Sekce pro evropske zá lez itosti Ú rádu vlá dy
Dohoda o transatlantickém obchodním a investičním partnerství Doplňující podklad
Transatlantické obchodní a investiční partnerství (dále jen „TTIP“) je dlouhodobě připravovaná dohoda o volném obchodu a ochraně investic mezi Evropskou unií a Spojenými státy,1 jež si, jak už vyplývá ze samotného názvu a charakteru obdobných dohod,2 klade za cíl liberalizovat obchod a investice mezi těmito dvěma ekonomickými velmocemi. Jedná se o značné medializovanou dohodu, která je ovšem od počátku terčem kritiky laické i odborné veřejnosti, přičemž tato kritika je často důsledkem nedostatečné transparentnosti vyjednávání, nedostupnosti informací a konkrétních ustanovení dohody. Změnu v tomto ohledu přinesla až iniciativa Evropské komise (dále jen „Komise“), jež začala od počátku tohoto roku zveřejňovat vyjednávací texty konkrétních kapitol této dohody. Vzhledem k omezenému přístupu ke konkrétnímu znění jednotlivých kapitol se tento příspěvek zaměří na dvě stěžejní oblasti: regulatorní spolupráci a ochranu investic. Znění těchto kapitol bude představeno v komparaci s již platnými mezinárodními dohodami, které tvoří platný právní režim nebo vhodný referenční rámec (zejména v souvislosti s dohodami Světové obchodní organizace) a případně s obdobnou dohodou o volném obchodu s Kanadou, tzv. dohodou CETA, či platnou investiční dohodou mezi Českou republikou a USA. Jak již bylo uvedeno, následující příspěvek vychází pouze z textů, které byly zveřejněny Komisí. Spojené státy doposud žádný návrh znění dohody TTIP nevydaly. Lze očekávat, že finální text bude kompromisem mezi pozicí EU a USA - i s ohledem na toto je tak tento náhled do uvedených dvou oblastí jen předběžný. Ve své konečné podobě by dohoda měla být rozdělena do tří tematických „pilířů“ (Přístup na trh, Regulatorní spolupráce, Pravidla) a 24 kapitol.
Regulatorní spolupráce Účelem druhého pilíře TTIP je vytvoření takových kompatibilních právních předpisů v EU a v USA, které přispějí především ke snížení obchodních překážek, sníží výdaje za export a omezí zbytečné byrokratické překážky, čímž umožní snazší spolupráci v oblasti obchodu a investic. Nicméně to vše platí za podmínky, že úroveň ochrany zdraví, životního prostředí a ochrany spotřebitelů zůstane zachována.
1
Bude-li mít dohoda charakter tzv. smíšené smlouvy dle unijního práva, budou její stranou rovněž členské státy EU, které s ní budou muset projevit souhlas. Otázka charakteru TTIP z tohoto hlediska ovšem doposud nebyla vyjasněna. 2 Dohody o volném obchodu, nebo-li „FTAs“ jsou mezinárodní dohody, uzavírané mezi dvěma čí vícero stranami za účelem zřízení oblasti volného obchodu, v rámci které dojde k odstranění tarifních i netarifních bariér obchodu. Jedná se například o dohodu NAFTA (North American Free Trade Agreement), či dohodu CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement).
1
Největší potenciál zavedení takové regulace je spatřován především v tom, že dojde k hospodářskému růstu, zvýšení zaměstnanosti, snížení nákladů a vyšší nabídce pro spotřebitele.3 Druhý pilíř zahrnuje dva typy ustanovení. Jednak horizontální ustanovení, která poskytují základní rámec pro spolupráci a vymezují základní zásady a principy pro úspěšné vytvoření a fungování regulačních předpisů (TTIP pod horizontální ustanovení řadí zásady obecné regulatorní spolupráce, technické překážky obchodu a sanitární a fytosanitární opatření), a jednak sektorová ustanovení, která stanoví způsob regulace pro konkrétní oblasti (např. chemický průmysl, kosmetický průmysl, atd.). Komise dosud nevydala žádný písemný návrh týkající se sektorových ustanovení, v nedávné době4 byl nicméně vydán předběžný návrh týkající se horizontálních obecných zásad regulatorní spolupráce, který vychází ze tří tzv. non-paperů. Návrh je předběžný a oblast regulatorní spolupráce bude nadále předmětem dalších vyjednávacích kol. Původní podoba návrhu zahrnovala ustanovení týkající se regulace na centrální úrovni – tedy na úrovni unijní a úrovni amerických federálních aktů. Nejnovější návrh však počítá i se zavedením subcentrální úrovně a tím zapojení členských států EU a členských států americké federace. Lze očekávat, že cílem následujících vyjednávacích kol bude snaha vytvořit takový návrh, který bude obsahovat vyvážené a komplexní právní předpisy. WTO a CETA Regulatorní spolupráce tvoří významnou část dohod WTO. Americké a evropské regulační orgány aktivně usilují o spolupráci prostřednictvím široké škály horizontálních a sektorových nástrojů. Nicméně regulatorní spolupráce na úrovni horizontální není vymezena obecně, jak je tomu v případě horizontálních ustanovení v rámci regulatorního druhého pilíře TTIP, ale až v oblasti technických překážek obchodu (TBTs) a sanitárních a fytosanitárních opatření (SPS), a to Dohodou TBT („WTO Agreement on Technical Barriers to Trade“) a Dohodou SPS („WTO Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures“). Dohoda CETA se ve své struktuře od TTIP liší. CETA na rozdíl od TTIP nevnímá regulatorní spolupráci jakožto samostatný pilíř, nýbrž ji začleňuje mezi jednu ze svých 42 kapitol. Dále CETA nečiní rozdíl mezi horizontálními a sektorovými ustanoveními, ale řadí část o regulatorní spolupráci mezi části ostatní bez jakéhokoliv zvláštního vymezení.5 Jeden za zásadních rozdílů mezi TTIP a CETA je v tom, že TTIP toto rozlišení činí a s ohledem na to stanoví, že „sekundární ustanovení mají přednost před ustanoveními horizontálními“. CETA žádné takové ustanovení neobsahuje. Předběžné znění návrhu TTIP uvádí, že vztah horizontálních ustanovení je třeba zvážit i k ustanovením TBTs a SPS. Naopak dohoda CETA vychází v oblasti regulatorní spolupráci právě z velké části z Dohody TBT, Dohody SPS, Dohody GATT 1994 a z Dohody GATS a zavazuje se být s těmito dohodami v souladu.
3
Globalresearch, Trans-Atlantic Trade and Investment Partnership: “TTIP will lead to Contraction of GDP, Personal Incomes, Employment, Increase in Financial Instability”, 8. únor 2015, on-line, dostupné z: http://www.globalresearch.ca/trans-atlantic-trade-and-investment-partnership-ttip-will-lead-to-contractionof-gdp-personal-incomes-employment-increase-in-financial-instability/5430241 4 Evropská unie vydala předběžný písemný návrh týkající se regulatorní spolupráce v TTIP 10. února 2015. 5 Konkrétně kapitola 26, nicméně např. kapitoly 29, 30, 31 obsahují také prvky obecné regulatorní spolupráce.
2
Předběžné znění obecných zásad regulatorní spolupráce v TTIP Sekce I. První sekce shrnuje důvody regulatorní spolupráce, její základní cíle a principy, definuje druhy regulatorních aktů a vymezuje celkový rámec a oblast působnosti regulatorní spolupráce. Základním cílem je, aby regulační orgány EU a USA lépe využívaly své zdroje a vytvářely efektivnější regulaci při nižších nákladech pro všechny zapojené subjekty. Tento cíl je nicméně založen na oboustranném závazku poskytnout vysoký stupeň ochrany v oblastech ochrany spotřebitele, zdraví a životního prostředí. Základní cíle a principy Posílit regulatorní spolupráci a tím usnadnit vzájemný obchod a podmínky pro investice, a to takovým způsobem, který podporuje úsilí obou stran pozvednout hospodářský růst a růst zaměstnanosti, nicméně za podmínky, že bude zachován vysoký stupeň ochrany inter alia životního prostředí, spotřebitelů, veřejného zdraví, pracovních podmínek, osobních dat, a zachování finanční stability. Omezit zbytečné překážky a duplicitní nebo regulatorní požadavky mající vliv na obchod či investice, především mají-li takové překážky negativní dopad na malé a střední podniky. Podpořit regulatorní prostředí, které je transparentní a předvídatelné pro občany a hospodářské subjekty. Podporovat rozvoj, přijímání a posilování mezinárodních instrumentů a jejich včasnou implementaci a aplikaci jakožto prostředky efektivní spolupráce mezi smluvními stranami a třetími státy za účelem dosažení konzistentních regulatorních výsledků. Ustanovení této kapitoly neobsahují povinnost dosáhnout konkrétního regulatorního výsledku. Nic v této kapitole neomezuje vlády jednotlivých států zajišťovat či podporovat služby obecného zájmu. Základní cíle a principy v CETA jsou v zásadě srovnatelné s těmi vymezenými v TTIP. Je nicméně příznačné, že se strany CETA hlásí k právům a povinnostem týkajících se regulatorních opatření, jež plynou z Dohody TBT, Dohody SPS, Dohody GATT 1994 a Dohody GATS. Strany CETA se podobně jako v TTIP zavazují, že zajistí vysoký stupeň ochrany lidského života a zdraví, života a zdraví zvířat a ochranu životního prostředí, opět v souladu s výše zmíněnými dohodami. Vymezení pojmů Článek 2 definuje pojmy jako regulatorní akt na centrální úrovni, regulatorní akt na sub-centrální úrovni, regulační a kompetentní orgány na centrální úrovni a pojem mezinárodní instrumenty.. Dohoda CETA nepoužívá pojem regulatorní akt, nýbrž regulatorní opatření. Zatímco regulatorní akt na centrální úrovni je v TTIP chápán buď jako nařízení nebo směrnice (pro EU) nebo federální zákon (pro USA), CETA vnímá opatření obecněji a nejenom jako opatření na centrální úrovni. V současné chvíli návrh dohody TTIP, podobně jako CETA, neobsahuje ani vymezení smluvních stran. Není tedy jednoznačné, zda se jedná o dohodu mezi USA a EU nebo o dohodu mezi USA, EU a zároveň členskými státy. S ohledem na problémy, které s sebou nese uzavření Dohody se Singapurem, je pravděpodobné, že členské státy budou na určení smluvních stran trvat ještě před uzavřením dohody.
3
Působnost Článek 3 dohody TTIP stanoví působnost regulatorní spolupráce. Dle současného návrhu se ustanovení týkajicí se tzv. Good Regulatory Practices vztahují na centrální regulatorní akty, které určují požadavky nebo související postupy pro poskytnutí nebo užívání služeb na území smluvních stran, jako je např. autorizace, licence nebo kvalifikace a dále na takové regulatorní akty, které určují požadavky nebo související postupy pokud jde o uvádění výrobků a zboží na trh, jejich představení a užití na území smluvních stran. Ustanovení týkající se samotné regulatorní spolupráce se vztahují na regulatorní akty na centrální i sub-centrální úrovni za předpokladu splnění totožných podmínek a za předpokladu že tyto akty mají či pravděpodobně budou mít výrazný dopad na obchod nebo investice mezi stranami. Ustanovení týkající se působnosti v TTIP a CETA se liší. CETA vymezuje působnost regulatorní spolupráce obšírněji, přičemž tato se vztahuje na rozvoj, přezkum a metodologické aspekty regulatorních opatření, opět s ohledem na dohody WTO. Vztah horizontálních ustanovení se sektorovými ustanoveními Článek 4 stanoví, že v případě nesrovnalostí mezi horizontálními a sektorovými ustanoveními, mají sektorová přednost. Jinými slovy se dá říci, že v dohodě TTIP platí zásada lex specialis derogat legi generali. Jak bylo již uvedeno výše, CETA nerozlišuje mezi horizontálními a sektorovými ustanoveními. Struktura TTIP a především rozlišení mezi horizontální a sektorovou částí je ve srovnání s obdobnými dohodami novinka, kterou představil TTIP. Sekce II. Druhá sekce obsahuje tzv. Good Regulatory Practices. Jde především o regulatorní zásady a postupy, které strany dodržují při vydávání regulatorních aktů. Transparentnost Návrh dohody stanoví, že každá strana zveřejní nejméně jednou ročně seznam plánovaných regulatorních aktů na centrální úrovni. Tím je zajištěna transparentnost pro všechny dotčené osoby. Dalším požadavkem druhé sekce je konzultace se zúčastněnými stranami. Při přípravě regulatorních aktů na centrální úrovni umožní strana připravující akt fyzickým a právnickým osobám vstoupit do procesu a k připravovaným aktům se vyjádřit. Vyjádření veřejnosti musí být brána v potaz. Konzultace pomáhají zlepšovat kvalitu regulačních výstupů a zároveň taková spolupráce umožňuje čerpat z odlišných názorů a zkušeností, čímž se kvalita výstupů též zvyšuje. Stejně jako TTIP i CETA klade velký důraz na transparentnost a oznamování a poskytování informací. Ustanovení TTIP se nicméně vztahují pouze na regulatorní akty na centrální úrovni, zatímco CETA vyžaduje zveřejňování i zákonů, právních předpisů, postupů a správních rozhodnutí s obecnou působností. CETA je konkrétnější pokud jde o konzultaci záležitostí týkající se kapitoly regulatorní spolupráce, neboť výslovně stanoví, že smluvní strany mohou za účelem získání nevládní perspektivy konzultovat se zainteresovanými stranami, zástupci akademické obce, nevládními organizacemi, spotřebiteli, aj. CETA navíc na rozdíl od TTIP obsahuje i ustanovení týkající se správního řízení, ve kterém jsou spravovány opatření s obecnou působností, jež mají negativní vliv na problematiku upravenou CETA a dále obsahuje ustanovení o přezkumu a odvolání. TTIP takové prostředky nezavádí. 4
Nástroje regulační politiky V článku 7 je zakotven požadavek, aby smluvní strany posuzovaly dopady připravovaných regulatorních aktů přijímaných na centrální úrovni. Posuzování dopadů regulace, ale i posuzování rizik je zásada, kterou CETA provádí nejenom ve své kapitole 26, ale je jí provázaná celá dohoda CETA.6 Sekce III. Třetí sekce nese název regulatorní spolupráce a zaměřuje se jak na regulatorní akty připravované, tak již existující. Regulatorní spolupráce je dnes již běžná, nicméně ne vždy je efektivní, a to z několika důvodů. Mezi ty hlavní patří zejména potíže při překonání rozdílů v regulačních systémech a obtíže identifikovat relevantní regulatorní akty včas. Na to třetí sekce reaguje zavedením různých mechanismů. Bilaterální mechanismus spolupráce V článku 8 strany zřizují bilaterální mechanismus na podporu regulatorní spolupráce mezi svými regulačními a oprávněnými orgány na centrální úrovni. Bilaterální mechanismus má podpořit výměnu informací a zvýšení kompatibility mezi regulatorními rámci smluvních stran. Strany zřídí úřad (tzv. Focal Point), který bude působit jako kontaktní místo odpovědné za výměnu informací o připravovaných i stávajících regulatorních aktech na centrální úrovni. Výměna informací Strany se zavazují se vzájemně informovat skrze kontaktní místo v případě, že připravovaný nebo stávající regulatorní akt má významný dopad na mezinárodní obchod a investice. Na žádost si strany poskytnou informace o připravovaných regulatorních aktech. Spolupráce může mít také formu schůzek, písemné výměny informací nebo jiných vhodných prostředků komunikace. Strany rovněž podporují výměnu informací na sub-centrální úrovni v oblastech, kde existuje společný zájem. Podpora regulatorní kompatibility na centrální úrovni Regulatorní kompatibilita připravovaných nebo stávajících regulatorních aktů může být dosažena jednou ze tří metod - vzájemné uznávání, harmonizace nebo simplifikace na návrh smluvní strany, jestliže je to vzájemně výhodné a za podmínky, že nebude ohrožen legitimní cíl, jímž je veřejný pořádek. Podpora mezinárodní regulatorní spolupráce Strany se v článku 13 zavazují spolupracovat nejenom mezi sebou, ale také se třetími zeměmi za účelem posílit, rozvíjet a podpořit implementaci mezinárodních instrumentů. Zřízení regulatorního orgánu V článku 14 návrh dohody TTIP zřizuje regulatorní orgán („Regulatory Cooperation Body“, dále jen „RCB“). Hlavním úkolem RCB je zajistit transparentnost regulatorní spolupráce mezi stranami, 6
Princip hodnocení dopadů regulace je dále zdůrazněn např. v kapitole 23 (Trvale udržitelný rozvoj) nebo v kapitole 25 (Obchod a životní prostředí).
5
připravovat a zveřejňovat každoročně Program regulatorní spolupráce, sledovat implementaci ustanovení druhého pilíře, připravovat návrhy mezinárodních regulatorních instrumentů a přezkoumávat ostatní otázky týkající se aplikace druhé sekce návrhu dohody TTIP. RCB jedná spolu s Finančním regulatorním fórem („FRF“) zřízeným za účelem poskytování informací RCB v oblasti finančních služeb. RCB uspořádá alespoň jednou za rok schůzi, která je otevřená stakeholderům a kde bude diskutován Program regulatorní spolupráce. RCB se skládá ze zástupců obou smluvních stran. RCB předsedá vyšší představitel regulatorního nebo kompetentního orgánu. V současné době je RCB zřízen jako orgán na centrální úrovni. O tom, zda se příslušné články budou rozšiřovat i na úroveň sub-centrální, se bude pravděpodobně ještě v budoucnosti jednat. V zásadě všechny požadavky plynoucí z III. sekce TTIP jsou upraveny obdobně i v dohodě CETA, byť v trochu jiném uspořádání. Stejně jako TTIP, dohoda CETA klade důraz na kompatibilitu regulatorních opatření. Dále CETA stanoví, že si smluvní strany pravidelně vyměňují informace stávajících nebo plánovaných regulatorních projektů. Podobně jako TTIP, i CETA zřizuje kontaktní místo sloužící ke komunikaci mezi smluvními stranami. CETA je však konkrétnější v tom smyslu, že např. demonstrativně vymezuje oblasti, jež by se výměna informací měla zejména týkat7 a dále např. určuje konkrétní úřad, který slouží jako kontaktní místo. Podobně jako TTIP, i CETA zřizuje regulatorní orgán. Je jím Regulatorní fórum („Regulatory Cooperation Forum“, dále jen RCF), které je zřízeno za účelem podpory regulatorní spolupráce mezi smluvními stranami. CETA na rozdíl od TTIP výslovně nestanoví požadavek spolupráce se třetími zeměmi ani požadavek vytváření mezinárodních instrumentů. Závěr Návrh dohody TTIP a jejího druhého regulatorního pilíře je pouze předběžný a očekává se, že se smluvní strany v budoucích vyjednávacích kolech usnesou na určitých změnách a doplněních konkrétních ustanovení. Především bude nezbytné definovat smluvní strany a vyjednat jejich postavení a zároveň tak určit, do jaké míry budou zapojeny členské státy. Konkrétní struktura dohody TTIP je nicméně stálá již od počátku negociací a musí být poukázáno na to, že její skladba je ve srovnání s dohodami WTO nebo CETA poměrně unikátní. Netradiční je již samotné dělení do tří kapitol a ještě více pozoruhodné je vymezení II. pilíře regulatorní spolupráce, kterou tvoří dvě oblasti – horizontální a sektorová oblast. Doposud Komise publikovala pouze tu část týkající se horizontální oblasti. Jak vyplývá z návrhu, sektorová oblast bude upravena vlastními předpisy a v případě nesrovnalostí budou mít sektorová ustanovení přednost. Zavedení takového mechanismu je, jak je výše uvedeno, netradiční, ale do budoucna může přinést výhody. Sektorová oblast zahrnuje taková odvětví, která jsou sama o sobě velmi specifická a proto, aby mohla spolupráce efektivně fungovat, vyžadují samostatnou zvláštní úpravu. Byť je regulatorní spolupráce v dohodě TTIP založena na podobných principech jako v dohodě CETA, je možné, že regulatorní spolupráce v rámci TTIP bude probíhat odlišně vzhledem k tomu, že principy regulatorní spolupráce CETA platí obecně pro celou dohodu a zároveň se vztahují na regulatorní opatření, která jsou vymezena šířeji než regulatorní akty v TTIP. Odlišnost a možná i benefit TTIP lze 7
CETA zmiňuje např. vědecké, technické a regulační záležitosti, zdraví a bezpečnost, aj.
6
spatřovat dále v tom, že CETA neklade důraz na spolupráci se třetími zeměmi a zaměřuje se především na spolupráci smluvních stran. Příklady praktických překážek v regulatorní oblasti: Zdravotnická technika: V USA není uznáván především evropský rámec pro uvádění výrobků na trh EU daný rozhodnutím č. 768/2008/EC v sektoru zdravotnických prostředků podle směrnice 93/42/EEC a následně celá řada norem EN harmonizovaných s touto směrnicí. Není přitom odůvodnitelné, aby zdravotnické prostředky vyhovující bezpečnostním a funkčním standardům EU nevyhovovaly pro použití u pacientů a uživatelů v USA. V USA dále není uznávána skupina norem International Electrotechnical Commission (IEC), normy jsou sice rozpoznány, ale v USA je povinná UL, která je velmi podobná IEC. Produkt nakonec musí plnit současně dvě diametrálně odlišné edice normy. Farmaceutika: Zde nedochází ke vzájemnému uznávání inspekcí (Good Manufacturing Practices). Pokud chtějí evropské firmy vyvážet do USA, musejí si zaplatit příjezd inspektorů z USA, aby jejich továrnu prověřili. Skutečnost, že továrnu pravidelně prohlíží již inspektoři evropští, není pro USA vůbec relevantní, přesto, že kontrolují naprosto stejné věci. To stejné platí pro firmy, které vyrábějí zařízení pro potravinářský sektor. Strojírenství: Vzhledem k řadě národních odchylek na americké straně nelze aplikovat uznávání shody (Conformity Assessment) a to s ohledem na nedostatečnou univerzální aplikaci mezinárodních standardů ISO a EIC. Často je pak zásadní problém v tom, že přívodní kabel v Evropě musí být v modré barvě a v USA v bílé či často nesedí velikosti konektorů. Jindy je zase zásadním problémem struktura návodu. Byť se tyto problémy mohou zdát malicherné, prodražují výrobu až o 30% a prodlužují dobu dodání až o několik měsíců. Přitom strojírenství je pro Evropu klíčový segment ekonomiky, který představuje ¼ unijního exportu do USA a který dává práci přes 3 milionu Evropanům.
Ochrana investic (ISDS) Ochrana investic a vytváření stabilního investičního prostředí je významným impulsem pro zvyšování konkurenceschopnosti a zaměstnanosti. To je také jeden z hlavních důvodů, proč obchodní dohody často zahrnují i pravidla o ochraně investic. Tak tomu pravděpodobně bude i v případě dohody TTIP. Po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost spadají zahraniční investice do výlučné pravomoci EU, Unie tuto svoji pravomoc nicméně ještě zcela neuchopila a v současné době tak stále existuje systém bilaterálních dohod členských států EU s třetími stranami včetně USA a dokonce i dohody o ochraně investic mezi členskými státy navzájem (tzv. BITS). Komise ve svých podkladech k sjednávání dohody TTIP uvádí, že v současné době existuje 1 400 dohod o ochraně investic, jejichž stranami jsou členské státy.8 Mezi ně patří také dohody o ochraně investic s USA, včetně dohody o ochraně investic mezi Českou republikou a USA. V multilaterálním kontextu je EU i USA signatářem Dohody WTO 8
EU negotiating texts in TTIP. 10.2.2015. Dostupné na: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1230
7
o obchodních aspektech investičních opatření (TRIMs), která je ovšem omezena na opatření spojená s obchodem se zbožím, nikoli se službami či jinými klíčovými oblastmi. Vedle toho EU a USA uzavřely v dubnu 2012 ambiciózní dohodu o souboru investičních zásad9 a vyzvaly ostatní země, aby se k nim připojily. Cílem investiční části dohody TTIP by mělo být zlepšení transparentnosti, efektivnosti a rovnováhy pravidel. Tato pravidla nevznikají, jak je z výše uvedeného zřejmé, „na zelené louce“ – východiskem pro jejich formování musí být jednak zkušenosti z fungování bilaterálních smluv o ochraně investic, jednak zkušenosti a pravidla z multilaterálních smluv. Základními stavebními kameny investičních dohod o ochraně investic jsou obecně 1) transparentní pravidla pro ochranu investic a 2) mechanismus řešení případných sporů mezi investorem a státem – ISDS. Z hlediska pravidel ochrany investic a zkušeností z rozhodčích řízení se ukazuje, že zásadní roli hraje jednoznačnost v dohodě použitých pojmů – ať se již týká samotného pojmu investice a investor nebo pojmů, které souvisejí s rovnováhou mezi ochranou investorů a jejich investic a legitimním právem členských států na regulaci. Je podstatné, aby příslušná ustanovení dohody umožňovala členským státům „sledování legitimních politických cílů, jako je ochrana společnosti, životního prostředí, zabezpečení, ochrana spotřebitelů, stabilita finančního systému, veřejné zdraví a bezpečnost nediskriminačním způsobem“.10 Zároveň však musí poskytovat bezpečný a předvídatelný právní rámec pro mezinárodní investory, spolu s odpolitizovaným způsobem urovnání případných sporů. V oblasti řešení sporů by měla dohoda přispět k transparentnosti řízení, transparentnosti jmenování rozhodců a konečně, jak Komise uvádí ve svém Informativním přehledu zveřejněném 3. října 2013, i k možnosti dohody na interpretaci jednotlivých ustanovení dohody. Nový smluvní rámec v rámci dohody TTIP by také měl řešit prostřednictvím tzv. harmonizační klauzule soulad dohody se závazky vyplývajícími pro členské státy EU včetně ČR ze Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“)11, zejména pak výjimku z doložky nejvyšších výhod a národního zacházení, výjimku z volného převodu plateb a ustanovení o ochraně základních bezpečnostních zájmů.12 Statistické údaje K lepšímu hodnocení fungování investičních dohod z hlediska mechanismů řešení sporů v jejich rámci jistě poslouží i relevantní statistické údaje, které mohou být vodítkem pro posouzení významu a možné podoby investiční části dohody TTIP.
9
Shared Principles for International Investment. Dostupné na: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2012/april/tradoc_149331.pdf 10 Viz mj. stanovisko specializované sekce Vnější vztahy k tématu Transatlantické obchodní vztahy a pohled EHSV na posílenou spolupráci a případnou dohodu o volném obchodu mezi EU a USA (stanovisko z vlastní iniciativy) ze dne 4. června 2014, REX/390. Dostupné na: http://www.eesc.europa.eu/?i=portal.en.rexopinions.32281 11 Článek 351 Konsolidovaného znění Smlouvy o fungování Evropské unie: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:cs:PDF. 12 V případě dohody mezi ČR a USA byly tyto podmínky zakomponovány do dodatkového protokolu, kterým byla Dohoda harmonizována s právem Evropské unie.
8
Známé případy ISDS, ročně (1987-2013)13
Odhlédneme-li od historického vývoje investičních dvoustranných dohod (BITs), můžeme konstatovat, že na straně Spojených států bylo uzavřeno celkem 57 dvoustranných investičních dohod, převážně využívajících mechanismus ISDS pro řešení sporů. Modernizace investičních dohod se také promítla do modelové dohody USA o ochraně investic z roku 2012. Ze strany Evropské unie je třeba vycházet z toho, že teprve Lisabonská smlouvy svěřila ochranu zahraničních investic do výlučné pravomoci Unie. Dosud se tak Evropská unie stala pouze stranou Smlouvy o energetické chartě (Energy Charter Treaty - ECT) a uzavřela dvě smlouvy o volném obchodu (FTA), které upravují ochranu investic a obsahují ISDS mechanismus pro řešení sporů – konkrétně smlouvu se Singapurem a smlouvu s Kanadou (CETA). Stále jsou nicméně platné investiční dohody uzavřené členskými státy s třetími zeměmi, kterých je kolem 1 400, jakož i 130 dohod uzavřených mezi členskými státy EU navzájem (intra EU BITs). Členské státy přitom zjevně mají rozdílnou strategii pro uzavírání takovýchto dohod – Německo má dle statistik uzavřeno 131 smluv, Francie 37, Irsko žádnou.
13
Fabry, E., Garbasso, G. „ISDS“ in the TTIP: The Devil is in the Details. Policy Paper 122, 16.1.2015. Notre Europe Jacques Delors Institute. S. 8
9
Přehled počtu BITs uzavřených členskými státy EU14
Z pohledu vyjednávání o dohodě TTIP je důležité poznamenat, že většina členských států Evropské unie nemá uzavřenou smlouvu o ochraně investic s USA. Takovou smlouvu má v současnosti uzavřenou jen devět členských států včetně České republiky (Bulharsko, Chorvatsko, Estonsko, Litva, Lotyšsko, Polsko, Rumunsko a Slovensko). Součástí těchto dohod je i mechanismus ISDS pro řešení sporů. Tato skutečnost jistě má vliv i na přístup jednotlivých členských států k negociacím o dohodě TTIP. Chceme-li argumentovat statistikami uvádějícími počet sporů jednotlivých států z investic, je třeba hodnotit je také z toho pohledu, že většina těchto sporů je uvnitř Evropské unie a spory s USA tak hrají zanedbatelné procento.
Obecně k řešení investičních sporů Z dohod o ochraně investic mohou obecně vzniknout dva typy sporů: spory mezi státy, které jsou jejich smluvním stranami, a to ohledně výkladu nebo porušení dohody,15a spory, které vznikly mezi hostitelským státem jako suverénním subjektem mezinárodního práva a zahraniční fyzickou či právnickou osobou, a který má původ právě v mocenském zásahu státu do realizované investice. Ačkoliv investiční dohody většinou preferují rozhodčí řízení, může zahraniční investor podat žalobu u obecného soudu hostitelského státu. Je však třeba zvážit, zda by v konkrétním případě nehrozilo zvýhodnění hostitelského státu, před jehož obecným soudem by se spor projednával. Ochrana zahraničního investora zakotvená v investičních dohodách spočívá většinou v tom, že může svůj nárok vůči hostitelskému státu vymáhat v rozhodčím řízení, a to buď vytvořením rozhodčího soudu ad hoc, nebo u stálých mezinárodních rozhodčích soudů, jako je např. Mezinárodní středisko pro urovnávání investičních sporů (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID). 14
Fabry, E., Garbasso, G. „ISDS“ in the TTIP: The Devil is in the Details. Policy Paper 122, 16.1.2015. Notre Europe Jacques Delors Institute. S. 10 15 UNCTAD Dispute Settlement: State-State. UNCTA/ITE/IIT/2003/1. Dostupné na: http://unctad.org/en/docs/iteiit20031_en.pdf
10
Pokud neexistuje dohoda o ochraně investic mezi hostitelským státem a státem, kde má sídlo, bydliště nebo jehož je státním příslušníkem zahraniční investor, nemá bez zvláštního souhlasu hostitelského státu zahraniční investor možnost projednat svoje nároky týkající se zahraniční investice v rozhodčím řízení. Rozhodčí řízení má přitom, podle jeho zastánců, oproti řízení před obecnými soudy právě v případě investičních sporů řadu výhod (jednoinstančnost, strany si mohou vybrat rozhodce - odborníky z dané oblasti, zvolit si procesní pravidla, jazyk řízení, místo konání atd.) Sporné strany mohou také výslovně pověřit rozhodce, aby rozhodli předmětný spor na základě zásad spravedlnosti.16 Rozhodčí řízení lze konat v zásadě jen v případě, že strany sporu uzavřou rozhodčí smlouvu. V případě investičních dohod je součástí dohody rozhodčí smlouva ve formě rozhodčí doložky, a proto, rozhodne-li se zahraniční investor uplatnit svůj nárok v rozhodčím řízení, hostitelský stát má právní povinnost se mu podrobit. Řízení před rozhodčím soudem ad hoc Rozhodčí soudy zřízené ad hoc rozhodují zpravidla podle Rozhodčích pravidel Komise Organizace spojených národů pro mezinárodní právo obchodní (The United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL).17 Pokud jde o vytvoření rozhodčího soudu ad hoc, pak způsob jeho vytvoření stanoví příslušná investiční dohoda. Zpravidla každá ze sporných stran jmenuje jednoho rozhodce a ti si pak zvolí předsedu rozhodčího soudu. Nejmenuje-li některá strana rozhodce nebo rozhodci nezvolí předsedu rozhodčího soudu/tribunálu, jsou zbývající rozhodci zpravidla jmenováni institucí uvedenou v dané investiční dohodě. Řízení v rámci ICSID Režim ICSID je založen na mnohostranné úmluvě – Úmluvě o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (dále jen Úmluva ICSID).18 Pokud si strany vyberou rozhodčí řízení před ICSID, pak podle čl. 25 odst. 1 Úmluvy ICSID musí mít na zřeteli, že „soudní pravomoc Střediska se vztahuje na každý právní spor vznikající přímo z investice mezi smluvním státem (nebo orgánem či zastoupením smluvního státu určeným středisku tímto státem) a občanem (příslušníkem) jiného smluvního státu, o němž strany ve sporu písemně souhlasí, že bude předložen středisku. Pokud strany vyslovily souhlas, nemůže žádná z nich jednostranně svůj souhlas odvolat .“ Odkaz na Středisko ICSID nalézáme jak v BITs,
tak i v mnohostranných úmluvách, jako je např. NAFTA nebo ECT.19 Úmluva ICSID nedefinuje pojem „investice“, nicméně v rámci řízení před ICSID se při rozhodování, zda jde o investici či nikoliv, začalo používat tzv. Schreuerova testu. Tento test vymezuje pro investici následující kritéria: (i) dlouhodobější investiční projekt – minimální doba trvání se uvádí dva až tři roky, (ii) účelem je pravidelný (řádný zisk) příjem (bez ohledu na konečné dosažení zisku, či ztrát),
16
Srov. čl. 42 odst. 3 Washingtonské úmluvy. UNCITRAL Arbitration Rules. Dostupné na: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rulesrevised/arb-rules-revised-2010-e.pdf. Viz např. čl. 27 odst. 3 písm. f) Smlouvy o energetické chartě, podepsaná v Haagu dne 17. prosince 1991, který v případech sporů odkazuje právě na pravidla UNCITRAL. 18 Uzavřená ve Washingtonu dne 18. března 1965. 19 Bělohlávek, A.J.:. Ochrana přímých zahraničních investic v energetice, 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2011, s. 448 17
11
(iii) podnikatelské riziko nesené investorem, (iv) významná účast investující osoby na projektu a (v) přínos pro rozvoj hostitelského státu.20 Řízení před obecnými soudy V řízení před obecnými soudy může být zvýhodněna ta strana, před „jejímž“ příslušným obecným soudem se řízení koná, protože zná procesní pravidla a rozhodovací praxi soudu, jakož i soudců u nich působících, a jednání probíhá a veškeré dokumenty se předkládají v „jejím“ úředním jazyce. Vezmeme-li navíc v úvahu, že takovou stranou bude stát, na jehož území bude obecný soud jednat, nelze vyloučit pochybnosti o nestrannosti takového soudu. V této souvislosti je třeba připomenout, že vzhledem k soudní imunitě státu by mohl zahraniční investor úspěšně podat žalobu pouze u obecného soudu hostitelského státu, na jehož území realizoval svoji investici. Na daný spor by se však nedalo k určení příslušnosti obecného soudu jiného státu použít nařízení Rady (ES) č. 44/2001, o příslušnosti a výkonu a uznávání rozhodnutí v občanských a obchodních věcech, protože jeho ustanovení se vztahují na řízení občanských a obchodních věcí, pod které lze spor ze zahraniční investice stěží v nějaké podobě podřadit. Referenční rámec pro ochranu investic v rámci dohody TTIP Pokud jde o referenční rámec pro hodnocení ochrany investic, určitým předobrazem právní úpravy může být smlouva s Kanadou, která obdobná ustanovení o ochraně investic obsahuje s cílem zlepšit některé aspekty ochrany investic. Jakkoli je Smlouva o volném obchodu se Singapurem v určitém ohledu smlouvou modelovou i pro ochranu investic z unijního pohledu, jeví se jako vhodnější vycházet ze smlouvy s Kanadou a její investiční části. Dále je potřeba zohlednit obecný režim WTO a vzorové smlouvy UNCITRAD a konečně, v případě ČR, též nepochybně současně platnou dohodu o ochraně investic mezi ČR a USA. Určitým vodítkem pro postup americké strany by mohla být i modelová dohoda USA na ochranu investic z roku 2012.21 CETA Z komparativního pohledu je zajímavá úprava řešení sporů mezi investorem a státem v dohodě mezi EU a Kanadou – CETA. Stejně jako jiné klasické dohody o ochraně investic jsou spory mezi investorem a státem řešeny cestou arbitrážního řízení. Tato materie je upravena v sekci 6 této dohody, která stanoví především rozsah toho, co může být řešeno cestou arbitráže mezi státem a investorem. Jedná se především o spory týkající se zákazu diskriminačního zacházení a spory z ochrany investic
20
Schreuer Ch. H.: Commentary on the ICSID Convention, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Vol 11 (1996). V historicky prvním rozhodčím řízení před ICSID, které se dotýkalo určitým způsobem České republiky (Česká republika však nebyla stranou tohoto řízení) a kde se rozhodčí soud zabýval otázkou, zda šlo o investici či nikoliv, byl případ sporu mezi Československou obchodní bankou, a. s. a Slovenskem. Československá obchodní banka, a.s. v. Slovak Republic. Award, 24.5.1999, ICSID Case No. ARB/97/4. Například v případu Phoenix v. Česká republika rozhodci aplikovali Saliniho test a odepřeli jurisdikci, protože podle jejich názoru byl nákup dvou českých společností izraelským investorem ryze účelovým krokem k získání přístupu k výhodnému režimu ochrany investic a jako takový byl v rozporu s dobrou vírou. Uplatňují se zde tedy následující kritéria: (i) délka trvání zahraniční investice, (ii) přijetí rizika, (iii) vynaložení prostředků či vklad a (iv) přínos pro rozvoj hostitelského státu, (v) pravidelnost zisku a příjmů a (vi) prostředky investované v dobré víře a v souladu s právem hostitelského státu. Phoenix Action Ltd. v. Czech Republic. Award, 15.4. 2009, ICSID Case No. ARB/06/5, odst. 34 a 103. 21 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty. Dostupné na: http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf
12
upravené v sekci 3 a 4 této dohody. Součástí dohody je i příloha obsahující vysvětlení, které upřesňuje některé klíčové pojmy, jako je vyvlastnění (přímé i nepřímé). Dohoda upravuje postup konzultací a mediací předcházející řešení sporů formou rozhodčího řízení a současně upřesňuje, kdo je vlastně stranou rozhodčího sporu, a reflektuje tak dělbu kompetencí mezi Evropskou unií a členskými státy (čl. X.20 - Determination of the respondent for disputes with the European Union or its Member States). Pro případy, kdy v předchozím postupu nebylo ve lhůtě 90 dnů dosaženo dohody v případě porušení dohody členským státem nebo Evropskou unií a investor hodlá podat návrh k arbitrážnímu orgánu v souladu s postupem upraveným v čl. X.22, doručí žalobce Evropské unii oznámení, ve kterém žádá o označení odpovědné strany (respondent). Evropská unie pak na základě údajů navrhovatele o přijatých opatřeních, která napadá, určí žalovanou stranu (Unii nebo členský stát). Pokud je Unie neurčí do 90 dnů, určí se podle toho, do jaké působnosti dané opatření spadá – pokud do výlučné působnosti členského státu, je žalovanou stranou členský stát, pokud zahrnuje i působnost Unie, žalovanou stranou je Unie (“where the measures identified in the notice include measures of the European Union, the European Union shall be respondent”). Dohoda dále stanoví věcné a procesní podmínky přípustnosti arbitrážní žaloby. Modelová dohoda o ochraně investic USA (2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty) Vzhledem k tomu, že americká strana nezveřejnila příliš podrobností o své pozici k vyjednávané dohodě, mohla by v této části dohody týkající se ochrany investic být inspirativním referenčním rámcem modelová dohoda USA o ochraně investic z roku 2012. Ve srovnání s modelovou dohodou z roku 2004 došlo k úpravě zejména v oblastech minimálních standardů ochrany práce a životního prostředí, transparentnosti a státních podniků. Americká modelová dohoda podrobně specifikuje principy ochrany investorů a posiluje roli státu, aniž by však snižovala úroveň ochrany skutečných a v dobré víře jednajících investorů. Jedná se o vyšší kategorii modelové investiční dohody, která adekvátním způsobem reaguje na současné problémy v oblasti mezinárodní ochrany investic. Přidaná hodnota americké modelové dohody je kupř. v definici investice, která obsahuje kritéria vymezující, zda se na danou investici vztahuje ochrana či nikoli; nebo v ustanovení umožňujícím smluvní straně odepřít výhody investiční dohody subjektům, které nesplňují podmínky skutečného investora. Modernizovaný je rovněž mechanismus řešení sporů mezi investorem a hostitelským státem a spolupráce smluvních stran v oblasti finančních služeb. Spory o ochranu investic jsou v této modelové dohodě řešeny cestou arbitráže a jednotlivá pravidla se pak odkazují prioritně na (a) Úmluvu ICSID a rozhodčí pravidla ICSID; (b) Dodatečná pravidla ICSID pro případy, kdy je signatářem Úmluvy ICSD jen jedna ze stran; popř. na (c) rozhodčí pravidla UNCITRAL; a konečně (d) se souhlasem smluvních stran na jiná arbitrážní pravidla. Platná dohoda o ochraně investic mezi ČR a USA Pro ČR by nově sjednaná investiční část dohody TTIP měla znamenat nahrazení a modernizaci současného smluvního rámce mezi ČR a USA. Na vztahy mezi USA a ČR v oblasti ochrany investic se v současné době vztahuje Dohoda mezi Spojenými státy americkými a Českou a Slovenskou Federativní Republikou o vzájemné podpoře a ochraně investic, podepsaná dne 22. října 1991 ve Washingtonu, ve znění Dodatkového protokolu, podepsaného dne 13. prosince 2003 v Bruselu (dále jen „Dohoda s USA“). Vzhledem k tomu, že režim této dohody je zastaralý a pro českou stranu 13
nevýhodný, bylo v roce 2004 zahájeno z iniciativy České republiky jednání se Spojenými státy americkými o změně Dohody s USA.22 Pozice české strany v tomto jednání mohou být v řadě oblastí inspirativní i pro jednání o dohodě TTIP, neboť reagují i na novou modelovou investiční dohodu USA z roku 2012, která byla upravena zejména v oblastech minimálních standardů ochrany práce a životního prostředí, transparentnosti a státních podniků. Ve srovnání s platnou Dohodou mezi ČR a USA se jedná o vyšší kategorii modelové investiční dohody, která adekvátním způsobem reaguje na současné problémy v oblasti mezinárodní ochrany investic. Z pohledu české strany a zkušeností se stávající bilaterální dohodou je důležitá zejména definice investice a investora, transparentnost rozhodčího řízení a klauzulí, které harmonizují text dohody s právem EU, a dále snaha o lepší vyvážení ochrany investora a ochrany státu před zneužíváním investiční dohody (“abusive litigation”) - mělo by jít o posílení pozice státu, aniž by byly dotčeny zájmy skutečných investorů postupujících v dobré víře. Pokud jde o definici investice, bylo by vhodné rozšířit závazek kapitálu, očekávání zisku a podstoupení rizika o „dobu trvání investice“ a „přínos investice k hospodářskému rozvoji hostitelského státu“ tak, aby definice investice splňovala kritéria tzv. Salini testu uvedeného výše.23 Stanovení takových podmínek by mělo pomoci vyloučit z ochrany dohody aktiva, která mají podobu spekulativního kapitálu, a naopak poskytnout ochranu výlučně dlouhodobým investicím. Požadavek, že chráněná investice musí přispívat k ekonomickému rozvoji hostitelského státu, vyplývá ze samotného účelu, pro který jsou investiční dohody sjednávány, tj. podpořit příliv zahraničního soukromého kapitálu do ekonomik smluvních států.24 Sporné může být i zařazení některých položek do demonstrativního výčtu příkladů investic (futures, opce, a ostatní finanční deriváty). Česká strana dále požadovala doplnění článku „odepření výhod“ (“denial of benefits”), na jehož základě je dle americké vzorové dohody smluvní strana oprávněna za určitých podmínek odepřít výhody investiční dohody právnickým osobám, které na území hostitelského státu neprovádí skutečnou podnikatelskou činnost a jsou vlastněny subjekty hostitelského státu nebo třetího státu. ČR navrhla rozšířit právo smluvní strany odepřít ochranu v případě, že se jedná o fyzickou osobu, která má dvojí občanství (přičemž jedno z těchto dvou občanství je občanství hostitelského státu) a zároveň neprovádí na území hostitelského státu skutečnou podnikatelskou aktivitu. Cílem tohoto požadavku je zabránit zneužití ochrany poskytované investiční dohodou osobám, které občanství druhé smluvní strany využívají pouze za účelem získání možnosti žalovat hostitelský stát a vyloučení situací, kdy určitá fyzická osoba vystupuje jako občan hostitelského státu se všemi výhodami z toho plynoucími, avšak pro účely možnosti uplatnění nároku z investiční dohody začne vystupovat jako občan druhé smluvní strany. Americká strana vyjádřila pro tento požadavek české strany pochopení
22
Viz podrobně Směrnice pro expertní jednání, kterou Ministerstvo financí, v souladu se Směrnicí vlády pro sjednávání, vnitrostátní projednávání, provádění a ukončování platnosti mezinárodních smluv, schválené usnesením vlády č. 131 ze dne 11. února 2004. 23 Salini Costruttori, S.P.A. & Italstrade, S.P.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction of 23 July 2001. Tzv. „Salini test“ obsahuje 4 kritéria, na jejichž základě je dle výkladu Úmluvy ICSID arbitrážními tribunály definována investice, a to závazek kapitálu nebo jiných zdrojů, určitá doba trvání investice, předpokládané riziko a přínos investice k hospodářskému rozvoji hostitelského státu. 24 Douglas, Z.Zachary: The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, s. 162.
14
a navrhla jeho zohlednění vymezením kritérií „dominantní a efektivní státní příslušnosti“ obsažené v definici investora. Česká strana s tímto návrhem souhlasila. Česká strana dále navrhla rozšířit podmínky, za nichž lze odejmout ochranu poskytovanou investiční dohodou, o podmínku vlastnictví investice v době tvrzeného porušení investiční dohody. Cílem této úpravy je především snaha zabránit účelovému postupování nároků na zahraniční subjekty za účelem získání možnosti žalovat hostitelský stát ze strany jeho domácích subjektů. Americká strana tento požadavek zohlednila v návrhu na doplnění článku “denial of benefits” odstavcem, který stanoví, že žádný nárok nemůže být uplatňován v arbitrážním řízení na základě příslušných ustanovení investiční dohody upravujících řešení sporů mezi investorem a hostitelským státem v případě, že žalobce, nebo jeho legitimní právní předchůdce, nebyli oprávněni k ochraně poskytované investiční dohodou v době tvrzeného porušení této dohody.25 Česká strana s tímto návrhem souhlasila. Spornou otázkou je Spojenými státy prosazovaná ochrana investic v předinvestiční fázi, obavy ze spekulace by se měly omezit konkrétnější definicí pojmu investor, dále je to i vyloučení malých investičních smluv a jejich řešení před vnitrostátními soudy s tím, že strany si mohou případně smluvně sjednat řešení sporů podle pravidel ICSID nebo UNCITRAL. Při jednáních byl diskutován i návrh znemožnit arbitráž v případě, kdy subjekt třetího státu, který investici nepřímo vlastní, již ve stejné věci zahájil řízení dle jiné investiční dohody uzavřené mezi hostitelskou stranou a příslušným třetím státem (obdobné ustanovení obsahuje i nová investiční dohoda mezi Českou republikou a Kanadou).26 Rozdílné názory zastávaly obě strany i z hlediska otevřenosti arbitrážního řízení třetím stranám. Na závěr je nutné konstatovat, že výpovědní doba současné dohody o ochraně investic mezi ČR a USA činí 10 let. V případě, že by dohoda TTIP měla nahradit existující smluvní rámec, bylo by nutné ošetřit danou problematiku v přechodných ustanoveních.
Projednávání na evropské úrovni Investiční část dohody TTIP a zejména mechanismus řešení sporů se zdá být předmětem největší kritiky ze všech možných stran. Intenzivní debata na toto téma je vedena především na půdě Evropského parlamentu. Evropský parlament (a zejména jeho Výbor pro mezinárodní obchod – INTA) v současné době projednává zprávu německého poslance EP Bernda Langeho (S&D, DE), který kritizuje zařazení rozhodčího řízení do dohody TTIP a preferuje řešení sporů cestou soudního řízení před národními soudy.27 Tento postoj zastávají i jiné členské státy, i když se zdá, že například postoj francouzské vlády
25
Návrh článku 17 odst. 3 nové investiční dohody mezi Českou republikou a Spojenými státy americkými: „For greater certainty, no claim may be submitted to arbitration pursuant to Article 24 unless the claimant, or its legitimate predecessor in interest, was entitled to the protections of the Treaty as of the time of the alleged breach.“ 26 Sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 8/2012 Sb.m.s. o sjednání Dohody mezi Českou republikou a Kanadou o podpoře a ochraně investic. 27 2014/2228(INI)
15
není zcela kategorický.28 Prostor k negociacím vytvořil též flexibilní přístup komisařky Malmströmové, která zdůraznila nezbytnost modernizace tohoto mechanismu.29 Výbor INTA společně s Výborem pro právní záležitosti (JURI) uspořádal 27. ledna 2015 veřejné slyšení právě k pravidlům pro řešení sporů mezi investory a státem. Dle GŘ Komise pro obchod by systém ISDS měl zatraktivnit EU pro americké investory. V současné době má EU asi 2 000 smluv v systému ISDS a patří tak k největšímu investorovi na světě. Dle statistik GŘ pro obchod byla navíc celá polovina případů použití mechanismu ISDS zahájena právě evropskými firmami. K samotné dohodě TTIP vydalo stanovisko celkem 13 výborů EP. Z českých poslanců EP je navrhovatelem stanoviska k vyjednávání o dohodě TTIP Dita Charanzová (ALDE) (za Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitele). Výbor pro životní prostředí, veřejné zdraví a bezpečnost potravin (ENVI) ve svém stanovisku30 k dohodě TTIP navrhuje Komisi vynechat začlenění ISDS do textu dohody TTIP a argumentuje tím, že by začleněním došlo k ohrožení suverenity Evropské unie, jednotlivých členských států, regionálních a dalších lokálních správních celků v oblasti regulace veřejného zdraví, bezpečnosti potravin a ochrany životního prostředí. Výbor pro občanské svobody, spravedlnost a vnitřní věci (LIBE) ve svém doporučujícím stanovisku31 Komisi vyjádřil obavy z ustanovení mechanismu ISDS v dohodě TTIP. Dle Výboru LIBE by ISDS mohl zamezit přístup ke spravedlnosti a umenšovat tak demokratické principy Unie a jejich členských států. Ve svém stanovisku k dohodě TTIP32 z února 2015 navrhují členové Výboru pro hospodářství a měnu (ECON) nahradit mechanismus ISDS principem vnitrostátních soudních systémů (national courts system-first principle), který by byl doplněn o mediaci a mezivládní řešení sporů v právních sporech. Dle Výboru ECON by se tímto zajistil snadnější přístup a snížily by se i náklady vynaložené na řešení sporů než je tomu v případě mechanismu ISDS. Výbor navíc ve svém stanovisku uvádí, že začlenění vnitrostátních soudních systémů bude prospěšné pro střední a malé podniky. Formulované doporučení ohledně začlenění vnitrostátních soudů je zmiňováno i ve výše uvedené zprávě B. Langeho, která vnímá národní soudy jako nejvhodnější způsob řešení investičních sporů. V závěru stanovisko Výboru ECON zmiňuje, že jakýkoliv mechanismus řešení sporů, jež bude figurovat v dohodě TTIP, musí být transparentní a řídit se demokratickými principy a demokratickou kontrolou. V současné době probíhají další intenzivní konzultace na dané téma s Evropským parlamentem, vládami členských států, a různými stakeholdery včetně profesních a spotřebitelských sdružení a nevládních organizací. Veřejné konzultace ve věci zařazení ISDS do dohody TTIP byly završeny výměnou názorů poslanců EP ve výboru INTA s komisařkou Malmströmovou, jež proběhla 18. března. 28
France makes U-turn on TTIP arbitration. Dostupné na: http://www.euractiv.com/sections/trade-society/france-makes-u-turn-ttip-arbitration-312459 29 European Commission, Press release: Consultation on investment protection in EU-US trade talks. Strasbourg, 13.1.2015. Dostupné na: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-3201_en.htm 30 Draft opinion of Committee on the Environment, Public Health and Food Safety. 18.12.2014. Dostupné na: http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/documents/envi/pa/1043/1043792/1043792en.pdf 31 Draft opinion of the Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs. 6.1.2015. Dostupné na: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML%2BCOMPARL%2BPE546.558%2B01%2BDOC%2BPDF%2BV0//EN 32 Draft opinion of the Committee on Economic and Monetary Affairs. 3.2.2015. Dostupné na: http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/documents/econ/pa/1047/1047135/1047135en.pdf
16
Komisařka přítomné ubezpečila, že nejkontroverznější části dohody TTIP (tzn. mj. mechanismus ISDS) nejsou rozhodnuty a budou dojednávány až úplně nakonec. Komise je nicméně nadále přesvědčena o potřebnosti zařazení pravidel pro ochranu investic a ISDS do TTIP, mj. i proto, že v USA neexistuje zákon, který by zakazoval diskriminaci zahraničních investorů.33 Absence ustanovení o ISDS by zároveň znamenala nevýhodnou pozici EU oproti Japonsku a Kanadě, se kterými USA mechanismus ISDS ujednaný mají. Nový mechanismus ISDS nicméně musí odrážet právo na regulaci, národní právní systémy by proto měly zůstat na prvním místě. V tomto směru se nabízí dvě možnosti řešení: nechat na výběru investora, zda jeho spor bude řešit národní soud nebo ISDS, nebo povinnost zanechat jakéhokoliv národního řízení, které by se týkalo sporu, k jehož řešení by byl příslušný ISDS. Zároveň je na místě vytvořit odvolací orgán v rámci TTIP, vycházející z mechanismů WTO. Komisařka rovněž podotkla, že celý systém mechanismů ISDS je zamýšlen pro vzácné případy za přísně definovaných podmínek. Již dohoda CETA obsahuje reformu mechanismů ISDS (mimo jiné princip „kdo prohraje, platí“). Interní práce na znění úpravy problematiky investic začnou v Komisi letos s cílem na jaře představit návrh, o kterém bude vedena další diskuze.
Závěrem Přestože obě dohody o volném obchodu, které Evropská unie v poslední době uzavřela s Kanadou a Singapurem, obsahují část věnovanou ochraně investic, proti zahrnutí obdobné části do dohody TTIP se mezi evropskou veřejností, v některých členských státech,34 i v Evropském parlamentu, zvedl nebývalý odpor. S ohledem na výše uvedené proto níže shrnujeme základní argumenty pro a proti začlenění mechanismu řešení sporů mezi státem a investorem (ISDS) do dohody TTIP, které na základě výše uvedeného srovnání považujeme za relevantní. Pozitiva:
Harmonizace pravidel pro řešení sporů: Vzhledem k tomu, že se nepodařilo vytvořit multilaterální pravidla v rámci WTO a vzhledem k přetrvávající funkčnosti intra EU BITs, které se přes jejich rozpor s unijním právem nepodařilo nahradit, a vzhledem k velkému teritoriálnímu významu dohod o volném obchodu nové generace by zařazení mechanismů o řešení sporů vedlo k intraunijní i regionální harmonizaci, která by přispěla k posílení právní jistoty investorů. Geograficky strategická dohoda: dohoda TTIP by spolu s CETA a dohodou o Transpacifickém partnerství měla pro sjednocení pravidel s ohledem na objem investic značný význam. Specifickým pozitivem pro Českou republiku je nahrazení již nevyhovujícího platného rámce investiční Dohody s USA. Zvýšení právní jistoty investorů a vliv na jejich strategické rozhodování.
33
Poslanec EP Bernd Lange (S&D, DE) však upozornil, že k žádné diskriminaci evropských investorů v USA přesto v minulosti nedošlo. 34 Jde zejména o Německo. Viz usnesení německé Spolkové rady č. 295/14 ze dne 11.7.2014 (Entslchiessung des Bundesrates anlässlich des öffentlichen Konsultationsverfahrens der Europäischen Kommission über die Modalitäten eines Investitionsschutzabkommens mit Investor-Staat-Schiedsgerichtsverfahren im Rahmen der Verhandlungen über eine Transatlantische Handels- und Investitionspartnerschaft zwischen der EU und den USA).
17
Negativa:
Rozhodnutí tribunálů není soudně přezkoumatelné. Mechanismus arbitráže by měl být primárně používán v případě rozvojových zemí, kde nefunguje dostatečně soudnictví. Řízení před arbitráží není dostatečně transparentní. Pro SMEs a jednotlivce je přístup k tribunálům sporný stejně, jako je sporná výše náhrady nákladů řízení. Specifickým problémem je otázka zásahu do pravomocí Soudního dvora, jenž má podle Smluv monopol na výklad unijního práva.
Současná mozaika různých bilaterálních dohod a arbitrážních postupů zjevně vede k právní nejistotě investorů. Harmonizace ISDS modelu by mohla vést k vytvoření jednotného souboru standardů pro všechny investory a podpořit harmonizaci arbitrážního práva. Nastavení jednotných standardů pro tak významné hráče, jako je USA a EU, by mohlo v konečném důsledku přispět též k zobecnění standardů na celosvětové úrovni. Možnost podílet se na tvorbě takových standardů je proto významným geostrategickým argumentem pro zahrnutí ISDS do dohody TTIP. Na druhou stranu by ovšem takový krok měl i svou politickou cenu, a to zejména v podobě internacionalizace justice, která vede k obavám z „privatizace veřejného práva“.35 Možnosti řešení jsou tradičně dvě. Zaprvé, opuštění stávajícího roztříštěného modelu ISDS ve prospěch jiných alternativ, jako jsou mediace, arbitráže mezi státy, nebo konkrétně pro dohodu TTIP řešení sporů prostřednictvím vnitrostátních soudů, které lze v případě EU a USA považovat za nezávislé. Tento způsob jde nicméně proti snahám Komise, která usiluje o vznik evropské mezinárodní investiční politiky, jejíž součástí by měl být i vylepšený systém ISDS, který by měl zaručit lepší rovnováhu mezi právem státu na regulaci a potřebou ochrany investorů, jakož i zlepšení samotného systému arbitráží z hlediska např. transparentnosti a nákladů řízení. 36 Poslední dobou se nicméně objevila ještě třetí varianta, kterou představila poslankyně Evropského parlamentu Viviane Redingová (LU, EPP), a kterou připustila též komisařka Malmströmová v rámci výše uvedené debaty ve výboru INTA. V rámci této varianty by mělo dojít k vytvoření stálého mezinárodního investičního tribunálu, který by se řídil jednotným souborem mezinárodních pravidel. Dohoda TTIP by měla zakotvit základy této instituce, ve které by zasedali soudci placení z veřejných rozpočtů a jmenovaní na určité období. Redingová považuje vznik nezávislého mezinárodního soudu za jediný způsob, jak zajistit potřebnou transparentnost a jednoznačné investiční standardy.37 Případné zavedení takové varianty by ale pravděpodobně připadalo v úvahu spíše v dlouhodobém horizontu. V současnosti byl vydán nový návrh Komise shrnující již dosažené výsledky a možnosti dalšího postupu, zejména s ohledem na možnost již zmíněného specializovaného investičního soudu. I přesto 35
Fabry, E., Garbasso, G. „ISDS“ in the TTIP: The Devil is in the Details. Policy Paper 122, 16.1.2015. Notre Europe Jacques Delors Institute. S. 16. 36 COM(2010)343 final 37 Reding, V. ISDS must be replaced by a public court. Euractiv. 13.3.2015. Dostupné na: http://www.euractiv.com/sections/trade-society/reding-private-justice-no-justice-isds-must-be-replacedpublic-court-312892
18
však tento text obsahuje kontroverzní úpravu, za kterou je nadále kritizován. Návrh neobsahuje úpravu stanovující fixní plat pro rozhodce (soudce), neobsahuje soudní úpravu řízení o střetu zájmů a nezakazuje rozhodcům zároveň působit jako advokáti v rámci ISDS.38 Současný návrh se tak nachází na pomezí původního systému ISDS a systému soudního. V rámci posledního vývoje se však i k tomuto návrhu staví americká strana negativně a setrvává na zachování plnohodnotného mechanismu ISDS.39 Je tedy otázkou, zda je třeba usilovat o vytvoření alternativního řešení nebo jít cestou zlepšování a modernizace mechanismu řešení sporů formou arbitráže. Z pohledu České republiky by asi byla vhodnější modernizace arbitrážního řízení, kterou nabízí současná Komise. Již uzavřené dohody s Kanadou a Singapurem, které obě mechanismus ISDS obsahují, mohou pro tento směr řešení sloužit jako vzor. Celá kapitola o ISDS a její případné zařazení do dohody TTIP nicméně bude ještě předmětem intenzivních diskusí jak s veřejností, tak zejména v Evropském parlamentu.
38
Van Harten, G. A parade of ISDS reforms: The Commission’s new float. Euractiv. 07.5.2015. Dostupné na: http://www.euractiv.com/sections/trade-society/parade-isds-reforms-commissions-new-float-314424 39 US rejects EU proposal for investment court, insists on retaining ISDS. 11.5.2015. Dostupné na: http://www.euractiv.com/sections/trade-society/us-rejects-eu-proposal-investment-court-insists%20-onretaining-isds-314501
19
