Subjektivní lhůta pro podání námitek

22

Odborné fórum

Subjektivní lhůta pro podání námitek

Odborné fórum: v této rubrice oslovujeme odborníky, jichÏ se ptáme na konkrétní aktuální téma z oblasti zadávání vefiejn˘ch zakázek. Odpovûdi vyjadfiují vlastní právní názor dotazovaného odborníka na uvedenou problematiku. V tomto čísle odpovídají: Mgr. Romana Derková, Mgr. David Dvořák, JUDr. Richard Gürlich, Mgr. Jakub Joska, Ph.D., JUDr. Petr Šťovíček, JUDr. Vladimír Tögel, Mgr. Ing. Daniel Zejda a JUDr. Barbora Šípová.

Aktuální téma: Subjektivní lhůta pro podání námitek dle § 110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách

Otázky k dnešnímu tématu: Jaký je Váš názor na stanovení počátku běhu subjektivní lhůty pro podání námitek dle § 110 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů? Kdy mohou být tyto námitky považovány za opožděně podané?

V úvodu nejprve citujme vybraná ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen "zákon" nebo "ZVZ"), která se uvedené problematiky dotýkají: § 110 odst. 3 Námitky musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení. § 110 odst. 6 V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují, v čem je spatřováno porušení zákona, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 3, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele.

Mgr. Romana Derková

Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon"), umožňuje v ust. § 110 odst. 1 podat zdůvodněné námitky kterémukoliv dodavateli, který má nebo měl zájem na získání veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Hovoří-li zákon o úkonu zadavatele, je tím míněn kterýkoliv jeho úkon. Pro podání námitek upravuje zákon dva režimy lhůt. Zatímco proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí o vyloučení je určena lhůta 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nebo rozhodnutí o vyloučení (viz ust. § 110 odst. 4 zákona), proti ostatním úkonům zadavatele stanoví ust. § 110 odst. 3 zákona lhůtu 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví (nejpozději však do doby uzavření smlouvy).1)

Pro počítání lhůt přitom platí obecná pravidla počítání času upravená občanským zákoníkem.2) Obecně počíná lhůta určená podle dní běžet dnem, který následuje po události, jež je rozhodující pro její počátek. Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejbližší pracovní den. Subjektivní lhůta stanovená v ust. § 110 odst. 3 zákona tedy počíná běžet dnem, který následuje po dni, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona dozvěděl. Stanovení okamžiku rozhodného pro určení počátku běhu lhůty je také ve smyslu ust. § 110 odst. 6 zákona obligatorní náležitostí námitek. Z citovaného ustanovení zákona je zřejmé, že skutečnost rozhodnou pro počátek běhu lhůty stanovené v ust. § 110 odst. 3 zákona uvádí stěžovatel. Stěžovatelé podávající námitky proti jiným úkonům zadavatele, než je rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo rozhodnutí o vyloučení, si tedy musí uvědomit, že do námitek musí bezpodmínečně uvést "skutečnost rozhodnou pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděli", tj. buď označení dne v podobě konkrétního data, ale i označení události, od níž lze určit počátek běhu lhůty pro podání námitek (oznámení zadávacího řízení, doručení výzvy, vyzvednutí zadávací dokumentace, nahlédnutí do protokolu o otevírání obálek či do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek apod.). V opačném případě zadavatel námitky neobsahující náležitosti odmítne (tzn. nebude o nich věcně rozhodovat), o čemž bezodkladně stěžovatele písemně uvědomí. Zadavatelé se u námitek podaných podle ust. § 110 odst. 3 zákona musejí smířit se skutečností, že počátek běhu lhůty v tomto případě určuje stěžovatel. Nerozhoduje zde totiž okamžik, kdy se stěžovatel s domně-

1)

Pouze pro úplnost dodávám, že lhůta bude zachována, budou-li námitky v zákonem stanovených lhůtách doručeny zadavateli, nepostačí tedy v poslední den lhůty jejich předání k poštovní přepravě.

2)

Viz ust. § 122 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů.

lým porušením zákona měl možnost seznámit, nýbrž okamžik, kdy se s ním skutečně seznámil. Tím je posíleno právo stěžovatele domáhat se přezkumu úkonů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení. Z uvedeného důvodu nelze počátek lhůty pro podání námitek automaticky odvíjet od objektivně určujících skutečností, např. od okamžiku uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od doručení výzvy či od okamžiku vyzvednutí si zadávací dokumentace. Samotné uveřejnění nebo vyzvednutí si zadávací dokumentace ještě neznamená, že se s těmito informacemi stěžovatel seznámil v týž den, kdy bylo oznámení zveřejněno, výzva doručena, nebo zadávací dokumentace vyzvednuta. Byť mohou zadavatelé v praxi tuto subjektivní lhůtu považovat za nevýhodnou a lehce zneužitelnou, nelze zákonem podpořené právo dodavatele na přezkum omezovat do té míry, že by počátek lhůty pro podání námitek proti jiným úkonům, než je výběr nejvhodnější nabídky nebo vyloučení, stanovoval sám zadavatel. Na druhou stranu má zákonný požadavek na uvedení skutečnosti rozhodné pro počátek běhu lhůty v námitkách i omezující účinek pro postup stěžovatele - po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky bude stěžovatel obtížně uvádět, kdy se dozvěděl o domnělém porušení zákona při vymezení podmínek zadání. Kdy mohou být tyto námitky považovány za opožděně podané? Zásadním východiskem je, že v podaných námitkách je označena skutečnost rozhodná pro určení počátku běhu subjektivní lhůty. Není-li tato skutečnost v námitkách označena, nelze ani posoudit, zda námitky jsou či nejsou opožděně podané, a jak jsem již zmínila výše, námitky neobsahující tuto náležitost zadavatel odmítne. Obsahují-li námitky rozhodnou skutečnost pro určení počátku běhu patnáctidenní lhůty, lze je považovat za opožděně podané teprve po jejím marném uplynutí, přičemž zadavatel se řídí obecnými pravidly počítání času upravenými v občanském zákoníku. Opožděné by byly rovněž námitky podané po uzavření smlouvy,

a to i v případě, že by stěžovateli dosud běžela 15denní lhůta pro jejich podání, neboť tento mezní časový okamžik stanoví zákon v ust. § 110 odst. 3. O opožděných námitkách zadavatel podle ust. § 111 odst. 4 zákona nerozhoduje a tuto skutečnost písemně oznámí stěžovateli. Z výše uvedeného je zřejmé, že námitky, v nichž jsou uvedeny skutečnosti rozhodné pro určení počátku běhu lhůty, nelze považovat za opožděné, neuplynul-li poslední den této lhůty. Námitky neobsahující skutečnosti rozhodné pro určení počátku běhu lhůty pro podání námitek zadavatel neposoudí jako opožděné - takové námitky odmítne, neboť neobsahují zákonem stanovené náležitosti. Na tomto místě odkazuji na rozhodnutí Úřadu vydané ve správním řízení evidované pod zn. S104/2007, v němž se Úřad mimo jiné zabýval také způsobem vyřízení námitek zadavatelem. V šetřeném případě podal stěžovatel námitky proti obsahu podmínek zadání, avšak do námitek neuvedl skutečnost rozhodnou pro počátek běhu lhůty. Zadavatel námitky posoudil jako opožděně podané, neboť za rozhodné datum pro určení počátku běhu lhůty považoval datum poskytnutí zadávací dokumentace, přičemž námitky byly doručeny po uplynutí 15 dnů od jejího poskytnutí. Úřad v daném případě dospěl k závěru, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v ust. § 111 odst. 4 zákona, neboť vyřídil námitky jako opožděně podané, přestože nebylo prokázáno, že by lhůta pro podání námitek uplynula. Vzhledem k tomu, že tento úkon zadavatele vedl fakticky k obdobnému výsledku, jako kdyby zadavatel námitky odmítl dle ust. § 110 odst. 6 zákona, konstatoval Úřad, že nesplnění této povinnosti neovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky.3) V této souvislosti bych ještě ráda upozornila, že podání řádných námitek je na základě ust. § 110 odst. 5 zákona podmínkou pro podání návrhu. Nemají-li námitky zákonem stanovené náležitosti (tzn. např. neobsahují-li skutečnosti rozhodné pro určení počátku běhu lhůty nebo jsou-li

Odborné fórum

23

podány opožděně), nejedná se o řádně podané námitky a stěžovatel se tak připraví o možnost podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem. V tomto směru již lze odkázat i na existující rozhodovací praxi Úřadu, kdy bylo správní řízení zastaveno, neboť návrh byl podán neoprávněnou osobou (tedy dodavatelem, který před podáním návrhu nepodal řádné námitky).4) Závěrem uvádím pro přehlednost postup zadavatele při vyřizování námitek proti jiným úkonům, než je rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo rozhodnutí o vyloučení. A) Námitky obsahují náležitosti dle § 110 odst. 6 zákona včetně rozhodné skutečnosti: a) jsou-li podány ve lhůtě - řádné námitky - zadavatel věcně vyřídí - postup dle ust. § 111 odst. 1 zákona - písemné rozhodnutí b) jsou-li podány po lhůtě (resp. po uzavření smlouvy) - opožděné námitky - zadavatel nerozhoduje - postup dle ust. § 111 odst. 4 zákona - písemné oznámení B) Námitky neobsahují náležitosti dle § 110 odst. 6 zákona, např. rozhodnou skutečnost: - zadavatel odmítne - postup dle ust. § 110 odst. 6 zákona - písemné oznámení V praxi může dojít i ke kombinaci výše uvedených možností (např. část námitek lze věcně vyřídit, zbývající část námitek odmítnout nebo posoudit jako opožděně podané). Mgr. Romana Derková Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [email protected]

ZVZ oproti úpravě v předchozím zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, upravil konkrétněji počátek běhu lhůty pro podání námitek ve snaze znemožnit účelové podávání námitek vůči určitým úkonům zadavatele v zadávacím řízení

3)

S celým obsahem citovaného rozhodnutí se lze seznámit na internetových stránkách Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže www.compet.cz

4)

Viz např. rozhodnutí vydaná ve správních řízeních pod sp. zn. S185/2007 a S204/2007.

Mgr. David Dvořák

v době, kdy již tyto úkony, respektive jejich náprava není relevantní, a ve snaze přinutit dodavatele k tomu, aby v případě podezření na nezákonné kroky zadavatele reagovali co nejrychleji. Z tohoto důvodu byl rovněž rozlišen počátek běhu lhůty pro podání námitek na počátek objektivní v těch případech, kdy je možné takový moment jednoznačně určit (§ 110 odst. 4 ZVZ, který se týká pouze rozhodnutí o vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky), a na počátek subjektivní v případech ostatních (§ 110 odst. 3 ZVZ). V režimu § 110 odst. 3 ZVZ tedy může dodavatel podat námitky proti jakýmkoliv jiným úkonům zadavatele, které nejsou uvedeny v § 110 odst. 4 ZVZ, za předpokladu, že dostatečně specifikuje, ve kterém okamžiku se o domnělém porušení ZVZ dozvěděl. Ve většině případů (alespoň podle dosavadních zkušeností z praxe) určení tohoto okamžiku nečiní zvláštní problémy. Výjimkou je však podání námitek proti zadávacím podmínkám, kde určení tohoto okamžiku naopak problémy způsobuje, a proto se v dalších úvahách omezím pouze na tento specifický případ. V přístupu k možnému počátku lhůty pro uplatnění námitek proti zadávacím podmínkám (respektive při posouzení, zda se nejedná o opožděně podané námitky) se lze v podstatě pohybovat mezi dvěma extrémy. Prvním je striktní přístup, který spojuje počátek běhu lhůty s vyzvednutím zadávací dokumentace. Opačným extrémem by pak byla možnost podat námitky kdykoliv až do okamžiku ukončení zadávacího řízení. Nicméně, možnost podat námitky proti zadávacím podmínkám až po uplynutí lhůty pro podání nabídek je podle mého názoru v rozporu se smyslem právní úpravy námi-

tek a takové námitky by oprávněně vzbuzovaly podezření z účelovosti, neboť je přinejmenším zvláštní, že by dodavatel tvrzenou nezákonnost zadávacích podmínek neobjevil při přípravě nabídky či že by dokonce byl schopen přes tuto skutečnost nabídku podat. Proto mám za to, že časový interval pro účel našich úvah je třeba zúžit na interval mezi vyzvednutím zadávací dokumentace a podáním nabídky. V tomto intervalu je pak třeba za současného stavu právní úpravy najít určitou "zlatou střední cestu". V zásadě lze počátek běhu lhůty vázat na vyzvednutí zadávací dokumentace, avšak je třeba připustit (zejména s ohledem na objemnost a složitost zadávací dokumentace v konkrétním případě), že dodavatel nemusí být schopen určitý problém v požadované 15denní lhůtě objevit (a je vůbec otázka, zda to po něm lze vyžadovat, pokud mu ze zákona svědčí v některých případech mnohem delší lhůta pro podání nabídky). Příliš striktní trvání na této lhůtě by mohlo být dokonce v rozporu s požadavky přezkumných směrnic 89/665/EHS a 93/12/EHS, z nichž vyplývá povinnost zajistit účinný přezkum rozhodnutí zadavatelů. Ustanovení § 110 odst. 3 ZVZ by proto mělo být podle mého názoru vykládáno tak, že lhůta pro podání námitek standardně začíná běžet vyzvednutím zadávací dokumentace, avšak dodavateli musí být umožněno prokázat, že se o domnělém porušení dozvěděl později v průběhu lhůty pro podání nabídek, a i takové námitky považovat za včas podané. Specifickým případem je pak situace, kdy jsou v průběhu lhůty pro podání námitek uplatněny dodatečné dotazy k zadávacím podmínkám a dotaz se týká tvrzené nezákonnosti. Pokud nebude odpovědí zadavatele tvrzená nezákonnost odstraněna či zadávací podmínky budou i pak nejasné, měl by v takovém případě běh lhůty pro podání námitek počínat znovu okamžikem doručení dodatečné odpovědi dodavateli. Z hlediska budoucí právní úpravy bych pro odstranění veškerých pochybností doporučoval upravit podávání námitek proti zadávacím podmínkám v ZVZ specificky, a to ve výše naznačeném smyslu. Mgr. David Dvořák ROWAN LEGAL [email protected]

Odborné fórum

24

JUDr. Richard Gürlich, Ph.D.

Ze znění ustanovení §110 odst. 3 ZVZ vyplývá, že rozhodným dnem pro počátek subjektivní lhůty pro podání námitek dle tohoto ustanovení je den, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví. Od tohoto data poté plyne 15denní lhůta, v níž musí stěžovatel doručit námitky zadavateli, přičemž zároveň musí být námitky doručeny do doby uzavření smlouvy. Smyslem tohoto ustanovení je zajištění zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení obecně, a není proto možno na rozdíl od znění ustanovení § 110 odst. 4 ZVZ přesně vymezit den počátku běhu lhůty pro podání námitek. Otázka týkající se prokazování, kdy nastal den rozhodný pro počítání subjektivní lhůty dle tohoto ustanovení, je jistě opodstatněná, nicméně spektrum možností a situací, jakým způsobem a kdy se stěžovatel dozví o tom, že určitý úkon zadavatele je porušením zákona (samozřejmě někdy jen domnělým), je velmi široké a příslušný den nemusí být vždy objektivně určitelným. Za den rozhodný pro počátek běhu subjektivní lhůty nelze považovat den, kdy stěžovateli vznikla pouze objektivní možnost domnělé porušení zákona úkonem zadavatele zjistit, např. v případě doručení určitého rozhodnutí, data zveřejnění vadně zadané veřejné zakázky nebo dne doručení chybně zpracované zadávací dokumentace. Stěžovatel může zjistit domnělé porušení zákona zadavatelem např. až po pečlivém prostudování zadávací dokumentace nebo v souvislosti se zjištěním určité skutečnosti nebo provedení jiného právního úkonu (nejen zadavatelem), jejichž důsledkem, respektive v souvislosti s nimiž dochází k porušení zákona zadavatelem (např. porušení práv třetích osob, porušení zásady nediskriminace a rovnosti

(§ 6 ZVZ)), přičemž bez jejich zjištění není možno rozpor se zákonem rozpoznat, avšak prokázání skutečného dne jejich zjištění může být obtížně prokazatelné. Obecně proto platí, že stěžovatel má povinnost prokazovat den počátku subjektivní lhůty (viz také ustanovení § 110 odst. 6 ZVZ), nicméně v každém konkrétním případě je nutno skutečnost, jak stěžovatel splnil toto důkazní břemeno, respektive zda je objektivně splnit mohl, posuzovat v souvislosti se zjištěním konkrétního skutkového stavu - charakteru, důvodu a okolností konkrétně uplatňovaných námitek. I v případě, kdy prokázání rozhodného dne není možné, musí však stěžovatel uvést, který den se o domnělém porušení zákona dověděl, a tento den pak bude muset být zadavatelem považován za počátek subjektivní lhůty. Pokud stěžovatel datum, kdy zjistí důvod pro podání námitek, neuvedl, bylo by to důvodem pro nevyhovění námitkám. V případě nemožnosti objektivního prokázání dne počátku subjektivní lhůty - ať již stěžovatelem nebo zadavatelem - je tak jediným jistým dnem skončení možnosti uplatnění námitek den uzavření smlouvy. Zde však může vzniknou problém týkající se otázky jejich opožděnosti v případě, že námitky budou doručeny stejného dne, kdy bude uzavřena smlouva. S ohledem na výše uvedené je třeba připustit, že ze stran některých stěžovatelů může v určitých případech docházet ke zbytečně šikanóznímu uplatňování námitek dle výše uvedeného důvodu. Kdy mohou být tyto námitky považovány za opožděně podané? Námitky je možno považovat za opožděně podané, jestliže z jejich obsahu nepochybně vyplývá, kterého dne stěžovatel musel zjistit (ne měl pouze objektivní možnost zjistit) v námitkách uplatňované domnělé porušení zákona, a to ve spojení s konkrétním důvodem, ve kterém stěžovatel spatřuje porušení zákona. Námitky mohou být také samozřejmě považovány za opožděné v případě,

kdy jsou zadavateli doručeny až po uzavření smlouvy. JUDr. Richard Gürlich, Ph.D. GÜRLICH & Co. [email protected]

Mgr. Jakub Joska

Pro počátek běhu subjektivní lhůty pro podání námitek dle ustanovení § 110 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále i "zákon"), je dle mého soudu určující zmíněná subjektivní povaha předmětné lhůty, tzn. posouzení okamžiku, kdy se oprávněný subjekt o skutečnosti rozhodné pro vznik (jeho subjektivního) práva (podat námitky proti domnělému porušení zákona zadavatelem) dozvěděl. V praxi zpravidla nevyvolá otázky okamžik zákonem požadovaného "dozvědění se", tj. subjektivního stavu vědomí týkající se konkrétní objektivně existující skutečnosti, v případě, je-li takové domnělé porušení zákona spatřováno v rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, resp. v rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. V obou uvedených případech počíná předmětná lhůta běžet okamžikem doručení příslušného rozhodnutí. Nejasnosti však mohou vyvstat za situace, kdy stěžovatel odvíjí své vědění stran domnělého porušení zákona od skutečnosti, již seznal např. ze zadávací dokumentace. V tomto případě se kloním k závěru, že počátek běhu 15denní subjektivní lhůty, tzn. okamžik, kdy se stěžovatel prokazatelně do-

Odborné fórum

25

zvěděl o domnělém porušení zákona, nastává doručením příslušného hmotného substrátu (zde např. vyzvednutím zadávací dokumentace), z něhož je domnělé porušení zákona patrné, do sféry vlivu konkrétního stěžovatele. "Prokazatelnou vědomostí" je tak dle mého právního názoru v daném případě i fyzická dispozice s předmětným hmotným substrátem. A kterak jsem uvedl, nestačí pouhá možnost dozvědět se o domnělém porušení zákona, nýbrž je nezbytná právě ona prokazatelná vědomost.5) Takovou možností "se dozvědět" vnímám např. počátek běhu lhůty k vyzvednutí zadávací dokumentace, z níž po jejím vyzvednutí je domnělé porušení zákona seznatelné, která sama však dle mého soudu počátek běhu 15denní lhůty k podání námitek nezpůsobuje. Na straně druhé nesdílím právní názor, že ani vyzvednutí zadávací dokumentace nezpůsobuje automaticky počátek běhu posuzované subjektivní 15denní lhůty, nýbrž že je nezbytné tento počátek posuzovat vždy ad hoc u každého z dodavatelů, byť si vyzvedli zadávací dokumentaci ve stejný den. Mám za to, že přijetí tohoto právního názoru by ve svém důsledku představovalo porušení základních zásad postupu zadavatele stanovených ustanovením § 6 zákona, tedy zejména zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tím však jakkoli nepopírám možnost dodavatele prokázat, že se dozvěděl o domnělém porušení zákona později, resp. že se o takovém domnělém porušení nemohl vyzvednutím zadávací dokumentace dozvědět.6) Za předpokladu, že domnělé porušení zákona zadavatelem je odvozováno od informací získaných ze zadávací dokumentace, se tak s ohledem na shora uvedené kloním k názoru, že za opožděné lze považovat ty námitky, které byly zadavateli doručeny po uplynutí stanovené 15denní lhůty od vyzvednutí zadávací dokumentace zadavatelem, za podmínky, že stěžovatel neuvede takové okolnosti, které by prokazovaly opak, tzn. skutečnosti, pro něž se stěžovatel se zadávací dokumentací neseznámil, resp. seznámit nemohl. Ve vztahu k vyzvednutí za-

5)

K běhu subjektivní lhůty: (Rc) 2 Cz 19/74 (publikovaný pod R 38/1975).

6)

Dovedu si představit situaci, kdy si dodavatel vyzvedl zadávací dokumentaci, avšak vzápětí měl dopravní nehodu a týden byl v pracovní neschopnosti. V takovém případě by bylo na místě s odkazem na ustanovení § 110 odst. 6 zákona poukázat na předmětnou skutečnost jako rozhodnou pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl a počátek 15denní lhůty k podání námitek by započal běžet od dne následujícího po dni ukončení pracovní neschopnosti.

dávací dokumentace a počátku běhu 15denní lhůty k podání námitek je tak dle mého soudu na místě aplikace vyvratitelné právní domněnky. Mgr. Jakub Joska Vyroubal Krajhanzl Školout, advokátní kancelář, s.r.o. [email protected]

JUDr. Petr Šťovíček

Stanovení počátku běhu lhůt na subjektivním principu je obecně v právní praxi problematické zejména s ohledem na jeho přesné určení. Často bývá obtížné přesně stanovit, kdy se určitá skutečnost promítne ve vnitřní sféře adresáta způsobem předpokládaným zákonem, tj. nejenom že se adresát o určité objektivní skutečnosti dozví, ale rovněž že si s ní i spojí i odpovídající právní důsledky (protiprávnost). Srovnatelné úpravy obvykle používají složené právní skutečnosti (srov. § 106 občanského zákoníku - právo na náhradu škody se promlčí za dva roky ode dne, kdy se poškozený dozví o škodě a o tom, kdo za ni odpovídá). V posuzovaném případě počátku běhu subjektivní lhůty pro podání námitek však není zcela zřejmé, zda se má jednat o právní skutečnost jednoduchou či složenou. Není tedy jasné, zda tato lhůta počíná běžet již okamžikem, kdy se stěžovatel dozví o úkonu zadavatele, aniž by se však v danou chvíli již "domníval", resp. měl důvod se domnívat, že došlo k porušení zákona. Z neobratně použité zákonné formulace "domnělé porušení zákona" vyplývá, že je akcentováno subjektivní přesvědčení stěžovatele, stěžovatel nemusí znát všechny objektivní skutečnosti provázející úkon zadavatele, které by prokazovaly porušení zákona. Postačí takové informace, na základě kterých stěžo-

vatel dojde k názoru, že určitým úkonem zadavatele zřejmě došlo k porušení zákona. Okamžik nabytí tohoto přesvědčení, tj. domněnka porušení zákona, je i počátkem běhu subjektivní lhůty pro podání námitek. Zpravidla bude okamžik, kdy se stěžovatel dozví o úkonu zadavatele, a okamžik, kdy jej sám posoudí jako nezákonný, spadat v jedno s ohledem na zásadu neznalost práva neomlouvá, nicméně mohou nastat i komplikované situace. Např. zadavatel uveřejní určité ekonomické a finanční předpoklady, dodavatel se s nimi seznámí, avšak až po více jak 15 dnech dojde na základě studia trhu k závěru, že jsou diskriminační. S ohledem na problematické stanovení počátku běhu lhůty použil zákonodárce i odpovídající omezení lhůtou objektivní tj. možnost podání námitek nejpozději do doby uzavření smlouvy. Principiálně je to jistě správné, nicméně nelze nechat bez povšimnutí obtížnou situaci dodavatele, který se o uzavření smlouvy dozví vždy ad post a je mu tak odňata možnost proti smlouvě brojit. Případné napadnutí již uzavřené smlouvy žalobou na určení její neplatnosti ze strany dodavatele ve smyslu § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách by jistě narazilo na problém prokázání naléhavého právního zájmu před soudem, neboť intenzita tohoto procesního zájmu je nepochybně vyšší, než má na mysli uváděné ustanovení zákona o veřejných zakázkách (dodavatel, který má nebo měl zájem na získání zakázky). Jistě by bylo pro dodavatele de lege ferenda z hlediska ochrany jejich práv šetrnější, pokud by se nejednalo o omezení lhůty pro podání námitek prostým uzavřením smlouvy, ale např. určitou stanovenou dobou po uveřejnění oznámení o uzavření smlouvy. Kdy mohou být tyto námitky považovány za opožděně podané? Posouzení případného pozdního podání námitek provede nejdříve zadavatel. Jak jsem výše uvedl, mohou nastat při posuzování počátku běhu subjektivní lhůty různé poměrně komplikované situace a jejich popsání, resp. posouzení, klade značné nároky na stěžovatele i na zadavatele. Proto je potřeba jim věnovat odpovídající pozornost. Stěžovatel by měl přesně a vyčerpávajícím způsobem popsat, jak a kdy se o úkonu zadavatele dozvěděl, jakým způsobem došel k jeho posouzení za nezákonný a přiložit

Odborné fórum

26

odpovídající důkazy. V případě budoucího řízení před orgánem dohledu nebo před soudem bude nutné, aby stěžovatel prokázal, nejen že byla lhůta pro podání námitek zachována, ale že počátek běhu lhůty byl i dostatečně určitelný. Na druhou stranu lze předpokládat obranu zadavatele spočívající v tvrzení, že se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dříve, než v námitkách uvádí, a že námitky byly z tohoto důvodu podány opožděně. Zadavatel se může odvolávat např. na obecně známé informace, různá veřejná oznámení, zaslaná faxová, e-mailová sdělení apod. V každém konkrétním případě však zadavatel musí být podobně jako stěžovatel připraven svá tvrzení prokázat, tj. řádně doložit, že se stěžovatel s danou informací skutečně seznámil dříve, než uvádí, a došlo tak na jeho straně k marnému uplynutí lhůty pro podání námitek. JUDr. Petr Štovíček, partner KŠD ŠŤOVÍČEK advokátní kancelář, v.o.s. [email protected]

JUDr. Vladimír Tögel

1. Domnívám se, že předmětné ustanovení, zejména pak ve společné vazbě na dikci § 110 odst. 6 ZVZ je z hlediska aplikační praxe někdy velmi komplikované a poskytuje stěžovateli velký prostor pro právní kličkování, ne-li přímo kverulantství po celou dobu zadávacího řízení až do uzavření smlouvy. V tomto smyslu jsou proto tito stěžovatelé výrazně zvýhodněni oproti těm dodavatelům, kteří podávají námitky dle § 110 odst. 4 ZVZ proti výběru nejvhodnější nabídky či proti vyloučení ze zadávacího řízení, protože v těchto případech je počátek běhu lhůty pro podání námitky jednoznačně stanoven.

Bohužel v případě podání námitek dle § 110 odst. 3 ZVZ si v podstatě stěžovatel může prakticky neomezeně vymýšlet, "kdy se ve skutečnosti o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dověděl". Podle mého názoru však i v těchto případech existuje určitá a přesně daná časová hranice ve vazbě na obsah námitky ve vztahu k počátku lhůty, kdy se stěžovatel domnívá, že došlo k porušení zákona úkonem zadavatele. Pokud stěžovatel směřuje svou námitku proti úkonu zadavatele na základě informací získaných z obsahu Oznámení zadávacího řízení či Výzvy více zájemcům, nebo informací získaných z obsahu kvalifikační či zadávací dokumentace a jejích příloh, např. zadavatelem požadované splnění kvalifikačních předpokladů jsou dle názoru stěžovatele diskriminující nebo rozsah požadované kvalifikace není omezen pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, pak se domnívám, že počátek běhu 15denní subjektivní lhůty počíná vždy již okamžikem, kdy se mohl stěžovatel poprvé a hodnověrně dovědět o porušení ZVZ. Tímto rozhodným dnem počátku běhu 15denní lhůty je vždy den, kdy takový doklad či informace byla zveřejněna nebo byla stěžovateli doručena např. v rámci zjednodušeného podlimitního řízení při Výzvě více zájemcům. Samozřejmě, že není vyloučena ani situace, kdy se stěžovatel dozví o domnělém porušení zákona až na základě kvalifikační či zadávací dokumentace anebo až při získání informací vyplývajících z dotazů dodavatelů k výše uvedeným dokladům, a v těchto případech běží 15denní lhůta pro podání námitky od okamžiku, kdy se tyto informace dostaly do dispozice stěžovatele. Pokud se však z obsahu námitky zjistí, že stěžovatel svou námitku podává proti takovému úkonu zadavatele, o jehož protiprávnosti není pochyb již z obsahu zveřejněného Oznámení zadávacího řízení či doručené a současně na úřední desce zveřejněné Výzvy více zájemcům, pak pro podání námitky běží 15denní lhůta už od tohoto zveřejnění Oznámení či Výzvy a nikoliv až od okamžiku, kdy stěžovatel získá kumulovaně další, ale v podstatě stejné či obdobné informace, na základě nichž se rozhodne podat námitku. Takové podání námitky podle výše uvedeného příkladu by bylo dle mého názoru opožděné, protože stěžovatel svého práva

na podání námitky nevyužil v době, kdy se o domnělém porušení zákona dověděl poprvé, a i kdyby se stejné porušení zákona objevilo následně v dalších získaných materiálech souvisejících se zadávacím řízením, nic tato skutečnost nemění na tom, že námitka měla být podána na základě informací získaných z předchozích materiálů. Pochopitelně však není ani vyloučena opačná situace, že se stěžovatel určitou část informací, které jsou dle jeho názoru protiprávní a způsobilé pro podání námitky, dozví až po zveřejnění Oznámení či doručení Výzvy, tedy právě v následně získaných dokumentech, přičemž v Oznámení či Výzvě tyto informace uvedeny ještě nebyly. V tomto případě pak běží 15denní lhůta až od okamžiku následného získání těchto dokumentů a námitka musí obsahově směřovat toliko vůči takovým informacím, které byly takto následně získány. Pokud by však stěžovatel koncipoval svou námitku jak proti informacím zjištěným až z následně získané dokumentace, tak i proti informacím zjištěným již po zveřejnění Oznámení či doručení Výzvy, pak by první část námitky byla podána včas, avšak druhá část námitky by mohla být podána opožděně, neboť relevantní informace pro podání této části námitky získal stěžovatel již dříve než z následně získaných dokumentů pro zpracování nabídky. 2. Naopak naprosto jiná právní situace z hlediska jednoznačného počátku běhu 15denní lhůty může dle mého názoru nastat v případech, kdy stěžovatel získá určité informace až v rámci prohlídky budoucího místa plnění veřejné zakázky anebo takové informace získá stěžovatel až na základě dotazů ke kvalifikační či zadávací dokumentaci, přičemž z dosavadního průběhu zadávacího řízení není zřejmý žádný protiprávní úkon zadavatele, avšak protiprávnost úkonu zadavatele vyplyne teprve až poté, co stěžovatel v rámci přípravy vlastní nebo společné nabídky zjistí, že jsou zde relevantní důvody pro podání námitky. V těchto případech bude proto obzvlášť záležet na tom, jaké rozhodné skutečnosti pro stanovení okamžiku, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dověděl, stěžovatel uvede dle § 110 odst. 6 ZVZ v námitce. Tyto případy pak bude nutné ze strany zadavatele pečlivě posuzovat ve všech vzá-

Odborné fórum

27

jemných časových a věcných souvislostech, aby byl opravdu spolehlivě prokázán stěžovatelem tvrzený rozhodný okamžik, kdy se o porušení zákona dověděl, a přitom si stěžovatel své prodlení s podáním námitky nesnažil protiprávně prodloužit. 3. Obě tyto výše popsané situace dávají jak stěžovateli, tak i zadavateli celkem široký prostor pro spolehlivé zjištění přesného okamžiku, od kterého se počítá 15denní lhůta pro podání námitek. Samozřejmě, že tíhu důkazního břemene v tomto případě vždy nese stěžovatel, který musí zadavateli naprosto spolehlivě a na základě relevantních informací prokázat, kdy se stěžovatel skutečně o domnělém porušení zákona ze strany zadavatele dověděl, a to vždy ve vazbě na vlastní obsah námitky. Je nutné si uvědomit, že někteří čeští stěžovatelé jsou v tomto směru ohledně účelového posouvání počátku běhu lhůty pro podání námitky velmi vynalézaví, a proto bude v rámci procesní obrany ze strany zadavatele vždy záležet na tom, aby zadavatel např. protiprávně neprojednával takové námitky, kde počátek lhůty pro její podání byl stěžovatelem prodlužován podle toho, jak se stěžovatel postupně dovídal z jeho pohledu stále "nové", ale v podstatě jedny a tytéž informace, kdy na domnělé porušení zákona mohl stěžovatel reagovat v podstatě již po zveřejnění Oznámení zadávacího řízení. Vždy bude ve vztahu k včasnému či opožděnému podání námitky záležet u těchto případů na konkrétní důkazní situaci, kdy se stěžovatel skutečně poprvé a hodnověrně dověděl o domnělém porušení zákona ze strany zadavatele. Pokud by se tak stalo a zadavatel by protiprávně projednával opožděně podané námitky, ačkoliv z předložených důkazů a tvrzení obsažených v námitce by jednoznačně vyplývalo nedodržení 15denní lhůty pro podání námitky, pak zadavatel ve vztahu k ostatním dodavatelům porušuje zásadu rovného zacházení podle § 6 ZVZ a podle závažnosti porušení zákona, kdy porušením zákona zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, mohou nastat situace uvedené v § 118 či § 120 ZVZ. Advokátní kancelář JUDr. Vladimír Tögel-advokát [email protected]

Mgr. Ing. Daniel Zejda

JUDr. Barbora Šípová

Právní úprava podávání námitek proti úkonům zadavatele, kterými byl porušen zákon, je předpokladem pro naplnění základních zásad zadávacího řízení, a to zásady nediskriminace, rovného zacházení a zejména transparentnosti. Uzákonění procesu podávání opravných prostředků proti úkonům zadavatele je rovněž v souladu s úpravou obsaženou v evropských směrnicích. Na úvod je vhodné nastínit rozdíl současné právní úpravy oproti té původní. Původní zákon stanovil jednotnou lhůtu pro podání námitek, a to do 15 dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky. Dle tohoto obecného vymezení pak bylo na vůli dodavatelů, zda námitky doručí ihned po zjištění daných skutečností, nebo s nimi vyčkají až po uveřejnění výsledku zadávacího řízení. Současná právní úprava rozlišuje dva typy námitek. Prvním typem jsou námitky proti určitým rozhodnutím zadavatele, kde je lhůta stanovena objektivně a počíná běžet okamžikem doručení rozhodnutí či oznámení konkrétnímu zájemci či uchazeči, přičemž před uplynutím této lhůty zadavatel není oprávněn uzavřít smlouvu (§ 110 odst. 4 ZVZ). Druhým, zde diskutovaným typem jsou námitky proti jakémukoliv úkonu zadavatele (§ 110 odst. 3 ZVZ), kde je lhůta stanovena subjektivním způsobem

a počíná běžet okamžikem, kdy se stěžovatel o "domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl". V této souvislosti je nutné rovněž upozornit na ustanovení § 110 odst. 6 ZVZ, které stanoví, že stěžovatel u tohoto typu námitek musí uvést "skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl". V návaznosti na výše uvedené tedy zadavatel u podaných námitek musí v souvislosti s během subjektivní lhůty posoudit dva aspekty - zda je uchazečem uvedena skutečnost rozhodná pro počátek běhu lhůty a následně posoudit pravdivost nebo někdy spíše pravděpodobnost tvrzené skutečnosti. Je nutné upozornit, že v případě neuvedení rozhodné skutečnosti zadavatel námitky odmítne z důvodu, že neobsahují náležitosti stanovené v § 110 odst. 6 ZVZ. V takovém případě již není povinen se splněním lhůty zabývat. Ve věci akceptování tvrzení dodavatele o počátku běhu lhůty zákon nestanoví podrobnější pravidla či zvláštní režim. Je tedy nutné k výkladu tohoto ustanovení přistupovat analogicky jiným právním předpisům, které počátek běhu subjektivní lhůty upravují. V tomto případě je předmětnému ustanovení nejblíže ustanovení o promlčení práva na náhradu škody v občanském zákoníku (§ 106 - právo na náhradu škody se promlčí za dva roky ode dne, kdy se poškozený dozví o škodě a o tom, kdo za ni odpovídá). Dle ustálené judikatury pak je třeba vycházet z prokázané a nikoliv předpokládané vědomosti poškozeného o vzniklé škodě (např. rozsudek Nejvyššího soudu spis. zn. 33 Odo 477/2001). Celý problém je možné demonstrovat na příkladu, který zároveň představuje asi nejdiskutovanější problém v této oblasti, a to podání námitek proti diskriminačním zadávacím podmínkám. Je totiž často mylně dovozováno, že skutečnosti rozhodné pro počátek běhu lhůty nastaly již vyzvednutím zadávací dokumentace, a stanovuje se tak počátek běhu lhůty okamžikem, kdy měl dodavatel poprvé možnost se s informacemi seznámit. V této souvislosti se však jedná o výše uvedenou předpokládanou vědomost (dodavatel se mohl) a nikoliv o prokázanou skutečnost. Pokud by bylo k výkladu přistupováno v tomto duchu, nebylo by nutné do zákona zahrnout ustanovení o povinnos-

Odborné fórum

28

ti specifikovat počátek běhu lhůty, protože by bylo možné lhůtu stanovit vždy objektivně, tj. na základě předvídaných konkrétních rozhodných skutečností. Navíc, i z logiky věci vyplývá, že dodavatel po pouhém přečtení zadávací dokumentace není ve většině případů schopen zjistit, že určitý požadavek je diskriminační. Tuto skutečnost si většinou ověří až po důkladném prozkoumání trhu a zjištění, že jen velmi úzký okruh potenciálních uchazečů daný požadavek splňuje. Proto nelze automaticky stanovit počátek běhu lhůty na okamžik vyzvednutí zadávací dokumentace. Tento závěr je přitom i v souladu s rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (viz např. rozhodnutí č.j. R130/2007). Na základě výše uvedených skutečností je tedy nutné, aby podané námitky zadavatel posuzoval vždy individuálně, a to dle rozhodných skutečností vymezených stěžovatelem v námitkách. V zájmu zachování zásad zadávání veřejných zakázek je pak neoddiskutovatelné, že v pochybnostech by se zadavatel měl námitkami zabývat a ne je odmítnout. Zároveň je vhodné apelovat na zadavatele, aby se při obdržení námitek zaměřili spíše na přezkoumání obsahu námitek z hlediska posouzení, zda opravdu zákon porušen nebyl, než v přemíře přezkoumávat jejich formální náležitosti. Toto by ostatně bylo i v souladu s praxí orgánu dohledu, který se některými návrhy, které nemají formální náležitosti, přesto zabývá jako podnětem. Mgr. Ing. Daniel Zejda, JUDr. Barbora Šípová HAVEL & HOLÁSEK s.r.o., advokátní kancelář [email protected]

Dnešní fórum připravila Ing. Štěpánka Homolová