Smlouva o tichém společenství (Silent partnership contract)

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva

Rigorózní práce na téma

Smlouva o tichém společenství (Silent partnership contract)

Zpracoval: Mgr. Jaromír Kožiak Akademický rok odevzdání: 2009/2010

„Prohlašuji, že jsem tuto rigorózní práci na téma: „Smlouva o tichém společenství“ zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury“

…………………………… J.Koţiak

2

Smlouva o tichém společenství Obsah 1. Anglické resumé – Summarization in English .......................................................................6 2. Na úvod ..................................................................................................................................8 3. Pojem, účel a historie tichého společenství .........................................................................10 3.1 Pojem ...................................................................................................................10 3.2 Účel úpravy ........................................................................................................11 3.3 Historický vývoj tichého společenství ................................................................13 3.3.1 Stručný přehled vývoje právní úpravy ...................................................13 3.3:2 Novelizace obchodního zákoníku .........................................................15 3.3.3 Výhled do budoucna ..............................................................................19 3.4. Alternativní právní nástroje k tichému společenství ..........................................20 3.4.1 Smlouva o úvěru ......................................................................................20 3.4.2 Smlouva o nájmu .....................................................................................21 3.4.3 Leasingová smlouva, smlouva o koupi pronajaté věci ............................21 3.4:4 Nabytí podílu v kapitálové společnosti ...................................................22 3.4.5 Inominátní smlouvy .................................................................................23 4. Základní charakteristika smlouvy o tichém společenství .............................................25 5. Subjekty ...............................................................................................................................27 6. Účast tichého společníka na podnikání ..............................................................................30 7. Podíl tichého společníka na zisku a ztrátě ...........................................................................32 8. Ručení za závazky podnikatele ............................................................................................37 8.1 Případy ručení tichého společníka ..........................................................................37 8.2 Uvedení jména v obchodní firmě podnikatele .......................................................38

3

8.3 Prohlášení o společném podnikání .........................................................................39 8.4 Obsah ručení tichého společníka ............................................................................41 9. Kontrolní oprávnění tichého společníka .............................................................................42 10. Schvalování smlouvy v obchodních společnostech ...........................................................44 11. Vklad tichého společníka ...................................................................................................46 11.1 Předmět vkladu ...................................................................................................46 11.1.1 Know how .............................................................................................48 11.1.2 Osobní výkony .......................................................................................50 11.2 Reţim vkladu ....................................................................................................51 11.2.1 Vklad učiněný třetí osobou ....................................................................52 11.2.2 Vklad od nevlastníka .............................................................................53 11.2.3 Vklad zastavené věci .............................................................................55 11.2.4 Vyčerpání vkladu, dodatečná vkladová povinnost ................................55 12. Ukončení smlouvy .............................................................................................................58 12.1. Ukončení účasti podle § 679 odst. 1....................................................................58 12.2 Další důvody zániku účasti na podnikání .............................................................61 12.3 Soudní zrušení závazků ze smlouvy .....................................................................61 12.4 Vrácení vkladu a majetkové vypořádání .............................................................64 13. Tiché společenství v mezinárodním právu soukromém .....................................................67 14. Komparace se slovenskou právní úpravou .........................................................................70 15. Praktická část .....................................................................................................................75 15.1. Příprava smlouvy ke konkrétnímu účelu .............................................................75 15.2. Vzor smlovy o tichém společenství ....................................................................79 15.2.1 Autorova poznámka ke znění vzoru ......................................................84 15.2.2 Komentář k jednotlivým ustanovením vzoru ........................................84

4

15.3. Nejčastější smluvní dispozice .............................................................................91 16. Závěrem .............................................................................................................................99 Seznam

pouţitých

zkratek

......................................................................................102

Prameny .................................................................................................................................103 Literatura ....................................................................................................................103 Vlastní podkladová literatura .....................................................................................104 Judikatura ...................................................................................................................104 Ze zahraniční judikatury .............................................................................................105 Příloha č. 1: Úprava tichého společenství v Obecném zákoníku obchodním (1/1863 ř.z.)…106 Příloha č.2: Úprava tichého společenství v Hospodářském zákoníku (z.č. 109/1964 Sb.)….109

5

1. Anglické resumé Summarization in English

This thesis has been written as a monographic study of silent partnership contract in current and previous legislation and legal practice. It deals mostly with issues of practical nature, all theoretical and historical conclusions are reduced to minimum required for getting a proper grasp of the described topic. Therefore, relevant court decisions are often quoted and emphasized and accompanied by analysis of the provisions of Czech Commercial Code as primary sources for this work. Literature to the topic is scarce and often rather descriptive or – in contrast – focused on very specific single issue. Accordingly, the introductory part expresses the aim of this thesis to become first larger specialized handbook to the modern silent partnership contract in Czech republic because so far it has been analyzed only in magazine articles or as a lateral part of general commecial law publications (commentaries on the Commercial Code, commercial law or commercial obligations textbooks). The forepart of this work covers terminology, economical goals that can be reached through the silent partnership contract and other methods of achieving similar results such as loan agreement, lease agreement or acquiring a share in a company. Next on, the obligatory essential parts that consitute this contract are pointed out and explained in detail, providing the basic framework for explanation of the content of silent partnership. After this, other mandatory provisions and characteristic features of this contractual type are mentioned to create a complete undestanding of the basic issues. This completes the initial and mostly explanatory part of this thesis and allows to progress deeper into the topic. First, the position of silent patrner (contributor) and the entrepreneur is analysed. Extensive ammount of work has been dedicated to the section depicting the contribution of a silent partner because it is believed to be one of the most crucial points of this contractual type. The contribution constitutes partners participation on the enterprise, creates the economical basis of the relationship and reasons partner„s right to profit share.

6

Among the most important of therein covered issues belong the description of admissible and inadmissible contributions including intellectual property or labour contributions Special regard has been given to contributions provided by third persons and non-owners. As the termination of a contract carries importance equal to that of its creation and content, it has been dealt with in a separate chapter. This chapter enumerates the possible legal reasons for termination and analyzes their prerequisities with particular focus on ways of termination special to this contractual type – such as cancellation by court on behalf of a contractual party because of „important reasons“. The last part of this thesis deals with more practical matters as it is intended to serve as a guide for practicing lawyers, who draft the silent partnership contracts. To do this it contains author‟s insight on distinguishing of several types of the contract, that are used to pursue different economical interests and.provides the reader with a template of the contract accompanied by detailed commentary on its individual provisions and extensive list of regularly occuring special provisions. The conclusion summs author‟s view on the current czech regulation of silent parnership, compiles comments on problematic issues and difficult interpretation made in the thesis and offers suggestions on how to cope with this. The silent partnership is not among most frequently used contract types but this is not surprising, regarding its objective. Given this, the contemporary legislation seems to be relatively adequate to current needs, though flawed in many minor aspects. However the author also expresses skepticism as the upcoming reform of civil and commercial law holds uncertain future for the silent partnership.

7

2. Na úvod

V této práci se chci věnovat tichému společenství – obchodně-právnímu smluvnímu typu, který prozatím jak v praxi, tak i v právní vědě, stojí trochu v pozadí. Cílem této práce je vytvořit monografickou publikaci o tomto právním intitutu, která by vyplnila mezeru v současné nabídce literárních pramenů k tomuto institutu. Nálezt lze totiţ pouze kratší časopisecké články, eseje nebo příspěvky z konferencí, případně stručná pojednání v rámci komentářové nebo učebnicové literatury. Rozsáhlejší specializované dílo, které by zacházelo do větších podrobností a poskytlo skutečně komplexní náhled na problematiku doposud chybí. S ohledem na uvedenou střídmost dostupné literatury (o tichém společenství dříve psala M. Bartošíková, nyní především K. Marek) je třeba opustit v právu tak častou myšlenku čisté kompilace a hledat zdroje především v jiných druzích pramenů. Tomu odpovídá také metodologie této práce, ve které literární prameny jsou do značné míry doplněny vlastní autorskou analýzou a interpretací relevatních právních norem a čerpáním z dostupné judikatury k tématu. Smlouva o tichém společenství je součástí obchodního zákoníku jiţ od jeho vzniku, coţ poskytlo soudům relativně dost prostoru k vytvoření rozsáhlého souboru rozhodnutí. V našem se navíc v našem právním řádu ani tehdy nejednalo o úpravu bez předchozí obdoby – stejnojmenný institut obsahoval uţ obecný zákoník obchodní a tichému společenství se hojně věnovala judikatura v meziválečném období – byť z valné části nyní jiţ nepouţitelná, neboť judikaturou vyvozené závěry často převzala současná právní úprava nebo byly překonány novou postupně se ustalující judikaturou. Celkové zaměření této práce by mělo být, jak napovídají předchozí odstavce, prodchnuto snahou o praktickou pouţitelnost tohoto textu a přáním potýkat se se skutečnými problémy aplikační praxe. Z tohoto důvodu jednak tkví těţiště práce v rozboru současné právní úpravy a jednak je součástí textu vzor smlouvy s komentářem, aby se čtenář mohl seznámit s konkrétním kontraktuálním řešením a případně je vyuţít při vlastní činnosti. Naopak teoretický a historický výklad je omezen na minimum potřebné pro správné uchopení problému a získání potřebných souvislostí (např. jakým způsobem byla 8

novelizována úprava tichého společenství v obchodním zákoníku a jaký vliv to mělo na obsah smluv o tichém společenství před a po této změně). Kromě výše uvedeného si kladu za cíl zhodnotit současnou právní úpravu a nalézt nejasná nebo problematická místa, případně výkladové problémy. Ne vţdy bude moţné všechny nalezené otázky jednoznačně zodpověďět, někdy se budeme muset pohybovat mezi několika různými moţnými výklady, nicméně takový uţ je úděl osob zajímajících se o humanitní vědní obory, právo nevyjímaje.

9

3. Pojem, účel a historie tichého společenství 3.1 Pojem

Název institutu, který je předmětem těto práce - tiché společenství – svým obsahem vyvolává na první pohled dva základní dojmy. Jednak představu utajenosti či skrytosti tohoto právního vztahu a dále slovem společenství domněnku, ţe jde uskupení osob, případně provázanost s postavením společníka obchodní společnosti. Takový závěr by byl ovšem velmi krátkozraký. Na základě smlouvy o tichém společenství právnická osoba nevzniká 1 a musíme mít pořád na paměti, ţe jde o zvláštní závazkový vztah, typový kontrakt podle hlavy II., části třetí ObchZ. Tato smlouva v ţádném případě nevede k zaloţení společnosti nebo jiné právnické osoby mezi podnikatelem a tichým společníkem. Z tohoto důvodu také povaţuji za nepříliš výstiţný termín „tichá společnost“, který pouţívá zejména některá starší literatura a který pramení původně z nomenklatury Obecného zákoníku obchodního z roku 1863 (OZO), byť ani tam nešlo o společnost ve smyslu právnické osoby. Naopak „tichost“ či skrytost právního vztahu je zákonem do jisté míry skutečně vyţadována a její narušování můţe vést ke změně obsahu právního vztahu (vznik ručení tichého společníka za závazky podnikatele dle § 678 ObchZ pokud je jeho jméno uvedeno v obchodní firmě nebo prohlásí vůči osobě, s níţ podnikatel jedná o uzavření smlouvy, ţe oba podnikají společně). Skrytostí právního vztahu lze rozumět téţ to, ţe se ţádné údaje související s institutem tichého společenství nezapisují do obchodního rejstříku. S výjimkou výše uvedeného však utajení právního vztahu vzniklého na základě smlouvy o tichém společenství není zákonem nijak upraveno a je vhodné ho sjednat a pečlivě konkretizovat ve smlouvě, pokud chce tichý společník skutečně zůstat skryt a mít právní nástroje, jimiţ by toto utajení na podnikateli byl schopen vynutit.

1

Otázka, zda vzniká mezi podnikatelem a tichým společníkem obchodní společnost, nebo jen obchodní závazkový vztah, se dříve i přes relativně jasnou úpravu v OZO stávala předmětem sporu a byla řešena starší judikaturou, kupříkladu v rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR Rc 7845/1928 ze dne 3. 3. 1928, sp. zn. Rv I 795/27: „Tichá společnost není obchodní společností, nýbrž zakládá se jí pouze smluvní poměr mezi majitelem obchodní živnosti a tichým společníkem.“

10

Český termín „tiché společenství“ bývá překládán do angličtiny jako „silent partnership“, do němčiny jako „die stille Gesellschaft“ nebo „die stille Beteiligung“, do francouzštiny jako „societé en participation“ a do ruštiny jako „негласное товарищество” a většina rozvinutých právních řádů má k tomuto institutu odpovídající ekvivalent ve své vlastní úpravě.

3.2 Účel úpravy

Tiché společenství, jako kaţdý právní vztah vzniklý ze synalagmatického právního úkonu, obsahuje práva a povinnosti skýtající oběma stranám smlouvy výhody i nevýhody. Rozeberme si je nyní z pohledu jednotlivých stran a přibliţme si tak ekonomické ratio legis. Podnikatel především získá zdroj financování své činnosti. Toho je ovšem moţné dosáhnout i jinými prostředky, nejtypičtěji smlouvou o úvěru. Pokud by předmětem vkladu tichého společníka nebyly peněţní prostředky, pak obdobného účelu lze dosáhnout smlouvou o nájmu nebo leasingovou smlouvou. Zásadní výhodou tichého společenství oproti úvěru nebo nájmu je podnikatelova povinnost vyplácet podíl na zisku namísto předem určeného úroku či nájemného. Díky tomu nehrozí, ţe by tiché společenství podnikatele finančně neúnosně zatěţovalo - pokud podnikatel dosáhne nízkého zisku, vyplatí jen malý podíl na zisku, pokud by dosáhl ztráty, tak se tichý společník dokonce musí na ztrátě podílet. Šance, ţe tak cizí zdroje financí „zlomí podnikateli vaz“ je podstatně sníţena. Na druhou stranu, pokud je podnikatel ekonomicky úspěšný a vykáţe značný zisk, můţe se stát, ţe finanční zdroje získané smlouvou o tichém společenství přijdou budou nákladnější, neţ se původně předpokládalo. Podrobnější rozbor alternativ ke smlouvě o tichém společenství je proveden níţ v samostatném oddíle této práce. Tichý společník získává moţnost investovat své prostředky a při vhodném výběru podnikatele tak můţe dosáhnout ekonomicky zajímavých výnosů. Zároveň však podstupuje riziko zmenšení nebo úplné ztráty svého vkladu. Proto lze doporučit značnou opatrnost a rozvahu při uzavírání smlouvy. Celkově jde o smlouvu s větším mnoţstvím rizika pro financující osobu (tichého společníka), ale také s vidinou riziku odpovídajícího zisku. Tichý

11

společník získává také mimoekonomická oprávnění – zejména kontrolní oprávnění slouţící k ochraně jeho vkladu a další práva sjednaná ve smlouvě. Obecně lze říci, ţe ve výsledku je tiché společenství výhodné pro podnikatele, kteřý neočekává v příštích letech prudký nárůst zisku, který chce pouţít zdroje financování společnosti k jejímu vyvedení ze ztráty nebo který sice nárůst zisků očekávají, ale nemá jinou moţnost opatřit si prostředky. Postavení tichého společníka vyţaduje zkušeného investora s dobrým přehledem na trhu a znalostí finanční situace podnikatele, pro které by případná ztráta investice nebyla fatální. Kromě výše uvedeného kapitálového přínosu lze smlouvu o tichém společenství vyuţít k dosaţení účinku, který jiné právní nástroje neumoţňují. Zajímavou moţností je například konstituování majetkové účasti tichého společníka na osobních společnostech, zvláště, uváţíme-li moţnost tichému společníku ve smlouvě přiznat některá další kontrolní oprávnění nebo omezenou moţnost podílet se na řízení společnosti. Totéţ platí pro majetkovou účast na podnikání fyzické osoby. Podrobněji o tomto v samostatném oddíle v praktické části této práce. Tiché společenství se také někdy pouţívá u osob podílejících se na činnosti společnosti (typicky zaměstnanců) k zajištění jejich podílu na zisku bez nutnosti přiznat jim téţ podíl na jejím řízení, aby tak tyto osoby byly motivovány ke snaze o dosaţení co nejlepšího hospodářského výsledku společnosti. Obdobně mohou být k finanční účasti na podnikání přizváni rodinní příslušníci fyzické osoby ovládající podnikatele - právnickou osobu, pokud si tato ovládající osoba přeje zachovat plnou kontrolu nad společností. Někdy se téţ objevují úvahy, ţe jde o institut slouţící často k nekalým účelů, především praní špinavých peněz. K tomuto lze pouze poznamenat, ţe se to samozřejmě můţe stát, nicméně je k dispozici celá řada obdobných institutů, které lze podobně zneuţít k těmto účelům a omezení nebo zrušení tichého společenství by v tomto ohledu nebylo řešením. Existence takovýchto praktik je bohuţel stinnou stránkou smluvní svobody a nelze ji jednoduše vyloučit.

12

3.3 Historický vývoj tichého společenství 3.3.1 Stručný přehled vývoje právní úpravy

Tiché společenství se v právu platném na našem území objevilo poprvé v obecném zákoníku obchodním (1/1863 ř.z., dále jen OZO). Tomuto institutu bylo věnováno necelých 20 článků počínaje ust. čl. 250 OZO (zmiňovaná ustanovení lze nalézt v příloze č. 1 k této práci). Tehdejší právní úprava vytvořila hlavní rysy tichého společenství, které se od té doby opakovaně promítají do pozdějších pramenů práva (byť někdy v modifikované podobě) a celá historie tichého společenství můţe být s trochou nadsázky označena podtitulem „návraty k OZO”. Tiché společenství bylo jiţ tehdy koncipováno jako obligační institut a i kdyţ se nazývalo tichá společnost, profilovalo se proti společnostem jako právnickým osobám. Podnikatel dokonce nesměl ve svém označení ţádným způsobem vyvolávat dojem, ţe snad mezi ním a tichým společníkem vznikla obchodní společnost a to pod pohrůţkou pořádkové sankce2. Dnešní obchodní zákoník obdobnou sankci v úpravě tichého společenství nestanoví, za této situace by se však mohlo podle okolností jednat o klamavou obchodní firmu ve smyslu § 10 odst. 1 ObchZ nebo by případně mohlo vzniknout ručení tichého společníka podle § 678 odst. 2, písm. a) ObchZ (OZO mělo téţ obdobné ustanovení – čl. 257). Tichá společnost byla od samého počátku investičním nástrojem zaloţeným na předání vkladu podnikateli (podle čl. 252 OZO přecházelo vlastnictví vkladu, nejen uţívací právo) za účelem získání práva na podíl ze zisku, bude-li zisku dosaţeno. Jelikoţ se jedná o rizikovou investici (vklad tichého společníka se ztenčoval o podíl na ztrátě a mohl takto být i zcela vyčerpán), tak jiţ prvotní úprava svěřovala tichému společníkovi některé kontrolní nástroje – především právo nahlíţet do „roční bilance“ jako ekvivalentu k současné účetní závěrce a také nahlíţet do obchodních listin za účelem přezkoumání pravdivosti bilance. Narozdíl od současné úpravy OZO předpokládalo, ţe dojde ke stanovení limitů (nejvyšší míry) podílů na zisku a ztrátě a dokonce upravovalo v čl. 254 podpůrné pravidlo 2

Čl. 250 OZO

13

pro jejich určení, pokud nebyly stanoveny přímo ve smlouvě. Současný obchodní zákoník podobné ustanovení neobsahuje, omezení maximální výše podílu na ztrátě je nepřípustné a i v případě podílu na zisku je tato moţnost velmi zpochybňována. Podrobněji je tento problém rozebrán v oddíle o podílu na zisku a ztrátě. Zajímavé je rovněţ, ţe jiţ v této první úpravě existovalo ustanovení ekvivalentní k současnému § 679a ObchZ, umoţňující rozvázání tichého společenství z váţných důvodů. (současná úprava obdobně pouţívá obecný a bohuţel téţ dosti neurčitý pojem “důleţité důvody”). Z výše uvedeného je zřejmé, ţe koncepce tichého společenství sama o sobě příliš změn nedoznala. Rozdíly proti současné úpravě mají spíše dílčí povahu a patří mezi ně především reţim vkladu, kterým byl původně zásadně převod vlastnického práva, neexistence povinnosti kvantifikovat podíl na zisku a na ztrátě ve stejné výši a moţnost uzavřít smlouvu i jinou, neţ písemnou formou. Kupodivu se také úprava v OZO zdá (ač psána archaickým jazykem a tehdejší právní terminologií) být přinejmenším rovnocenná úpravě současné a v některých otázkách se dokonce nemohu ubránit úvahám o tom, zda je OZO neřešilo lépe a jasněji – současný § 673 a násl. se v této souvislosti mohou jevit jen jako drobně poupravená transkripce původních ustanovení do moderního jazyka, která nepřináší v zásadě ţádné novinky a jen nepříliš aktivně reaguje na mezitimní změnu společenských poměrů.. Tiché společentví tak, jak je popsáno v OZO, zůstalo součásní platného právního řádu aţ do roku 1950, kdy byl zákoník zrušen v souvislosti s přijetím prostředního občanského zákoníku (zákon č. 141/1950 Sb.). Institut tichého společenství nenašel v tehdejším právu pokračovatele a na čtyři desetiletí tak v české právní úpravě zcela chyběl. V poválečné československé ekonomicko-politické realitě by ovšem pro něj stejně nebylo místo a jako nástroj úzce svázaný se soukromým podnikáním a kapitálovými investicemi by byl tak či tak obsolentní. V roce 1990, v počátcích transformace ekonomiky, se spolu s adopcí trţního hospodářství znovu objevilo i tiché společenství a to prostřednictvím novelizace hospodářského zákoníku (109/1964 Sb.). Regulaci v § 106 a násl. (zmiňovaná ustanovení lze nalézt v příloze č. 2 k této práci) je moţné charakterizovat jako relativně obsahově 14

stručnou, kdyţ se skládala jen z několika paragrafů počínaje ust. § 106 (co do rozsahu zhruba třetinových v porovnání s OZO). Obsahově zcela jasně vychází z textu OZO (však také stále hovoří o tiché společnosti), oklešťuje ho ovšem na nejdůleţitější instituty. Hospodářský zákoník tichému společenství ponechává něco z, nyní jiţ neţádoucí, rigidity původní úpravy, zejména co do otázek vkladu a zúčtování mezi podnikatelem a tichým společníkem. Narozdíl od současného obchodního zákoníku také nadále obsahuje výslovný zákaz podnikatele vyvolávat v obchodní firmě dojem, ţe se z důvodu účasti tichého společníka jedná o obchodní společnost (odraz čl. 250 OZO) a také, byť trochu nadbytečně, uvádí, ţe se tichá společnost nezapisuje do “podnikového rejstříku” jako tehdejší obdoby současného obchodního rejstříku.. V hospodářském zákoníku chybělo oproti ostatním verzím úpravy především sankční ručení tichého společníka vůči třetím osobám, zrušení soudem z důleţitých důvodů, pravidla pro stanovení horní hranice podílu na zisku či ztrátě a bliţší specifikace postave ní tichého společníka. Tato právní úprava neměla dlouhého trvání a v praxi se nestihla příliš prosadit, neboť ji záhy nahradil nový (současný) obchodní zákoník účinný od 1.1.1992. Ani tato úprava nepřinesla zásadní změny v koncepci právního institutu jako takového a naopak se ještě více přiblíţila původní podobě tiché společnosti v OZO, kdyţ z něj převzala několik dalších, v hospodářském zákoníku neobsaţených, ustanovení. Jako výraznou přednost (ovšem s několika dílčími negativy tam, kde to zřejmě neodpovídalo povaze ustanovení) lze brát, ţe tato úprava byla velmi dispozitivní a kladla značný důraz na autonomii vůle smluvních stran, ačkoliv zároveň přinesla od počátku i několik problematických míst, která jsou rozebrána v následujícím oddíle.

3.3.2 Novelizace obchodního zákoníku

V tomto oddíle se budeme věnovat proměnám současné úpravy tichého společenství obsaţené v obchodním zákoníku přijatém jako součást reformy soukromého práva reagujiící

15

na politivký převrat v listopadu 1989. Tyto změny mohou mít značný význam pro právní praxi, jak ostatně ukazuje i judikatura3. Novelizace obchodního zákoníku se pochopitelně institutu tichého společenství nevyhnuly, ačkoliv nelze říci, ţe by patřil mezi nejčastěji měněné části obchodního zákoníku. Díl XIX speciální části obchodních závazků byl postupně měněn zákonem č. 370/2000 Sb., s účinností k 1.1.2001, dále zákonem č. 501/2001 Sb. s účinností k 1.1.2003, rozhodnutím ústavního soudu publikovaným pod č. 476/2002 Sb. s účinností k 1.4.2003, zákonem č. 88/2003 Sb. s účinností k 1.4.2003 a konečně zákonem č. 296/2007 s účinností k 1.1.2008. Celkově vzato je tiché společenství v čase spíše stabilní a málo měněný právní institut a lze říci, ţe i ty změny, které se ho dotkly byly spíše dílčí a směřovaly spíše k precizaci právní úpravy, měly tedy spíše charakter evoluce textu zákona a nepřinesly zásadní koncepční proměny. Z pohledu této práce jsou významné spíše změny v obsahu institutů, neţ technické nebo formalistické úpravy textu a proto se některým novelizacím (zákon č. 501/2001 Sb., zákon č. 88/2003 Sb.) nebudu věnovat do hloubky a zaměřím se na modifikace s právním významem. Zmínit je třeba především tzv. harmonizační novelu obchodního zákoníku (zákon č. 370/2000 Sb.). Tato novelizace přinesla především: 1. Změnu základních ustanovení, podle kterých musí být nově podíl tichého společníka na zisku a ztrátě podnikatele kvantifikován stejně, tedy určen stejnou procentuální výší nebo zlomkem. 2. Zavedení pravidla pro výpočet podílu na zisku, podle nějţ se vţdy obligatorně počítá z čistého zisku po zdanění a odečtení přídělu do rezervního fondu, coţ je spíše dílčí změna, precizace formulace zákona, která můţe v některých případech přispět k odstranění nejasností, pokud smlouva sama nestanoví z jakého zisku se má podíl počítat. 3. Změna ustanovení § 675 a § 676 vymazáním slova “roční” z výrazu “roční účetní závěrka” tak, aby tichý společník měl zcela zřejmě právo nahlíţet do jakékoli účetní 3

Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. února 2003 sp. zn. 32 Odo 340/2002

16

závěrky a jeho podíl bylo obdobně moţné kvantifikovat téţ z jakékoli účetní závěrky. 4. Včlenění § 679a (moţnost domáhat se u soudu zrušení smlouvy o tichém společenství, jsou-li pro to důleţité důvody) – po vzoru úpravy v OZO, ustanovení § 679a a jeho interpretaci je věnován samostatný oddíl této práce. 5. Zrušení 30ti denní lhůty pro vypořádání po zániku (v textu ust. § 680). Zda se v tomto případě jedná o správný krok je ovšem otázka, neboť tato lhůta byla dispozitivní a slouţila jako podpůrná úprava v případě, ţe smlouva samotná neurčila jinak a v praxi nečinila ţádné potíţe, spíše naopak. 6. Změny v seznamu kogentních ustanovení – větší prostor těmto proměnám bude věnován dále v textu.

Provedené změny byly nejvýznamnější novelizací tichého společenství za dobu jeho existence v obchodním zákoníku, přesto je však z jejich obsahu zřejmé, ţe šlo spíše o pilování a precizaci právní úpravy, aniţ by došlo k proměňování její koncepce 4. Zásadnější význam má zejména změna základních ustanovení k 1.1.2001, kvůli níţ od její účinnosti nebylo moţné platně sjednat smlouvu o tichém společenství s odlišným stanovením podílu na zisku a podílu na úhradě ztráty. Smlouva o tichém společenství po celou dobu účinnosti současného obchodního zákoníku vyţadovala písemnou formu, platnost smluv nesplňujících tento poţadavek lze tedy vyloučit. Mezi významné (a zároveň někdy kontroverzní) změny institutu tichého společenství lze jednoznačně řadit proměny § 263 ObchZ – tedy změny ve výčtu kogentních ustanovení. Původní znění obchodního zákoníku bylo v souladu s jeho celkovou koncepcí co se týče tichého společenství velmi liberální a zcela dispozitivní. Dispozitivní povaha však neodpovídala obsahu některých ustanovení, která měla zjevně protekcionistický charakter nebo zakotvovala základní koncepční pravidla. Kromě § 673, který zakotvuje podstatné náleţitosti smluvního typu a patřil mezi kogentní ustanovení od samého počátku, byla později (od 1.1.2001) vyloučena dispozice

4

Shodně RABAN, P., K poslední velké novele obchodního zákoníku, Právník, 6/2001.

17

také s §§ 678, 679 odst. 1 a 680, které se týkají ručení tichého společníka, zániku tichého společenství a finančního vypořádání následujícího po zániku vztahu. V případě § 678 a § 680 je kogentní povaha zdá se na místě – nezdá se přiměřené, aby smluvní strany mohly dohodou vyloučit ochranu třetích osob a také pravidlo o povinnosti vrátit po ukončení účasti na podnikání vklad se jeví natolik zásadní, ţe je imperativní charakter příhodný. Před 1.1.2001 ovšem bylo moţné teoreticky sjednat takovou smlouvu (například tiché společenství s propadným vkladem) v souladu s právem. Obdobně viz níţe citované rozhodnutí Nejvyššího soudu. Praktické problémy vyvolalo především vyloučení smluvních dispozic s § 679 odst. 1 ObchZ, který stanoví způsoby zániku účasti na podnikání. Je otázkou, zda je skutečně na místě aţ taková míra kogence. Tato úprava stranám smlouvy totiţ zabraňuje v některých ujednáních, která mohou mít racionální opodstatnění, například sjednání výpovědi i pro smlouvy uzavřené na dobu určitou. Ustanovení lze také vykládat tím způsobem, ţe vylučuje moţnost pokračování tichého společenství po vyčerpání vkladu na krytí ztráty i v případě, ţe by došlo k dodatečném doplnění vkladu, nicméně osobně bych se klonil spíše k výkladu, který tuto moţnost dovoluje. Je třeba také poznamenat, ţe skutečnost, ţe se na seznam kogentních ustanovení v § 263 odst. 1 ObchZ tento odstavec dostal aţ novelizací učiněnou zákonem č. 370/2000 Sb., s účinností k 1. 1. 2001 má své právní následky. Do té doby bylo moţno platně ve smlouvě sjednat odlišné důvody zániku smlouvy. Toto ukazuje například rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. února 2003 sp. zn. 32 Odo 340/2002, který uznal, ţe smlouvu o tichém společenství sjednanou na dobu určitou lze platně vypovědět, byla-li tato moţnost sjednána ve smlouvě a smlouva byla uzavřena před nabytím účinnosti shora uvedené novely. Novela z.č. 501/2001 Sb. se tichého společenství dotýkala jen okrajově - změnila pouze jediné písmeno5 v § 673 a měla z pohledu tichého společenství jen ryze technický charakter, který do právního stavu nevnesl ţádné změny. Rovněţ změny rozhodnutím ústavního soudu publikovaným pod č. 476/2002 Sb. a zákonem č. 88/2003 Sb. se nemusíme do detailu zabývat. Uvedené rozhodnutí ústavního soudu zrušilo novelizaci z.č. 501/2001 jako celek a následně na to reagoval zákonodárce úpravou zrušené novelizace a jejím 5

Pro zájemce podotýkám, ţe šlo o doplnění písmene „ý“ do slova „dohodnut“ v § 673 odst. 1 ObchZ.

18

znovupříjetím pod č. 88/2003 Sb. Z pohledu tichého společenství se ovšem jedná v obou případech pouze o nominální změnu. Také na začátku tohoto oddílu zmiňovaný zákon č. 476/2002 Sb., přinesl pouze kosmetickou úpravu, kdyţ v souvislosti s změnami insolvenčního práva provedl terminologickou změnu v § 679 odst. 1 písm. e) ObchZ, kde mezi důvody pro zánik účasti na podnikání slova „návrhu na prohlášení tohoto konkursu“ nahradil slovy „insolvenčního návrhu na majetek podnikatele“. Smlouva o tichém společenství po celou dobu účinnosti současného obchodního zákoníku vyţadovala písemnou formu, setkání s platnou smluvou v ústní podobě je tedy nepravděpodobné – uzavření by muselo předcházet vzniku současné úpravy.

3.3.3 Výhled do budoucna

Pokud jde o výhled do budoucna, jsou jistě autoři povolanější hovořit k tomuto tématu, nicméně rád bych se mu přesto alespoň stručně věnoval, neboť bez něj by toto shrnutí vývoje tichého společenství příspěvek nemohlo být úplné. Tiché společenství mělo v souvislostí dekodifikací obchodního práva původně být jedním z několika výjimečných obligačních nástrojů, u nichţ silná obchodně-právní povaha odůvodňuje zařazení do návrhu obchodního zákona. V tomto duchu hovořil také věcný záměr k tomuto návrhu a uváděl téţ, ţe co do obsahu by nemělo dojít k ţádným výrazným koncepčním či terminologickým změnám, spíše jen k menším úpravám, mezi nimi v nejvýznamnější pozici přehodnocení dispozitivního či kogentního charakteru některých ustanovení. Postupně však došlo k proměně koncepce návrhu zákona a výsledný zákon o korporacích uţ speciální kategorii závazkových vztahů, kam mělo tiché společenství patřit neobsahuje a úprava tak přejde do reţimu občanského zákoníku, v jehoţ konečném znění také bude třeba hledat jeho konkrétní budoucí úpravu. Ani v tomto případě, domnívám se, nelze očekávat ţádnou radikální změnu úpravy, ale spíše precizaci současné podoby.

19

V této souvislosti panují jisté neshody o míře potřebnosti úpravy tichého společenství jako smluvního typu. Většina autorů se však kloní k tomu, ţe existence pojmenovaných smluvních typů má svůj význam i v případě smluv, které nejsou uzavírány kaţdodenně, neboť poskytují standardizované řešení těm, kdo nechtějí uzavírat inominátní smlouvu a zároveň nebrání koncipování nepojmenované smlouvy „na míru“ tam, kde je tato moţnost vítána. Sdílím proto kladný náhled na potřebu existence této regulace v současné i budoucí právní úpravě.

3.4 Alternativní právní nástroje k tichému společenství

Některé právní instituty jsou svou povahou blízké tichému společenství a mohou jej do značné míry nahradit co do účelu. V řadě detailů se však od něj odlišují, coţ z nich činí do různé míry pouţitelné alternativy ke smlouvě o tichém společenství. Rozeberme si tedy některé z nich podrobněji a věnujme se jejich výhodám a nevýhodám. Jde především o: 1. Smlouvy o úvěru 2. Smlouvy o nájmu 3. Leasingové smlouvy, smlouvy o koupi pronajaté věci 4. Nabytí podílu v kapitálové společnosti 5. Inominátní smlouvy

3.4.1 Smlouva o úvěru

Smlouva o úvěru je klasický a obvyklý nástroj získávání zdrojů pro podnikání. Na rozdíl od tichého společenství takto podnikatel získává výhradně finanční zdroje, smlouvou o úvěru nelze do podnikání vnést nepeněţité vklady. Druhým zásadním rozdílem je, ţe úvěrový věřitel narozdíl od tichého společníka nedostává za svěření prostředků podnikateli podíl na zisku ale úrok, který bývá stanoven nezávisle na hospodářském výsledku dluţníka. Rovněţ, pokud je podnikatel ve ztrátě, není moţné na rozdíl od vkladu tichého společníka

20

úvěrovou sumu zkrátit o podíl na úhradě ztráty. Její výše zůstává neměnná bez ohledu na hospodářský výsledek. Smlouva o úvěru je tak pro podnikatele rizikovějším způsobem financování, kdy hrozí, ţe nebude schopen v případě ztrátovosti podnikání úvěr uhradit. Na druhou stranu ovšem platí, ţe věřitel nemá kontrolní oprávnění, která přísluší tichému společníku a nemůţe tedy nahlíţet do dokumentů společnosti, pokud mu takové právo není výslovně svěřeno smlouvou. Obdobně můţe v rámci občasnkoprávních závazků poslouţit také smlouva o půjčce.

3.4.2 Smlouva o nájmu

Smlouva o nájmu se v některých aspektech podobá tichému společenství, v němţ jako vklad slouţí uţívací právo k movité nebo nemovité věci. Uţ z této formulace vyplývá, ţe substituce tichého společenství smlouvou o nájmu se omezuje pouze na případy, kdy podnikatel získává do uţívání určitou věc (nikoli právo nebo jinou majetkovou hodnotu) a vlastnictví věci na něj však nepřechází – moţný předmět smlouvy je tak značně omezen. Pronajimatel dostává nájemné, které je co do výše nezávislé na hospodářském výsledku dluţníka (coţ s sebou nese všechny výhody a nevýhody uvedené výše) a také nemá kontrolní oprávnění vůči podnikateli.

3.4.3 Leasingová smlouva, smlouva o koupi pronajaté věci

Rovněţ tyto smlouvy se hodí pouze pro poskytnutí práv k movitým či nemovitým věcem, nikoliv investici peněţité částky či práv a nebo jiných majetkových hodnot. Základní rozdíl oproti vyuţití nájemní smlouvy je v tom, ţe zde můţe v rámci smlouvy přejít po splacení všech splátek a případně splnění dalších podmínek také vlastnické právo. I zde chybí vazba splátek na hospodářský výsledek dluţníka, návratnost obchodu je tak předem známa a riziko spočívá v rovině nejistoty, zda bude dluţník schopen závazky

21

splácet, nikoli zda bude generovat dostatečný zisk. Navíc nesplácení závazků z této smlouvy je porušením práva a zpravidla povede ke vzniku práva na odstoupení od smlouvy nebo aktivaci jiného ochranného mechanismu. Kotrolní oprávnění závisí na úvaze stran, zpravidla ovšem vzhledem k málo rizikové povaze obchodu nebývají velká a váţí se především na samotný předmět smlouvy. Leasingovou smlouvu ani smlovu o koupi najaté věci neupravuje české právo jako samostatný smluvní typ, uzavírají se jako nepojmenované smlouvy a proti ostatním kontraktuálním nástrojům je vymezuje jejich charakteristický obsah.

3.4.4 Nabytí podílu v kapitálové společnosti

Smlouvou o prodeji obchodního podílu nebo jiným způsobem jeho nabytí vzniká mezi společníkem a společností uţší a těsnější vztah. Společník získává nejen kontrolní, ale zejména řídící oprávnění (právo hlasovat na valné hromadě) a podnikatel tak není na svém společníku nezávislý v procesu tvorby rozhodnutí. Ekonomickou podstatou vztahu je rovněţ kapitálová investice doprovázená právem na podíl na zisku. Vklad společníka je ovšem zásadně stálý, nepodléhá zkrácení o podíl na ztrátě společnosti a je součástí základního kapitálu podnikatele. Odlišnosti lze nalézt také v charakteru investice, na rozdíl od vkladu tichého společníka totiţ podílnictví přináší skutečný podíl na aktivech společnosti a v případě zániku podnikatele nebo podílu nedochází k vrácení vkladu, ale je poskytován vypořádací podíl. Účast společníka je také časově neomezená a jednostranně ukončitelná jen za velmi restriktivních podmínek, zatímco tiché společenství jako klasický obligační nástroj nabízí více moţností jednostranného ukončení a můţe také zaniknout uplynutím doby, pokud bylo sjednáno na dobu určitou (obchodní společnost lze teoreticky téţ zaloţit na dobu určitou v praxi se tak ovšem z důvodu nepraktičnosti této konstrukce neděje). Přesto existuje i zde riziko legálního zmaření investice – neúspěšná obchodní činnost podnikatele vede k umenšení jeho obchodního majetku a můţe vyústit i v jeho předluţení a

22

zánik v insolvenčním řízení, aniţ by tak společník obdrţel po zániku společnosti jako vypořádání určitou majetkovou hodnotu. Z pohledu podnikatele hledajícího zdroj financování činnosti jsou tyto skutečnosti často odrazující, neboť tím dochází ke změně vlastnické struktury společnosti a ztrátě vlivu při rozhodování o jejích záleţitostech. Naopak z pohledu investora přináší tento postup řádově silnější postavení, neţ tiché společenství, v praxi se ovšem čas od času vyskytne situace, kdy se investor stát společníkem obchodní společnosti nemůţe (např. sjednaný zákaz konkurence) nebo se jím stát nechce z důvodu, ţe si nepřeje, aby vešel ve známost jeho podíl na daném podnikání (např. provozovatel autosalonu se chce podílet na otevření prodejní plochy konkurenční značky). V dalším závisí obsah právního vztahu na na tom, zda se jedná o akciovou společnost,

společnost s ručením omezeným nebo případně komanditní společnost (ve

vztahu ke komanditnímu společníku, neboť jen ti poskytují povinně vklad). Členství v osobních společnostech nelze povaţovat za ekvivalent k tichému společenství, neboť nepředpokládá vklad, ale osobní podíl na činnosti společnosti a v jádru se tak nejedná o kapitálovou investici.

3.4.5 Inominátní smlouvy

V praxi asi největším rivalem smlouvy o tichém společenství jsou inominátní smlouvy podle § 269 odst. 2 ObchZ, které nabízejí vítanou moţnost „ušít smlouvu na míru“ bez omezení kogentními ustanoveními o určitém smluvním typu. Toto řešení je velmi pruţné, ale zároveň na náročné na zpracování, neboť není k dispozici podpůrná zákonná úprava, o kterou by bylo moţné se jednoduše opřít. Takovou to smlouvu je tedy třeba zpracovat velmi pečlivě s ohledem na moţnou neurčitost obsaţených závazků a je vhodné vyjádřit v ní jednoznačnou vůli stran být vázán inominátní smlouvou, aby bylo zřejmé, ţe nejde o existující smluvní typ. Inominátní smlouva také musí pomýšlet na všechny situace, které mohou potenciálně nastat za trvání smlouvy, neboť v případě, ţe není ve smlouvě něco upraveno, nelze na ni v obchodním 23

právu podpůrně pouţít ustanovení o některé pojmenované smlouvě (nicméně obecná část závazkového práva je aplikovatelná). Mezi důvody, proč se v praxi inominátní smlouvy někdy prosazují na úkor tichého společenství patří někdy snaha obejít povinnost tichého společníka podílet se také na ztrátě podnikatele, vyloučit moţnost vyčerpání jeho vkladu, zakotvit hlubší vztah mezi tichým společníkem a podnikatelem nebo vyloučení nástupu ručení tichého společníka vůči třetím osobám. V této souvislosti je třeba si také uvědomit, ţe podle charakteru smluvních stran by takováto smlouva mohla případně být téţ nepojmenovanou smlouvu podle § 51 ObčZ.

24

4. Základní charakteristika smlouvy o tichém společenství

Tiché společenství je smluvní typ upravený v ObchZ v ustanoveních §§ 673-681 (část třetí, hlava II, díl XIX). Řadí se mezi tzv. absolutní obchody, resp. typové obchody 6 a tedy jde o smlouvu obchodně-právního charakteru, která nemá ekvivalentní smluvní typ v občanském právu. Tiché společenství se z tohoto důvodu podle § 261 odst. 3, písm. d) řídí bez ohledu na povahu smluvních stran ustanoveními závazkové části obchodního zákoníku. Občanský zákoník se pouţije jen podpůrně, pokud obchodní zákoník neobsahuje vlastní úpravu nebo pokud tato nereguluje celou problematiku. Jádrem smlouvy je závazek tichého společníka poskytnout podnikateli vklad pro jeho podnikání a podílet se na jeho ztrátě a za to získávat od podnikatele podíl na zisk u. Podstatnými částmi smlouvy zákládající tiché společenství jsou: 1. určení smluvních stran 2. závazek tichého společníka poskytnout podnikateli vklad a tím se podílet na jeho podnikání 3. určení předmětu vkladu a jeho hodnoty 4. závazek tichého společníka podílet se na úhradě ztráty 5. závazek podnikatele vyplácet TS podíl na zisku 6. určení podílu na zisku a ztrátě a to u obou ve stejné výši Pro tuto smlouvu je také předepsána písemná forma. Z úpravy tichého společenství jsou kromě § 673, který zakotvuje výše uvedené náleţitosti, dále kogentní (nelze se od nich odchýlit dohodou stran) §§ 678, 679 odst. 1 a 680, které se týkají ručení tichého společníka, zániku tichého společenství a finančního vypořádání následujícího po zániku vztahu. Tato ustanovení budou podrobně rozebrána níţe. Výše uvedené podstatné části smlouvy, obsah kogentních ustanovení a skutečnosti vyplývající z podstaty věci vytváří souhrn charakteristických rysů, které tento smluvní typ profilují proti ostatním právním institutům.Tyto charakteristické rysy můţeme shrnout do následujícího přehledu: 6

dle novějšího názvosloví zavedeného především katedrou obchodního práva PrF MU.

25

1. charakter obligačního vztahu - stany vystupují jako dluţník a věřitel 2. povaha typového obchodu 3. obligatorní písemná forma 4. majetková investice tichého společníka poskytnutím vkladu 5. podíl tichého společníka na zisku podnikatele a stejný podíl na ztrátě 6. pruţná úprava předmětu a reţimu vkladu – jako vklad mohou slouţit věci, práva i jiné majetkové hodnoty a můţe jít jak o vklad vlastnického (resp. obdobného práva) tak i o vklad pouze uţívacích práv 7. moţnost ztráty vkladu tichého společníka a moţnost nulového zhodnocení investic a tomu odpovídající ochrana podnikatele před zatíţením financováním z cizích zdrojů při ztrátovosti podnikání 8. existence kontrolních oprávnění tichého společníka (dispozitivní pravidlo) 9. existence ručení tichého společníka v taxativně uvedených případech jako ochrana třetích osob 10. povinnost vrátit vklad (pokud nebyl zkrácen na nulu podílením se na ztrátě podnikatele) po ukončení smlouvy o tichém společenství 11. Moţnost soudního zrušení závazků ze smlouvy (dispozitivní pravidlo) 12. Dispozitivní povaha úpravy, není-li výslovně stanoveno jinak a značná volnost smluvních stran Platí, ţe ne všechny z uvedených rysů jsou obsahem kogentních ustanovení, ale všechny se ve smlouvách pravidelně vyskytují. Jednotlivé charakterictické rysy smlouvy o tichém společenství budou podrobně rozebrány dále v textu, jejich výčet na tomto místě slouţí k utvoření si základní představy o obsahu tohoto smluvního typu.

26

5. Subjekty

Stranami této smlouvy jsou tichý společník (vkladatel) a podnikatel (příjemce vkladu). Tichým společníkem můţe být fyzická i právnická osoba bez ohledu na to, zda je podnikatelem ve smyslu § 2 odst. 2 ObchZ. Naproti tomu příjemcem vkladu můţe být pouze podnikatel (ať jiţ fyzická nebo právnická osoba). Za situace, kdy by příjemcem podnikatel nebyl, nemůţe vzniknout smlouva o tichém společenství. Beckův komentář 7 k tomuto uvádí, ţe by šlo patrně o nepojmenovanou smlouvu řídící se reţimem občanského zákoníku. Podrobněji se tímto problémem zabýval doc. Marek 8, který k tomu dodává, ţe by mohlo jít také o nepojmenovanou smlouvu podle § 269 odst. 2 ObchZ podřazenou reţimu obchodního zákoníku na základě volby stran v souladu s § 262 ObchZ. Dále pro oba uvedené případy vylučuje analogickou aplikaci ustanovení § 673 a násl. ObchZ na takovou nepojmenovanou smlouvu a to z důvodu, ţe § 269 odst. 1 ObchZ výslovně uvádí, ţe ustanovení o obchodněprávních smluvních typech se pouţijí výhradně na smlouvy, které zahrnují veškeré podstatné náleţitosti uvedené v jejich základních ustanoveních. Diskutabilní je moţnost plurality subjektů, tedy otázka, zda v roli podnikatele nebo tichého společníka můţe vystupovat více osob zároveň. Bez pochyby platí, ţe jedna osoba můţe být tichým společníkem více podnikatelů a jeden podnikatel můţe mít více tichých společníků9. Za úvahu však stojí, zda můţe být více vztahů tichého společenství zaloţeno jednou smlouvou s více subjekty na jedné straně, nebo zda pro kaţdý vztah je třeba smlouva samostatná. Dle mého názoru je s ohledem na absenci zákazu takového sjednávání smluv moţné jak sjednat jedinou smlouvou tiché společenství s více subjekty, tak i vtělit do jedné listiny více na sobě vzájemně nezávislých smluv o tichém společenství (v tom případě se ale podle ust. § 275 odst. 1 povaţují za právně samostatné smlouvy obsaţené na tomtéţ hmotném nosiči dat). Tento závěr opírám především o zásadu smluvní volnosti a neexistenci ustanovéní zapovídajícího takový postup. Obdobně jako lze uzavřít jedinou kupní smlouvu s více

7

ŠTENGLOVÁ I., PLÍVA S., TOMSA M. a kolektiv, Obchodní zákoník: komentář, str. 1352. MAREK, K. Smlouva o tichém společenství, Právní Rádce 7/2007, str. 9-10. 9 Shodně téţ MAREK, K. Smlouva o tichém společenství, Právní Rádce 7/2007, str. 10. 8

27

subjekty, kteří jsou zavázáni dílčím či solidárním způsobem, lze dle mého obdobně uzavřít teoreticky téţ smlouvu o tichém společenství. Existuje ovšem i odchylný názor zdůrazňující povahu této smlouvy jako tichého, utajeného vztahu mezi podnikatelem a jeho investorem. Domnívám se, ţe v obchodním právu ovládaném zásadou dispozitivnosti lze jen těţko uhájit argumentaci výslovně v zákoně nevyjádřenou povahou smlouvy protiřečící jasně formulované vůli smluvních stran. Také je třeba zohlednit, ţe následkem tohoto výkladu by byla neplatnost výše uvedených smluv a v důsledku toho narušení právní jistoty. S ohledem na intenzitu zásahu do právních vztahů subjektů by podle mého názoru měly být důvody neplatnosti vţdy vykládány restriktivně. Přesto však v zájmu právní jistoty doporučuji raději opatrnost a sjednání samostatných smluv. Navíc vzhledem k podstatě smlouvy, zejména její silně soukromé povaze sjednání tichého společenství s více subjekty jedinou smlouvou není příliš praktické, coţ praxe také reflektuje tím, ţe tiché společenství bývá sjednáváno pro kaţdou dvojici subjektů samostatnými smlouvami obsaţenými kaţdá v samostatné listině. V rámci vztahů vznikajících v souvislosti se smlouvou o tichém společeství vystupují i další subjekty, ačkoliv s menší pravidelností. Smlouva o tichém společenství často obsahuje odkazy na členy orgánů podnikatele, jeho zaměstnance a jiné osoby zúčastněné na jeho činnosti. Podnikatel se někdy zavazuje, ţe zajistí, ţe tento okruh osob bude ve vztahu k tichému společníku určitým způsobem zavázán (např. povinnost zachovávat mlčenlivost, přímo poskytnout součinnost při výkonu kontrolních oprávněné apod.) nebo určí některý z těchto subjektů tichému společníku jako kontaktní osobu. Je tomu tak především z důvodu, ţe tyto osoby přijdou do styku se smlouvou o tichém společenství „ipso facto“ při činnosti podnikatele, a ačkoli nejsou smluvní stranou, je třeba určitým způsobem regulovat jejich chování. Dalším ve smlouvě pravidelně zmiňovaným právním subjektem jsou soudní a rozhodčí instituce, mnohdy v rámci prerogačních nebo rozhodčích doloţek, které se v rámci smlouvy o tichém společenství ukazují být stejně praktické jako v jiných oblastech soukromého práva. Stát, územně samosprávné celky a jiné veřejnoprávní korporace v těchto vztazích vystupují zpravidla v roli vykonavatele státní správy nebo samosprávy prostřednictvím 28

soustavy svých orgánů a ve smlouvách samotných nejsou zmiňováni. Moţnost jejich účasti jako smluvní strany smlouvy o tichém společenství by měla být spíše teoretická, neboť tento institut nevyhovuje poţadavkům na transparentnost a bezpečnost konaných veřejnoprávními subjekty – především při výkonu veřejné správy.

29

6. Účast tichého společníka na podnikání

Jak jiţ bylo zmíněno výše, tiché společenství je obligační vztah zaloţený smlouvou. Tichý společník se nestává skutečným společníkem podnikatele, ani nevzniká nová společnost mezi tichým společníkem a podnikatelem 10. Vztah mezi tichým společníkem a podnikatelem za trvání smlouvy o tichém společenství se nazývá účast na podnikání a jeho pojetí je vymezeno úpravou tichého společenství. Účast na podnikání je nutno vnímat jednak v dynamické rovině jako po určitou dobu trvající proces, ohraničený okamţikem vzniku a zániku, jednak ve statické rovině, jako souhrn práv a povinností mezi smluvními stranami. Věnujme se nejprve krátce vzniku účasti na podnikání. Obchodní zákoník sice tuto problematiku neřeší výslovně, z povahy věci ovšem vyplývá, ţe účast na podnikání se zakládá uzavřením smlouvy o tichím společenství. Bylo by moţné argumentovat, ţe uzavřením smlouvy se účast pouze zakládá a vzniká aţ okamţikem sloţení vkladu, neboť tím se teprve tichý společník podílí na podnikání a vzniká mu právo podílet se na zisku a osobně jsem zastáncem tohoto názoru, jde však spíše otázku teoretickou. Praktický dopad můţe být spatřován zejména v tom, ţe dokud tichý společník nesloţí vklad, nevzniká účast na podnikání a nemůţe se podílet na zisku – k obdobnému závěru můţeme dojít také výkladem § 673 odst. 1. ObchZ. Naproti tomu zánik účasti na podnikání je v obchodním zákoníku upraven výslovně – v § 679 a bude mu v této práci věnována samostatná kapitola. Co do obsahu účasti platí, ţe tichý společník vystupuje ve většině případů jako obligační věřitel (při uplatňování nároku na podíl na zisku, při vracení vkladu po zániku právního vztahu) nebo dluţník (před splacením svého vkladu, při krytí podílu na ztrátě). Postavení tichého společníka jako věřitele výslovně zákon zmiňuje v § 681 a uvádí, ţe není oprávněn ţádat vrácení vkladu před zánikem smlouvy. Tato úprava je odchylná od obecného reţimu občanského zákoníku, podle nějţ má věřitel obvykle právo ţádat plnění před zánikem smlouvy a teprve tímto splněním právní vztah zanikne). Podle mého názoru 10

K jasnému vymezení tohoto stanoviska dochází jiţ v prvorepublikové judikatuře, viz Eliáš, K., Obchodní zákoník, praktické poznámkové vydání s výběrem judikatury od r. 1900, str. 876, judikát Váţ. 8126 z roku 1928.

30

zde zákonodárce pouţívá nepřesnou terminologii (konkrétně pojem zánik smlouvy) a měl by pouţít například termín zánik účasti na podnikání (tento termín je pouţit i v § 679 ObchZ který stanoví důvody zániku. V tomto duchu je také třeba toto ustanovení vykládat. Účast tichého společníka na podnikání je sice obdobně jako u společníků obchodních společností zaloţena na vkladovém principu, povaha vkladu se však výrazně liší. Tato účast totiţ nepřináší tichému společníku práva vztahující se přímo k obchodnímu majetku podnikatele (na rozdíl od účasti na obchodních společnostech, kde se výše podílu kvantifikuje ve vztahu k základnímu kapitálu, resp. přeneseně téţ obchodnímu majetku společnosti – např. při výpočtu vypořádacího podílu). Tichý společník tedy nemůţe mít podíl na majetku podnikatele a ustanovení, které by mu taková práva svěřovalo by bylo neplatné pro rozpor se zákonem. Důsledkem této skutečnosti je také to, ţe tichý společník nemá právo na vypořádací podíl (například v případě zániku podnikatele - právnické osoby zrušením s likvidací) ale na vrácení vkladu (které naopak v případě společníků obchodních společností není zásadně přípustné). Toto postavení přináší tichému společníku jak výhody – můţe poţadovat vrácení vkladu, tak i nevýhody – neúčastní se na majetku podnikatele. Stručně shrnuto, základními právy tichého společníka jsou právo na podíl na zisku a právo na vrácení vkladu po zániku účasti na podnikání, povinnostmi pak povinnost poskytnout podnikateli vklad a podílet se na uhrazení ztráty společnosti. Jak je vidět práva a povinnosti tichého společníka vzájemně korespondují a tvoří dvojice poskytnutí a vrácení vkladu a dvojice podílu na zisku a podílu na ztrátě

31

7. Podíl tichého společníka na zisku a ztrátě

Zabývejme se z práv tichého společníka nejdříve jeho podílem na zisku a ztrátě podnikatele. Tento podíl musí být ve smlouvě o tichém společenství buď výslovně určen, nebo musí být alespoň určen jednoznačný způsob jeho stanovení, jinak by smlouva byla neplatná – jedná se o podstatnou část smlouvy a ObchZ nemá pro určení podílu podpůrnou úpravu (narozdíl např. od určení kupní ceny u obchodněprávní kupní smlouvy). Povinnost podílet se na úhradě ztráty musí být stanovena ve stejné výši jako podíl na zisku, coţ je upraveno kogentně v § 673 ObchZ a strany se od tohoto ustanovení tedy nemohou odchýlit. Povinnost úhrady ztráty stíhá tichého společníka nejvýše do hodnoty jeho vkladu a to tak, ţe se jeho vklad o podíl na úhradě ztráty zkracuje. To však ObchZ stanoví jen v dispozitivním § 677 a proto lze ve smlouvě stanovit i jiný rozsah nebo způsob krytí ztráty. Podíl na zisku a ztrátě musí být určen dostatečně určitě, nejlépe procentní sazbou nebo zlomkem z celkového čistého zisku podnikatele po odečtení povinného přídělu do rezervního fondu společnosti. Způsob výpočtu podílu z čistého zisku po odečtení přídělu do rezervního fondu je mandatorní, neboť o něm hovoří kogentní § 673 ObchZ – základní ustanovení. Cílem tohoto omezení je především zabránit obcházení zdanění a umenšování přídělů do rezervního fondu. Pokud podnikatel rezervní fond není povinen vytvářet nebo do něj nemá stanoven povinný příděl, popřípadě byl tento povinný příděl jiţ dříve splněn, počítá se podíl na zisku přímo z čistého zisku podnikatele. Případem neurčitého stanovení podílu na zisku se jiţ zabýval i Nejvyšší soud ČR 11, nicméně ve svém rozhodnutí dovolání odmítl jako nepřípustné, je tedy třeba vycházet z argumentace uvedené v rozhodnutí Vrchního soudu v Praze12, který se tímtéţ případem zabýval jako odvolací soud. V tomto rozhodnutí je uvedeno, ţe v případě, kdy je podíl tichého společníka na podnikání určen jako „50% z aktivit na které budou finanční prostředky pouţity“ jde o neurčité ustanovení o podílu na zisku. S ohledem na to, ţe určení podílu na zisku je podstatnou částí smlouvy o tichém společenství, byla tato smlouva 11 12

Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 10.1.2008, sp.zn. 32 Cdo 817/2007. Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 19. června 2006, č.j. 3 Cmo 452/2005 – 88.

32

prohlášena za neplatnou a vklad tichého společníka musel být vrácen jako bezdůvodné obohacení (plnění z neplatného právního úkonu). Obdobně by měly být, je-li smlouva neplatná od samého počátku, z titulu bezdůvodného obohacení vráceny podíly na zisku (většinou se tak bude dít započtením této pohledávky proti částce vkladu, kterou je povinen vrátit podnikatel) a případné úhrady ztráty podnikatele. Právo na podíl na zisku je dále konkretizováno v § 676 ObchZ. Ten stanoví, ţe podkladem rozhodným pro výpočet podílu na zisku je účetní závěrka. Pokud se jedná o auditovanou jednotku, lze dovodit, ţe musí být opatřena i v tomto případě vyjádřením auditora. Druhý odstavec uvedeného ustanovení určuje, ţe nárok na podíl ze zisku tichému společníku vzniká do 30 dnů od vyhotovení účetní závěrky, případně od schválení účetní závěrky stanoveným postupem, je-li podnikatelem právniká osoba. Lhůta počíná od data, kdy je účetní závěrka skutečně vyhotovena nebo schválena, i pokud se tak stane před skončením lhůty, ve které musí být ze zákona vyhotovena nebo schválena. Otázkou je, jak postupovat v situaci, kdy by se situace obrátila, a tedy zákonná lhůta pro vyhotovení nebo schválení účetní závěrky uplynula, aniţ by se tak stalo. Z čistě formalistického náhledu by tím nedošlo k právní skutečnosti, kterou má počít uvedená lhůta. Takový výklad ovšem podle mého není přípustný, protiřečí principu, ţe nikdo nemůţe mít prospěch z vlastního porušení právní povinnosti, a téţ odporuje zásadě poctivého obchodního styku. Lhůta pro vznik nároku na vyplacení podílu tak dle mého názoru počne běţet marným uplynutím lhůty ve které měla být vyhotovena nebo schválena účetní závěrka. § 676 ObchZ pouţívá termín nárok na podíl na zisku. Tento pojem je třeba vykládat tak, ţe se jedná o sloţku práva, která ztělesňuje jeho vymahatelnost. Existovalo-li tedy právo samotné jiţ před tímto okamţikem a stává-li se tímto tedy vymahatelné, platí, ţe je podnikatel povinen jiţ před tímto okamţikem podíl na zisku tichému společníku vyplatit. Jiný výklad – například, ţe podnikatel je povinen vyplatit podíl na zisku ve lhůtě bez zbytečného odkladu od vzniku nároku není přípustný. Ustanovení o lhůtě pro výplatu podílu ze zisku je navíc pravidelně součástí smluv o tichém společenství a v těchto případech bývá

33

formulováno obvyklým způsobem jako povinnost podnikatele vyplatit částku v určené lhůtě. Významné je také, ţe jednou vyplacený podíl na zisku jiţ tichý společník není povinen vracet na pokrytí později vzniklé ztráty. Ustanovení se týká skutečně pouze vracení podílu na zisku na krytí pozdější ztráty, právo na vrácení vyplaceného podílu z jiných důvodů tím není dotčeno. V praxi půjde nejčastěji o povinnost vrátit podíl na zisku, který byl vyplacen bez nároku – především případy bezdůvodného obohacení podle § 451 a násl. ObčZ (např. plnění bez právního důvodu, z právního důvodu, který odpadl, z neplatného právního úkonu nebo plnění poskytnuté jinou neţ oprávněnou osobou. Sporné můţe být, jak postupovat v situaci, kdy podíl na zisku ještě nebyl vyplacen (například z důvodu, ţe strany sjednaly, ţe se podíly na zisku budou kumulovat a vyplatí se společně, aţ přesáhnou stanovenou hranici). Pokud by nastala tato situace, zákon neposkytuje zcela jednoznačné vodítko. § 677 ObchZ stanoví, ţe vklad tichého společníka se zkracuje o jeho podíl na ztrátě a následně doplňuje o podíl na zisku v dalších letech. Nárok na další podíl na zisku pak vzniká po doplnění vkladu na původní výši. Z formulace, ţe se vklad doplňuje o podíl na zisku v „dalších letech“ vyvozuji, ţe nevyplacené podíly na zisku z let předchozích nepřirostly a ani nepřirostou k jistině vkladu, leda by o tom došlo k dohodě. Jednoznačnější

řešení

v tomto

případě

poskytovala

předcházející

úprava

v hospodářském zákoníku, která stanovila výslovně, ţe pokud smlouva nestanoví jinak, nevyplacené podíly na zisku nepřirůstají k vkladu (§ 106x odst. 3 HZ). Řešení lze hledat také ve smlouvě, která můţe obsahovat pravidlo podle kterého je moţné určit, zda podíl na zisku má být vyplacen nebo ne. Jednoznačné řešení bude mít také případ, kdy je podnikatel v prodlení s výplatou podílu na zisku tichému společníku. Důsledky prodlení nelze přičítat k tíţi věřitele a v tomto případě tedy podíl na zisku musí být s jistotou vyplacen. Shora popsané problémy ovšem v praxi nebudou časté, neboť je obvyklé, ţe před koncem období, za které je podíl počítán, je jiţ podíl za předchozí období dávno vyplacen. Právo na vyplacení podílu na zisku není ze zákona omezeno co do maximální moţné částky. Otázkou, zda je moţné maximální výši podílu omezit smluvně, se praxe ani 34

judikatura dosud příliš nezabývaly. Argumentem pro můţe být, ţe to neodporuje kogentním ustanovením obchodního zákoníku, a tedy to lze na základě principu smluvní volnosti v zásadě připustit. Opačné stanovisko by bylo moţné opřít o striktní výklad výše uvedeného pravidla proporcionality mezi podílem na zisku a úhradou ztráty. Obráceně lze zase argumentovat, ţe i úhrada ztráty má jistou hranici ve vyčerpání vkladu. Současný obchodní zákoník s takovouto moţností zjednodušeně řečeno zkrátka nepočítá a při argumentaci pro a proti se tak pohybujeme v oblasti, na kterou zákonodárce nepomýšlel. Celkově je třeba doporučit značnou opatrnost ve sjednávání takovéto klauzule. V praxi bude posouzení platnosti ustanovení o limitaci podílu na zisku záviset na úvaze soudu, prozatím k tomuto problému bohuţel není dostupná ţádná relevantní judikatura.. Je otázkou zda nejistota z toho, jak bude takové ustanovení hodnoceno není faktorem, který by při zachování přiměřené opatrnosti měl odradit od vtělení uvedené klauzule do smlouvy o tichém společenství. Osobně bych v tomto případě skutečně raději volil inominátní smlouvu, u které o přípustnosti maximální hranice podílu na zisku nemůţe být pochyb a která umoţňuje dokonce ještě pruţnější řešení v podobě progresívní nebo degresivní procentuální sazby v závislosti na skutečně dosaţeném ziskul K výše uvedenému je třeba dále poznamenat, ţe i pokud bychom stanovení horní hranice podílu na zisku připustili, nesmí slouţit k obcházení pravidla proporcionality podílu na zisku a ztrátě, nepřípustné je bezpochyby stanovení takové hranice, která ve svém důsledku podstatně mění skutečnou výši vyplaceného podílu na zisku i kdyţ procentuální sazba pro podíl na zisku i ztrátě je stejná. Z dřívější právní úpravy hranici pro podíl na zisku (ale i na ztrátě) znal OZO, který v čl. 254 stanovil, ţe „jestliţe o nejvyšší míře, po kterou se tichý společník v zisku a ztrátě účastní, nic není umluveno, tehdy míra ta určena bude uznáním soudcovým s přibráním, třeba-li, znalců“. Tímto především výslovně uznal platnost smluvních klauzulí, které by takový limit stanovily a dále také stanovil podpůrné pravidlo (v podobě určení soudem a případně s vyţádáním znaleckého posudku) pro jejich určení za situace, ţe tak smlouva nečiní. Úprava v OZO je ovšem od té současné značně odlišná, především nepoţadovala kvantifikaci podílu na zisku a ztrátě ve stejné míře, takţe podobné ustanovení v ní působí 35

mnohem organičtěji neţ v současné úpravě, která je v tomto aspektu kupodivu dosti rigidní. Závěry učiněné na základě analýzy regulace v OZO tak lze na současný právní vztah aplikovat jen s velkou rezervou.

36

8. Ručení za závazky podnikatele 8.1 Případy ručení tichého společníka

Tichému společníku v zásadě nevznikají ţádná práva a povinnosti z úkonů podnikatele vůči třetím osobám a tichý společník také v zásadě neručí za závazky podnikatele vůči třetím osobám. Jeho podíl na nesení podnikatelského rizika se omezuje na úhradu podílu na ztrátě podnikatele. Z důvodu ochrany práv třetích osob však právní úprava tichého společenství obsahuje okruh důvodů, které ručení tichého společníka zakládají. Dle současného znění § 678 odst. 2 ObchZ tak ručení tichého společníka za závazky podnikatele vzniká v následujících dvou případech: 1) pokud je jeho jméno obsaţeno ve firmě podnikatele 2) pokud prohlásí osobě, s níţ podnikatel jedná o uzavření smlouvy ţe oba podnikají společně - toto ručení je zde zakotveno na ochranu třetích osob, které by tato mohly být uvedeny v omyl. Právní úprava se omezuje jen na uvedení důvodu vzniku ručení a další otázky jiţ ponechává k řešení v rovině interpretace a aplikace. U obou důvodů ručení lze vysledovat, ţe mají za úkol chránit třetí osoby, které by mohly být uvedeny v omyl a domnívat se, ţe tichý společník se osobně účastní na činnosti podnikatele. Okamţik vzniku a zániku ručení v zákoně výslovně uveden není. Co se týče vzniku, lze relativně snadno ze znění § 678 odst. 2 dovodit, ţe ručení vzniká okamţikem, kdy je do obchodní firmy podnikatele včleněno jméno tichého společníka, resp. okamţikem, kdy byl před třetí osobou učiněn nebo jí doručen projev vůle tichého společníka obsahující prohlášení o tom, ţe podniká společně s podnikatelem. Se zabráněním vzniku ručení je to uţ o něco sloţitější. Právně významný bude okamţik, kdy dojde k pominutí podmínky která konstituje vznik ručení. V prvním případě jde tedy o okamţik, kdy bude z obchodní firmy podnikatele vyjmuto jméno tichého společníka, v druhém případě okamţik, kdy bude třetí osobě sděleno ţe tichý společník uţ nepodniká společně s podnikatelem. Tímto ovšem nemůţe dojít k zániku ručení za závazky,

37

které vznikly v mezidobí od naplnění podmínky. Účinkem vyloučení podmínky tak je nevzniknutí ručitelské povinnosti ve vztahu k budoucím závazkům podnikatele (zánik ručení v abstraktní rovině). Ručení tichého společníka vzniklé ke konkrétnímu závazku v období, kdy byla některá výše uvedená podmínka splněna zaniká způsoby vlastními právnímu vztahu ručení (zánik ručení v konkrétní rovině).

8.2 Uvedení jména v obchodní firmě podnikatele

Vznik ručení uvedením jména tichého společníka ve firmě podnikatele se bude v praxi pojit převáţně s podnikáním právnických osob, neboť fyzické osoby podnikají pod svým jménem a příjmením. Ve firmě právnické osoby můţe být uvedeno jméno fyzické osoby, která není společníkem za podmínky, ţe tato osoba udělí s uvedením svého jména souhlas. Obdobně by bylo moţné včlenit téţ firmu jiné právnické osoby nebo její část. Ačkoli zákon výslovně nemyslí na tuto situaci, podle mne je nutné zde zvolit extenzivní výklad pojmu jméno a zobecnit, ţe se jím zde myslí označení identifikující konkrétní osobu a to jménem a příjmením pokud se jedná o fyzickou osobu, obchodní firmou, pokud se jedná o podnikatele zapsaného v obchodním rejstříku nebo názvem, jde-li o právnickou osobu nezapsanou v obchodním rejstříku. Povaţuji za ţádoucí na základě tohoto výkladu přijmout, ţe ručení vzniká téţ uvedením obchodní firmy nebo názvu právnické osoby ve firmě podnikatele. Opačné stanovisko by znamenalo diskriminaci podle právní formy, kdyţ tichý společník-fyzická osoba by při uvedení svého označení ve firmě podnikatele ručil za jeho závazky, zatímco tichý společník – právnická osoba nikoliv. Otázkou je také, zda u fyzické osoby je nutné uvést celé jméno a příjmení nebo zda postačí i pouhé uvedení příjmení. Zákon k tomuto nic dalšího neuvádí a v tomto případě se kloním k názoru, ţe zpravidla postačí i uvedení příjmení, pokud na základě této skutečnosti mohou třetí osoby důvodně nabýt dojmu, ţe se tichý společník na podnikání účastní. Naopak uvedení jména tichého společníka v jiném označení – názvu odštěpného závodu, názvu pobočky nebo provozovny, názvu výrobku apod. – které není obchodní 38

firmou podnikatele pod rozsah ustanovení § 678 ObchZ nespadá a nemůţe tedy zaloţit ručení tichého společníka. V těchto otázkách ovšem bohuţel není k dispozici judikatura, která by uvedené závěry buď potvrdila nebo vyvrátila.

8.3 Prohlášení o společném podnikání

Prohlášení o společném podnikání, které zakládá ručení, má podle textu zákona učinit tichý společník. Pokud toto prohlášení učiní podnikatel nebo třetí osoba, nemá tyto právní účinky. Pokud by toto prohlášení učinil zástupce tichého společníka – ať jiţ zákonný nebo smluvní – jde o jednání jeho jménem a na jeho účet, právní účinky jsou tedy identické, jako kdyby toto prohlášení učinil tiché společník osobně. Jako výjimku z tohoto pravidla lze uvaţovat situaci, kdy podnikatel toto prohlášení učiní v přítomnosti tichého společníka, který toto prohlášení slyší a můţe ho vyvrátit, ovšem neučiní tak. Jeho mlčení lze podle mého v tomto případě povaţovat za konkludentní projev vůle a posílit tak extenzivním výkladem ochranu třetích osob. Kvalifikovaný subjekt musí stát nejen na straně, která prohlášení činí, ale téţ na straně, která jej přijímá – zákon hovoří o osobě, s níţ podnikatel jedná o uzavření smlouvy. Z dikce zákona není zcela jasné, zda se ručení týká jen té konkrétní smlouvy o které je jednáno. Dle mého názoru v zájmu ochrany třetích osob je vhodnější výklad podle kterého vůči třetí osobě, které bylo sděleno, ţe podnikatel a tichý společník jednají spolu vzniká ručení nejen v tomto konkrétním případě, ale téţ ve všech dalších pozdějších případech, bez ohledu na to, zda smlouva o které se na předmětném jednání jednalo byla skutečně uzavřena. Bylo by absurdní poţadovat pro uplatnění zákonné ochrany, aby tichý společník oznamoval třetí osobě ţe podniká spolu s podnikatelem, kdyţ tato třetí osoba o tom byla jiţ dříve informována a zákonem chráněná dobrá víra tak na její straně jiţ vznikla. Na právní úkony uzavřené mezi stejnými osobami dříve ovšem tuto konstrukci vztáhnout nelze – v době uzavření neexistovala dobrá víra třetí osoby o společném podnikání.

39

Zajímavé je rovněţ to, ţe zákonodárce zde klade na tichého společníka přísnější odpovědnost, neţ jakou by v daném případě pravděpodobně měl, kdyby skutečně podnikal společně s podnikatelem – stačí srovnat odpovědnost společníků kapitálových společností za závazky podnikatele. K platnosti a účinnosti tohoto prohlášení není zapotřebí písemná forma 13, o tom vcelku není pochyb. Nejasná je ale otázka, jaký obsah přesně musí toto prohlášení mít. Zákon pouţívá dikci „ţe oba podnikají společně“. Co lze pod tento pojem podřadit jiţ ale musí být předmětem výkladu. Kromě prohlášení zcela odpovídajícího zákonné dikci („podnikáme společně“) sem podle mého názoru především patří prohlášení, ţe tichý společník je společníkem nebo podílníkem obchodní společnosti, nebo ţe se osobně účastní na podnikání nebo činnosti podnikatele. Naopak pod toto vymezení patrně nelze podřadit oznámení, ţe tichý společník je zaměstnancem podnikatele nebo členem jeho orgánu. Účinky oznámení toho, ţe mezi podnikatelem a tichým společníkem existuje smlouva o tichém společenství jsou sporné. Dle názoru autora takto ručení nevzniká. Zákon nestanoví podnikateli ani tichému společníku povinnost drţet uzavření smlouvy o tichém společenství v tajnosti, navíc pokud by směřoval sankcionování takového prohlášení, zvolil by jistě jasnější dikci (např. pokud prohlásí osobě, s níţ podnikatel jedná o uzavření smlouvy, ţe je tichým společníkem tohoto podnikatele). Dále je třeba vzít v úvahu, ţe takovým prohlášením není třetí osoba klamána, ani uváděna v omyl a nevzniká jí tak ţádné další riziko. Přesto cítím povinnost uvést, ţe část odborné veřejnosti 14 prosazuje opačný názor a poukazuje na znění prvorepublikové úpravy tichého společenství, která umoţňovala za určitých okolností vznik ručitelství právě v těchto případech. Dle mého názoru však je takový názor jiţ překonaný a nelze také pominout to, ţe současná úprava tichého společenství se od tehdejší tiché společnosti přeci jen v některých otázkách odchýlila. Konečné rozhodnutí bude nakonec pochopitelně aţ na jsoudním řešení, ale osobně se domnívám, ţe argumenty proti vzniku ručení by měly převáţit. 13 14

Shodně PELIKÁNOVÁ, I., Komentář k zák.č. 513/1991 (ASPI). PELIKÁNOVÁ Irena, Komentář k zák.č. 513/1991 (ASPI).

40

8.4 Obsah ručení tichého společníka

Pokud nás zajímá obsah ručení tichého společníka, je v prvé řadě třeba určit jeho právního reţim – tedy zda se řídí obchodním nebo občanským zákoníkem. Pro smluvní ručení platí, ţe podle § 261 odst. 4 a § 262 odst. 3 ObchZ se obchodním právem zjednodušeně řečeno řídí zajištění závazků, pokud zajišťovaný závazek sám spadal do reţimu obchodního práva. V tomto případě se ovšem toto pravidlo nepouţije, neboť se jedná o ručení vzniklé ze zákona a uplatní se tedy § 312 ObchZ, podle kterého pro tyto případy přiměřeně platí ustanovení o obchodněprávním ručení. Na ručení tichého společníka se tedy pouţijí ustanovení §§ 303 – 312 ObchZ. V dalším se jedná o klasické ručení za závazky podnikatele

41

9. Kontrolní oprávnění tichého společníka

Z důvodu rizikovosti investice tichého společníka je nutné stanovit opatření umoţňující mu chránit svůj vklad. Česká právní úprava šla cestou stanovení kontrolních oprávnění tichého společníka vůči podnikateli. Ustanovení § 675 umoţňuje tichému společníku nahlíţet do obchodních dokladů a účetních záznamů týkajících se podnikání, na němţ se účastní a poţadovat stejnopis účetní závěrky. Toto právo má pouze vůči podnikateli, jehoţ je tichým společníkem, nelze je uplatňovat vůči třetím osobám, například přímo vůči zaměstnancům podnikatele. Pokud je však zapotřebí k realizaci kontrolních oprávnění jistou součinnost osob podřízených podnikateli (coţ většinou zapotřebí je), je podnikatel povinen v odpovídající míře jejich součinnost zajistit. Tyto třetí osoby podřízené podnikateli tak budou vůči tichému společníku zavázány zprostředkovaně. K obsahu kontrolních oprávnění judikoval v roce 2002 Nejvyšší soud, ţe právo nahlíţet neznamená moci se doţadovat vydání dokumentů za účelem jejich prozkoumání mimo budovu podnikatele15. Účelem tohoto rozhodnutí je zabránit hypertrofování kontrolních oprávnění do podoby, kdy by byla snadno zneuţitelná, neboť podnikatel by se musel vzdát vlády nad svými obchodními listinami a účetními záznamy. Toto rozhodnutí navazuje na starší judikaturu ještě k obecnému obchodnímu zákoníku, která k obdobnému případu uvádí: „Tichý společník není oprávněn ţádati na komplementáři plného práva, by mu vydával účet o obchodování a to ani po skončení tiché společnosti.“16 Ustanovení § 675 je dispozitivní, strany mohou právo nahlíţet do dokladů omezit či úplně vyloučit. Na druhou stranu také mohou stanovit podstatně rozsáhlejší oprávnění, například v podobě nutnosti získat předchozí souhlas tichého společníka k některým zásadním rozhodnutím, coţ se v praxi děje relativně často. Tiché společenství totiţ někdy slouţí jako hlavní nástroj financování malého podnikání – tichý společník zde poskytne

15 16

Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 17. 12. 2002, sp. zn. 29 Odo 886/2002. Rc 4702 rozhodnutí NS Rv I 1864/24 publikované v PELIKÁNOVÁ, I., Komentář k zák.č. 513/1991 (ASPI).

42

prakticky veškeré potřebné peněţní prostředky a za si to vyhrazuje velmi silnou kontrolní pozici. Úplné vyloučení kontrolních oprávnění tichého společníka, které dispozitivní úprava, jak bylo výše naznačeno, také umoţňuje, je obecně povaţováno za nepříliš ţádoucí. Tichý společník, jehoţ zhodnocení vkladu a i existence vkladu samotného je závislé na hospodářském výsledku by tak totiţ ztratil příleţitost ověřit si údaje, které mu podnikatel o hospodaření sděluje. Situace je o něco lepší alespoň u obchodních společností, kde má tichý společník i v tomto případě moţnost dohledat si některé ekonomické údaje ve sbírce listin obchodního rejstříku, nicméně je třeba vzít v úvahu, ţe dodnes funguje mnoho společností, které předepsané dokumenty do sbírky listin neukládají a dlouhodobě je jim tato praxe tolerována. Navíc zdaleka ne všichni podnikatelé jsou v obchodním rejstříku zapsáni (např. fyzické osoby podnikající na základě ţivnostenského oprávnění). Tento problém vnímá i zákonodárce a do budoucna se po vzoru Slovenské úpravy uvaţuje o nějaké formě omezení dispozic s kontrolními oprávněními tichého společníka.

43

10. Schvalování smlouvy v obchodních společnostech

Zvláštní podmínku stanoví obchodní zákoník pro uzavírání smluv o tichém společenství, pokud v nich jako podnikatel vystupuje akciová společnost nebo společnost s ručením omezeným. Podle ustanovení §125 odst. 1 písm. k) a § 187 písm. m) je totiţ v obou společnostech schvalování smluv o tichém společenství svěřeno do působnosti valné hromady. Není přitom stanoveno, zda má jít o souhlas předběţný nebo následný (podobně je tomu i u smluv o převodu obchodního podílu), a tedy vyvozujeme, ţe přípustné jsou obě moţnosti. O udělení souhlasu rozhoduje valná hromada prostou většinou přítomných hlasů a o tomto rozhodnutí se pořizuje zápis v písemné formě. Vtělení souhlasu do notářského zápisu se nevyţaduje. Je nutné se zabývat situací, která nastane, pokud valná hromada souhlas s uzavřením takové smlouvy neudělí. Nejvyšší soud dosud nerozhodoval přímo v této otázce, pokud jde o smlouvu o tichém společenství, má však ustálenou judikaturu týkající se souhlasu valné hromady s jinými kategoriemi smluv. Z ní vyplývá, ţe pokud není zákonem přímo vyţadován předchozí souhlas valné hromady, pak smlouva bez něj není neplatná, ale pouze neúčinná do doby, neţ je tento souhlas udělen 17. V odborné literatuře, konkrétně v komentáři k obchodnímu zákoníku18, se ale můţeme setkat i s opačným názorem, tedy ţe taková smlouva je neplatná. Nicméně komentář zde neuvádí ţádnou argumentaci ve prospěch tohoto závěru a spokojuje se s pouhým konstatováním, jde tedy patrně o nedopatření. V případě společnosti s jediným společníkem nebo jediným akcionářem, vykonává tento působnost valné hromady a její usnesení nahrazuje svým rozhodnutím, pro něţ je stanovena obligatorně písemná forma. Z formálního hlediska by i zde měl být vyhotoven souhlas s uzavřením smlouvy o tichém společenství a to i v případě, ţe jediný společník je téţ oprávněn za společnost jednat navenek a tuto smlouvu poté sám uzavírá. Na druhou stranu, pokud by v takovémto případě nebyl souhlas vyhotoven jako samostatná listina, nabízí se otázka, zda by nebylo přepjatým formalismem rozlišovat mezi 17 18

Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 4. 2004, sp. zn. 29 Odo 414/2003. DĚDIČ J. a kol, Obchodní zákoník, Komentář, díl II, str. 1108.

44

úkony v rámci rozhodovací působnosti jediného společníka a v rámci oprávnění jednat navenek například z titulu funkce jednatele. Pokud jediný společník uzavře za společnost jako její statutární orgán nebo zmocněnec smlouvu o tichém společenství, je zjevné, ţe s ní souhlasí a sama smlouva by mohla slouţit jako písemný doklad o jeho souhlasu, resp. souhlas by mohl být obsaţen přímo v ní a ne v samostatné listině, neboť zákon na něj klade jen minimální formální poţadavky. Jak by se k této situaci postavil soud v případě sporu je ovšem otázkou. Problematické můţe být také dokazování, zda byl souhlas skutečně udělen, pokud dané rozhodnutí není zveřejněno a je k dispozici jen v archivu společnosti. Opatrnost velí, aby si v těchto případech tichý společník nechal vyhotovit ověřenou kopii tohoto souhlasu. Pro veřejnou obchodní společnost ani pro komanditní společnost, na niţ se úprava v.o.s. přiměřeně pouţije na základě odkazu v § 93 odst. 4 ObchZ, není ţádný zvláštní způsob schválení smlouvy předepsán.

45

11. Vklad tichého společníka

V rámci úpravy vkladu tichého společníka lze vypozorovat a rozlišovat dva základní instituty – předmět vkladu jako jeho obsahové vymezení (reflexe § 674 odst. 1 ObchZ) a reţim vklad jako vymezení způsobu, jak je s předmětem vkladu nakládáno (reflexe § 674 odst. 2 a 3, § 680 a § 681 ObchZ). Při nejvyšším moţném zjednodušení předchozího se tak dostáváme ke dvojici základních otázek „Co lze vloţit?“ a „Jak to má být vloţeno, resp. vráceno?“. Oba základní tematické celky budou v následujícím textu rozebrány samostatně, ovšem se zohledněním jejich vzájemných vazeb.

11.1 Předmět vkladu

Předmětem vkladu rozumíme konkrétní majetkovou hodnotu, která je vkládána do podnikání tichým společníkem. Podle § 674 ObchZ mohou být předmětem vkladu peníze, věci movité i nemovité, práva a jiné majetkové hodnoty. Zákonodárce pouţívá vymezení, které v zásadě pokrývá veškeré majetkové hodnoty a takto je na něj třeba při výkladu pohlíţet - pokud se jedná o majetkovou hodnotu a obchodní zákoník nebo jiný zákon nevylučuje její způsobilost být vkladem tichého společníka, je nutné takový vklad připustit. V obecné rovině tak můţe jako vklad poslouţit např. software, cenné papíry, know-how, podnik nebo jeho část19, obchodní podíl apod. Jako základní korekci neomezeného rozsahu potenciálních vkladů stanoví ObchZ podmínku vyuţitelnosti vkladu při podnikání. Dikce § 674 ObchZ by mohla svádět k tomu, ţe tato podmínka je stanovena jen pro jiné majetkové hodnoty, zastávám však názor, ţe vyuţitelnost je nutno zvaţovat i při vkladech věcí a práv. Jazykový výklad (navíc notně nejednoznačný) by zde měl ustoupit argumentaci účelem úpravy (tedy zabráněním vkladů, které jsou pro podnikání bez uţitku). Nabízí se také moţnost argumentace per analogiam s reţimem vkladů společníka obchodní společnosti, kde se poţaduje hospodářská vyuţitelnost ve vztahu k předmětu podnikání u všech nepeněţitých vkladů (ačkoliv na moţnost pouţití 19

BARTOŠÍKOVÁ, M., Smlouva o tichém společenství, Právní Rádce ,1998, č.7, s. 37.

46

analogie s vkladem společníka se dívám dost skepticky s ohledem na značnou rozdílnost postavení tichého společníka). Velkým nedostatkem současné úpravy je, ţe celý § 674 ObchZ je dispozitivní a strany se tak mohou od jeho znění odchýlit. U ustanovení charakteru § 674 odst. 1 ObchZ to je dost překvapivé a nabízí se úvaha, zda nejde o legislativní chybu. V této souvislosti je pozoruhodné, ţe ve výčtu kogentních ustanovení (§263 odst.1 ObchZ) je naopak výslovně zmíněn § 673 odst. 2 ObchZ, stanovící poţadavek písemné formy, jenţ je samozřejmě kogentní jako všechna ustanovení stanovící obligatorní písemnou formu jiţ podle § 263(2) ObchZ. Rovněţ výslovné uvedení moţnosti smluvních stran stanovit si odlišný reţim v dalších odstavcích § 674 naznačuje, ţe zákonodárce zamýšlel učinit ustanovení kogentním, nicméně dispozitivních ustanovení, která ještě výslovně zmocňují smluvní strany k vlastní úpravě je v obchodním zákoníku více. Problém dispozitivnosti § 674 lze dle mého názoru překlenout výkladem kogentního ustanovení § 673, které konstatuje, ţe se tichý společník vkladem podílí na podnikání. Je moţné se podílet na podnikání vkladem, který není vyuţitelný ve vztahu k předmětu podnikání? Podle mého jiţ z povahy věci ne. Opačný případ by bylo moţno hodnotit jako obcházení zákona ve smyslu § 39 ObčZ, neboť poskytnutí vkladu který není pro společnost hospodářsky vyuţitelný neodpovídá účelu a povaze smlouvy o tichém společenství. Domnívám se tedy, ţe přes dispozitivnost § 674 je nutno, aby kaţdý nepeněţitý vklad tichého společníka byl vyuţitelný při podnikání. Soudní rozhodnutí, které by se konkrétně tímto problémem zabývalo mi není známo. V níţe uvedené věci20 nebyl veden výslovně spor o dispozitivnost resp. kogentnost tohoto ustanovení, nicméně rozhodnutí popsaná podrobněji v oddíle zabývajícím se know.how nepřímo ukazují, ţe soudy k ustanovení § 674 ObchZ přistupují jako by kogentní bylo (posuzuje se soulad vkladu stanoveného smlouvou s § 674). Nicméně tato skutečnost je pravděpodobně spíše následkem toho, ţe nikdo v řízení dispozitivnost nenamítl a soud samotný se touto otázkou nezabýval (ač teoreticky měl, protoţe obsah práva není třeba 20

Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 7. srpna 2001,. sp. zn. 3 Cmo 448/99, resp. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 17. 12. 2002, sp. zn. 29 Odo 886/2002.

47

prokazovat), čemuţ nasvědčuje, ţe v odůvodnění není případná dispozitivnost nijak zmíněna. Pokud jde o předmět vkladu, tak u věcí, ať jiţ movitých či nemovitých nevznikají větší problémy. Z povahy věci vyplývá, ţe aby byla věc způsobilá poslouţit jako předmět vkladu (a tedy mohla být splněna vkladová povinnost) věc musí skutečně hmotně existovat, nebýt zcela zničena a nemít nulovou majetkovou hodnotu. Věc však můţe však být poškozená nebo nefunkční; zničením je v této souvislosti nutné rozumět úplnou destrukci hmotného substrátu. Na druhou stranu je třeba si uvědomovat, ţe u poškozených a nefunkčních věcí bude podstatně sloţitější odůvodnit vyuţitelnost pro podnikání. Nicméně moţné to je - např. autovraky mohou být vyuţitelné pro autoopravnu nebo servis (náhradní díly, oprava a následný prodej). Dále platí, ţe musí jít o majetkové hodnoty, s nimiţ můţe být disponováno (zejm. nemůţe jít o věci „extra commercium“) a jejich vklad musí být reálně moţné. Obdobné platí i pro jiné majetkové hodnoty, neţ věci. V praxi má problematika způsobilosti být předmětem právních vztahů spíše marginální význam a není pro tiché společenství specifická. Naopak, další tematické okruhy, např. problematika spojená s poskytnutím vkladu třetí osobou, nebo nevlastníkem vkladu jsou v praxi relativně frekventované a v tomto článku je jim níţe věnován samostatný oddíl v rámci popisu reţimu vkladu.

11.1.1 Know-how

Typickým případem vkladu jiné majetkové hodnoty je vklad know-how.. Pro řádně splnění vkladové povinnosti je zde dle mého názoru tichý společník povinen podnikatele seznámit se s obsahem know-how i zvolenou srozumitelnou formou (např. prostřednictvím datových nosičů, psaných dokumentů, ústním předáním) a umoţnit mu nerušené uţívání know-how po dobu trvání právního vztahu tichého společenství. Know-how také nemusí být předáno jednorázově při uzavření smlouvy, ale téţ během jejího trvání, pokud to bylo sjednáno. To koneckonců dobře odpovídá povaze know-how, které se mnohdy nedá zachytit na hmotném nosiči a jednorázově předat, ale spíše musí být předáváno dlouhodobým 48

procesem učení a předávání zkušeností (např. zaškolování zaměstnanců při zavádění nového výrobního procesu). Vkladem know-how se jiţ české soudy ve své rozhodovací činnosti musely zabývat21.

O obecné přípustnosti vkladů know-how panuje relativní konsensus. Součástí

materie sporu byla však neshoda, zda je přípustný vklad spočívající v know-how, jehoţ obsahem byly dle smlouvy obchodní kontakty na třetí podnikatele a všeobecné zkušenosti z podnikání v daném oboru. Nejvyšší soud se v rámci řízení o dovolání bohuţel výslovně touto otázkou nezabýval. Vrchní soud v Praze a Krajský soud v Českých Budějovicích, které o věci rozhodovaly v I. a II. stupni se však k tomuto problému vyjádřily. Předně se oba soudy se shodly v tom, ţe know-how jako takové předmětem vkladu můţe být, neboť spadá do kategorie jiných majetkových hodnot uvedené v § 674 odst. 1 ObchZ. Dále jiţ se názor soudů odlišoval. Zatímco krajský soud tvrdil, ţe obchodní kontakty a všeobecné zkušenosti je moţné do přípustného know-how začlenit, vrchní soud byl opačného názoru, zařadil know-how mezi práva průmyslového vlastnictví a definoval ho jako různé specifické výrobně technické, organizační, obchodní a jiné poznatky, z nichţ vyplývá předpoklad moţnosti dosaţení hospodářské výhody při podnikání a které nejsou obecně známé a představují určitou hodnotu, přičemţ tento vklad musí být od jeho vloţení veden jako hodnota v účetnictví podnikatele. Obchodní kontakty a všeobecnou zkušenost s podnikáním v tomto oboru pak soud prohlásil za neodpovídající této definici. Tento případ podle mého odráţí dosud ne zcela vyhraněné názory soudů v této oblasti a právní nejistotu, kterou to můţe způsobovat. Osobně se na rozdíl od vrchního soudu v citované věci domnívám, ţe know-how nelze řadit mezi práva průmyslového vlastnictví, nýbrţ do širší a benevolentnější kategorie práv duševního vlastnictví, coţ by mělo zapříčinit jiný a více tolerantní náhled na definici know-how. Také jsem nakloněn uplatňování větší míry smluvní svobody a domnívám se, ţe soudy by v obchodní sféře neměly nadbytečně zasahovat do svobodného projevu vůle podnikatele. Na druhou stranu i vklad know-how musí mít majetkovou hodnotu, jinak by nemohl splnit obecné podmínky kladené na vklad tichého společníka. Vklad nesmí slouţit 21

Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 7. srpna 2001,. sp. zn. 3 Cmo 448/99, resp. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 17. 12. 2002, sp. zn. 29 Odo 886/2002.

49

k obcházení zákona a být pouţit jako zástěrka ke zřízení tichého společenství bez vloţení skutečné majetkové hodnoty do podnikání podnikatele. Mělo by být tedy posuzováno spíše, zda je daná majetková hodnota způsobilá slouţit jako vklad tichého společníka, neţ zda skutečně tvoří know-how (z pohledu posuzování přípustnosti vkladu jsou důleţité výše uvedené referenční znaky a nikoliv pozice v rámci kategorizace práv duševního nebo průmyslového vlastnictví).

11.1.2 Osobní výkony

Sporné je, zda mohou být předmětem vkladu téţ různé osobní výkony. ObchZ stejně jako publikovaná judikatura zatím o této otázce mlčí. Odborná literatura obecně stojí spíše na názoru, ţe osobní výkony, resp. práce připustit nelze 22 nebo se k nim alespoň staví značně rezervovaně23 a z tohoto důvodu povaţuji velmi riskantní sjednávat osobní výkony jako součást vkladu tichého společníka. Interpretací právních předpisů lze ovšem dojít i k odlišnému závěru. Osobní výkony obecně totiţ mohou nepochybně splňovat obecná kritéria kladená na vklad tichého společníka uvedená výše v této stati a za absence zákazu lze předpokládat přípustnost takového vkladu. Domnívám se, ţe tedy lze v zásadě alespoň v teoretické rovině osobní výkony připustit za splnění následujících kumulativních podmínek: a) povaha konkrétních osobních výkonů vyhovuje obecným poţadavkům na vklad tichého společníka – tedy musí jít o právo podnikatele poţadovat osobní výkony, které skýtají skutečnou materiální výhodu nebo prospěch a které jsou vyuţitelné při jeho podnikání b) podnikatel neposkytuje za tyto osobní výkony jiné protiplnění, neţ jaké umoţňuje smlouva o tichém společenství (tedy zejména není podnikatelem poskytována mzda nebo jiná materiální výhoda) 22

ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: komentář, s.1315, shodně téţ ŠINDLER, P., Tiché společenství – dosud málo pouţívaná forma podnikání, Právní fórum 7/2005, s. 271 an., shodně téţ ELIÁŠ, K. Tiché společenství, Daňová a hospodářská kartotéka, 1994, č.9. 23 MAREK, K., Smlouva o tichém společenství, Bulletin Advokacie, 6/2008, s. 26 nebo BARTOŠÍKOVÁ, M., Smlouva o tichém společenství, Právní Rádce 7/1998, č.7 s. 36.

50

c) poskytování těchto osobních výkonů není v rozporu s jiným předpisem nebo jej neobchází24. Nejčastejším případem tohoto typu by bylo obcházení zákoníku práce za účelem dosaţení niţší úrovně ochrany „zaměstnanců“. Jistou slabou indikaci přípustnosti takových vkladů obsahuje prvorepublikové rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR25, ve kterém jsou jen na okraj zmíněny v odůvodnění mezi moţnými předměty vkladu také práce tichého společníka. Velmi opatrné a zdrţenlivé připuštění moţnosti vkladu spočívajících v činnosti tichého společníka nalezneme v komentáři k ObchZ od I. Pelikánové26.

11.2 Režim vkladu

Reţimem vkladu rozumíme souhrn pravidel kterými se řídí poskytnutí vkladu, nakládání s předmětem vkladu za trvání tichého společenství a jeho vrácení po ukončené právního vztahu. Základním ustanovením dotýkajícím se poskytnutí vkladu je § 674 odst. 3 ObchZ. Tato dispozitivní norma stanoví odlišný reţim vkladu podle toho, zda je jeho předmětem věc movitá, či nemovitá, právo nebo jiná majetková hodnota. Rozdílný reţim vkladu můţeme vyjádřit pro jednotlivé druhy vkladů přehledně takto: 1. nemovité věci - podnikatel získává oprávnění je uţívat po dobu existence smlouvy 2. movité věci – na podnikatele přechází vlastnické právo k věci a to okamţikem předání 3. právo - podnikatel je toto právo po dobu trvání smlouvy oprávněn vykonávat 4. jiné majetkové hodnoty – pro ně zákon ţádné pravidlo neobsahuje a pokud reţim vkladu výslovně nesjedná smlouva, je nutno ho vyvodit z povahy vkladu. Typicky půjde přenechání uţívacích práv. Zobecněním výše uvedeného lze dojít k závěru, ţe existují dva základní reţimy poskytnutí vkladu a to převod vlastnického práva (resp. jemu odpovídajících práv) k předmětu vkladu a přenechání uţívacího práva k předmětu vkladu. 24

Srovnej MAREK, K. Smluvní obchodní právo, kontrakty, 399 s. nebo DĚDIČ, J. a kolektiv, Obchodní zákoník, komentář, 1024 s. 25 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR Rc 3650/1924 ze dne 26.03.1924 sp. zn. Rv I 91/24. 26 PELIKÁNOVÁ, I., Komentář k zák.č. 513/1991(ASPI).

51

Je nutno mít na paměti, ţe strany smlouvy si mohou bez ohledu na druh předmětu vkladu vţdy sjednat odlišný reţim (zejména přechod vlastnictví namísto pouhého umoţnění uţívání nebo naopak), přičemţ jsou omezeny obdobně jako výše především tím, ţe tento způsob musí zajišťovat, aby se tichý společník vkladem reálně podílel na podnikání podnikatele. V opačném případě by byl obsah smlouvy v rozporu se základním ustanovením tohoto smluvního typu a smlouva by tedy mohla být stiţena neplatností. Nepřípustné v tomto smyslu mohou být zejména reţimy poskytnutí vkladu, které podnikateli neposkytnou ani uţívací práva k vkladu, ale jen nějakou niţší kategorii práv (v praxi se ovšem takové situace prakticky nevyskytují) nebo sice umoţní uţívání vkladu, ale pouze takovým způsobem, který činí vklad nepouţitelným pro podnikání podnikatele. Příkladem takové situace můţe být např. vklad tichého společníka spočívající v právu uţívání pozemků výhradně k zemědělským účelům poskytnutý podnikateli, který se nezabývá zemědělskou výrobou. Určitou výhodu vkladu uţívacích práv oproti vkladu vlastnického práva k věci zmiňuje Petr Šindler27, kdyţ upozorňuje na to, ţe takové věci nemouhou být zahrnuty do konkursní podstaty v případě kdy by na podnikatele byl prohlášen konkurs. Obdobně bude výhodnější postavení tichého společníka v případě, kdy bude na podnikatele vedena exekuce – věci ve vlastnictví tichého společníka bude moţné před výkonem rozhodnutí ochránit vylučovací ţalobou.

11.2.1 Vklad učiněný třetí osobou

Zatímco výše byla zmíněna obecná pravidla pro poskytování vkladu, nyní se budu věnovat některým speciálním případům. S tím, ţe zákon neurčuje, zda je třeba, aby tichý společník byl vlastníkem vkladu, se vypořádává uţ prvorepubliková judikatura 28 a to tak, ţe to potřeba není, zcela postačuje, učiní-li za něj vklad třetí osoba. V těchto případech je ovšem velmi vhodné zprostředkovaný 27 28

ŠINDLER, P., Tiché společenství – dosud málo pouţívaná forma podnikání, Právní fórum, 7/2005, s. 271 an. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR Rc 3650/1924 ze dne 26.03.1924, sp. zn. Rv I 91/24.

52

způsob sloţení vkladu zdokumentovat písemným potvrzením, neboť praxe ukázala značná úskalí v dokazování ve fázi jiţ vzniklého sporu. Nejde zpravidla ani tak o prokázání, ţe byl vklad poskytnut, zajištění k tomu dostačujících listin je dnes v obchodní praxi obvyklé a postačí i výpis z účtu prokazující platbu nebo potvrzení o předání. Problematické je v těchto případech zcela specificky to, ţe bez písemného potvrzení lze jen obtíţně prokázat, ţe šlo o vklad tichého společníka a ne např. o ústně uzavřenou smlouvu o půjčce mezi sloţitelem a podnikatelem, čímţ by vklad tichého společníka (který v těchto případech není zároveň sloţitelem vkladu) zůstal nesplacený 29. Za relativně spolehlivý důkaz v těchto situacích lze povaţovat konkludentní jednání podnikatele, který by vyplácel tichému společníku podíl na zisku, nebo mu jinak umoţňoval vyuţít jeho práv. Námitce dovolatele opírající se o to, ţe pohledávka byla zajištěna zajišťovacím instrumentem a tedy nemohlo jít o tiché společenství se bohuţel nejvyšší soud ve výše odkazovaném rozhodnutí30 vyhnul. Nicméně interpretací právních předpisů lze dospět k zvěru, ţe tichý společník má postavení obligačního věřitele a prostý fakt, ţe jeho pohledávka na vrácení vkladu můţe zaniknout krytím ztráty podnikatele, není způsobilý vyloučit zajištění této pohledávky a můţe způsobit jedině zánik dříve sjednaného a nějaký čas latentně existujícího zajištění. Vyčerpání vkladu je sice specifický způsob zániku pohledávky, nicméně není důvod spatřovat u něj odlišnosti pokud jde o jeho účinky na akcesorické závazky. Důkazní význam zajištění by bylo moţné spatřovat spíše v tom, ţe zajištění pohledávky tichého společníka na vrácení vkladu není v praxi obvyklé, nicméně vyloučeno není.

11.2.2 Vklad od nevlastníka

Otázka, zda můţe sám tichý společník (tedy nikoli třetí osoba-vlastník, jak je uvedeno v předchozím oddíle) vloţit vklad, který nevlastní, v judikatuře nebyla dosud příliš

29 30

Blíţe viz Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31.1.2008, sp. zn. 33 Odo 1603/2005. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31.1.2008, sp. zn. 33 Odo 1603/2005.

53

řešena. V tomto případě chybí výslovná úprava a tak se uplatní právní zásada princip „nemo plus iuris”31 podle níţ nikdo nemůţe převést na jiného více práv, neţ sám má. Obecně tedy dle mého názoru platí, ţe takový vklad provést nelze. Z tohoto pravidla však existuje několik významných výjimek. Nejprve bych rád zmínil případy ochrany třetích osob, kdy výše uvedená římskoprávní zásada můţe na základě právního předpisu ustoupit zásadě ochrany dobré víry. Další zvláštní pravidlo se týká věcí vypůjčených. Tyto lze podle současné judikatury učinit předmětem tichého společenství, jen pokud má tichý společník (současně v roli vypůjčitele) souhlas k přenechání věci k uţívání jiné osobě32 udělený půjčitelem vlastníkem. Z tohoto judikátu lze podle mého názoru vyvozovat, ţe obecně nevlastník můţe učinit vklad se souhlasem vlastníka věci. Další odchylku od obecného pravidla nemoţnosti vkladu od nevlastníka nalezneme v případech vkladu pronajaté věci. Nájemce má podle dispozitivního § 666 ObčZ právo bez souhlasu pronajimatele dát pronajatou věc do podnájmu. Uţívací vztahy, zaloţené smlouvou o tichém společenství, sice nemají

formu podnájmu (uţívání na základě

podnájmu je placené), nicméně ve světle judikátu zmíněného v předchozím odstavci a logického argumentu a maiori ad minus (smí-li podnájemce umoţnit třetí osobě uţívání placené, tím spíše smí umoţnit i uţívání zdarma) se domnívám, ţe lze připustit extenzivní výklad. Takto by tedy bylo moţné učinit i vklad tichého společníka i bez výslovného souhlasu vlastníka věci za podmínky, ţe bude smlouvou stanoveno, ţe podnikatel ze smlouvy o tichém společenství nenabude k oné věci vlastnictví, ale jen právo věc dočasně uţívat33 a za podmínky, ţe si pronajimatel nevyhradil právo udělit souhlas s přenecháním do uţívání třetí osobě nebo pro tento případ není souhlas vlastníka zákonem výslovně poţadován34.

31

Celé znění původně Ulpianovy právní zásady je „Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet”, tedy “Nikdo nemůže převést na jiného více práv, než kolik sám má”. 32 Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 4.9.2002, sp. zn. 22 Cdo 522/2001. 33 Smluvní úprava odlišná od dispozitivního § 674(3) ObchZ. 34 Viz např. § 719 odst. 1 ObčZ.

54

11.2.3 Vklad zastavené věci

Předmětem vkladu můţe být také věc, která je předmětem zástavního práva, pokud to v daném případě okolnosti umoţňují, tedy zejména v případech, kdy nedochází k předání zastavené věci věřiteli. Zmiňme například nemovitosti evidované v katastru nemovitostí nebo zástavní právo evidované v notářském rejstříku zástav. Za této situace je v zásadě moţné poskytnutí vkladu spočívajícího v uţívacím právu i převodu vlastnictví. Vţdy je ale třeba mít na paměti, ţe většina zástavních smluv k obsahuje doloţku o povinnosti vlastníka vyţádat si souhlas zástavního věřitele k převodu vlastnického práva k zastavené věci, její podstatné změně, nakládání které můţe vést ke sníţení hodnoty apod. sankcionovaný zpravidla citelnou smluvní pokutou.

11.2.4 Vyčerpání vkladu, dodatečná vkladová povinnost

Vklad tichého společníka na rozdíl od vkladů společníků obchodních společností není v průběhu času v zásadě neměnný co do jeho výše. Vklad tichého společníka se totiţ v souladu s § 677 ObchZ zkracuje o podíl na ztrátě a opětovně doplňuje o podíl na zisku. Konstrukce umenšování a doplňování vkladu funguje výborně u peněţitých vkladů. Aby byla pouţitelná i u nepeněţitých vkladů, musí být tyto vklady oceněny (ne však nutně znaleckým posudkem, pro tento účel v obvyklých případech zcela postačí ocenění dohodou stran uvedené ve smlouvě 35 a o podíl na ztrátě se tak zkracuje tato hodnota. Vyčerpáním vkladu (jeho hodnota klesne na nulu) dojde k jeho zániku a tím také k zániku účasti tichého společníka na podnikání (§ 679 odst. 1 písm. c) ObchZ – „dosáhne-li podíl tichého společníka na ztrátě výše jeho vkladu“). Dané ustanovení je kogentní, vyčerpáním vkladu tedy účast na podnikání vţdy končí a není moţné sjednat, ţe se např. automaticky obnoví v příštím období, kdy by tichý společník měl nárok na podíl na zisku. Podle mého však není vyloučena moţnost v tomto případě zachovat účast doplatkem tichého společníka, kterým by došlo ke zvýšení vkladu tak, ţe zůstane po úhradě ztráty 35

Srovnej podstatné části smlouvy.

55

alespoň jeho část zachována. Pokud není sjednáno jinak, není tichý společník povinen vklad ţádným způsobem doplňovat ani doplácet část podílu na ztrátě, která přesáhla hodnotu vkladu (dispozitivní § 677 odst. 2 ObchZ). Poněkud sloţitější je otázka osudu předmětu vkladu po vyčerpání jeho hodnoty. Pokud jde o věci, k nimţ přešlo na podnikatele vlastnické právo, je vcelku nesporné, ţe zůstanou v jeho vlastnictví (podnikatel není povinen vyčerpaný vklad vracet) Pochopitelně není vyloučena ani moţnost tichého společníka je odkoupit zpět, samotným peněţitým uhrazením podílu na krytí v ztráty by ovšem došlo pouze k zachování účasti tichého společníka a vklad by byl eventuelně vrácen po jeho ukončení. V ostatních případech se dostáváme do problémů. Bylo-li například jako vklad přenecháno pouhé uţívání věci, nemůţe na podnikatele vyčerpáním vkladu přejít vlastnické právo k věci. Ukončení účasti společníka vyčerpáním vkladu bez dalšího by znamenalo jen další ztrátu pro podnikatele v podobě nemoţnosti dále uţívat vklad, ale k úhradě ztráty by tím nedošlo. Jednou z moţností řešení je, ţe mezi společností a tichým společníkem bude o vypořádání uzavřena dohoda a dojde např. k finančnímu vyrovnání. Co však činit v případě, kdy k dohodě nedojde? Domnívám se, ţe je nutno postupovat pomocí analogie k „propadnutí“ vlastnického práva k předmětu vkladu. Místo vlastnického práva by ovšem zůstalo podnikateli právo uţívací, měl by tedy být oprávněn k uţívání věci po dobu po kterou mu uţívání původně měla umoţnit smlouva o tichém společenství, pokud byla sjednána na dobu určitou. Pokud však byla smlouva sjednána na dobu neurčitou, stojíme před problémem. Umoţnit trvalé uţívání podnikateli by bylo přiznáním více práv, neţ mu náleţí, neboť podle § 674 odst. 3 ObchZ by uţívací právo i u smlouvy na dobu neurčitou zaniklo jejím ukončením (např. výpovědí). Jednoznačné řešení podle mne neexistuje, pokud bych se měl touto otázkou zabývat ve fázi řešení sporu, pohyboval bych se patrně v rovině přiznání uţívacího práva na dobu přiměřenou podle okolností konkrétního případu. Jistý význam má také otázka, zda hodnota vkladu můţe být vyšší, neţ je původní hodnota a to aţ do výše nevyplacených podílů na zisku. Pokud bychom totiţ připustili, ţe nevyplacený podíl na zisku přesahující základní výši vkladu je součástí vkladu, bylo by moţné vklad o tuto částku opětovně sníţit při úhradě ztráty. 56

Ustanovení § 677 odst. 1 ObchZ nám neřeší tuto otázku výslovně, kdyţ hovoří jen o tom, ţe „O podíl na zisku v dalších letech se sníţený vklad zvyšuje a nárok na podíl na zisku vzniká společníku po dosaţení původní výše vkladu.“ Osobně se domnívám, ţe je vhodné zvolit výklad, který neumoţňuje podnikateli postihnout právem na úhradu ztráty nevyplacený podíl na zisku, který přesahuje základní výši vkladu. Nelze totiţ podle mě odůvodnit rozdílný reţim pro podíl na zisku, který vyplacen byl a podíl na zisku, který vyplacen být mohl, ale nebyl. Navíc i citované ustanovení hovoří výslovně o zvyšování sníţeného vkladu, coţ se zdá vylučovat zvyšování nesníţeného vkladu. Úprava je v tomto případě dispozitivní, lze tedy sjednat odlišná pravidla.

57

12. Ukončení smlouvy 12.1 Ukončení účasti podle § 679 odst. 1

Jedním z projevů dynamické stránky institutu tichého společenství je právě ukončení smlouvy. Obchodní zákoník obsahuje pro tento právní nástroj speciální úpravu a to v § 679 odst. 1. Co do obsahu § 679 ObchZ hovoří o zániku účasti tichého společníka na podnikání, nikoli přímo o ukončení smlouvy. Jak jiţ bylo výše uvedeno, domnívám se, ţe je zde nutno poloţit rovnítko mezi zánik účasti na podnikání a zánik smlouvy ve smyslu § 681 ObchZ a nepřikládat této teminologické odlišnosti právní následky. Tichý společník tedy vrácení svého vkladu můţe poţadovat jiţ po zániku své účasti na podnikání bez nutnosti zabývat se, zda tím skutečně došlo i k zániku smlouvy. Blíţe se otázkám vrácení vkladu po zániku účasti věnuji v samostatném oddíle této práce. Dále uvedené ustanovení obsahuje především výčet jednotlivých důvodů zániku účasti na podnikání. Tento výčet má demonstrativní povahu a obsahuje především speciální důvody pro zánik účasti tichého společníka, zatímco obecné důvody zániku závazků uvedené v obchodním a občanském zákoníku nejsou (aţ na zánik uplynutím času v případě smluv uzavřených na dobu určitou) uvedeny. Účast tichého společníka na podnikání zaniká podle § 679 odst. 1 ObchZ z těchto důvodů: 1) uplynutím doby, na kterou byla uzavřena (byla-li předmětná smlouva uzavřena na dobu určitou) 2) výpovědí, nebyla-li smlouva sjednána na dobu určitou - výpovědní lhůta běţí v délce sjednané ve smlouvě. Pokud smlouva výpovědní lhůtu neobsahuje, pouţije se její podpůrné stanovení v § 679 odst 2, podle kterého je třeba smlouvu vypovědět nejpozději 6 měsíců před koncem kalendářního roku. Účast pak zanikne ke konci tohoto kalendářního roku. Tato úprava koresponduje s klasickou koncepcí výpočtu podílu na zisku za období jednoho roku na základě řádné účetní závěrky. V případě, ţe smlouva počítá s jiným obdobím pro výpočet podílu na zisku nebo podnikatel vyuţil moţnosti

58

stanovi počátek obchodního roku odlišně od roku kalendářního, je vhodné určit výpovědní lhůtu jiným způsobem. Ustanovení § 679 odst 1 neumoţňuje výpověď u smluv sjednaných na dobu určitou a vzhledem k jeho kogentní povaze odlišné smluvní ujednání není přípustné. Naopak, podle úpravy platné do 31.12.2000 bylo moţné sjednat výpověď i v případě uzavření smlouvy na dobu určitou. 3) dosáhne-li podíl tichého společníka na ztrátě výše jeho vkladu – tímto se vklad tichého společníka vyčerpá a zanikne tak ekonomický důvod trvání tichého společenství, s čímţ zákonodárce správně spojuje také zánik právního vztahu 4) ukončením podnikání na něţ se smlouva vztahuje - toto ustanovení myslí zejména na situace, kdy podnikatel sice dále existuje, ale nevykonává podnikatelskou činnost. Pro tyto účely je vhodné ve smlouvě upřesnit, co přesně se rozumí tímto ukončením podnikání, neboť se jedná o obecný termín otevřený rozličným metodám výkladu. Domnívám se, ţe bez dalšího za ukončení podnikání nelze povaţovat pouhou změnu předmětu podnikání. Zato zánik podnikatele bez právního nástupce s sebou nese zároveň i zánik podnikání. Další diskutabilní otázkou by mohlo být, zda sem lze podřadit situaci, kdy podnikatel pouze fakticky přestane vyvíjet činnost. Osobně se domnívám, ţe za určitých podmínek (dlouhodobost a úplnost) je to důvod pro zánik účasti. Bylo by však vhodné, aby se této věci podrobněji věnovala judikatura. Případ, kdy podnikatel ztratí podnikatelské oprávnění také způsobuje zánik účasti podle tohoto ustanovení. 5) prohlášením konkursu na majetek podnikatele nebo zamítnutím návrhu na prohlášení tohoto konkursu pro nedostatek majetku - § 679 písm. e) 6) prohlášením konkursu na majetek tichého společníka, ustanovení § 148 odst. 3 o prohlášení konkursu na majetek jediného společníka obchodní společnosti se pouţije přiměřeně

Výše stanovené způsoby zániku účasti na podnikání jsou stanoveny kogentně36. Je otázkou, zda je to skutečně ve všech případech na místě. U zániku prohlášením konkursu na

36

§ 263 odst. 1 ObchZ

59

majetek tichého společníka nebo podnikatele, ukončením podnikání či uplynutím doby se zdá být imperativní charakter ustanovení v pořádku v pořádku. Za jiných okolností ovšem kogentní povaha § 679 odst. 1 můţe způsobovat neţádoucí důsledky. Tato úprava stranám smlouvy totiţ zabraňuje v některých ujednáních, která mohou mít racionální opodstatnění, například sjednání výpovědi i pro smlouvy uzavřené na dobu určitou. Také moţnost smluvního stanovení povinnosti nebo práva tichého společníka doloţit vklad v případě jeho vyčerpání na krytí ztráty je tímto do značné míry zpochybněna, ačkoliv je takováto klauzule patrně na základě extenzivného výkladu patrně nadále udrţitelná. Je třeba znovu upozornit na to, ţe na seznam kogentních ustanovení v § 263 odst. 1 ObchZ se ovšem tento odstavec dostal aţ novelizací učiněnou zákonem č. 370/2000 Sb., s účinností k 1. 1. 2001. Do té doby bylo moţno platně ve smlouvě sjednat odlišné důvody zániku smlouvy. Blíţe viz například rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. února 2003 sp. zn. 32 Odo 340/2002, který uznal, ţe i smlouvu sjednanou na dobu určitou lze platně vypovědět, byla-li tato moţnost sjednána ve smlouvě. Právním následkem zániku účasti na podnikání je jednak skutečnost, ţe tichý společník od tohoto okamţiku ztrácí právo na podíl na zisku a pozbývá povinnost podílet se na úhradě ztráty za období počínaje zánikem účasti. Tichý společník také pozbývá kontrolní oprávnění vůči podnikateli (tím ovšem není dotčeno jeho právo nahlíţet do obchodních listin vyhotovených před ukončením smlouvy – tyto osvědčují skutečnosti podstatné pro výpočet podílu na zisku za období, kdy ještě existovala jeho účast na podnikání). Ručení za závazky podnikatele zásadně trvá i nadále v případech kdy jiţ vzniklo v podobě konkrétního ručitelského závazku, nemůţe však nově vznikat jako zajištění dalších závazků podnikatele sjednaných aţ po zániku účasti na podnikání. Dále dochází k vypořádání mezi podnikatelem a tichém společníkem a to vrácením vkladu umenšeného o podíl na ztrátě a případně výplatou podílu na zisku. Vypořádání po zániku účasti je věnován samostatný oddíl této práce.

60

12.2 Další důvody zániku účasti na podnikání

Jak bylo jiţ výše zmíněno, výčet v § 679 odst. 1 ObchZ je pouze demonstrativní. Kromě výše uvedeného můţe tiché společenství zaniknout také těmito způsoby37: 

dohodou stran o zrušení smlouvy podle § 570 OZ



zmařením účelu smlouvy podle § 356 a násl. ObchZ



odstoupením od smlouvy, ať jiţ sjednaným ve smlouvě nebo stanoveným zákonem



zánikem právnické osoby - podnikatele bez právního nástupce – nejpozději zánikem právnické osoby dochází téţ k ukončení podnikání, a proto dle některých autorů nejde o samostatný způsob zániku tichého společenství38,



zánikem právnické osoby - tichého společníka bez právního nástupce



soudním zrušením podle § 679a ObchZ – více pozornosti bude tomuto důvodu zániku účasti na podnikání věnováno v následujícím oddíle



z jakýchkoli dalších důvodů sjednaných ve smlouvě – nejčastějí vázáním dalšího trvání smlouvy na podmínku

Co do právních následků jsou tyto důvody zániku účasti na podnikání zcela rovnocené s případy zániku podle § 679 odst. 1 ObchZ.

12. 3 Soudní zrušení závazků ze smlouvy

Ustanovení § 679a umoţňuje, aby soud zrušil závazky ze smlouvy o tichém společenství na návrh z důleţitých důvodů. Zrušení je přípustné bez ohledu na to, zda se jedná o smlouvu uzavřenou na dobu určitou nebo na dobu neurčitou. Jak napovídá jiţ číslo tohoto ustanovení, součástí obchodního zákoníku se tento institut stal aţ později novelizací. Jak uvádím podrobněji v oddíle o vývoji úpravy tichého

37 38

Výčet částečně převzat z DĚDIČ, J. a kolektiv, Obchodní zákoník, komentář DĚDIČ, J. a kolektiv, Obchodní zákoník, komentář

61

společenství, stalo se tak tzv. harmonizační novelou k 1.1.2001. Jeho obsah má svůj původ v čl. 262 OZO, který umoţňoval rozvázání tichého společenství soudem z váţných důvodů. Současná úprava hovoří jako o podmínce pro vyslovení soudního zrušení o “důleţitých důvodech”, nijak je ovšem dále nespecifikuje. Naplnění tohoto obecného pojmu konkrétním obsahem tak bude v kaţdém jednotlivém případě záviset na úvaze soudu (a na výmluvnosti argumentace stran sporu). Publikovaná judikatura k tichému společenství, která by tuto obsah tohoto pojmu blíţe ozřejmila není bohuţel k dispozici a dostupná literatura se jí dosud také spíše vyhýbá. Ačkoliv Beckův komentář39 sem řadí některé ekonomické příčiny (váţná ekonomická situace na straně tichého společníka), osobně se domnívám, ţe právě tuto kategorii důvodů je třeba přijímat jen velmi opatrně, neboť rozhodovací činnost soudů nemůţe nahrazovat zváţení ekonomického rizika, které musí smluvní strany podstoupit při uzavírání kontraktu. Přesto bych případy ohroţení nebo zmaření investice z důleţitých důvodů zcela nevylučoval. Podle mého je třeba v tomto případě rozlišovat zda dochází k ohroţení investice tichého společníka z důvodů které spadají do “obchodního rizika” nebo zda se tak děje z důvodů protiprávních. Jako konkrétní příklady situací, kdy se o důleţité důvody jedná, uvádím případy kdy například došlo nebo dochází k porušení povinností statutárních orgánů jednat v nejlepším zájmu společnosti, probíhá protiprávní převádění majetkových hodnot ze společnosti ven nebo byl spáchán významný trestný čin v souvislosti s podnikáním. V mnoha případech se jeví rychlejší a snazší cesta odstoupení – například podle § 345 ObchZ (podstatné porušení smlouvy), podle § 356 ObchZ (zmaření účelu smlouvy) nebo v případech stanovených smlouvou. Pokud by však tato moţnost nebyla v konkrétním případě přípustná nebo by ji oprávněná strana z jakéhokoli důvodu nechtěla nebo nemohla vyuţít, nebrání nic pokusit se tyto skutečnosti podřadit pod pojem důleţité důvody. Co se týče důsledků soudního rozhodnutí, domnívám se, ţe by měly být zásadně stejné jako v případě zániku účasti na podnikání podle § 679 odst. 1 ObchZ a to i přes to, ţe zákonodárce zde pouţívá odlišný termín - zrušení závazků ze smlouvy. Obdobný závěr sdílí

39

ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kolektiv, Obchodní zákoník: komentář, str. 1358.

62

také většina odborné literatury 40. Soudním zrušením závazků ze smlouvy tedy dochází vzhledem ke konstitutivní povaze rozhodnutí účasti tichého společníka na podnikání a s ní spojených práv a povinností ze smlouvy s účinností od nabytí právní moci rozhodnutí (ex nunc). Návrh na vyslovení rozhodnutí podle § 679a ObchZ můţe bezpochyby podat jak tichý společník, tak i podnikatel 41. Zákon však výslovně neuvádí, zda je oprávněna se toho domáhat pouze smluvní strana nebo za určitých podmínek i třetí osoba. Z povahy věci vyplývá, ţe v drtivé většině případů o smluvní stranu skutečně půjde. Za předpokladu, ţe by ovšem skutečně existoval důleţitý důvod u třetí osoby (například věřitel podezřívající smluvní strany, ţe pouţívají institut tichého společenství ke zkrácení jeho pohledávky), bylo by moţné o přípustnosti takového návrhu rovněţ uvaţovat (ačkoliv ve většině případů bude třetí osoba mít k dispozici lepší právní nástroje neţ návrh podle § 679a). Mám-li zhodnotit daný institut, musím konstatovat, ţe z mého pohledu existence takovéhoto ustanovení eroduje právní jistotu stran a degraduje jimi ve smlouvě projevenou vůli, coţ je ještě zvýrazněno obecností a neurčitostí pojmu „důleţité důvody“. Soudní zásah do vůle stran můţe v tomto případě také znamenat přenos obchodního rizika na jiný subjekt “vrchnostenským aktem” a poškození smluvní strany, která jedná v důvěře v obsah smlouvy. Zdravou míru skepse k tomuto institutu vyhádřil také K.Marek 42, kdyţ uvedl, ţe je otázkou, nakolik bude tato úprava proveditelná tak, aby např. nebyl eventuálně dříve zkonzumován vklad tichého společníka, neţ dojde ke zrušení závazků. Tento problém je zvláště významný, pokud důvod pro který mají být závazky zrušeny spočívá v ohroţení vkladu tichého společníka. Obvyklý nástroj, jak tomuto problému čelit – předběţné opatření – je navíc v tomto případě obtíţně pouţitelný s ohledem na to, ţe předmětem řízení je zrušení závazků ze smlouvy. Obdobně také u smluv uzavřených na dobu určitou můţe před samotným provedením zrušení dříve dojít k zániku uplynutím doby. Pozoruhodné je téţ to, ţe § 679a nenajdeme na seznamu kogentních ustanovení (§ 263 odst.1 ObchZ), strany tedy mohou jeho aplikaci vyloučit smluvním ujednáním. V praxi 40

MAREK, K. Smlouva o tichém společenství, Právní Rádce 7/2007, str. 11 Shodně ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kolektiv, Obchodní zákoník: komentář, str. 1358. 42 MAREK, K. Smlouva o tichém společenství, Právní Rádce 7/2007, str. 11. 41

63

se dispozitivnost ovšem příliš nevyuţívá, lze spekulovat o tom, ţe mezi důvody bude i zmíněná neobvyklost moţnosti vyloučit aplikaci ustanovení o právu soudu zrušit závazek ze smlouvy.

12.4 Vrácení vkladu a vypořádání

Po ukončení smlouvy o tichém společenství, resp. účasti tichého společníka je třeba provést mezi stranami majetkové vypořádání. Toto vypořádání v sobě zahrnuje vrácení vkladu sníţeného o podíl na úhradě ztráty a zvýšeného o dosud nevyplacené podíly na zisku. Vklad se takto můţe sníţit nejníţe na nulu, čímţ se vyčerpá, nemůţe však dosáhnout záporné hodnoty. Horní hranice pro výši vraceného vkladu není stanovena a je dána součtem jeho hodnoty a nevyplaceného zisku. V právních vztazích týkajících se vrácení vkladu vystupuje podle § 681 ObchZ tichý společník jako věřitel a podnikatel jako dluţník (je-li co vracet). Tichý společník nemá oproti ostatním věřitelům podnikatele o nic výhodnější postavení a jeho pohledávka nemá přednostní povahu. Povinnost vrátit vklad upravený o podíl tichého společníka na výsledku hospodaření podnikatele je zakotvena v kogentním § 680 ObchZ a nelze ji tedy smluvně modifikovat. Vyloučena jsou především ujednání, která by vrácení vkladu vylučovala, činila je fakultativním, omezovala je na pouhou část vkladu, nahrazovala vrácení vkladu jiným plněním (např. vypořádacím podílem z majetku podnikatele) nebo stanovila odlišná pravidla pro kvantifikaci výše vráceného vkladu. Pro tyto případy není rozhodné, zda by smluvní úprava zvýhodňovala tichého společníka nebo podnikatele, zákaz odchylných ujednání působí oboustranně. České soudy se setkaly s případem, kdy smlouva o tichém společenství stanovila, ţe po skončení smluvního vztahu je podnikatel namísto vrácení vkladu povinen poskytnout tichému společníku peněţité nebo nepeněţité plnění v hodnotě odpovídající procentuálnímu podílu z obchodního majetku podnikatele. Na tento případ se vztahovala úprava tichého společenství platná v roce 1993, kdy ještě nebyl § 680 ObchZ uveden na seznamu

64

kogentních ustanovení. Otázkou se zabýval Vrchní soud v Praze43, který toto ustanovení smlouvy prohlásil za neplatné z důvodu rozporu se zákonem, obcházení zákona, rozporu s dobrými mravy a výkonu práva v rozporu se zásadou poctivého obchodního styku. Ve sporu bylo později podáno dovolání, ale Nejvyšší soud je odmítl jako nepřípustné. V odůvodnění44 se však problematikou alespoň zevrubně zabýval a potvrdil, ţe argumentace Vrchního soudu rozporem s dobrými mravy je formálně-právně bez vad, ačkoliv se nezabýval otázkami skutkové povahy. Osobně se dívám na důvody neplatnosti, které Vrchní soud uvedl z části poněkud skepticky. Rozpor se zákonem dle mého vylučuje skutečnost, ţe ustanovení § 680 bylo v době rozhodné pro tento případ skutečně dispozitivní (byť Nejvyšší soud správně poukazuje na to, ţe někteří tehdejší autoři 45 tvrdili opak). Rovněţ konstrukce obcházení zákona není příliš přesvědčivá. Akceptovatelná je však snaha soudů překlenout dispozitivnost pomocí rozporu s dobrými mravy nebo výkonu práva v rozporu se zásadou poctivého obchodního styku. V daném případě skutečně rozpor s uvedenými zásadami vzniká - povinnost vyplatit podíl 60% z majetku podnikatele má likvidační účinek a jeho výše více neţ stonásobně překročila původní vklad tichého společníka. Právě tudy by se podle mě měla ubírat argumentace ve věcech, které mají být rozhodnuty ještě podle staré právní úpravy. Samotné vrácení vkladu se potýká obdobnými potíţemi, jako nastávají při vyčerpání vkladu, ovšem situace je o něco snáze řešitelná. Problém nečiní vrácení vkladu, který není umenšen podíly na krytí ztráty – zde dojde jednoduše ke zpětnému převodu vlastnického práva nebo ukončení uţívání, které můţe být také provázeno předáním vkladu nebo např. hmotného nosiče předmětu duševního vlastnictví. V případech, kdy vklad spočíval v činnosti tichého společníka je taková činnost ukončena. Poněkud sloţitější mohou být případy, kdy jsou součástí vkladu některá specifická práva duševního vlastnictví. V těchto případech je vhodné sjednat jiţ ve smlouvě podmínky pro ukončení účasti, neboť např. jednou získané know-how je prakticky nemoţné vrátit.

43

Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 23.02.2004, sp.zn. 3 Cmo 55/2003. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze 31.07.2007 dne sp.zn. 32 Cdo 2357/2007. 45 BARTOŠÍKOVÁ, M., Smlouva o tichém společenství, Obchodní právo, 5/1998, str. 2. 44

65

Nesnadné je také vrácení nepeněţitého vkladu umenšeného o podíl na krytí ztráty. V zásadě nejvhodnější je řešit vzniklou situaci dohodou nebo stanovením konkrétních pravidel jiţ ve smlouvě o tichém společenství např. tak, ţe tichému společníkovi je vrácen celý vklad poté, co uhradí v hotovosti podíl na ztrátě. Jinak je nutné situaci řešit dle konkrétních okolností případu – např. vrácením části vkladu apod. Z temporálního hlediska ObchZ zvolil koncepci, kdy se při vypořádání nepřihlíţí k tomu, které ochody byly ovlivněny vkladem, ale které obchody byly realizovány (a splaceny) za období platnosti smlouvy o tichém společnosti. Poslední podíl tichého společníka na zisku se tak vyplácí za fixní období a na obchody, které budou dokončeny aţ po ukončení účasti se jiţ nebere zřetel. Toto řešení je sice moţná méně přesné, nicméně mnohem snazší po realizační stránce a osobně mi připadá jako rozumnější varianta (dokazování, které obchody byly ovlivněny vkladem tichého společníka by bylo neúnosné). Den zániku tichého společenství (rozhodný den) můţe připadnout na poslední den období, za které je podíl na zisku splatný (tak tomu bude často u výpovědi nebo uplynutí doby trvání smlouvy), ale také nemusí (tak tomu bude např. v případě zániku v důsledku prohlášení konkursu). Pokud nastane druhá moţnost, můţe být pro podnikatele obtíţnější vyčíslení podílu tichého společníka na zisku, neboť k tomuto dni obvykle neuzavírá účetní dokumenty. Jde však pouze o technickou překáţku, kterou lze za vynaloţení rozumného úsilí překonat.

66

13. Tiché společenství v mezinárodním právu soukromém

Jako většina právních institutů má i tiché společenství nejen vnitrostátní, ale téţ mezinárodní rozměr. Zatímco mezinárodní právo veřejné si tichého společenství příliš nevšímá, otázky řešené mezinározním právem soukromým (MPS) jsou z pohledu této práce podstatné. Úprava MPS bude pouţitelná v případě, ţe vztah tichého společenství obsahuje mezinárodní prvek. Relevantním mezinárodním prvkem rozumíme skutečnost, ţe právní vztah ve významné míře překračuje hranice jednoho státu. Hodnocení toho, co lze povaţovat za mezinárodní prvek se v praxi jednotlivých států liší – např. anglosaské právní systémy zpravidla jako mezinárodní prvek vnímají volbu práva ve vztahu mezi dvě subjekty se stejnou příslušností, zatímco kontinentální systémy toto odmítají a pravidelně takovou volbu zakazují46. V dosahu českého právního řádu půjde především o situaci, kdy smluvní strany smlouvy o tichém společenství mají sídlo, resp. místo podnikání, popř. bydliště, jdeli o nepodnikatele, v odlišných státech. Naopak samotná skutečnost, ţe část podnikatelských aktivit, na kterých se tichý společník účastní, se nachází v zahraničí, mezinárodní prvek nezakládá. Normy MPS budou v souvislosti s tichým společenstvím slouţit především při určování práva, které je rozhodné pro smlouvu (kolizní problematika) a při určování sudiště v případě sporu (stanovení fóra). Pro určení sudiště není povaha tichého společenství významná, postupovat se bude stejně, jako v ostatních případech (respektování prorogační dohody, jinak nejčastěji sídlo ţalované strany, případně místo plnění). O něco zajímavější je uţ otázka hledání rozhodného práva. Prameny MPS, které se v tomto případě pouţijí jsou Římská úmluva, případně Zákon o mezinárodním právu soukromém (ZMPS). Předpisy MPS nezmiňují zpravidla tiché společenství jako takové a upravují je pospolu s ostatními obligačními vztahy. Rozbor kolizních otázek závazků poskytuje sám o

46

ROZEHNALOVÁ, N., TÝČ, V., Evropský Justiční prostor (v civilních otázkách), str. 45-46.

67

sobě dostatek materiálu na samostatnou publikaci, zmíním zde tedy jen řešení těch nejzákladnějších otázek v rozsahu potřebném pro práci tohoto typu. Reţim Římské úmluvy nahrazuje kolizní úpravu v ZMPS a pouţije se jak v případě, ţe obě smluvní strany mají sídlo/bydliště/místo podnikání v členském státě společenství, tak i v případech, kdy je tomu tak i jen u jedné ze smluvních stran 47. V v těchto případech se římská úmluva pouţije přednostně před národní úpravou (ZMPS). Před její aplikací je však nutné vyřešit ještě kvalifikační otázku povahy tichého společenství. Římská úmluva totiţ sama ze svého rozsahu v čl. 1 odst. 2 písm. e) vylučuje problematiku závazků uvnitř obchodních společností. V českém právním řádu tiché společenství nemá povahu právnické osoby ani účasti na právnické osobě, Římská úmluva je tedy zásadně aplikovatelná. Při aplikaci jiného práva na kvalifikační otázku ovšem můţe být situace opačná. Jakým způsobem se tedy určí rozhodné právo? Předně bychom měli uvést, ţe Římská úmluva v čl. 3 akceptuje volbu práva smluvními stranami – provedenou nejčastěji doloţkou ve smlouvě (např. „Tato smlouva a veškerá práva a povinnosti z ní vyplývající se řídí právním řádem České republiky“). Existence volby práva je u smluv o tichém společenství s mezinárodním prvkem takřka bezvyjímečným pravidlem, níţe popsaná kritéria podpůrného určení rozhodného práva se tedy v praxi příliš často neuţívají. Základní kritérium, které Římská úmluva pouţívá pro určení rozhodného práva v případě, ţe jej strany samy neurčily je podle čl. 4 právo státu, se kterým smlouva prokazuje nejuţší spojení. K usnadnění výkladu tohoto obecného pojmu stanoví úmluva, ţe se za něj zpravidla povaţuje právo státu sídla, bydliště nebo místa podnikání strany, která poskytuje charakteristické plnění ze smlouvy. Zatímco například u kupní smlouvy je charakteristické plnění snadné určit (je jím předání koupené věci a převod vlastnického práva), u smlouvy o tichém společenství je to obtíţnější, neboť na jedné straně je poskytován vklad, na druhé straně podíl na zisku, přičemţ obojí dohromady vytváří charakter tichého společenství. Z tohoto důvodu se domnívám ţe se uvedená domněnka nepouţije (v souladu s čl. 4 odst.5) a nejuţší spojení smlouva prokazuje se státem místa podnikání podnikatele. 47

ROZEHNALOVÁ, N., Týč, V., Evropský Justiční prostor (v civilních otázkách), str. 36.

68

Dále je třeba se vypořádat s čl. 4 odst. 3 ŘÚ, který stanoví, ţe pokud je plněním věcné právo k nemovitosti, pak se pouţije právní řád polohy této nemovitosti. Pod tento případ by bylo moţné podřadit situaci, kdy vkladem tichého společníka je vlastnické právo k nemovitosti. V případě tichého společenství ovšem lze očekávat, ţe bude naplněna výjimka podle druhé věty čl. 4 odst. 5 ŘÚ a zpravidla se i tyto smlouvy budou řídit právem státu místa podnikání podnikatele. V této souvislosti je třeba pamatovat na to, ţe volba práva i podpůrně právní řád se vztahuje jen na tzv. „obligačního statut“ a z tohoto důvodu se další okruhy práv a povinností jako tzv. věcně-právní účinky, osobní statut stran, platnost smlouvy nebo některé odpovědnostní vztahy se mohou řídit jiným právním řádem na základě ustanovení specializovaných zákonných kolizních norem48. V těchto věcech můţe dojít k pouţití ZMPS, pokud Římská úmluva neobsahuje příslušnou úpravu nebo vylučuje svou působnost (např. právní způsobilost smluvních stran). Dále je potřeba poznamenat, ţe dne 17.12.2009 nabývá účinnosti nařízení Řím I, které nahrazuje Římskou úmluvu. Co do obsahu přináší nařízení spíše dílčí změny, fundamentální problematika, kterou zde probíráme zůstane prakticky nezměněna. Některá pravidla s mezinározním dosahem obsahuje také přímo ObchZ a to v hlavě III. ObchZ (Zvláštní ustanovení pro závazkové vztahy v mezinárodním obchodu). Tato úprava ovšem nestanoví ţádná speciální pravidla o smlouvě o tichém společenství a řeší spíše dílčí problémy závazků obecně – pravidla pro určení měny, ve které je závazek plněn, pravidla pro směnný přepočet, odkaz na zvyklosti zachovávané v mezinárodním obchodě atp. Ekonomicky významná můţe být pro konkrétní smlouvu měnová doloţka fixující směnný kurs k určitému datu sjednaná podle § 744 ObchZ, pro kterou platí, ţe ji lze v tichém společenství uzavřít stejně jako v jakémkoli jiném obchodním závazkovém vztahu.

48

Blíţe viz KUČERA, Z., Mezinárodní právo soukromé, str. 297-302.

69

14. Komparace se slovenskou právní úpravou

Slovenská regulace tichého společenství vychází ze stejného základu jako česká – ze znění obchodního zákoníku, který vznikl v době federativního československého státu. Dá se tak říci, ţe česká a slovenská legislativa měly stejnou startovní čáru, dál se ovšem rozběhly kaţdá jiným směrem. V této kapitole se budeme věnovat těm odlišnostem obou institutů, které mají právní význam a jsou zajímavé z pohledu českého práva. Komparace českého a slovenského reţimu institutu tichého společenství můţe být uţitečná nejen z abstraktního hlediska zkoumajícího moţný další vývoj právní úpravy, ale můţe mít i přímý praktický význam, zejména v případech obchodních vztahů s relevantním mezinárodním prvkem, kdy je stranám umoţněno zvolit si právní řád, kterým se bude smlouva řídit a je tak moţné vybrat si jako rozhodné právo to, které lépe reflektuje úmysly stran a méně svazuje jejich vůli při tvorbě smlouvy. Mezi nejvýznamnější rozdíly mezi českou a slovenskou úpravou patří:

1)

Kvantifikace podílu na zisku a na ztrátě nemusí být ve stejné výši

Slovenská úprava nestanoví povinnost určit, ţe se bude tichý společník ve stejném rozsahu podílet na zisku i na ztrátě a svěřuje tak stranám smlouvy větší volnost v určení těchto podílů, jak poukázal jiţ K. Marek 49. Je otázkou, jak toto hodnotit - zda pozitivní efekt tohoto ustanovení vyváţí negativum dané omezením smluvní svobody. Na kaţdý pád toto ustanovení výrazně odlišuje českou verzi tichého společenství od té slovenské, neboť se tímto obligatorně jedná o rizikovou investici s moţností ztráty vkladu, přičemţ tichý společník v případě rizikových investic, kdy je pravděpodobnost ztráty vysoká nemůţe tuto skutečnost promítnout do poměru výše podílu na zisku a ztrátě.

49

MAREK, K., Obchodní závazkové vztahy v České republice a ve slovenské republice, Právní Rádce 11/2007, str. 28.

70

2)

Způsob výpočtu podílu na zisku České právo kogentně stanoví povinnost vypočíst podíl na zisku z čistého zisku po

odečtení povinného přídělu do rezervního fondu. Slovenský zákoník o tomto mlčí a hovoří výslovně pouze o placení části zisku, z čehoţ vyplývá, ţe rozhodná je v této otázce vůle stran. Motivace českého zákonodárce zde vycházela především ze snahy zabránit krácení daně a přídělů do rezervního fondu tím, ţe by byly prostřednictvím výplaty podílu z hrubého zisku uměle zvyšovány výdaje podnikatele. Tato snaha je z mého pohledu pochopitelná a zároveň také odstraňuje nejasnosti v tom, jakým způsobem má dojít ke kalkulaci podílu na zisku, pokud smlouva sama stanoví jen jeho výši, jak se v praxi často děje.

3)

Kontrolní pravomoci tichého společníka

Ustanovení § 675 slovenského obchodného zákonníka se věnuje kontrolním oprávněním do větších podrobností, neţ jeho český sourozenec. Zejména svěřuje tichému společníku výslovně právo poţádat o informace o podnikatelském záměru na následujícící období, o předpokládaném vývoji stavu majetku a financí týkajících se podnikání, na kterém se tichý společník podílí svým vkladem podle smlouvy o tichém společenství. Obdobně jako v ČR má tichý společník právo na kopii účetní závěrky (ovšem pouze v případech kdy je ověřena auditorem), výslovně se zmiňuje také právo na kopii výroční zprávy. Práva tichého společníka doplňuje § 675 odst. 3 obchodného zákonníka, který se zabývá způsobem poskytování informací (v ČR obdobnou otázku řešila judikatura50). Základním pravidlem je poskytnutí informací a umoţnění nahlédnutí do listin v místě sídla podnikatele. Dále, pokud o to tichý společník poţádá, je podnikatel povinen mu zaslat poţadované informace nebo kopie listin na tichým společníkem uvedenou adresu na vlastní náklady. Jak vidno, slovenská úprava je v tomto bodě podrobnější a kazuističtější, odlišnosti mají však spíše marginální význam a je otázkou, zde je tyto otázky nutné na zákonné úrovni řešit. 50

Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 17. 12. 2002, sp. zn. 29 Odo 886/2002.

71

4)

Důvody zániku tichého společenství

Slovenská úprava neuvádí mezi důvody zániku účasti na podnikání prohlášení konkursu na majetek tichého společníka. Do českého znění § 679 odst. 1 byl tento důvod zániku tichého společenství včleněn dodatečně harmonizační novelou obchodního zákoníku k 1.1.2001. Slovenský zákoník dále neobsahuje ţádný ekvivalent českého § 679a ObchZ, nelze se tedy domáhat soudního zrušení závazků ze smlouvy

o tichémo společenství

z „důleţitých důvodů“. Toto ustanovení povaţuji za poněkud kontroverzní a nedivím se proto příliš, ţe ho slovenská úprava nezná.

5)

Lhůta pro vrácení vkladu

Pouze slovenské právo obsahuje lhůtu pro vrácení vkladu po skončení tichého společenství, kdyţ v § 680 obchodného zákonníka stanoví, ţe se tak ná stát do 30ti dnů od zániku smlouvy. Uvedení této lhůty hodnotím spíše kladně kladně, neboť je uvedena jasně a přitom je obsaţena v dispozitivním ustanovení, takţe slouţí jako subsidiární úprava pouţitelná, jen pokud smlouva samotná nestanoví jinak. České právo tuto úpravu opustilo, nicméně v praxi to příliš problémů nečiní.

6)

Odlišné vymezení kogentních ustanovení

V obou reţimech zcela pochopitelně zůstávají kogentní základní ustanovení a ustanovení nařizující písemnou formu, tedy oba odstavce § 673. Dále však jiţ ţádnou podobnou shodu nenajdeme. Zatímco český obchodní zákoník propůjčuje imperativní charakter ustanovením § 678 (vztah tichého společníka ke třetím osobám, případy jeho ručení), § 679 odst.1 (důvody zániku účasti na podnikání) a § 680 (povinnost podnikatele vrátit vklad zvýšený nebo sníţený o výsledek podnikání), slovenský obchodný zákonník se na věc dívá zcela jinak. Kogentní povahu v něm mají § 675 (kontrolní pravomoci tichého 72

společníka), 676 odst. 1 a 2 (určení podílu na zisku dle účetní závěrky, povinnost vyplatit podíl na zisku do 30ti dnů od vyhotovení a příp. schválení účetní závěrky). Obě tato ustanovení povaţuji za nevhodná pro kogentní charakter a zbytečně omezující vůli stran při sjednání obsahu kontrolních oprávnění tichého společníka, resp. způsobu a lhůty výplaty podílu na zisku. Taková ujednání jsou běţně svěřována dohodě stran a tomu odpovídá téţ všeobecné rozšíření přesvědčení obchodněprávních subjektů o moţnosti si je libovolně sjednat. Zásah do dispozic smluvních stran přitom není odůvodněn ochranou nějakého legitimního zájmu. Naštěstí alespoň způsob výkonu kontrolních oprávnění je ponechán dohodě, kdyţ dle výčtu imperativních ustanovení kogentní § 675 odst. 3 přímo zakotvuje svou subsidiaritu vůči ujednání ve smlouvě. Naopak ustanovení se zcela zásadním významem ve slovenském zákoníku zůstávají dispozitivní. Mám na mysli zejména ručení tichého společníka v § 678, kdy tak vzniká moţnost vyloučit ochranu třetích osob dohodou stran! Obdobné lze říci i o § 679 odst. 1, kde se rovněţ jeví z racionálního pohledu jeho smluvní modifikace v některých otázkách jako nepřípustná. Nejsem natolik obeznámen se slovenským právem, abych mohl říci, jakým způsobem na tyto skutečností reaguje judikature, pokud tak činí.

7)

Schvalování smlouvy v obchodních společnostech

Slovenská úprava na rozdíl od české neobsahuje ani u kapitálových obchodních společností poţadavek na schválení uzavření smlouvy o tichém společenství valnou hromadou, čímţ na jednu stranu odpadá někdy formalistické schvalování (společnosti s jediným společníkem), ale zároveň tím také spadá tento významný krok do rozhodovací pravomoci statutárního orgánu a je na místě úvaha o tom, zda se jedná o nejvhodnější řešení.

Shrnutí komparace

Z výše uvedeného je zřetelné, ţe si obě právní úpravy dosud zachovaly společné jádro, postupem času se však do značné míry začalo rozcházet jejich znění a v o něco menší 73

míře také samotný normativní obsah. Jako velký problém vnímám nevhodné rozdělení kogentních a dispozitivních norem, díky němuţ se jeví slovenská úprava zbytečně rigidní pro poctivé obchodníky a zároveň poskytuje větší prostor pro pohyb na hraně zákona těm nepoctivým, především díky niţšímu standardu ochrany třetích osob. Slovenský zákoník má také trochu tendenci jít do větších podrobností. Někdy je to podle mého názoru ku prospěchu věci (např. ponechání lhůty pro vrácení vkladu, která v českém právu skutečně chybí), jindy však větší mnoţství textu nepřináší nic zásadního (např. rozvětvenější vymezení kontrolních oprávnění). Celkově vzato povaţuji za vhodnější cestu, kterou šla česká právní úprava a musím také říci, ţe urazila od původní předlohy delší cestu, zatímco slovenská úprava se výrazněji podobá původnímu znění obchodního zákoníku.

74

15. Praktická část 15.1 Příprava smlouvy pro konkrétní účel

Značná dispozitivnost právní úpravy a specifičnost institutu tichého společenství způsobuje, ţe se jednotlivá smluvní řešení značně liší v závislosti na tom, jaký konkrétní účel je smlouvou o tichém společenství sledován a která ze stran smlouvu připravuje a má silnější vyjednávací pozici. Lze vypozorovat několik základních kategorií smluv (subtypů), které se v praxi opakovaně objevují. Z hlediska postavení stran se přirozenému pojetí spravedlnosti a právnímu citu jeví přiměřené zejména vyváţené smlouvy, kde postavení tichého společníka a podnikatele je v zásadě rovné a ustanovení smlouvy nesměřují k posílení někoho z nich na úkor druhého, ale spíše k precizaci pravidel tak, aby bylo myšleno na konkrétní potřeby tohoto vztahu. V praxi se objevuje také kategorie smluv, které jsou uzavírány s různou měrou dominance tichého společníka. Jde o situace, kdy budoucí tichý společník drţí ve svých rukou větší trţní moc, neţ podnikatel a je schopen mu vnutit svou vůli – např. podnikatel zoufale potřebuje financování nebo tichý společník de-facto podnikání organizuje a podnikatel tvoří jen „formální obal“). Pro takové smlouvy je typické, ţe tichý společník má velmi silná kontrolní oprávnění, podíl na zisku je v poměru ke vkladu relativně vysoký, případně má podnikatel povinnost vyţádat si k některým druhům rozhodnutí nebo jednání souhlas tichého společníka, přičemţ jakékoli porušení povinností podnikatele bývá citelně sankcionováno. Naopak smlouvy se silným postavením podnikatele se v praxi příliš neobjevují, neboť jednak naráţejí na některá kogentní ustanovení právní úpravy a jednak tichý společník jako investor mívá svobodné postavení a je zřídka podřízen trţní moci podnikatele (výjimkou mohou být např. smlouvy uzavírané mezi podnikatelem a jeho zaměstnancem jako tichým společníkem, ale i zde se zpravidla hledá vyváţené řešení, neboť tiché společenství má charakter jakéhosi benefitu pro zaměstnance) a obdobně také silný a nezávislý podnikatel relativně zřídka přijme tichého společníka, neboť má řadu jiných moţností financování.

75

Podle účelu, kterému má smlouva především slouţit lze mezi smlouvami o tichém společenství vymezit následující kategorie podle konkrétního cíle smlouvy:

A) Investice tichého společníka a sekundární zdroj financování podnikání Toto je základní účel smlouvy o tichém společenství a do jisté míry se promítne do kaţdé smlouvy o tichém společenství (vklad je nutné vloţit vţdy bez výjimky). Někdy však má investice jen formální význam a těţiště vztahu se ve skutečnosti nachází jinde, jak bude ukázáno níţe. Naopak tomto místě zmiňujeme tiché společenství primárně jako nástroj investování a financování, tak říkajíc „bez vedlejších úmyslů“. Jde o učebnicový a „čistý“ příklad smlouvy o tichém společenství, který se nejvíce blíţí úmyslu zákonodárce. Mezi základní rysy takové smlouvy patří, ţe jejím jádrem bývá úprava vkladu a podílů na zisku a ztrátě. Výše podílu na zisku je závislá na výši vkladu (vklad není symbolický), na rizikovosti investice a na postavení podnikatele, zejména na tom, zda má moţnost získat prostředky jinak a jak citelně je potřebuje.

B) Získání skrytého vlivu nad společností Rovněţ zde je základem smluvního vztahu investice, nicméně v odlišné rovině. Zatímco v bodě A) tichý společník nezasahuje do chodu společnosti a jeho oprávnění vůči společnosti se skutečně omezují zejména na kontrolu za účelem ochrany investice, v těchto případech hypertrofovaná klauzule o kontrolní oprávněních nebo zákonem nepředvídaná ustanovení smlouvy svěří tichému společníkovi taková práva, ţe je schopen společnost do jisté míry ovlivňovat. V této souvislosti jiţ můţe být na pováţenou, zda nejde o rozpor s povahou a účelem smlouvy o tichém společenství, případně obcházení pravidel práva obchodních společností. Obdobně takto můţe tiché společenství slouţit také obcházení zákazu konkurence rozšířeného na základě společenské smlouvy (nebo jejího ekvivalentu) pro společníky obchodních společností. Jako výše je však třeba poznamenat, ţe pokud by skutečně šlo o prokazatelné obcházení práva, mohla by být jeho následkem neplatnost smlouvy. Takovéto smlouvy se v praxi objevují v těchto modifikacích: a. Skrytá finanční dominance 76

Tichý společník financuje svým vkladem podnikání buď zcela nebo většinově a za to získává tak rozsáhlá oprávnění, ţe tichý společník je jím ve všech podstatných ohledech ovládán. b. Skrytý společník Tímto druhem smluv se tichý společník snaţí získat nad společností vyšší míru vlivu, neţ je pro tuto smlouvu obvyklé a dostat se do postavení podobného společníku obchodní společnosti, aniţ by ovšem byl veden v obchodním rejstříku. c. Skryté podnikání Tichý společník ve skutečnosti podnikání vede a zastřešuje svými schopnosti, nechce ale vstoupit ve vědomost a tak navenek jednají orgány podnikatele. Na rozdíl od finanční dominance zde bývá výše vkladu relativně nízká, podíl na zisku je ve skutečnosti odůvodněn nikoli vkladem, ale tím, ţe tichý společník svou činností podnikatele neustále udrţuje v chodu.

C) Majetkový vstup do osobní společnosti nebo do podnikání fyzické osoby Jedním z důvodů pro vyuţití tichého společenství je umoţnění kapitálové účasti na osobní společnosti (zejména v.o.s., u k.s. je totiţ moţné podobných výsledků dosáhnout vstupem komanditisty)

nebo na podniku fyzické osoby. Důvodem atraktivity tohoto řešení je

moţnost tichého společníka vyhnout se obávanému ručení za závazky společnosti ve v.o.s. a obecně moţnost účastnit se na podnikání FO bez potřeby zaloţení společnosti. Tato funkce smlouvy o tichém společenství je omezena zejména malým výskytem osobních společností v ČR v důsledku dominantního rozšíření s.r.o. u kterých je majetková účast společníků pravidlem)

D) Benefit pro zaměstnance/orgány podnikatele Spíše výjimečně bývá smlouva o tichém společenství pouţita jako nástroj pro motivační odměňování osob, které se podílejí na činnosti podnikatele (zaměstnance, členy orgánů, obchodní zástupce apod.). Cílem je obdobně jako např. u vydání akcií zaměstnancům zajistit materiální zainteresovanost těchto osob na hospodářském výsledku podnikatele, v tomto případě ovšem bez ztráty jednoty vlastnické struktury podnikatele. Navíc je toto 77

řešení aplikovatelné u jakékoli formy podnikání. Vklad tichého společníka mívá v tomto případě symbolickou hodnotu. Nevýhodou je zejména administrativní náročnost řešení a také moţnost dosáhnout obdobného řešení jednoduššími prostředky (závazek vyplácet část mzdy jako pohyblivou sloţku závislou na výši dosaţeného zisku). Přesto se čas od času objevuje jako nástroj motivace managementu (pokud je ţádoucí skrytost tohoto vztahu) nebo v malém podnikání u klíčových a věrných zaměstnanců, kteří tím získají uţší vztah ke společnosti.

78

15.2 Vzor Smlouvy o tichém společenství Smlouva o tichém společenství uzavřená podle § 673 a násl. obchodního zákoníku mezi těmito smluvními stranami:

1) Podnikatel Název: Argentina s.r.o. Sídlo: Brno, Černá 347/1, PSČ 102 00 Identifikační číslo: 27083419 Tel.: 777/123456 E-mail: [email protected] Společnost zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Praze, oddíle C, vložce 94250,

jednající prostřednictvím jediného jednatele společnosti, pana Jaroslava

Šilhavého, narozeného dne 23.02.1973, bytem Zastávka u Brna, Englišova 255/3. 2) Tichý společník Jméno: Ing. Rudolf Slaný, narozený 6.1.1938, bytem Blansko, Dolní 1190/39 Tel.: 605/444444 Email: [email protected]

I. Předmět a účel smlouvy 1. Tichý společník se touto smlouvou zavazuje poskytnout podnikateli vklad do jeho podnikání a podílet se na ztrátě společnosti v dohodnuté výši. Podnikatel se za to zavazuje vyplácet tichému společníkovi podíl na zisku v téţe výši. 2. Účelem smlouvy je investice tichého společníka do podnikání podnikatele a její zhodnocení a současně zajištění zdroje financování pro podnikání podnikatele.

79

II. Vklad tichého společníka

1. Tichý společník poskytuje podnikateli k jeho podnikání vklad tvořený peněžitou částkou ve výši 40.000,- Kč, slovy: čtyřicettisíc korun českých. 2. Vklad bude splacen tichým společníkem na běžný účet podnikatele u Komerční banky a.s., č.ú. 1100/595383494 do patnácti dnů od data podpisu této smlouvy. Připsáním na uvedený účet přechází peněţitý vklad do vlastnictví podnikatele. 3. Tichý společník není povinen nijak zvyšovat svůj vklad nad uvedenou výši ani doplňovat tento vklad zmenšený případnou ztrátou z podnikání.

III. Podíl tichého společníka na zisku a ztrátě

1. Podíl tichého společníka na zisku a ztrátě podnikatele činí 10% (slovy: deset procent) z čistého zisku po odečtení povinného přídělu do rezervního fondu nebo ze ztráty vykázaných podnikatelem v účetní závěrce.

2. Podnikatel je povinen vyplatit tichému společníkovi podíl na zisku za uplynulý kalendářní rok do třiceti dnů ode dne schválení účetní závěrky podnikatele, nejpozději však do 30. června následujícího kalendářního roku.

3. Podíl na zisku bude vyplacen bankovním převodem na účet tichého společníka u Komerční banky a.s., č.ú.: 1100/78398322 nebo jiným písemně dohodnutým způsobem. Pokud dojde k vyplacení podílu na zisku v hotovosti, je tichý společník povinen podepsat potvrzení o převzetí odpovídající peněţité částky.

4. Termín předpokládaného schválení účetní závěrky a první prognózu hospodářského výsledku oznámí písemně podnikatel tichému společníkovi nejpozději do 14 dnů od skončení účetního období. Schválení účetní závěrky a celý její obsah oznámí podnikatel písemně tichému společníkovi nejpozději do 14 dnů ode dne jejího schválení.

80

5. Vklad tichého společníka se sniţuje o podíl na ztrátě podle odst. 1 tohoto článku. Podíl na ztrátě nemůţe za celou dobu trvání tichého společenství přesáhnout výši vkladu tichého společníka. Pokud je celý vklad vyčerpán na pokrytí ztráty podnikatele, účast tichého společníka na podnikání zaniká.

IV. Práva a povinnosti smluvních stran 1. Tichý společník se neúčastní na podnikání jinak neţ svým vkladem a výkonem práv přiznaných mu touto smlouvou nebo zákonem. Vkladem tichého společníka nevzniká mezi podnikatelem a tichým společníkem nová právnická osoba, ani účast tichého společníka na ţádné právnické osobě. 2. Účast na podnikání opravňuje tichého společníka zejména k : a) podílu na zisku podnikatele b) nahlíţení do obchodních dokladů a účetních záznamů týkajících se podnikání c) obdrţení kopie účetní závěrky d) vrácení vkladu po ukončení účasti tichého společníka na podnikání umenšeného o podíl na ztrátě podnikatele 3. Z účasti na podnikání plynou pro tichého společníka zejména tyto povinnosti: a) převést vklad na podnikatele ve stanovené lhůtě, b) podílet se na ztrátě z podnikání, c) zdrţet se jakéhokoli chování, které by znemoţnilo nebo ohrozilo předmět smlouvy d) nezpřístupnit třetím osobám bez předchozího souhlasu podnikatele ţádné informace týkající se podnikatelské činnosti podnikatele, bez ohledu na to, zda se o nich dozvěděl v souvislosti s touto smlouvou nebo jiným způsobem. 4. Podnikatel je povinen si vyţádat předchozí písemný souhlas tichého společníka k: a) změně své právní formy nebo účasti na přeměnách obchodních společností b) zastavení nebo omezení podnikatelské činnosti c) jakékoli účasti na podnikání jiných právních subjektů, zejména pak ve stejném předmětu podnikání

81

d) prodeji nebo pronájmu podniku nebo jeho části e) jakémukoli poskytnutí zajištění závazků třetích osob f) zcizení nemovitých věcí g) uzavření dalších smluv o tichém společenství. 5. Pokud si podnikatel nevyţádá souhlas podle odst. 4 tohoto článku, je povinen zaplatit tichému společníku smluvní pokutu ve výši 50.000 Kč. Tato smluvní pokuta nevylučuje uplatnění nároku na náhradu škody, způsobené porušením smluvní povinnosti podle odst. 2 tohoto článku, ani se nezapočítává na její výši. 6. Při úmrtí tichého společníka přecházejí práva a povinnosti vyplývající z této smlouvy na dědice. 7. Práva a povinnosti z podnikání vznikají vůči třetím osobám pouze podnikateli s výjimkou případů uvedených v § 678 odst. 2 obchodního zákoníku.

V. Doba trvání smlouvy 1. Tato smlouva se uzavírá na dobu určitou do 31.12.2012/neurčitou. 2. Účast tichého společníka na podnikání zaniká: a) výpovědí, doručenou druhé smluvní straně nejpozději šest měsíců před koncem každého obchodního roku / uplynutím doby na kterou byla sjednána b) dosáhne-li podíl tichého společníka na ztrátě výše jeho smluvního vkladu, c) ukončením podnikání, pro které byl vklad poskytnut d) prohlášením konkurzu na majetek podnikatele nebo zamítnutím návrhu na prohlášení tohoto konkurzu pro nedostatek majetku. e) úspěšným dovoláním se zrušení závazků ze smlouvy soudem z důleţitých důvodů podle § 679a ObchZ. f) z dalších důvodů stanovených zákonem pro zánik závazkových vztahů (zejména dohoda stran o zrušení smlouvy a odstoupení při porušení smlouvy nebo zmaření účelu smlouvy)

82

VI. Vyrovnání 1. Po zániku účasti tichého společníka na podnikání je podnikatel povinen provést s tichým společníkem vyrovnání, a to vrácením peněţitého vkladu tichého společníka umenšeného o podíl na ztrátě nebo zvýšeného o dosud nevyplacený podíl na zisku bankovním převodem na účet pro výplatu podílu na zisku ve lhůtě do třiceti dnů od zániku účasti na podnikání.

VII. Závěrečná ustanovení 1. Podnikatel prohlašuje, že v době uzavření smlouvy nemá smluvní vztah s jiným tichým společníkem a ani vůči třetím osobám nemá závazky s dobou splatnosti kratší než 1 rok v součtu převyšující 100.000,- Kč ani celkové závazky v součtu převyšující 500.000,- Kč. 2. Změny a dodatky této smlouvy vyžadují písemnou formu. 3. Tato smlouva nabývá platnosti dnem podpisu obou smluvních stran. 4. Tato smlouva nabude účinnosti dnem, kdy bude podepsaná smlouva schválena rozhodnutím valné hromady podnikatele a zápis o tomto rozhodnutí doručen tichému společníku. Tichý společník si vyhrazuje právo odstoupit od smlouvy až do okamžiku, kdy nabude účinnosti, a to bez udání důvodu.

V Brně dne 1.12.2008

Jaroslav Šilhavý, v.r.

Rudolf Slaný v.r.

jednatel společnosti Argentina s.r.o.

83

15.2.1 Autorova poznámka ke znění vzoru

Tento vzor je připraven pro konkrétní modelovou situaci, kdy podnikatelem je společnost s ručením omezeným a fyzická osoba. Smlouva je postavena tak, aby byla relativně vyváţená a slouţila jako právní rámec investice a oprávnění, která poskytuje tichému společníku nad rámec zákonné úpravy jsou zde uvedena právě k zajištění ochrany této investice. Veškeré identifikační údaje uvedené v tomto vzoru jsou smyšlené a slouţí čistě k demonstrativním účelům. Údaje vztahující se k modelovému příkladu a místa která je třeba pro kaţdou smlouvu přizpůsobit jsou odlišeny kurzívou. Bliţší rozbor jednotlivých ustanovení a také jejich alternativní znění vhodné pro odlišné případy je moţno najít v komentáři, který je umístěn za text smlouvy. Smlouva omezuje i některá ustanovení, která nemusí být nutně v textu obsaţena, ale je zvykem je do smlouvy zahrnovat (např. důvody zániku účasti na podnikání). Jsem si plně vědom teoretické nadbytečnosti těchto ustanovení (a proto jsou také v komentáři označena jako přejímající zákonnou úpravu), ale ponechám je v souladu s rozšířenou praxí tam, kde mají ilustrativní nebo návodný význam. Jako ţádný vzor, ani tento nemůţe být připraven na všechny situace, které právní praxe přináší, nicméně ve snaze jej učinit co nejvíce pruţným připojuji na konci tohoto článku seznam nejčastějších smluvních dispozic doplněný vzory takových ustanovení. Odkazy na tyto klauzule jsou obsaţeny v textu komentáře ve podobě výrazu „viz Dispozice X“.

15.2.2 Komentář k jednotlivým ustanovením vzoru Úvodní ustanovení Úvodní část smlouvy obsahuje klasické určení smlouvy a identifikaci smluvních stran prostřednictvím obvyklých údajů. Kromě identifikačních znaků jsou po vzoru obchodní praxe uvedeny také obvyklé kontaktní prostředky – telefon a e-mail. Smlouva je však jinak stavěna podle zásady

84

písemnosti dle českého práva a telefonát nebo e-mail proto není zpravidla formou způsobilou vyvolat právní účinky, nýbrţ jen komunikačním kanálem.

I. Předmět smlouvy Odst. 1 Do ustanovení o předmětu smlouvy nebude ve většině případů třeba zasahovat, neboť se jedná o základní popis obsahu smlouvy. Odst. 2 Výslovné uvedení účelu smlouvy je moţné případně vynechat. Stanovený účel smlouvy můţe mít právní význam v souvislosti s ust. § 356 obchodního zákoníku, která stanoví moţnost odstoupit při zmaření účelu smlouvy. Změna majetkových poměrů jedné ze stran nebo změna hospodářské situace se za zmaření účelu smlouvy podle zákona nepovaţuje.

II. Vklad tichého společníka Odst. 1 Specifikace vkladu – peněţitý vklad je určen výší peněţité částky, nepeněţitý vklad je vhodné určit popisem předmětu vkladu (individuálně nebo dle druhu a mnoţství) a určením jeho hodnoty (hodnotu vkladu určí přímo smluvní strany, není nutný posudek znalce apod.) Odst. 2 Způsob předání vkladu – toto ustanovení nabývá na významu zejména pokud jde o nepeněţitý vklad, kde je moţné určit, zda přechází vlastnické nebo uţívací právo ke vkladu. V ostatních případech má význam spíše organizační a důkazní. Je moţné téţ uvést, ţe vklad jiţ byl před podpisem předán. Odst. 3 Parafráze reţimu, který jinak vyplývá ze zákona, není teoreticky nutné uvádět.

85

III. Podíl tichého společníka Odst. 1 Určení výše, kterou se tichý společník podílí na zisku a ztrátě tvoří spolu s určením vkladu ekonomické jádro smlouvy. Výše podílu na zisku a ztrátě musí být dle § 673 odst. 1 ObchZ stejná. Údaj lze vyjádřit v procentech nebo formou zlomku. Minimální ani maximální výše podílu není stanovena. Kalkulace podílu z čistého zisku po odečtení povinného přídělu do rezervního fondu je obligatorní. Odst. 2 a 3 Tato ustanovení stanoví pravidla pro výplatu podílu na zisku. Splatnost podílu je převzata z dispozitivního § 676 ObchZ, je moţné sjednat jinou splatnost i jinou četnost vyplácení podílu, neţ 1x ročně. Výhoda navázání výplaty podílu na účetní závěrku tkví v tom, ţe je moţné vyuţít údajů z této závěrky pro výpočet podílu. Pokud by bylo stanoveno jiné období, z nějţ se podíl na zisku počítá, je vhodné vyuţít údaje z účetní závěrky ke kontrole jiţ vyplacených podílů po skončení kalendářního roku. K doplnění předchozího odst. 2 je stanoven způsob výplaty podílu a to s ohledem na co největší transparentnost a doloţitelnost transakce. Alternativní formulace splatnosti viz Dispozice 9. Odst. 4 Cílem tohoto odstavce je zajistit tichému společníku co nejdříve informace o skutečnostech rozhodných pro vyhodnocení zhodnocení jeho investice. Tato konstrukce je přizpůsobena splatnosti podílu na zisku za kalendářní rok a jeho kalkulaci z údajů v účetní závěrce. Pokud je pouţita jiná konstrukce výplaty podílu tichého společníka, je vhodné toto ustanovení přizpůsobit. Odst. 5 Parafráze reţimu, který jinak vyplývá ze zákona, není teoreticky nutné uvádět.

86

IV. Práva a povinnosti smluvních stran Odst. 1 Toto ustanovení vyjadřuje povahu tichého společenství jako obligačního institutu investiční povahy, který nezakládá právnickou osobu, ani povinnost tichého společníka se činnosti podnikatele osobně účastnit. Textaci zpravidla nebude nutné ţádným způsobem upravovat. Odst. 2 a 3 Jde o sumarizaci práv a povinností tichého společníka. Obsahuje jednoduchou klauzuli povinnosti mlčenlivosti. Rozpracovanější znění viz Dispozice 1. Do čl. 4 je moţné v rámci dalších odstavců vtělit řadu oprávnění a povinností tichého společníka, mezi nimi například rozsáhlejší kontrolní oprávnění tichého společníka a informační povinnost podnikatele – Dispozice 2 nebo případná spolurozhodovací oprávnění tichého společníka – Dispozice 3. Konkrétní rozsah práv tichého společníka v praxi bude hodně záviset na vztahu ekonomické nadřízenosti, resp. podřízenosti smluvních stran a bude odráţet míru hospodářské nezávislosti podnikatele. Odst. 4 a 5 Obsahem tohoto odstavce je formulace rozhodnutí podnikatele, která jsou natolik zásadní, ţe mohou výrazně ovlivnit postavení tichého společníka. Z tohoto důvodu jej smlouva zavazuje vyţádat si souhlas tichého společníka. Pouţití ustanovení tohoto typu lze očekávat zejména u vztahu se silnou ekonomickou převahou tichého společníka, neboť jde o silný zásah do „svrchovanosti“ podnikatele. Presentované ustanovení obsahuje se zaměřuje skutečně spíše jen na zásadní změny na straně podnikatele, další viz Dispozice 3. Nevyţádání si souhlasu je sankcionováno smluvní pokutou. Odst. 6 a 7 Parafráze reţimu, který jinak vyplývá ze zákona, není teoreticky nutné uvádět. S ohledem na významnost obsahu však podle mého tvoří integrální součást smlouvy.

87

V. Doba trvání smlouvy Odst.1 První odstavec tohoto článku stanoví dobu trvání smlouvy – lze volit mezi dobou určitou, kterou je také nutné uvést a dobou neurčitou. Odst. 2 Toto ustanovení vyjmenovává důvody zániku účasti tichého společníka na podnikání, přičemţ z části vyjmenovává důvody uvedené v zákonné úpravě. Výpověď je přípustná pouze u smluv na dobu neurčitou z důvodu kogentního charakteru ust. § 679 odst. 1. Smlouvy uzavřené na dobu určitou pak mohou zaniknout také uplynutím doby na kterou byly sjednány. Blíţe k moţnostem smluvní úpravy zániku smlouvy viz Dispozice 10.

VI. Vyrovnání Obchodní zákoník výslovně neurčuje lhůtu pro vrácení vkladu tichého společníka, je proto vhodné ji sjednat ve lhůtě. K předejití případných potíţí povaţuji za vhodné uvést také způsob vrácení vkladu. U peněţitého vkladu připadá v úvahu bankovní převod, případně vrácení v hotovosti (pokud vklad nepřekračuje limit pro hotové platby). U movitých věcí se zpravidla uvádí jako způsob vrácení věci a to jejím předáním na stanoveném místě. Přešlo-li vkladem také vlastnické právo k věci, je předáním převedeno zpět na tichého společníka. U nemovitých věcí pak vyklizení nemovitosti doprovázené také zpětným převodem vlastnického práva prohlášení, pokud bylo sjednáno ţe po dobu trvání smlouvy se nemovitost stává majetkem podnikatele, toto však je velmi nepraktické a u nemovitostí bývá vkládáno zpravidla jen uţívací právo. U peněţitých vkladů nečiní zkrácení vkladu o výši podílu na ztrátě problém, jde o prosté odečtení výše podílu od částky vkladu. To ovšem není moţné u vkladů nepeněţitých. Pro tyto případy doporučuji do smlouvy výslovně uvést způsob kompenzace podílu na ztrátě –

88

v úvahu přicházejí dva – povinnost tichého společníka uhradit podíl na ztrátě v penězích proti vrácení jeho vkladu nebo prodejem předmětu vkladu postupem stanoveným ve smlouvě a následně krytí podílu na ztrátě z jeho výnosu – případný přebytek se pak vrací tichému společníkovi. Druhé řešení připadá v úvahu jen, pokud je předmět vkladu právně způsobilý k prodeji.

VII. Závěrečné ustanovení Odst. 1. Tento odstavec se zabývá závazky podnikatele vůči třetím osobám. První část textu uvádí do smlouvy informaci podnikatele o tom, ţe nemá jiného společníka. To ovšem podnikateli nebrání, aby s ním neuzavřel smlouvu později – zde je třeba vidět vazbu na čl. V odst. 4, pís. g), smlouvy, které k uzavření další smlouvy o tichém společenství vyţaduje písemný souhlas tichého společníka.

Na takovéto případy myslí také výluční klauzule

(dispozice 4), kterou lze první část tohoto ustanovení případně nahradit. Další část textu se pak věnuje zadluţení podnikatele a snaţí se chránit tichého společníka před mylnými informacemi o solventnosti podnikatele, které mu mohly být poskytnuty a které mohou mít zásadní vliv na ekonomickou úvahu stojící v pozadí uzavření smlouvy. Takováto ustanovení bývají někdy sankcionována smluvní pokutou, neboť prokázat vznik škody a její příčinnou souvislost s porušením této klauzule je takřka nemoţné. Odst. 2. Smlouva se pohybuje v reţimu obchodního práva, uplatní se § 272 odst. 2 ObchZ a je tedy třeba výslovně uvést, ţe má být zachován poţadavek písemné formy i pro změny smlouvy. Odst. 3.a 4. Ustanovení o platnosti a účinnosti smlouvy -

tato verze zohledňuje situaci, kdy

podnikatelem je společnost, která podle obchodního zákoníku musí uzavření smlouvy o

89

tichém společenství schválit rozhodnutím valné hromady (akciová společnost a společnost s ručením omezeným). Alternativou k odst. 4. můţe být toto znění pro případ, kdy byl získán předběţný souhlas valné hromady: Tato smlouva byla schválena rozhodnutím valné hromady podnikatele dne 22..11.2008, které tvoří přílohu této smlouvy. Pro případy, kdy smlouvu valná hromada podnikatele neschvaluje je vhodné odst. 3. a 4. nahradit touto textací: Tato smlouva nabývá platnosti dnem podpisu obou smluvních stran. Dále následuje jiţ jen obvyklé udání místa a data a podpisy smluvních stran.

90

15.3 Nejčastější smluvní dispozice

Strany smlouvy často vyuţívají dispozitivní úpravy a sjednávají si odchylný reţim, případně včleňují do smlouvy klauzule upravující otázky, o nichţ zákon mlčí. V praxi můţeme vysledovat, ţe se opakovaně objevují ve smlouvách ustanovení s obdobným obsahem, mezi nimi například následující ustanovení (kurzívou jsou uvedena vzorová znění těchto klauzulí):

1) Povinnost mlčenlivosti - smluvní strany si sjednají vzájemnou povinnost mlčenlivosti o této smlouvě a informacích, které získali v souvislosti s uzavřením smlouvy o tichém společenství, čímţ překlenují mlčení zákona v této otázce. „Obě smluvní strany a osoby, které jednají jejich jménem při uzavření této smlouvy se zavazují, že s výjimkou případů, kdy je jim zákonem stanovena informační povinnost, žádné třetí osobě neposkytnou ani neumožní svou nečinností získat žádné informace o této smlouvě, ani žádné informace, které se o druhé smluvní straně a její činnosti dozvěděly v souvislosti s touto smlouvou. Obě smluvní strany jsou oprávněny sdělovat skutečnosti související s touto smlouvou osobám zúčastněným na jejich činnosti (tj. zaměstnancům a členům svých orgánů) jen pokud je to nezbytně zapotřebí k řádnému plnění jejich povinností a jen v nutném rozsahu. Obě smluvní strany jsou povinny v písemné formě zavázat k mlčenlivosti všechny osoby, kterým informace o smlouvě sdělí, a to v rozsahu stanoveném v první větě tohoto odstavce.“

2) Další kontrolní oprávnění a informační povinnost podnikatele – zákonný rozsah kontrolních opatření můţe být dohodou stran významně rozšířen. Teoreticky přichází v úvahu i zúţení kontrolních oprávnění, to však není příliš obvyklé ani účelné. „Podnikatel je povinen tichého společníka bezodkladně informovat o všech mimořádných událostech týkajících se jeho podnikání a seznámit ho s hrozícími riziky. Za mimořádnou událost se považuje jakákoli skutečnost přesahující rámec běžného každodenního chodu podniku, která má nebo může mít nezanedbatelný vliv na činnost podnikatele, např. provozní havárie, těžký nebo smrtelný pracovní úraz, zastavení nebo 91

podstatné zpomalení provozu, ztráta významného obchodního partnera, stávka zaměstnanců, ochromení dopravy, zničení, odcizení nebo zabavení většího množství hotových výrobků, materiálu nebo polotovarů, zadlužení podnikatele, prohlášení konkursu, zahájení řízení o udělení správní sankce, zahájení trestního řízení s představitelem podnikatele apod.“ „Podnikatel se zavazuje, že tichému společníku umožní kterýkoli pracovní den mezi 08:00 a 16:00 hodin na požádání nebo mimo tento časový úsek do 2 dnů od požádání, vstup do všech prostor, které při své činnosti využívá a zajistí u svých zaměstnanců a dalších osob veškerou k tomu potřebnou součinnost.“ „Tichý společník je oprávněn sám nebo v zastoupení provádět přímo na místě kontrolu veškeré provozní činnosti podnikatele po technické, organizační, administrativní i právní stránce a na jeho žádost mu do 2 dnů od požádání musí být poskytnuta veškerá vyžádaná technická dokumentace používaných strojů, dokumentace organizační struktury podnikatele, kontroly kvality, produktivity výroby, analýzy trhů, podklady pro managerské rozhodování apod., dále pracovní smlouvy zaměstnanců, účetní dokumentace, obchodní korespondence, všechny smlouvy (v současnosti platné, neplatné i teprve navrhované) a veškerou další dokumentaci vztahující se k podnikání.“ „Tichý společník je oprávněn přímo kontaktovat zaměstnance podnikatele a další jemu podřízené osoby a požadovat od nich odpovědi na jakékoli otázky týkající se činnosti podnikatele a jejich pracovní nebo obdobné činnosti. Podnikatel je povinen zajistit úplnou součinnost těchto osob.“

3) Spolurozhodovací oprávnění - dalším rozšířením oprávnění tichého společníka je stanovení povinnosti podnikatele vyţádat si k některým rozhodnutím předchozí souhlas. Zpravidla se jedná o některá zásadní rozhodnutí, která by mohla ohrozit investici tichého společníka, pokud je však podnikatel na tichém společníku existenčně závislý (např. proto, ţe vklad tvoří většinu obchodního majetku), bývá okruh rozhodnutí vyţadujících jeho souhlas stanoven i velmi široce. Takovéto ustanovení nesmí odporovat kogentním normám upravujícím postavení podnikatele, zejména ustanovením ObchZ o jednání navenek za obchodní společnosti. Základním omezením, které musí tato ustanovení 92

respektovat je účinnost pouze mezi stranami (podnikatelem a tichým společníkem) a princip ochrany třetích osob, které jednaly v dobré víře. Uvádím příklad velmi rozsáhlého omezení podnikatele. „Podnikatel, resp. jeho příslušný orgán, je povinen předem vyžádat písemný souhlas tichého společníka ke: a) změně právní formy podnikání nebo účasti na přeměnách obchodních společností b) zastavení nebo omezení podnikatelské činnosti c) změně předmětu podnikání d) účasti na obchodech mimo rámec předmětu podnikání e) uzavírání smluv s hodnotou předmětu plnění převyšující 100.000,- Kč u smluv s jednorázovým plněním nebo převyšující v součtu 500.000,- Kč za kterýkoli kalendářní rok u smluv s opakujícím se plněním f) nabytí nebo zcizení nemovitostí g) poskytnutí či převzetí půjčky nebo úvěru h) nabytí nebo zcizení jakékoli účasti na podnikání třetích osob, zejména účasti na právnických osobách jako společník nebo člen družstva, nebo účasti jako tichý společník i) prodeji nebo pronájmu podniku nebo jeho části j) přebírání, přistoupení nebo zajištění závazků třetích osob k) výrazné reorganizaci provozu podnikatele l) uzavření smlouvy s dalším tichým společníkem. V případě neudělení souhlasu nesmí podnikatel výše uvedené jednání vykonat. Neudělení souhlasu nemá vliv na platnost právních úkonů, které učinil podnikatel vůči třetím osobám. Podnikatel je povinen listiny zachycující písemný souhlas tichého společníka uchovávat po celou dobu své činnosti.“

4) Výluční klauzule – „podnikatel se zaváţe, ţe neuzavře smlouvu o tichém společenství s třetí osobou. Vhodné je téţ, aby prohlásil, ţe takovou smlouvu nemá ke dni podpisu jiţ sjednánu.

93

„Podnikatel prohlašuje, že v době podpisu této smlouvy nemá uzavřenu smlouvu o tichém společenství ani inominátní smlouvu s podobným obsahem se žádnou jinou osobou a zavazuje se, že po celou dobu trvání této smlouvy neuzavře jinou smlouvu o tichém společenství ani inominátní smlouvu s podobným obsahem a zachová výlučnost vztahů podle této smlouvy.“

5) Poţadavek písemné formy i pro změny a zrušení smlouvy se ve smlouvách pravidelně objevuje s ohledem na to, ţe právní vztahy ze smlouvy se řídí obchodním právem a pouţije se tak ustanovení § 272 odst. 2 ObchZ51 umoţňující měnit nebo rušit smlouvu bezformálně, není-li stanoveno jinak. Taková situace ovšem vyvolává v praxi řadu problémů s dokazováním existence a doručení projevu vůle52. Z důvodu snahy o dosaţení vyšší právní jistoty je někdy (ovšem méně často) téţ poţadováno úřední ověření podpisu. „Tato smlouva nebo její část může být měněna nebo zrušena pouze dohodou stran uzavřenou v písemné formě. Všechny podpisy musí být úředně ověřeny. Nesplnění těchto podmínek je důvodem pro relativní neplatnost takové dohody.“

6) Smluvní pokuta - porušení výše uvedených povinností, zejména povinnosti vyţádat si předchozí souhlas tichého společníka nebo nedodrţení výlučnosti vztahu bývá sankcionováno smluvními pokutami, které jsou pro tento účel praktické s ohledem na to, ţe lze jen velmi obtíţně určit výši škody způsobené tichému společníku porušením povinnosti podnikatele. Je zapotřebí při formulaci dávat pozor na to, aby stanovením pevné částky smluvní pokuty nedošlo k limitaci náhrady škody nebo započtení na její výši. „Pokud si podnikatel ke svému jednání v rozporu se článkem XII této smlouvy nevyžádá předchozí písemný souhlas tichého společníka, je povinen zaplatit mu jednorázovou smluvní pokutu ve výši 50.000,- Kč. Tato smluvní pokuta nevylučuje uplatnění nároku na náhradu škody, způsobené porušením smluvní nebo zákonné povinnosti, ani se 51

§ 272 odst. 2 Obchz: „Obsahuje-li písemně uzavřená smlouva ustanovení, ţe můţe být měněna nebo zrušena pouze dohodou stran v písemné formě, můţe být smlouva měněna nebo zrušena pouze písemně.” 52 Srovnej rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30.7.2007, sp.zn. 32 Odo 598/2006, které se podrobně zabývá problematikou formy a doručení oznámení o odstoupení od smlouvy o tichém společenství.

94

nezapočítává na její výši. Nárok na zaplacení smluvní pokuty

zaniká, pokud tichý

společník jednání, které je v rozporu s čl. XII této smlouvy dodatečně písemně schválil.“

7) Změny reţimu vkladu – typicky půjde o klauzuli, která dispozitivní zákonný reţim § 674 odst. 3 ObchZ mění tak, ţe přejde místo vlastnického práva k předmětu vkladu pouze právo vklad uţívat nebo naopak.

8) Lhůta pro vypořádání po zániku – se zrušením podpůrné zákonné lhůty 30 dní pro vypořádání po zániku účasti tiché společníka novelizací ObchZ vyvstala potřeba tuto lhůtu upravit přímo ve smlouvě a takováto ustanovení se stala její pravidelnou součástí. „Podnikatel je povinen zcela provést majetkové vypořádání s tichým společníkem, zejména mu vrátit vklad zvětšený o dosud nevyplacený podíl na zisku, resp. umenšený o podíl na úhradě ztráty, nejpozději do 1 měsíce od zániku tichého společenství, bez ohledu na důvod zániku.“

9) Způsob a lhůta pro výplatu podílu na zisku – takovéto klauzule slouţí ke stanovení jasných pravidel pro výplatu podílu na zisku tak, aby v této ekonomicky podstatné oblasti existovala jednoznačná dohoda stran a nebylo nutno subsidiárně vycházet z pravidel pro plnění uvedených v ObchZ. Moţné je také sjednat výplatu podílu na zisku prostřednictvím zálohových plateb, jejichţ zúčtování proti skutečnému hospodářskému výsledku podnikatele proběhne aţ po skončení účetního období. „Podnikatel je povinen vyplácet tichému společníku jeho podíl na zisku čtvrtletně, vždy zpětně za tři uplynulé kalendářní měsíce a to nejpozději do 15. dne následujícího kalendářního měsíce. První podíl na zisku bude vyplacen nejpozději do 15. ledna 2009. Podíl na zisku bude vyplácen tichému společníku bankovním převodem na účet č. 12974953/0100 vedený u Komerční banky, a.s. Podnikatel není v daném čtvrtletí povinen vyplácet podíl na zisku, pokud nedosáhne dosavadní výše nevyplaceného podílu na zisku zkráceného o případnou úhradu na krytí ztráty alespoň částky 10.000,- Kč.“

95

10) Zánik smlouvy – ustanovení upravující zánik smlouvy jsou velmi časté. Vyskytují se nejčastěji ve znění přebírajícím zákonné vymezení důvodů zániku účasti tichého společníka podle § 679 odst. 1. Vzhledem k malému praktickému významu (pokud se působením času v důsledku novelizací zákona nestanou odlišnými od jeho znění) se však jimi nebudeme nadále zabývat. Dále můţe jít o ustanovení upravující způsob podání výpovědi a měnící délku výpovědní lhůty (není-li stanovena jinak, platí ze zákona nejméně 6 měsíců před koncem kalendářního roku). Zákon vhodně stanoví ve své podpůrné úpravě moţnost výpovědi ke konci kalendářního roku, neboť to zjednodušuje účetní problematiku podnikatele spojenou s ukončením tichého společenství uprostřed účetního období. Lze tak doporučit sjednání moţnosti výpovědi pouze ke konci roku nebo pokud se to jeví příliš neflexibilní, tak ke konci čtvrtletí. Je třeba mít také vţdy na paměti, ţe u smluv o tichém společenství sjednaných na dobu určitou zánik výpovědí dohodnout nelze, neboť takové ustanovení by bylo v rozporu s kogentním ustanovením § 679 odst. 1, písm. b) ObchZ. Dalším často se objevujícím ustanovením je sjednání práva některé ze smluvních stran odstoupit od smlouvy. „Výpověď musí být učiněna v písemné formě a doručena druhé smluvní straně. Výpověď je účinná ke konci kalendářního roku a doručena musí být nejméně 3 měsíce předem.“ „Pokud podnikatel poruší svou povinnost podle čl. X této smlouvy, je tichý společník oprávněn od smlouvy

písemným oznámením doručeným podnikateli odstoupit. Toto

oznámení musí být odesláno nejpozději do 30ti dnů ode dne, kdy se tichý společník o porušení smlouvy zakládajícím právo odstoupení dozvěděl.“

11) Klauzule umoţňující zachovat tiché společenství v případě vyčerpání vkladu tichého společníka podílením se na ztrátě podnikatele. ObchZ spojuje s vyčerpáním vkladu tichého společníka zánik jeho účasti na podnikání (kogentní § 679 odst. 1, písm. c). Většitna odborné veřejnosti se ovšem shoduje na tom, ţe pokud je vklad doplněn na kladnou hodnotu, můţe být takto tiché společenství prodlouţeno.

96

“Před ukončením účasti dle odst. 2 písm. b) tohoto článku je podnikatel povinen předložit tichému společnosti písemné zdůvodnění vzniklé ztráty spolu s rozborem podnikatelských záměrů na příští léta. Tichý společník pak do třiceti dnů po doručení uvedených listin sdělí podnikateli, zda se dále účastní na podnikání doplněním svého vkladu. Podnikatel má právo návrh na doplnění vkladu písemně odmítnout nebo kceptovat. Marným uplynutím výše stanovené lhůty účast tichého společníka na podnikání zaniká.”

12) Ustanovení upravující způsob vrácení vkladu po zániku tichého společenství, zejména pro případy kdy je třeba vracet nedělitelný vklad umenšený o podíl na ztrátě. „Po zániku účasti tichého společníka na podnikání je podnikatel povinen provést s tichým společníkem vyrovnání, a to vrácením peněžitého vkladu tichého společníka umenšeného o podíl na ztrátě nebo zvýšeného o dosud nevyplacený podíl na zisku bankovním převodem na účet pro výplatu podílu na zisku ve lhůtě do třiceti dnů od zániku účasti na podnikání.“ „Po zániku účasti tichého společníka na podnikání je podnikatel povinen provést s tichým společníkem vyrovnání, a to vyplacením hodnoty nepeněžitého vkladu tichého společníka v penězích umenšené o podíl na ztrátě nebo zvýšené o dosud nevyplacený podíl na zisku bankovním převodem na účet pro výplatu podílu na zisku ve lhůtě do třiceti dnů od zániku účasti na podnikání.“ „Po zániku účasti tichého společníka na podnikání je podnikatel povinen provést s tichým společníkem vyrovnání, a to vrácením nepeněžitého vkladu tichého společníka do třiceti dnů od zániku účasti na podnikání. Pokud byl vklad tichého společníka umenšen o podíl na ztrátě, je tichý společník před vrácením nepeněžitého vkladu povinen uhradit podnikateli tento podíl na ztrátě v penězích, podnikatel může vůči nepeněžitému vkladu uplatnit zadržovací právo, dokud není uhrazen podíl na ztrátě. Pokud není podíl na ztrátě uhrazen do šedesáti dnů od ukončení účasti tichého společníka na podnikání, je podnikatel oprávněn provést vyrovnání vyplacením hodnoty nepeněžitého vkladu tichého společníka v penězích umenšené o podíl na ztrátě bankovním převodem na účet pro výplatu podílu na zisku ve lhůtě do třiceti dnů od zániku účasti na podnikán. Pokud byl 97

vklad zvýšen o dosud nevyplacený podíl na zisku, je podnikatel povinen vyplatit tento podíl na zisku tichému společníku bankovním převodem na účet pro výplatu podílu na zisku ve lhůtě do třiceti dnů od zániku účasti na podnikání.“

98

Závěrem

V úvodu této práce jsem si stanovil za cíl vytvořit přehlednou monografii o tichém společenství s velkým důrazem na praktické otázky a zpracování judikatury. Před zkompletováním práce byly některé tematické okruhy této práce byly v upravené podobě publikovány jako články v odborném tisku53 nebo příspěvky na konferencích a v době odevzdání probíhá jednání o její publikaci jako celku, je tedy moţné ţe se dočkáme skutečně toho, ţe půjde o monografii v pravém slova smyslu. Při přípravě textu jsem se snaţil vyuţít zkušeností z praxe (zejména při tvorbě vzoru) a také shromáţdil rozsáhlý soubor soudních rozhodnutí, která se nějakým způsobem dotýkají tichého společenství a necelé dvě desítky z nich se dostaly i do konečné podoby tohoto textu. Je ovšem třeba poznamenat, ţe judikatura k tomuto institutu je stále mezerovitá a ačkoliv se zabývá řadou dílčích otázek, mnoho problémů interpretace zákonné úpravy (jak jiţ bylo výše naznačeno) dosud nebylo soudní cestou dostatečně vyřešeno. Vzhledem k menšímu výskytu tohoto smluvního typu se před soudy nedostává tolik sporných případů jako u ostatních smluv a vytváření komplexní judikatury proto postupuje o něco pomaleji. K otázkám, které by v budoucnu mohly být projednávány patří například řešení otázek limitace horní hranice podílu na zisku, vkladů jiných majetkových hodnot a především osobních výkonů, upřesnění pojmu jméno v § 678 odst. 2, písm. a) ObchZ, vymezení důleţitých důvodů podle § 679a ObchZ nebo určení okruhu osob oprávněných podat návrh podle § 679a ObchZ. Značný prostor pro judikaturní výklad je také ponechán v otázkách modality vracení nepeněţitých vkladů. Tiché společenství je podle mého názoru institutem, který v našem právním řádu má své pevné místo a svému účelu slouţí přes některá problémová místa odpovídajícím způsobem. Jeho základní koncepce jako obligačního vztahu, který zajišťuje neveřejnou rizikovou investici do obchodní činnosti podnikatele je přes sto let stará a ač prošla řadou dílčích změn, zachovává si původní myšlenku. 53

KOŢIAK, J., Tiché společenství v judikatuře, Praha: ECONOMIA, Právní Rádce 7/2007. KOŢIAK, J., Vklad tichého společníka., Praha, ASPI, a.s., Právní fórum, 3/2009. KOŢIAK, J., Vzor s komentářem: Smlouva o tichém společenství: ECONOMIA, Právní Rádce 6/2009.

99

Z v předchozím odstavci uvedené podstaty tichého společenství jako neveřejné rizikové investice bez nabytí skutečné účasti na podnikateli a jeho hybridní povahy nesoucí prvky úvěrového vztahu a kvazi-podílu na podnikateli vyplývá, ţe nebude nikdy patřit mezi masově rozšířené smluvní typy a přispívá k tomu i podoba základních ustanovení po tzv. harmonizační novele ObchZ. Především povinnost vyjádřit podíl na zisku a ztrátě ve stejné výši je někdy vnímána jako příliš restriktivní, neboť ztěţuje promítnutí míry rizikovosti investice v konkrétním případě do smlouvy. Právě i tento důvod přispívá k tomu, ţe největším rivalem tichého společenství jsou inominátní smlouvy, které poskytují větší svobodu při sjednávání podmínek. Naopak ručení tichého společníka podle § 678 ObchZ zpravidla není jako příliš restriktivní vnímáno s ohledem na podmínky jeho vzniku. Tichý společník zpravidla nemá ţádný zájem na uvedení svého jména v obchodní firmě podnikatele ani seznámení třetích osob s jeho podílem na podnikání, spíše naopak. Kladně hodnotím úpravu vkladu tichého společníka, která je dostatečně pruţná a přizpůsobivá a umoţňuje nejen vklady peněţitých částek a věcí, ale téţ práv nebo jiných majetkových hodnot. Rovněţ určení reţimu vkladu (převod vlastnického práva nebo poskytnutí uţívacího práva) je správně ponecháno vůli stran. Negativní stránkou této volnosti je obtíţnost vracení vkladů a vypořádání po zániku účasti v některých konkrétních případech. (např. vrácení vkladu spočívajícího v know-how) na které zákon výslovně nepomýšlí. Mezi nejčastěji smluvně modifikovaná ustanovení patří kontrolní opatření tichého společníka (§ 675 ObchZ), přičemţ zpravidla jde o jejich rozšíření. V případě objevujících se úvah o potřebě imperativnosti tohoto ustanovení je tak podle mého třeba se klonit k řešení na bázi jednostranně kogentního pravidla, tedy stanovení kontrolních oprávnění jako minimálního standartu. Celkově lze říci, ţe aţ na shora uvedené výjimky se tiché společenství vyznačuje dispozitivností a moţností realizace smluvní svobody a svědčí o tom rozsáhlý seznam smluvních dispozic vypozorovaných ze smluv o tichém společenství. I zde se tak uplatní prastará římskoprávní zásada vigilantibus iura (bdělým náleţejí práva), neboť současná obchodně-právní úprava přeci jen přeje subjektům, aktivně hlídajícím a uplatňujícím svá práva (a u tichého společenství jako rizikového investičního nástroje to platí o to víc).

100

Jak jiţ bylo zmíněno v textu práce, někteří autoři jsou k budoucnosti tichého společenství skeptičtí a je otázka, jak se ho dotkne reforma soukromého práva v souvislosti s přijetím nového občanského zákoníku a zákona o korporacích. Ačkoliv osobně bych uvítal pokračování v nastoupené cestě a evoluci současné úpravy, objevuje se i moţnost, ţe se tiché společenství přemění v inominátní smlouvu se všemi výhodami a nevýhodami, které to přináší. V době zpracování této rigorozní práce se ovšem s ohledem na stávající politickou realitu zdá budoucnost celé reformy nejistá a vzdálená, je tedy moţné, ţe stávající úprava s námi ještě nějaký čas zůstane.

101

Seznam použitých zkratek

HZ

Zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník

Obchz

Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník

Osř

Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád

OZ

Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník

OZO

Zákon č. 1/1864 ř.z., obecný zákoník obchodní

Řím I

Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 593/2008 ze dne 17. června 2008, o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy (Řím I.)

ŘÚ

Úmluva o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy z roku 1980 (Římská úmluva)

ZMPS

Zákon č. 97/2963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním

a.s.

Akciová společnost

k.s.

Komanditní společnost

s.r.o.

Společnost s ručením omezeným

v.o.s

Veřejná obchodní společnost

MPS

Mezinárodní právo soukromé

NS

Nejvyšší soud

102

Prameny Literatura

Bartošíková, M., Smlouva o tichém společenství, Právní Rádce ,1998, č.7, str. 37 an.. Bartošíková, M., Smlouva o tichém společenství, Obchodní právo, 1998, č. 5, str. 22 an. Bejček, J., Eliáš, K., Raban, P. a kolektiv, Kurs obchodního práva. Obchodní závazky, 4. vydání, Praha: C.H.BECK, 2003, 605 str., Dědič, J. a kolektiv, Obchodní zákoník, komentář, Díl II., POLYGON, Praha, 2002, 896 str. Dědič, J. a kolektiv, Obchodní zákoník, komentář, Díl IV., POLYGON, Praha, 2002, 1024 str. Eliáš, K., Obchodní zákoník, praktické poznámkové vydání s výběrem judikatury od r. 1900, Praha: Linde Praha, a. s. - Právnické a ekonomické nakladatelství a knihkupectví Bohumily Hořínkové a Jana Tuláčka, 2004, 896 str. ELIÁŠ K. Tiché společenství, Daňová a hospodářská kartotéka, 1994, č.9, str. 45 an. Marek, K., Smluvní obchodní právo, kontrakty, Brno: Masarykova univerzita, 2006. Marek, K., Smlouva o tichém společenství; Tiché společenství, Praha: Česká advokátní komora, Bulettin advokacie, 2/2006, str. 16-17. Marek, K. Smlouva o tichém společenství, Praha, Economia, Právní Rádce 7/2007, str. 911. Marek K., Smlouva o tichém společenství, Bulletin Advokacie, 2008, č.6, s. 26 an. Marek K., Obchodní závazkové vztahy v České republice a ve slovenské republice, Economia, Právní Rádce 11/2007, str. 25-29. Kučera Z., Mezinárodní právo soukromé, 6. vydání, Brno: Doplněk, 2004, 460 str. Pelikánová Irena, Komentář k zák.č. 513/1991, ASPI [databáze], verze 09/2009. Raban P., K poslední velké novele obchodního zákoníku, Právník, 2001, č. 6, str. 517556. Rozehnalová N, Týč V., Evropský Justiční prostor (v civilních otázkách), Brno: Masarykova univerzita v Brně, 2006, 402 str.

103

Štenglová I., Plíva S., Tomsa M. a kolektiv, Obchodní zákoník: komentář, Praha, C.H.BECK, 2005, 1515 str. Šindler P., Tiché společenství – dosud málo pouţívaná forma podnikání, Právní fórum, 2005, č.7, s. 271 – 275.

Vlastní podkladová literatura

Koţiak J., Tiché společenství v judikatuře, Praha: ECONOMIA, Právní Rádce 7/2007, str. 11-14. Koţiak, J., Vklad tichého společníka., Praha, ASPI, a.s., Právní fórum, 3/2009, str. 118123. Koţiak, J., Vzor s komentářem: Smlouva o tichém společenství: ECONOMIA, Právní Rádce 6/2009, str.

Judikatura

Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 7. srpna 2001,. sp. zn. 3 Cmo 448/99. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 04.09.2002, sp. zn. 22 Cdo 522/2001. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 17.12.2002, sp. zn. 29 Odo 886/2002. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 11.02.2003, sp. zn. 32 Odo 340/2002. Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 23.02.2004, sp.zn. 3 Cmo 55/2003. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27.04.2004, sp. zn. 29 Odo 414/2003. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 18.01.2005, sp. zn. 29 Odo 293/2004. Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 19. června 2006, č.j. 3 Cmo 452/2005. 104

Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30.7.2007, sp.zn. 32 Odo 598/2006. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31.07.2007, sp.zn.

32 Cdo

2357/2007. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 10.1.2008, sp.zn. 32 Cdo 817/2007. Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31.1.2008, sp. zn. 33 Odo 1603/2005. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR Rc 804/1920 ze dne 07.12.1920, sp. zn. Rv II 259/20. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR Rc 3650/1924 ze dne 26.03.1924 sp. zn. Rv I 91/24. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR Rc 3727/1924 ze dne 15.04.1924, sp. zn. Rv II 63/24. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČSR Rc 7845/1928 ze dne 03.03.1928, sp. zn. Rv I 795/27. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČSR Boh. A 11887/35 ze dne 30.04.1935 sp. zn. 15404/35. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČSR Boh. F 10582/43 ze dne 09.06.1943 sp. zn. 1219/41.

Ze zahraniční judikatury

Rozsudek Spolkového soudního dvora ze dne 21. 3. 2005, sp. zn. IIZR 310/033, publikoval Linhart, T., Pokorný, M., Právní rozhledy 13/2006, str. 495-498. Rozsudek Spolkového soudního dvora ze dne 21. 7. 2003, sp. zn. IIZR 109/022, publikovala Sailerová J., Právní rozhledy 10/2004, str. 405-407. Rozsudek Spolkového soudního dvora ze dne 10. 10. 199, sp. zn. 4II ZR 32/94, publikoval Tomsa M., Právní rozhledy 10/1995, str. 380-381.

105

Příloha č. 1 Úprava tichého společenství v Obecném zákoníku obchodním (1/1863 ř.z.)

Kniha třetí. O tiché společnosti a o spolčování k jednotlivým záležitostem obchodním na společný účet. Rozdíl první. O tiché společnosti. Článek 250. Tichá společnost jest, kdyţ se někdo v provozování něčí ţivnosti obchodní zúčastní vloţením jmění, bera podíl v zisku i ztrátě. Aby smlouva platná byla, k tomu netřeba, aby byla sepsána, aniţ jiných formálností k tomu zapotřebí jest. Článek 251. Majetník ţivnosti obchodní provozuje obchody pod svou firmou. Firmy, která by poměr společnosti obchodní naznačovala, nemůţe majetník ţivnosti takové pro účastenství tichého společníka pod trestem pořádkovým přijmout. Článek 252. Majetník ţivnosti obchodní stane se vlastníkem vkladu, jejţ tichý společník učiní. Tichý společník povinen není, aby vklad svůj nad sumu ve smlouvě určenou zvyšoval, anebo vkladu ztrátou stenčeného doplňoval. Článek 253. Tichý společník má právo, ţádati, aby mu roční bilance v přepise byla dána, a nahlédaje do kněh a papírů zkoušeti, zdali správná jest. Soud obchodní k návrhu tichého společníka, jsou-li váţní k tomu důvodové, kaţdého času naříditi můţe, aby vydána byla bilance anebo jiná vysvětlení spolu s předloţením kněh a papírů. Článek 254. Jestliţe o nejvyšší míře, po kterou se tichý společník v zisku a ztrátě účastní, nic není umluveno, tehdy míra ta určena bude uznáním soudcovým s přibráním, třeba-li, znalců. Článek 255. Koncem kaţdého roku ţivnostenského se zisk a ztráta vypočte a tichému společníkovi připadající naň zisk vyplatí. Tichý společník účastní se ve ztrátě jen po sumu placeného anebo zadrţelého vkladu svého. I není povinen, aby zisk přijatý z příčiny pozdějších ztrát nazpět splácel; ale, pokud prvotní 106

jeho vklad ztrátou stenčen jest, obrací se roční zisk k zapravení té ztráty. Ziskem, jehoţ by tichý společník nevybral, nerozmnoţuje se vklad jeho, ač jestliţe něco jiného není umluveno. Článek 256. Z obchodů v ţivnosti obchodní provozovaných majetník ţivnosti té naproti osobám jiným sám práv nabývá a béře se na povinnosti. Článek 257. Jméno tichého společníka nebudiţ vzato ve firmu majetníka ţivnosti obchodní: stane-li se to nicméně, práv bude tichý společník věřitelům společnosti osobně a rukou společnou a nerozdílnou. Článek 258. Jestliţe majetník obchodní ţivnosti upadne v konkurs, tehdy tichý společník právo má, vklad svůj, pokud sumu připadajícího naň podílu ve ztrátě převyšuje, jako věřitel konkursní pohledávati. Pakli vklad není zapraven, povinen jest tichý společník, jej aţ po sumu, kteréţ k uhrazení podílu jeho ve ztrátě zapotřebí, do podstaty konkursní zaplatiti. Článek 259. Kdyby v prodlení jednoho roku před oznámením konkursu na jmění majetníka ţivnosti obchodní následkem úmluvy mezi tímto a tichým společníkem svazek společenský byl rozvázán, mohou konkursní věřitelé ţádati, aby tichý společník vklad, jeţto mu byl splacen, do podstaty konkursní navrátil, coţ však nemá býti na ujmu právu jeho, aby jako věřitel konkursní průchod zjednal pohledávání, kteréţ by mu ze svazku společenského příslušelo v době, kde svazek společenský byl rozvázán. Totéţ platí tehdá, kdyţ by tichému společníkovi v prodlení vytčeného času vklad byl splacen, třeba by svazek společenský nebyl rozvázán. Podobným spůsobem zůstane, kdyby majetník ţivnosti obchodní v prodlení vytčeného času tichému společníkovi podíl jeho ve vzešlé ztrátě zcela nebo částečně prominul, slevení takové ve prospěch věřitelů konkursních neplatným. Ustanovení článku tohoto místa nemají, jestliţe tichý společník dokáţe, ţe konkurs příčinu má v okolnostech, jeţto se udály, kdyţ svazek společenský byl jiţ rozvázán, aneb vklad splacen anebo prominut. Článek 260. Zdali a jakou měrou nějaký právní účinek nastane, kdyţby skrze tichého společníka anebo s volí jeho prohlášeno bylo, ţe tichá společnost tu jest, posuzovati sluší podlé obecných pravidel právních.

107

Článek 261. Tichá společnost se rozvazuje: 1. umře-li majetník ţivnosti obchodní, ač není-li smluvou ustanoveno, aby společnost s dědici zemřelého dále trvala; 2. stane-li se majetník ţivnosti obchodní právně neschopným k samostatnému spravování majetnosti; 3. oznámí-li se konkurs na jmění majetníka obchodní ţivnosti anebo tichého společníka; 4. stane-li se obapolné o to snešení; 5. vyprší-li čas, na kterýţ v tichou společnost byli vešli, ač jestliţe jí mlčky dále nevedou; v případě takovém pokládá se od té doby to, jakoby smlouva na neurčitý čas byla učiněna; 6. dá-li některá z obou stran výpověď, kdyţ smlouva na neurčitý čas učiněna jest. Smlouvu na čas ţivota učiněnou pokládati sluší tak, jako by byla učiněna na neurčitý čas. Smlouvy na neurčitý čas učiněné, nebylo-li nic jiného vyjednáno, vypovědíti sluší aspoň šest měsíců před projitím roku ţivnostenského. Článek 262. Jsou-li tu váţné příčiny, můţe se ţádati, aby tichá společnost před vypršením času, na který byla učiněna, anebo jestli smlouva učiněna na neurčitý čas, bez napřed dané výpovědi se rozvázala. Jest-li spor o to, zdali se příčiny takové připustiti mají, tehdy posouzení toho zůstane na uznání soudcově. Článek 263. Ustanovení ve čl. 126. dané platí téţ ve prospěch soukromých věřitelům tichého společníka. Článek 264. Umře-li tichý společník, anebo stane-li se ke spravování jmění svého právě neschopným, nemá to za následek rozvázání tiché společnosti. Článek 265. Kdyţ se tichá společnost rozváţe, náleţí na majetníka ţivnosti obchodní, aby se s tichým společníkem rozečetl a pohledávání jeho v penězích zapravil. Majetník ţivnosti obchodní obstará likvidaci prací a jednání, jeţto v čas rozvázání ještě nebyla ukončena.

108

Příloha č.2 Úprava tichého společenství v Hospodářském zákoníku (z.č. 109/1964 Sb.) ČÁST ČTVRTÁ B TICHÁ SPOLEČNOST A KONSORCIUM Tichá společnost § 106u (1) O tichou společnost jde, jestliţe se někdo majetkovým vkladem zúčastňuje podnikatelské činnosti jiné osoby (podnikatele) za podíl na zisku i ztrátě, určený smlouvou. (2) Podnikatel provozuje činnost pod svým obchodním názvem (firmou), který nesmí ani naznačovat, ţe by z důvodu účasti tichého společníka mělo jít o obchodní společnost, jinak ručí tichý společník třetím osobám osobně, společně a nerozdílně. Tichá společnost se nezapisuje do podnikového rejstříku. § 106v (1) Osoba vykonávající podnikatelskou činnost se stává vlastníkem vkladu tichého společníka. (2) Tichý společník není povinen zvýšit svůj vklad nad částku sjednanou ve smlouvě ani doplnit vklad ztrátou zmenšený. § 106w Tichý společník má právo na stejnopis roční závěrky a při zkoumání její správnosti má právo nahlíţet do obchodních knih a obchodních spisů. § 106x (1) Ke konci kaţdého ročního období vymezeného smlouvou se vypočte zisk a ztráta a vyplatí se tichému společníkovi zisk jemu připadající. (2) Tichý společník se účastní na ztrátě jen do výše svého splaceného vkladu nebo do výše dluţného vkladu. Vyplacený zisk se nevrací ani při pozdější ztrátě. (3) Není-li jiné dohody, vklad tichého společníka se nezvyšuje o nevybraný zisk. § 106y Dostane-li se podnikatel do úpadku, má tichý společník moţnost, pokud jeho vklad převyšuje podíl na ztrátě naň připadající, uplatňovat svoji pohledávku jako ostatní konkursní věřitelé. § 106z Tichá společnost zaniká z důvodů uvedených v § 106e, § 106l a dále v důsledku právní nezpůsobilosti podnikatele.

109