v oblasti nekalých obchodních praktik kladný dopad? Existují možné nevýhody/problémy spojené se zavedením právní úpravy v oblasti nekalých obchodních praktik, např. ukládání neodůvodněných omezení smluvní volnosti? Vysvětlete, prosím.
Neznáme případ, kdy by právní úprava v oblasti nekalých obchodních praktik mezi podnikateli přinesla kladný výsledek. Každá omezení vyžadují vynakládání peněz, už jen proto, že někdo musí hlídat jejich dodržování, což nakonec platí zákazník. 16)
Existují mezi členskými státy významné rozdíly v právním přístupu k úpravě nekalých obchodních praktik? Pokud ano, představují tyto rozdíly překážku pro přeshraniční obchod? Uveďte prosím konkrétní příklady a vyčíslete dopad v co největším rozsahu.
Rozdíly existuji. Dopad těchto rozdílů však vyčíslit nelze, i když se nedá pochybovat o tom, že rozdíly v právní úpravě přinášejí prakticky vždy vícenáklady. 17)
Do jaké míry by se v případě takových negativních dopadů měl společný přístup EU k prosazování tímto problémem zabývat?
Společný přístup EU by měl směřovat k tomu, aby byla udržována maximální míra smluvní volnosti a zároveň, aby byla v maximální možné míře chráněna práva konečného spotřebitele a vlastníků patentů i ochranných známek. 18)
Měly by být příslušným orgánům pro prosazování uděleny pravomoci k šetření, včetně oprávnění zahájit řízení z moci úřední, ukládat sankce a přijímat anonymní stížnosti?
Ne. To by jen vedlo posílení byrokracie.
12
Jsou ve výše uvedeném seznamu zachyceny nejvýznamnější nekalé obchodní praktiky? Existují jiné druhy nekalých obchodních praktik?
19)
Podle našeho názoru nekalé obchodní praktiky již dostatečně pokrývá zákaz nekalosoutěžního jednání a zákaz jednání v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku. Mohlo by být účinným prostředkem k řešení tohoto problému sestavení seznamu zakázaných nekalých obchodních praktik? Musel by se takový seznam pravidelně aktualizovat? Existují možná alternativní řešení?
20)
V právním prostředí je obtížné definovat „poctivost“, avšak všichni aktéři v potravinovém řetězci – zemědělci, zpracovatelé, výrobci i prodejci – se dobrovolně na úrovni uskupení EU přihlásili k několika základním principům a některým ilustrativním postupům, kterými by se měly řídit jejich vztahy a které by měly zajišťovat poctivost. 8 sdružení reprezentujících výrobce a distributory potravin na úrovni EU se také dohodlo na dobrovolném rámci, který má zajistit, aby se subjekty, které se zavázaly tyto principy dodržovat, skutečně těmito principy řídily. V tomto rámci se tato sdružení dohodla na postupu řešení stížností, který bere v potaz potřebu dát stěžovateli jistotu, že se nestane předmětem komerční odplaty. 21. U každé z výše označených nekalých obchodních praktik a možných odpovídajících poctivých praktik laskavě: a) Uveďte, zda s analýzou Komise souhlasíte, či nikoli. Poskytněte případně doplňující informace. b) Vysvětlete, zda odvětví, v němž působíte, je dotčenou danou nekalou obchodní praktikou. c) Vysvětlete, zda by průřezově v různých odvětvích mohla být uplatňována možná odpovídající poctivá praktika? d) Vysvětlete, zda by se daná nekalá obchodní praktika měla zakázat, nebo zda by se měla posuzovat případ od případu. Nejednoznačné smluvní podmínky a) Souhlasíme částečně – nejednoznačnost jakékoli smlouvy nelze v zásadě nikdy vyloučit („dva právníci = tři právní názory“). Souhlasíme však s tím, že nad rámec dohody nelze druhé smluvní straně jednostranně ukládat další závazky. b) O tom, že by se toto dělo v rámci maloobchodu, nemáme informace. c) Nemůžeme posoudit. d) Máme za to, že na tyto případy lze v ČR aplikovat i stávající úpravu obchodního potažmo občanského zákoníku. Neexistence písemných smluv a) b) c) d)
Souhlasíme částečně Většina obchodníků uzavírá všechny zásadní smlouvy a dohody písemně. Nemůžeme posoudit. Máme za to, že by tato praktika měla být posuzována případ od případu. Jistě existují případy, kdy v rámci existujících obchodních vztahů budou některé jejich (nikoli podstatné) podmínky upraveny ústně.
13
Variantou by potom bylo přesně vymezit zásadní obchodní podmínky, které by musely být sjednány písemně (ve smyslu analýzy Komise). Jiné než písemné ujednání takových podmínek by potom bylo možno zakázat. Změny smlouvy se zpětnou účinností a) V principu lze souhlasit. Je však nutno předně vymezit retroaktivní účinnost. Mělo by se jednat pouze o ty případy, kdy obchodní podmínka nebyla předem dohodnuta a dodavatel či odběratel nebyl předem ani seznámen se způsobem jejich určení. b) Nemáme informace o tom, že k případům čisté retroaktivity, kterou by bylo možno označit za nekalou praktiku, v rámci maloobchodu docházelo. c) Nemůžeme posoudit. d) Máme za to, že by tato praktika měla být posuzována případ od případu, a to již s ohledem skutečnosti uvedené k této otázce pod písm. a). Nepoctivé přenesení obchodního rizika a) V principu lze s analýzou Komise souhlasit. Je však nutno velmi pečlivě posuzovat, kdy se jedná o obchodní podmínku v rámci tzv. kondičního systému a kdy skutečně již o nekalou praktiku v zamýšleném smyslu. b) Nemáme informace o tom, že k případům, které by bylo možno označit za nekalou praktiku, v rámci maloobchodu docházelo. c) Nemůžeme posoudit. d) Jak vyplývá ze skutečností uvedených k této otázce pod písm. a), je nutno posuzovat případ od případu. Nepoctivé používání informací a) V principu lze s analýzou Komise souhlasit. Je však nutno velmi pečlivě posuzovat, kdy se jedná o oprávněné požadavky na poskytnutí informací o výrobcích (bude se jednat zejména o výrobky vyráběné pod vlastní značkou či o informace potřebné s ohledem na objektivní odpovědnost obchodníka za zboží uváděné jím do oběhu) a kdy se již skutečně bude jednat o nekalou praktiku. b) Nemáme informace o tom, že k případům, které by bylo možno označit za nekalou praktiku, v rámci maloobchodu docházelo. c) Nemůžeme posoudit. d) Jak vyplývá ze skutečností uvedených k této otázce pod písm. a), je nutno posuzovat případ od případu. Nepoctivé ukončení obchodního vztahu a) V principu lze s analýzou Komise souhlasit. Mělo by však jistě být umožněno, aby každá smluvní strana mohla ukončit či přerušit spolupráci v případě poškození či vážného ohrožení jejich zájmů (např. přerušení spolupráce při důvodném podezření z dodávek zdravotně závadné potraviny, ukončení spolupráce při dodávce zdravotně či jakostně závadné potraviny apod.) b) Nemáme informace o tom, že k případům, které by bylo možno označit za nekalou praktiku, v rámci maloobchodu docházelo. c) Nemůžeme posoudit. d) Při dostatečně přesném a přiměřeném vymezení si lze představit i zákaz.
14
22. Pokud jde o teritoriální omezení nabídky, vysvětlete laskavě: a) Co byste považovali za objektivní důvody efektivity, jež by opodstatňovaly, aby dodavatel nedodával určitému zákazníkovi? Proč? b) Jaké by byly výhody a nevýhody zákazu teritoriálních omezení nabídky (ve smyslu definice uvedené výše)? Jaké praktické dopady by měl takový zákaz na budování distribučních systémů společností v Evropě? Obecně nelze souhlasit s teritoriálním omezením nabídky. Naopak zákaz omezení by měl zajistit širší konkurenci a tím i příznivější podmínky pro spotřebitele (cena, výběr, kvalita). Jakákoliv regulace omezuje konkurenci. Zásadou musí zůstat tržní hospodářství a podmínky společného trhu. 23. Měly by se výše uvedené možné poctivé praktiky zakotvit do odpovídajícího rámce na úrovni EU? Měl by takový přístup nějaké nevýhody? Viz odpověď na otázku 20. 24.
Pokud se domníváte, že na úrovni EU by se mělo přijmout další opatření, mělo by se jednat o závazný legislativní nástroj? Nebo o nástroj nezávazný? Nebo o samoregulační iniciativu?
Obchodníci podporují celkově lepší přístup Komise k regulaci – i její jednání jen na základě důkazů, že je regulace potřeba, a teprve po pečlivém zvážení všech důkazů: Zejména v nepotravinovém sektoru nebyly předloženy žádné komplexní či konkrétní důkazy nekalých praktik. Dojmy nejsou totéž co řádně podložený důkaz. Neměla by se přijímat unáhlená rozhodnutí a opatření, aby se splnil uměle vytvořený termín. Před rozhodnutím je třeba dobře zvážit výsledky studie DG COMP, právní studie DG MARKT, start dobrovolného programu a reakce na Zelenou knihu. Za nejvhodnější bychom považovali seznam nekalých praktik v intencích etického kodexu (jak byl v rámci Svazu naposledy odsouhlasen) s přihlédnutím k dále uvedeným skutečnostem.
25.
Tato zelená kniha se zabývá nekalými obchodními praktikami a poctivostí ve vztazích mezi podniky v dodavatelském řetězci v oblasti potravinového i nepotravinového zboží. Domníváte se, že v ní byly některé důležité otázky opomenuty nebo nedostatečně zdůrazněny?
Domníváme se, že zelená kniha opomíjí možné nekalé praktiky na úrovni horizontální (tedy mezi dodavateli), ke kterým dochází, a které mohou mít daleko větší dopad do podnikatelského prostředí než ty vertikální, na které se soustředí. Přínos pro spotřebitele Nejvíce zanedbaným tématem v zelené knize je prospěch spotřebitele v dodavatelském řetězci. Současné dodavatelské řetězce jsou efektivní. Vyznačují se efektivním obchodováním a vyjednáváním vedoucím k dodání co nejlepší ceny spotřebiteli. Varujeme tedy před evropskými právními předpisy o nekalých obchodních praktikách. Legislativa pouze zkomplikuje současnou situaci, a nic nezlepší. Jako jeden z příkladů uvádíme závěr irského úřadu pro hospodářskou soutěž z nedávného vyjádření úřadu k návrhu irského právního předpisu o nekalém smluvním jednání
15
v potravinovém dodavatelském řetězci. Zdůrazňuje zejména, že legislativní pravidla týkající se nekalých obchodních praktik by vedla ke ztrátě flexibility v dodavatelském řetězci a k velkým ztrátám v komfortu spotřebitelů. (Submission by the Competition Authority to the Department of Jobs, Enterprise and Innovation’s Consultation on a Code of Practice for Grocery Goods Undertakings, September 2011).
V Praze dne 30. 4. 2013
16
