Schadevergoeding voor het leven?

g ov e rt de n h a rt o gh

Schadevergoeding voor het leven?

i n l e i di ng Het heeft lang geduurd voor Nederland zijn eerste wrongful life zaak kreeg. Het is dan ook niet verwonderlijk dat veel van de overwegingen die ons uit de internationale jurisprudentie en uit de juridische en rechtsfilosofische literatuur over het onderwerp al bekend waren in het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2005 terugkeren. Dat geldt in nog sterkere mate voor de conclusie die de Procureur-Generaal bij de h r , mr. A.S. Hartkamp, voorafgaand aan de uitspraak van de h r in cassatie openbaar had gemaakt. Meer dan het arrest bevat die conclusie een rijkdom van interessante overwegingen, niet alleen van juridische maar ook van ethische en rechtspolitieke aard. Uit de internationale jurisprudentie en de literatuur wordt één ding zonneklaar: wrongful life is een conceptueel mijnenveld. In dit artikel wil ik nagaan in hoeverre het de p g en de h r gelukt is om een begaanbare weg door dat mijnenveld te vinden. De conceptuele problematiek valt grotendeels in een tweetal clusters uiteen. (Enkele andere problemen zal ik kort aanduiden in een aantal voetnoten.) Allereerst is er de vraag of men iemand door hem het leven te geven schade kan berokkenen of onrecht aan kan doen. Kun je er op achteruitgaan in vergelijking met een situatie waarin je niet bestaat? Op deze moeilijke kwestie hoop ik elders in te gaan.1 In dit artikel zal ik aannemen dat Kelly op het moment dat haar moeder de verloskundige raadpleegde al bestond, zodat de vraag niet kan zijn of zij geschaad is door haar bestaan te veroorzaken, maar hoogstens of zij

50

geschaad is door het te continueren (c.q. tijdige discontinuering onmogelijk te maken). Het tweede cluster betreft de vraag of dit inderdaad, zoals de term wrongful life suggereert, de juiste beschrijving is van de schade die Kelly door de nalatigheid van de verloskundige zou hebben geleden. Significant is dat zowel de p g als de h r die term afwijzen. Met betrekking tot dit tweede cluster zijn er enkele accentverschillen tussen de benadering van de p g en die van de h r . Dit blijkt al uit hun conclusie. De p g meende dat de beslissing van het Hof in de zaak Kelly in hoofdzaak in stand kon blijven, maar bepleitte om met betrekking tot de claim van Kelly zelf de normale kosten van levensonderhoud van vergoeding uit te sluiten. De h r is hierin niet meegegaan. Anderzijds bestaat er, zoals zal blijken, toch een treffende mate van overeenkomst in zienswijze tussen p g en h r . Omdat de conclusie veel uitvoeriger is dan het arrest, zal ik in eerste instantie de problematiek met betrekking tot de aard van de schade aan de hand van de beschouwingen van de p g uiteenzetten. Daarbij zal ik een conceptuele kaart van de mogelijke posities beschrijven die ons in staat moet stellen om de positie van de h r op die kaart te situeren, en vervolgens te evalueren. Een punt ter verheldering vooraf. Wrongful life wordt gewoonlijk onderscheiden van wrongful birth, maar eigenlijk moeten er (tenminste) drie verschillende redenen voor een claim tot schadevergoeding op grond van nalatigheid in de hulpverlening bij conceptie en zwangerschap worden onderscheiden. Om te beginnen is er de situatie waarin een vrouw ongewenst zwanger raakt, omdat een hulpverlener ontoereikende anticonceptiemethoden heeft gebruikt, of haar over de risico’s van de gebruikte methoden onvoldoende heeft geïnformeerd. Met de foetus hoeft dan verder niets aan de hand te zijn. In 1997 kende de h r schadevergoeding toe aan een moeder bij wie een gynaecoloog na een operatie verzuimd had een spiraaltje terug te plaatsen, en in 2002 aan een moeder bij wie een sterilisatie incompetent was uitgevoerd. In de tweede plaats is er de

51

situatie van de moeder van Kelly. Een kind was voor haar juist wel gewenst, maar had zij geweten dat het die bewuste erfelijke aandoening zou hebben, dan zou zij tot een abortus hebben besloten. Door nalatigheid van de hulpverlener was zij daarvan echter niet op tijd op de hoogte. Wrongful life-claims vormen de derde categorie van eisen. Zij worden onder dezelfde omstandigheden naar voren gebracht als eisen van de tweede categorie: een gehandicapt kind dat alleen als gevolg van nalatigheid van een hulpverlener geboren is. Het verschil is alleen dat vergoeding wordt gevraagd voor de schade die het kind zelf door deze gang van zaken zou hebben geleden. De praktische betekenis hiervan blijkt in de zaak Kelly, waarin allereerst aan Kelly extra smartengeld is toegekend bovenop de vergoeding van immateriële schade aan haar moeder, en bovendien het lu mc uiteindelijk alle kosten te dragen kreeg die er eventueel nog mee gemoeid zullen zijn te voorzien in Kelly’s levensonderhoud vanaf haar 21ste levensjaar of na het overlijden van haar ouders.

v e rg oe di ng vo or de h a n dic a p s of v e rg oe di ng vo or h e t be s ta a n? Een van de cruciale vragen die de eigen claim van Kelly op schadevergoeding oproept, is dus waarin precies de schade bestond die zij in het bijzonder, in onderscheid van haar ouders, ten gevolge van de nalatigheid van de verloskundige zou hebben geleden. Dit is een centraal probleem in alle wrongful-life zaken. We kunnen uit de in dit geval gebruikte cassatiemiddelen een dilemma reconstrueren dat we tevens als de samenvatting kunnen beschouwen van de redenen waarom wrongful life-claims in zoveel landen door rechtspraak of wetgeving zijn afgewezen. Dat dilemma ziet er als volgt uit. Een schadeclaim stoelt altijd op een vergelijking tussen de toestand waarin de schade is geleden, en een ‘normale’ toestand waarin de ge-

52

laedeerde van de schade verschoond zou zijn gebleven. In zogenaamde wrongful life-zaken zijn er voor de bepaling van die normale toestand twee, en – aldus het argument – niet meer dan twee mogelijkheden. Het zou de toestand kunnen zijn waarin het kind door het leven gaat zonder de handicaps die haar leven nu deerniswekkend maken. Dat dit voor haar onmogelijk is, is echter niet het gevolg van de nalatigheid van de hulpverlener – arts of verloskundige. Het is het gevolg van een genetisch defect – in het geval van Kelly de translocatie van twee genen – dat door medisch handelen niet kan worden hersteld. De normale toestand zou ook de toestand kunnen zijn waarin het kind nooit geboren zou zijn, omdat zijn moeder, op de hoogte gebracht van het genetisch defect, tot abortus zou hebben besloten. Dat deze toestand zich niet heeft kunnen voordoen, is wel degelijk het gevolg van de nalatigheid van de hulpverlener. Maar als dat de basis vormt van een schadevergoedingsclaim, wordt daarmee het oordeel uitgesproken dat het leven van het kind zelf per saldo een negatieve waarde heeft. Dat leven had, in het belang van het kind zelf, beter voorkomen kunnen worden. En dat, zo nog steeds het argument, is een oordeel dat niemand mag vellen, ook niet het kind zelf of haar ouders namens haar, omdat het in strijd is met de menselijke waardigheid.2 De vraag is nu of, en zo ja hoe, dit argument gepareerd kan worden.

e e n k i n d , z o ’ n k i n d , di t k i n d De conclusie van de p g bevat allerlei passages die op onderdelen van dit dilemma ingaan. Om te beginnen gaat hij in op het beroep op de menselijke waardigheid, en het daarmee samenhangende argument dat het voor een kind psychische problemen zou kunnen opleveren zich te realiseren dat zijn geboorte ongewenst was. Deze argumentatie is destijds ook naar voren gebracht in de zaak van de

53

ongewenste zwangerschap die de h r begin 1997 heeft beslist. Het meest fundamentele tegenargument van de h r was toen dat ‘het voorkomen van vooralsnog anonieme gezinsuitbreiding iets van geheel andere orde is dan het niet wensen of aanvaarden van het kind als het eenmaal zijn individuele menselijke identiteit heeft verkregen. De aanspraak ter zake van voormelde kosten houdt uitsluitend verband met het eerste, niet met het tweede. Die kosten hebben derhalve met het gewenst zijn van het kind als mens niet van doen.’ De p g meent dat deze overweging ‘mutatis mutandis’ ook in het onderhavige geval van toepassing is, in het bijzonder ook met betrekking tot de vordering van Kelly zelf. Dat ‘mutatis mutandis’ suggereert dat er geen wezenlijke verschillen bestaan tussen beide gevallen. Maar dat is juist de vraag. De vrouw bij wie het spiraaltje niet was teruggeplaatst wenste in het algemeen geen kinderen meer, zij had geen specifieke bezwaren tegen het kind dat zij tegen haar plannen in kreeg. Integendeel, de kosten waarvoor zij vergoeding claimde kwamen, zoals de h r opmerkt, juist voort uit het feit dat zij bereid was dat specifieke kind, toen het er eenmaal was, te aanvaarden.3 Bij de moeder van Kelly lagen de zaken anders. Zij wenste juist wel een kind, maar niet zo’n kind, niet een kind met de specifieke eigenschappen, in het bijzonder de handicaps, van Kelly.4 En als we Kelly’s claim zo interpreteren dat zij de verloskundige verwijt dat zij, gehandicapt als zij is, bestaat, dan heeft ook zij geen bezwaar tegen het bestaan van een kind. Ongewenst voor haar zou dan zelfs niet alleen de geboorte van ‘zo’n kind’ maar precies van dit kind zijn, niet alleen van een kind als Kelly, maar van Kelly. Maar dan lijkt het beroep op de menselijke waardigheid wel degelijk relevant, het kan althans niet met de argumentatie van de h r van 1997 terzijde worden geschoven. Het is dan immers wel degelijk het bestaan van een kind met een ‘individuele menselijke identiteit’ dat als zo deerniswekkend wordt beschouwd dat zij beter af was geweest als het was voorkomen.

54

n i e t h e t be s ta a n , m a a r h e t g e h a n dic a p t e be s ta a n? De p g wijst deze interpretatie van de schadevergoedingsclaim echter van de hand. ‘Kelly kan niet met succes vergoeding van schade vragen omdat zij niet geaborteerd is. Zij kan evenmin schadevergoeding vorderen omdat zij niet had willen leven of omdat zij haar leven onwaardig vindt. Of zij dat vindt is voor het recht zonder belang. Zij kan, gegeven het feit dat zij (gehandicapt) geboren is, vergoeding vragen van de door de handicaps teweeggebrachte schade... Die vordering op zichzelf verschilt niet van de vordering van een kind dat geboren is met een handicap die door een medische fout in utero is veroorzaakt.’ Hiermee lijkt de p g te kiezen voor de eerste hoorn van mijn dilemma: de schade bestaat er niet in dat Kelly, gehandicapt als zij is, door het leven moet, maar daarin dat zij met handicaps door het leven moet. In overeenstemming daarmee wil hij, zoals ik in mijn inleiding al aangaf, de kosten die gemoeid zijn met het ‘normale’ levensonderhoud van Kelly van de schadevergoeding uitsluiten, en die vergoeding beperken tot de extra kosten die haar handicaps met zich meebrengen.5 Dat in Hartkamps ogen de schade voor Kelly niet uit haar bestaan zelf bestaat in vergelijking met het niet-bestaan, maar uit haar gehandicapte in vergelijking met een niet-gehandicapt bestaan, wordt door andere passages in de conclusie bevestigd. 6 Significant is vooral de volgende beschouwing. De p g overweegt dat het problematisch is om als basis voor de toekenning van een schadevergoeding de situatie van Kelly te vergelijken met de (door mij eerder zo aangeduide) ‘normale situatie’ die ontstaan zou zijn als de verloskundige niet nalatig zou zijn geweest, de situatie waarin Kelly niet geboren was. Hoe kun je nu de lasten en de lusten van ‘bestaan’ en ‘niet-bestaan’ met elkaar vergelijken? ‘Je kunt de hypothetische situatie dat Kelly niet ter wereld was gekomen niet op geld waarderen.’ Deze pro-

55

bleemstelling suggereert op zichzelf een identificatie van de door Kelly geleden schade met het feit van haar bestaan.7 Maar volgens de p g kan dit ‘betrekkelijk technischjuridische’ probleem toekenning van een schadevergoeding niet in de weg staan, want de situatie zou toch eigenlijk volledig analoog zijn aan de situatie die zou zijn opgetreden wanneer Kelly zonder genetisch defect verwekt was, en de verwisseling van gen 4 en gen 18 vervolgens (per impossibile) in utero tot stand zou zijn gebracht. Evenals in dat geval zou de vordering van Kelly dus niet gericht zijn op haar bestaan zelf als schadefactor, maar alleen op haar gehandicapte bestaan. In feite zijn er echter fundamentele verschillen tussen beide situaties die veel dieper reiken dan het probleem van de geldelijke waardering van de toestand van niet-bestaan. Als de schade in utero zou zijn toegebracht, dan zou het achterwege laten van de fout tot gevolg hebben gehad dat er een kind –hetzelfde kind!- zou zijn geboren zonder handicaps. In die situatie bestaat de schade dus inderdaad uit het gehandicapte in vergelijking met het niet-gehandicapte bestaan. Maar bij Kelly ligt de zaak totaal anders. Als de verloskundige niet nalatig was geweest, was zij niet geboren. Maar dat niet alleen. Wat de verloskundige ook had gedaan en hoe de ouders vervolgens ook hadden beslist, ieder kind dat zou zijn geboren (en dus verwekt) zonder de handicaps van Kelly, zou een ander kind zijn geweest dan Kelly.

h e t on t br e k e n de c au sa l e v e r ba n d Dit voert ons terug naar het fundamentele bezwaar dat kan worden ingebracht tegen de interpretatie van de door Kelly geleden schade die Hartkamp lijkt te omhelzen. Als we haar schade meten door haar gehandicapte bestaan te vergelijken met een bestaan zonder handicaps, dan kan die schade niet aan de fout van de verloskundige worden toe-

56

gerekend. Ook de Haagse Rechtbank had al overwogen dat Kelly de verloskundige niet verweet dat zij is geboren, maar dat zij is geboren met handicaps waardoor zij moet lijden, en had opgemerkt dat tussen de nalatigheid van de verloskundige en het gehandicapte bestaan geen causaal verband bestaat. Haar handicaps zijn immers het gevolg van de plaatsverwisseling van gen 4 en gen 18, niet van het feit dat de verloskundige verzuimd heeft genetisch onderzoek te adviseren. Had de verloskundige dat wel gedaan, dan was het gevolg niet geweest dat Kelly zonder handicaps geboren zou zijn, maar dat haar bestaan voor haar geboorte zou zijn afgebroken. Dit argument staat dan ook centraal in de door het l u mc aangevoerde cassatiemiddelen. De p g doet het in één zin af. ‘De schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd hangt samen met het feit dat Kelly – ernstig geestelijk en lichamelijk gehandicapt – ter wereld is gekomen.’ Hoe vaag die term ‘hangt samen’ ook is, het lijkt er toch op dat hij hier alsnog voor de tweede hoorn van mijn dilemma kiest: het toebrengen van schade aan Kelly had kunnen worden vermeden, niet door haar handicaps maar alleen door haar geboorte te voorkomen.8 Tot deze positie lijkt Hartkamp niet alleen gedwongen te worden door de kwestie van het ontbrekende causale verband. Hij vraagt zich elders af welke norm de verloskundige precies heeft overtreden en omschrijft die norm door aan kinderen een recht toe te schrijven dat in dit geval geschonden zou zijn: ‘een kind hoeft niet met ernstige handicaps door het leven te gaan’. Deze formulering is op zichzelf weer dubbelzinnig, zij kan twee en niet meer dan twee betekenissen hebben. (a) Gegeven het feit dat het kind door het leven zal gaan, heeft het er recht op gevrijwaard te zijn van ernstige handicaps. Als zo’n recht bestaat, kan het uiteraard alleen betrekking hebben op vermijdbare handicaps. Maar de handicaps van Kelly waren niet te vermijden. (b) Gegeven het feit dat het kind onvermijdelijk gehandicapt zal zijn, heeft het er recht op niet

57

door het leven te gaan. Maar dan is Kelly wel degelijk gelaedeerd doordat haar geboorte niet is voorkomen. De geformuleerde norm is niet bedoeld als een onvoorwaardelijke. Het daarmee toegekende recht zou dan immers door het kind ook tegen zijn ouders geldend gemaakt kunnen worden, en die mogelijkheid wijst de p g van de hand. Dat is niet onbegrijpelijk. Binnen Europa was voor 18 maart 2005 alleen in Frankrijk ooit een wrongful life vordering toegekend, in de zaak Perruche (2000).9 Daar heeft die beslissing meteen tot zoveel commotie geleid dat het Franse parlement al in 2002 een wet aannam (bekend als de Loi Perruche) die voortaan zulke beslissingen onmogelijk moest maken. Ook in Nederland gingen onmiddellijk na de uitspraak van het Haagse hof stemmen op om zo’n wet aan te nemen. Zo sprak de fractieleider van D’66, Boris Dittrich, zich daarvoor in krachtige taal uit. In Amerika zijn wrongful life-claims veel vaker aan rechtbanken voorgelegd, maar slechts een enkele maal toegewezen, tot dusver slechts in drie staten. En ook daar is die toewijzing inmiddels al in acht andere staten door wetgeving onmogelijk gemaakt. De weerstand tegen zulke vorderingen berust ten dele op bekommernis om de menselijke waardigheid, maar voor een groot deel ook op de opvatting dat het in strijd is met de aard van de ouder-kind relatie dat kinderen het als een onrechtmatige daad van hun ouders zouden kunnen gaan beschouwen verwekt of geboren te zijn.10 Om die vrees te ontkrachten betoogt de p g dat het recht van het kind om niet met ernstige handicaps door het leven te hoeven gaan, ‘afgeleid’ is van het zelfbeschikkingsrecht van de moeder, dat ‘naar huidige maatschappelijke opvattingen’ ten grondslag zou liggen aan haar recht op abortus.11 Ik zal mij hier niet verdiepen in de vraag hoe het ene recht precies van het andere moet worden ‘afgeleid’.12 Waar het mij om gaat is het volgende. De moeder van Kelly kon niet besluiten of haar kind, als het geboren werd, al of niet gehandicapt zou zijn, zij kon alleen besluiten het kind, als het een genetische aanleg voor ernstige handicaps had,

58

al of niet geboren te laten worden. Het van haar zelfbeschikkingsrecht ‘afgeleide’ recht kan (op z’n best) dus ook alleen een (voorwaardelijk) recht zijn geweest om niet geboren, maar geaborteerd te worden.

e e n de r de w e g ? We hebben gezien dat de p g expliciet lijkt te kiezen voor de ene hoorn van mijn dilemma maar ook allerlei argumenten gebruikt die hem lijken te committeren tot de andere. Is hij alleen maar inconsistent? Of heeft hij misschien een derde weg op het oog, een weg tussen de hoorns van het dilemma door? In de juridische literatuur komt men regelmatig auteurs tegen die beide hoorns van het dilemma expliciet afwijzen, hoewel geen van hen bij mijn weten een heldere articulatie geeft van een alternatieve derde positie. Hun gedachtegang lijkt de volgende te zijn. De schade die aan Kelly vergoed moet worden bestaat op zichzelf niet uit het feit dat zij leeft, maar dat zij zo ernstig moet lijden. Dat lijden had haar echter maar op één manier bespaard kunnen worden: doordat haar moeder tot een abortus had besloten toen het nog kon. En die uitweg is door de nalatigheid van de verloskundige afgesneden.13 Hoewel dus de schade alleen voorkomen had kunnen worden door de geboorte van Kelly te voorkomen, hoeft de eis tot schadevergoeding in deze benadering niet te impliceren dat Kelly dan beter af geweest zou zijn. Zo lijken we alsnog aan Hartkamps beroep op een ‘recht om zonder handicaps door het leven te gaan’ een goede zin te kunnen geven. Dat recht van Kelly wordt noodzakelijk geschonden zodra zij door het leven begint te gaan, want dat kan zij nu eenmaal niet zonder handicaps. Maar dat haar recht is geschonden hoeft niet te betekenen dat ook haar belang, per saldo, is geschaad.14 De barmhartige lezing van Hartkamps betoog komt er

59

op neer dat hij niet simpelweg inconsistent is, maar een poging doet om tussen Scylla en Charybdis door te zeilen. In zijn betoog wordt die mogelijkheid hoogstens aangeduid, niet helder omschreven. Ik zal daarom zonder verdere verwijzing naar de conclusie van de p g proberen zo’n omschrijving te geven, en vervolgens nagaan of de zo gearticuleerde positie verdedigbaar is. Als toekenning van Kelly’s vordering niet impliceert dat aan haar bestaan als zodanig negatieve waarde wordt toegekend, is een vergelijkbare vordering ook mogelijk in situaties waarin het voor het kind per saldo helemaal geen ongeluk is om te bestaan. Neem het volgende geval: een blinde vrouw laat zich steriliseren omdat zij zichzelf niet in staat acht toereikende zorg te dragen voor de opvoeding van een kind. Door een fout van de arts mislukt de sterilisatie zodat zij alsnog zwanger wordt. Volgens deze benadering zou het volledig gezonde kind dat vervolgens geboren wordt schadevergoeding kunnen claimen voor het feit dat het in minder dan optimale omstandigheden ter wereld kwam.15 Een ‘derde weg’ interpretatie heeft dus grote gevolgen. Als het voor toekenning van een wrongful life-claim nodig is om vast te stellen dat het per saldo beter zou zijn geweest als het bestaan van de betrokkene voor de geboorte was beëindigd, dan houdt dat een zeer sterke beperking in van het aantal gevallen waarin het denkbaar is dat zo’n claim zou kunnen worden gehonoreerd. Te denken valt aan de ziekte van Tay-Sachs of aan ernstige gevallen van dystrophische epidermolysis bullosa. Als die voorwaarde niet wordt gesteld, is er geen principiële reden meer waarom spina bifida of zelfs Down’s syndroom niet tot een wrongful life-claim zou kunnen leiden. Eigenlijk zou in ieder geval waarin ouders een te verwachten handicap van het kind als een reden beschouwen om tot afbreking van de zwangerschap over te gaan, of om af te zien van conceptie, en waarin medische fouten op die grond de basis kunnen vormen voor een wrongful birth-claim, de wrongful lifeclaim evenzeer voor toewijzing in aanmerking komen.16

60

In mijn weergave van het dilemma in de eerste paragraaf heb ik expliciet aangenomen dat we alleen van te vergoeden ‘schade’ kunnen spreken als de handeling of de nalatigheid die de schade heeft veroorzaakt een toestand heeft teweeggebracht die slechter is voor de persoon aan wie schade is toegebracht dan de ‘normale’ toestand die zonder dat handelen of die nalatigheid zou zijn ontstaan. We zouden dat een comparatief schadebegrip kunnen noemen. Ik heb de indruk dat de juridische auteurs die een ‘derde weg’ interpretatie verdedigen toewillen naar een niet-comparatief schadebegrip. Er zijn bepaalde toestanden – het bestaan van lichamelijk letsel is een evident voorbeeld – die inherent schadelijk zijn voor de betrokkene. Ieder handelen dat zo’n toestand veroorzaakt zou dan equivalent zijn aan het toebrengen van schade. Er is met recht op gewezen dat in ons dagelijks taalgebruik zo’n non-comparatief schadebegrip heel gewoon is.17 De vraag is echter of het veroorzaken van schade in deze zin genoeg is om vergoeding van schade te eisen, vooral in die gevallen waarin bij vergelijking met de ‘normale’ toestand naast de schade compenserende voordelen bestaan. Wanneer is er sprake van zo’n compenserend voordeel? Stel dat bij een overstromingsramp een vrouw juist voor het instorten van haar huis met behulp van een boot of een helicopter van het dak van dat huis wordt gehaald, maar de redder zich daarbij onnodige handtastelijkheden veroorlooft. Er bestaat hier geen enkel intrinsiek verband tussen deze schade en het ‘compenserende’ voordeel van de redding, zodat als de normale toestand de toestand moet worden beschouwd waarin zij zowel gered wordt als van vrijpostigheden verschoond blijft. Minder eenvoudig ligt de situatie als iemand doelbewust schade toebrengt aan het eigendom van een ander, maar tegelijk op eigen initiatief naar de betrokkene een som geld overmaakt die als een alleszins redelijke vergoeding kan worden beschouwd. Hier is sprake van onrechtmatig handelen, maar ik veronderstel dat dit geen basis kan zijn voor een aanspraak op

61

additionele vergoedingen. Maar zelfs als dit wel het geval zou kunnen of moeten zijn, ligt de situatie toch weer heel anders in alle gevallen waarin het compenserend voordeel eenvoudig niet los van het nadeel verkregen kan worden. Zo’n geval doet zich voor bij het kind van de blinde vrouw. Dit geval kan in dat opzicht vergeleken worden met de situatie van iemand die uit levensgevaar wordt gered –laten we zeggen: een speleoloog die is vastgeraakt in de uitgang van een grot- maar als gevolg van het optreden van zijn redder een hand of een voet moet missen.18 Het is inderdaad gewoon Nederlands om te zeggen dat deze persoon tijdens en door zijn redding schade heeft geleden. Maar kan hij daarom schadevergoeding eisen? Toch zeker niet als de redder aannemelijk kan maken dat het verlies van het leven niet te voorkomen was geweest zonder het verlies van de hand? (En de geredde persoon zonder meer erkent dat hij meer waarde hecht aan het bezit van zijn leven dan aan het bezit van zijn hand?) Dit verandert niet als wij niet in termen van voor- en nadelen spreken, maar van al of niet geschonden rechten. Zeker, de speleoloog heeft een recht, zelfs een onvervreemdbaar recht op lichamelijke integriteit dat er gewoonlijk aan in de weg staat zijn hand te amputeren, maar als dat nodig is om zijn leven te redden (en hij niet in staat is zijn wil terzake te uiten) wijkt het recht. Anders zouden artsen in talloze situaties hun werk niet kunnen doen. Zelfs de notie van een ‘recht’ blijkt dus een onopgeefbaar comparatief aspect te hebben: het recht wordt niet geschonden als het door dat recht beschermde subjectieve belang moet worden opgeofferd voor een groter belang (van dezelfde persoon!).19

‘ na de l e n t e l l e n , vo or de l e n n i e t ’ Is de situatie van de speleoloog inderdaad te vergelijken met die van het kind van de blinde vrouw? In de recente

62

rechtsfilosofische literatuur vindt men argumenten die er toe strekken dat te betwisten. Deze argumenten leiden tot een variant op de ‘derde weg’. In deze variant wordt niet ontkend dat een vordering tot schadevergoeding op een vergelijking met een ‘normale’ toestand moet berusten, en dat die vergelijking bij de speleoloog tot een afwijzing van de vordering moet leiden, ook al is hem schade toegebracht. Betwist wordt dat die vergelijking bij wrongful lifeclaims tot hetzelfde resultaat leidt, ook al wordt erkend dat het leven van de betrokkene als geheel voor hem of haar positieve waarde heeft. Allereerst is aangevoerd dat het verlies van zijn leven voor de geredde speleoloog inderdaad het grotere kwaad zou zijn geweest, maar dat het voor de vrucht waarvan de blinde vrouw zwanger was, niet zo’n groot verlies, misschien zelfs helemaal geen verlies was om niet geboren te worden.20 De overweging daarbij is dat ophouden-te-bestaan pas een verlies, dan wel een groot verlies, is als je je van jezelf bewust kunt zijn als een wezen met een verleden, heden en toekomst en als je daarom plannen kunt hebben voor de toekomst die door je dood niet kunnen worden gerealiseerd. Een foetus en een pasgeboren kind kunnen zelf nog geen waarde hechten aan een voortgezet leven, en daarom heeft het voor hen ook geen, of althans minder waarde. Ook als we deze redenering accepteren, volgt daaruit echter niet dat het dús het grotere kwaad is om het kind te zijn van een vrouw die zichzelf de opvoeding niet toevertrouwt. Dat is nog steeds alleen maar een aspect van het bestaan dat van het bestaan zelf niet losgemaakt kan worden. En dus blijft de enige relevante vergelijking die tussen zó bestaan en niet bestaan. Het gezonde kind van de blinde vrouw kan daarom alleen een schadevergoeding claimen als het terugkijkend wenst nooit geboren te zijn. Als namens dat kind al voor of kort na zijn geboorte een vordering zou worden ingesteld op basis van de nu nog zo geringe waarde van zijn leven, zou de passende reactie

63

zijn: wacht maar even af, de balans zal zich vanzelf herstellen. Een ander argument van dezelfde strekking is het volgende. Aan de speleoloog wordt schade toegebracht om grotere schade te voorkomen, en dan is het toegestaan om de nadelen te salderen. Maar is het even onproblematisch om voor- en nadelen te salderen? In het algemeen is het onrechtmatig om iemand schade toe te brengen, maar niet om na te laten hem een voordeel van vergelijkbare omvang te bezorgen. Daaruit lijkt te volgen dat het ook onrechtmatig is hem schade toe te brengen (of na te laten schade te voorkomen) om hem daardoor een compenserend of zelfs meer dan compenserend voordeel te kunnen bezorgen. Nadelen tellen, voordelen niet. Primum non nocere. Om dit onderscheid te kunnen toepassen moeten we kunnen vaststellen waar het nalaten schade te voorkomen overgaat in het nalaten voordeel te bezorgen. Zowel bij de speleoloog als bij het kind van de blinde vrouw gaat het echter om leven of dood. Door zo te handelen dat, weliswaar niet opzettelijk maar toch wel in feite, zijn leven gecontinueerd wordt, wordt dus bij het kind evengoed schade voorkomen als bij de speleoloog. Als werkelijk alleen nadelen zouden tellen en voordelen niet, heeft dat bovendien enkele hoogst problematische consequenties. Geen enkel leven is geheel zonder nadelen, en dus zou het krijgen van een kind altijd een onrechtmatige daad jegens dat kind impliceren. Every life a wrongful life. Sommige auteurs lijken bereid deze gevolgtrekking met enige slagen om de arm te maken,21 maar in mijn ogen is het een reductio ad absurdum. Een niet minder problematische consequentie is dat het onmogelijk wordt om überhaupt schade te ‘vergoeden’: zo’n vergoeding bestaat immers uit het toekennen van compenserende voordelen. Ook bij de zwakkere stelling dat nadelen in elk geval zwaarder tellen dan voordelen dreigen zulke problematische consequenties. En is die stelling intuïtief wel zo overtuigend als beweerd wordt? De auteur die er de sterkste

64

verdediging van heeft geboden is Seana Shriffin.22 Significant is dat zij kennelijk grote moeite heeft gehad daarbij een aannemelijk voorbeeld te vinden. Het voorbeeld waarmee zij uiteindelijk op de proppen komt, is een klassiek exemplaar van een ‘desert island story’ dat alle nadelen van zulke geconstrueerde ficties heeft. Tussen twee eilanden is geen enkele vorm van verkeer of communicatie mogelijk. Een rijkaard die op het ene eiland woont, koestert warme gevoelens ten opzichte van de bewoners van het andere. De enige manier waarop hij aan die gevoelens uiting kan geven, is door over dat eiland te vliegen en daarbij goudstaven af te werpen. Een van de bewoners wordt door een goudstaaf getroffen en moet als gevolg daarvan een arm missen. Het risico was te voorzien. De standaard vergoeding voor het verlies van een arm op het eiland is een miljoen, maar de goudstaaf die de eilandbewoner heeft bemachtigd is wel vijf miljoen waard. Toch zou hij volgens Shriffin aanspraak (moeten) kunnen maken op schadevergoeding. Het probleem met zo’n verhaal is dat de auteur allerlei stipulaties maakt die moeilijk serieus te nemen zijn: de rijkaard kan de eilandbewoners op geen enkele andere manier bevoordelen, hij kan ze niet waarschuwen, hij weet zeker dat ze liever een goudstaaf hebben dan een arm, etcetera. Eén reden waarom we misschien geneigd zijn met de getroffen eilandbewoner te sympathiseren zou kunnen zijn dat het zo moeilijk voorstelbaar is dat aan al die voorwaarden echt is voldaan. Als dat zo is, lijkt het me verre van vanzelfsprekend dat een schadevergoedingsclaim zou moeten worden toegewezen. Dat neemt niet weg dat het handelen van de rijkaard onrechtmatig is. Hoe kan het dat zijn als hij de eilandbewoner per saldo bevoordeelt? Een reden zou kunnen zijn dat hij met betrekking tot de relatieve waarde van het bezit van goudstaven en ledematen, geheel afgaat op zijn eigen oordeel. Grondrechten als het recht op leven en op lichamelijke integriteit, beschermen ons echter niet alleen tegen aantasting van onze funda-

65

mentele belangen, maar ook tegen het notoir onbetrouwbare oordeel van anderen omtrent het gewicht van die belangen.23 Maar zulke overwegingen spelen bij het handelen dat leidt tot continuering van het leven van het kind van de blinde vrouw geen rol. Doorslaggevend is tenslotte de volgende overweging. Er bestaat wel degelijk een significant verschil tussen de casus van de speleoloog en die van het kind van de blinde vrouw. De redder heeft de schade voor de speleoloog –het verlies van diens arm- veroorzaakt, al was het ook om grotere schade te voorkomen en daarom niet onrechtmatig. Maar als niet het bestaan van het kind als een nadeel wordt beschouwd maar alleen zijn omstandigheden, moeten we vaststellen dat de hulpverlener door zijn nalatigheid die omstandigheden, en dus de ‘schade’ niet veroorzaakt heeft. Zij heeft zijn bestaan, en daarmee zijn bestaan onder die omstandigheden niet voorkomen, maar daarmee die omstandigheden nog niet gecreëerd. De enige relevante vraag is dus of het bestaan onder die omstandigheden een voorof een nadeel is, en als het geen nadeel is, is er geen schade die de hulpverlener kan worden aangerekend. Mijn conclusie is dan ook dat de ‘derde weg’ een doodlopende weg is.

de p o s i t i e va n de ho g e r a a d Ook de positie van de Hoge Raad met betrekking tot ons fundamentele dilemma laat aan duidelijkheid te wensen over. Maar de accenten liggen, zoals ik in mijn inleiding al opmerkte, toch iets anders dan bij Hartkamp. In het algemeen is de h r zich er duidelijk van bewust dat niets wat de verloskundige of de ouders hadden kunnen doen Kelly een leven zonder handicaps had kunnen geven. Een enkele zin die het tegendeel suggereert – Kelly heeft recht op vergoeding van immateriële schade , omdat zij ‘door haar (aanzienlijke) handicaps, die haar ouders haar hadden willen

66

besparen, in haar persoon aangetast’ is (r.o. 4.18) – moet als een lapsus worden beschouwd. In overeenstemming daarmee wijkt de h r dan ook zoals we zagen van het advies van de p g af door de volledige kosten van Kelly’s levensonderhoud, ook na haar 21ste jaar, voor vergoeding in aanmerking te laten komen, niet alleen de additionele kosten die veroorzaakt worden door haar handicaps. Hoewel de h r vaststelt dat ‘de ouders zowel hun dochter Kelly als zichzelf de ernstige handicaps waarmee Kelly vanaf de conceptie was behept, hadden willen besparen, en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden’24 (mijn cursivering), schrikt de h r er toch voor terug om ondubbelzinnig voor de tweede hoorn van het dilemma te kiezen. ‘De toewijzing van de onderhavige vordering is... niet gebaseerd op het oordeel dat het gehandicapte bestaan van Kelly lager moet worden gewaardeerd dan haar niet-bestaan, maar op het feit dat...moet worden aangenomen dat het l u mc en de verloskundige onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door tekort te schieten in de nakoming van de zorgplicht die zij ook jegens de nog ongeboren vrucht hadden.’ (r.o. 4.15) De tegenstelling die in deze passage wordt geconstrueerd is moeilijk te begrijpen. Uiteraard kunnen we de formulering niet letterlijk nemen: de toewijzing kan niet alleen berusten op de vaststelling dat de verloskundige haar zorgplicht niet heeft nageleefd, we zullen moeten begrijpen dat doordat de verloskundige in haar verantwoordelijkheid voor de behartiging van een belang van Kelly tekort is geschoten, dientengevolge dat bewuste belang ook metterdaad is geschaad. Maar als dat niet het belang was om zonder handicaps geboren te worden, welk ander belang kan het dan zijn dan het belang om helemaal niet geboren te worden? De h r verwijst hier naar een eerdere passage in het arrest (r.o. 4.13) waarin betoogd wordt dat Kelly geen recht had op haar niet-bestaan. Haar moeder had immers, ook als zij op de hoogte was geweest van Kelly’s genetische

67

aanleg, een discretionaire bevoegdheid gehad om al of niet tot zwangerschapsafbreking te besluiten, en zou ook dan dus geen recht van Kelly hebben geschonden door dat niet te doen. Dan kan ook de plicht van de verloskundige er niet uit bestaan hebben zo’n recht van Kelly te respecteren.25 Maar ook al had Kelly geen recht op het niet-bestaan, zij moet daar belang bij hebben gehad. Welk ander belang kan immers de zorgplicht van de verloskundige hebben opgeroepen en als gevolg van haar nalatigheid zijn geschaad?26 Maar in de geciteerde zin weigert de h r nu juist het bestaan van zo’n belang te erkennen. Dat kan alleen begrepen worden als we ook aan de h r een ‘derde weg’ conceptie van de te vergoeden schade toeschrijven: een schade die veroorzaakt is door onrechtmatig handelen en daarom voor vergoeding in aanmerking komt, ongeacht de eventuele compenserende voordelen die door datzelfde handelen zijn veroorzaakt.27 De zorgplicht functioneert dan in de motivatie van de h r op dezelfde manier als het (door de h r blijkbaar niet omarmde) ‘recht om zonder ernstige handicaps door het leven te gaan’ in het betoog van de p g : beide noties snijden een vergelijking af met de toestand die zou zijn opgetreden als de plicht was nageleefd, c.q. het recht gerespecteerd. Ik heb eerder laten zien waarom zo’n derde weg onbegaanbaar is. Als het voor Kelly per saldo geen nadeel zou zijn om te bestaan, dan kan een bepaald nadelig aspect van dat bestaan dat er onvermijdelijk mee is verbonden en dan ook door niemand had kunnen worden voorkomen, niet op zichzelf als een vorm van schade worden aangemerkt die om een vergoeding vraagt. Laat staan de toegekende vergoeding voor alle aan het bestaan verbonden kosten. Dat de h r weigert een waardeoordeel uit te spreken over Kelly’s gehandicapte bestaan in vergelijking met haar niet-bestaan, berust niet alleen op de vrees dat zwaar-gehandicapte kinderen een ‘recht op niet-bestaan’ ook tegenover hun ouders zouden kunnen laten gelden. Het berust vooral op de erkenning dat zo’n beoordeling in strijd zou

68

zijn met de waardigheid van de persoon. De geciteerde passage dient ter bevestiging van de stelling dat de rechter door de vordering van Kelly toe te wijzen niet de menselijke waardigheid van het gehandicapt geboren kind ontkent, of daaraan tekort doet. Als aan die toewijzing wel een waarderende vergelijking van bestaan en niet-bestaan ten grondslag had gelegen, was kennelijk wel aan de waardigheid van Kelly’s persoon getornd.28 Maar dat betekent dat de h r evenmin als de p g een bevredigend antwoord op het dilemma heeft gevonden. Iedere poging om een toerekenbaar nadeel te identificeren dat niet samenvalt met het nadeel van Kelly’s bestaan moet stranden, maar dat Kelly schade zou hebben geleden door het enkele feit dat zij (nog) bestaat, beschouwt de h r als een oordeel dat in strijd komt met de menselijke waardigheid. De h r had het principale cassatieberoep dus niet kunnen verwerpen op de gronden die hij daarvoor in feite heeft aangevoerd.

w ro n g f u l l i f e e n de wa a r digh e i d va n de m e n s Ik concludeer dat een vordering als die van Kelly alleen kan worden toegewezen als men bereid is te erkennen dat zij schade heeft geleden door het enkele feit dat haar geboorte niet is voorkomen.29 En dan bedoel ik: schade in comparatieve zin, een nadeel in vergelijking met het lot dat haar deel was geweest als haar leven nog tijdens de zwangerschap van haar moeder was beëindigd, en een nadeel waar geen compenserende voordelen tegenover staan. Is dat oordeel, zoals de h r kennelijk meent, nu inderdaad in strijd met de menselijke waardigheid? Moet een vordering die op dat oordeel stoelt, inderdaad, zoals zoveel rechters en wetgevers in het buitenland met de verweerders in cassatie menen, op die grond worden afgewezen? We hebben al gezien dat deze fundamentele objectie

69

niet kan worden teruggewezen met de argumenten die de h r in 1997 in een geval van ongewenste zwangerschap naar voren bracht. Op het ogenblik dat de verloskundige haar fatale fout maakte, was er in utero immers al een vrucht aanwezig die beschouwd kan worden als identiek met de latere persoon van Kelly.30 Het gevolg van de fout was dat het bestaan van dat ‘unieke’ menselijk wezen werd voortgezet tot op het moment waarop zijn leven onder de volledige rechtsbescherming van het recht op leven viel. Nu kun je je om te beginnen afvragen of het beroep op de menselijke waardigheid voor en na dat ogenblik dezelfde kracht heeft. Als een vrouw besluit tot abortus omdat zij vernomen heeft dat haar vrucht gehandicapt is, is haar beslissing dan in strijd met de menselijke waardigheid? Is dat in het bijzonder het geval als haar beslissing niet berust op de verwachting dat de verantwoordelijkheid voor een zodanig gehandicapt kind voor haar zelf te zwaar zou zijn om te dragen, maar zij geen kind ter wereld wenst te brengen dat vanaf het begin grotere moeilijkheden te overwinnen heeft dan andere kinderen? Hierover zou veel te zeggen zijn, maar op dit moment kan ik daarvan afzien.31 Een tweede vraag is namelijk of een mens die op enig ogenblik na zijn geboorte, bijvoorbeeld in de eindfase van een slopende ziekte, tot de conclusie komt dat het voor hem beter zou zijn het leven vanaf dit punt niet voort te zetten, daarmee zelf getuigt van een gebrek aan zelfrespect, van een tekortschietende erkenning van de waardigheid van zijn persoon. De Nederlandse wetgeving betreffende euthanasie en hulp bij zelfdoding berust op de opvatting dat dit niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn. (Ik wil niet uitsluiten dat het mogelijk is dat een patiënt te gemakkelijk afstand doet van het leven en daarmee aan de waardigheid van zijn persoon tekort doet.32) Veeleer kan een verzoek om euthanasie juist door overwegingen betreffende de waardigheid van de eigen persoon worden ingegeven. Deze overweging geldt niet alleen voor een beslissing

70

tot euthanasie of (hulp bij) zelfdoding. Veel vaker worden artsen geconfronteerd met de vraag of zij een behandeling, bijvoorbeeld kunstmatige beademing of voeding, zullen voortzetten bij een stervende patiënt die zijn wil niet meer kan uiten, terwijl die behandeling weliswaar op zichzelf niet bijzonder belastend is, maar geen ander effect heeft dan de verlenging van een leven dat voor de patiënt zelf alleen nog maar een last is. Ook de beslissing om zo’n behandeling te beëindigen hoeft niet te getuigen van gebrek aan respect voor de menselijke persoon. Essentieel daarbij is dat het oordeel over de waarde van een voortgezet leven een oordeel is vanuit het gezichtspunt van de betrokkene zelf: het betreft de waarde van dat leven voor hem. Dus niet de waarde van zijn leven voor zijn familieleden of voor de maatschappij. Wat de menselijke waardigheid aantast is alleen de opvatting dat iemands leven maar beter kan eindigen omdat het een last is voor anderen, of omdat het niet voldoet aan de een of andere veronderstelde objectieve maatstaf (‘lebensunwertes Leben’).33 Als levensbeëindiging op verzoek en de beslissing af te zien van levensverlengende behandeling de menselijke waardigheid niet hoeven aan te tasten, geldt dat a fortiori ook voor wrongful life-claims.

no t e n 1

Deze vraag is in elk geval van belang voor wrongful lifevorderingen waarin de nalatigheid begaan werd op een moment vóór de verwekking van het kind. Het bekendste voorbeeld is een Israëlische rechtszaak, besproken in D. Heyd, Genethics: Moral issues in the creation of people (Berkeley 1992), hfdst. 2. Ook al kun je er niet op (voor- of) achteruitgaan door te beginnen te bestaan, je kunt dat wel door op te houden te bestaan Wat dan vergeleken wordt is het kortere en het langere leven van een en dezelfde persoon. Zie over deze problematiek Heyd, a.w., en

71

G.a. den Hartogh, ‘Het filosofisch gehalte van de medische ethiek: de casus ‘wrongful life’’, in: J. Braeckman, B. de Reuver en Th. Vervisch (red.), Ethiek van d n a tot 9/11, Amsterdam 2005. De alternatieve opvatting dat het wel een voor- of een nadeel voor iemand kan zijn om tot het bestaan te worden geroepen (zoals die o.a. verdedigd is door Joel Feinberg, die daarin in deze bundel bijval krijgt van Piret) hoop ik kritisch te bespreken in een artikel met de voorlopige titel ‘Not to be born were best’. Aan deze problematiek wordt in de jurisprudentie zelden aandacht besteed. Dat gebeurt in de conclusie en in het arrest alleen al daarom niet, omdat zowel de p g als de h r menen dat zij de vraag of voor Kelly het enkele feit van haar bestaan van negatieve of positieve waarde is niet hoeven te beantwoorden. 2 De conclusie van de p g bevat vele verwijzingen naar dit argument. Zo meende het Bundesgerichtshof dat het in strijd zou zijn met artikel 1 van het Grundgezetz (‘Die Würde des Menschen is unantastbar.’) is om het bestaan van een kind als schadepost op te vatten. En volgens het Supreme Court of New Jersey is ‘life more precious than non-life’, ongeacht de condities van dat leven. 3 h r 21 februari 1997, n y 199, 145. De h r zegt hetzelfde over de ouders van Kelly, maar die hadden terzake geen keus. 4 De formulering van de h r ‘dat de ouders geen schade hebben geleden door het enkele feit dat Kelly is geboren’, is dus onjuist. Bedoeld is: door het enkele feit dat een kind is geboren. 5 Hij stelt niet voor die beperking ook te maken met betrekking tot de claim van de ouders, zoals dat door verschillende buitenlandse auteurs en in Nederland o.m. door Kortmann is bepleit. De schade die zij lijden mag kennelijk wel geacht worden er in te bestaan dat zij een kind hebben met de handicaps van Kelly, en niet alleen in de handicaps van Kelly. Als men geen vordering namens Kelly zou aanvaarden die gericht is op vergoeding van de schade van haar

72

bestaan, omdat erkenning van zo’n claim met de menselijke waardigheid in strijd zou zijn, rijst dan de vraag waarom dat voor de vordering van Kelly’s ouders niet geldt. Kennelijk is het antwoord daarop van p g en h r : omdat de schade van de ouders fundamenteel daarin bestaat dat de moeder niet in staat is gesteld haar zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen. 6 Die neiging deelt hij met verschillende Franse, Amerikaanse en Israëlische rechters die sympathiseren met een claim als die van Kelly, maar er voor terugschrikken iemands leven als een schadepost te bestempelen, zie enkele frappante citaten in Heyd, a.w., hfdst. 2. Soms speelt ook de overweging een rol dat het onrechtvaardig tegenover Kelly zou zijn haar een schadevergoeding te onthouden die wel zou worden toegekend aan een kind dat een vergelijkbaar defect in utero oploopt, vgl. J.H. Nieuwenhuis, ‘Hellend vlak. Kelly en de claimcultuur’, in: n j b , 2003/27, p. 13801382. In brede kring is het arrest van de h r beschouwd als voornamelijk gemotiveerd door deze overweging, vgl. Loth in deze bundel. Maar het is natuurlijk evenzeer een vraag van rechtvaardigheid of men eenzelfde schadevergoedingsplicht kan opleggen aan hulpverleners die wel vergelijkbare fouten hebben gemaakt maar met heel verschillende gevolgen. Rechtvaardigheid kijkt niet alleen naar uitkomsten maar ook naar de manier waarop die tot stand komen. En dat zeker in het aansprakelijkheidsrecht. 7 Overigens is dit probleem, zoals de p g en ook de h r het formuleren, een schijnprobleem. Niet-bestaan is niet een mysterieuze toestand waarover wij gebrekkig geïnformeerd zijn, ‘(t)he undiscover’d country from whose bourn No traveller returns’, zoals Hartkamp uit het betoog van een Law Lord citeert. (Voor een aantal soortgelijke passages in de internationale jurisprudentie, zie Heyd, t.a.p.) Aan het niet-bestaan zijn geen kosten of baten verbonden. Aan ophouden te bestaan kunnen wel kosten en baten verbonden zijn, zoals het onvoltooid blijven van een levenswerk of het vermijden van lijden. En aan niet beginnen te

73

8 9 10

11

74

bestaan kunnen we wellicht zelfs geen nulwaarde aan vooren nadelen toeschrijven, omdat we de vraag niet kunnen beantwoorden wiens voor- en nadelen het zijn, vgl. noot 1. Bij een claim als die van Kelly kan het epistemische probleem niet zijn hoe we haar niet-bestaan, maar hoogstens hoe we haar bestaan moeten waarderen. Als we die waarde als onherroepelijk negatief beschouwen, ligt de conclusie dat alle daaraan verbonden kosten voor vergoeding in aanmerking komen voor de hand. Het vermeende epistemische probleem van de ‘onmogelijke vergelijking’ wordt (ook in deze bundel) regelmatig verward met het in voetnoot 1 aangeduide logische probleem. We kunnen hier echter ook in lezen dat Hartkamp mijn dilemma niet accepteert. Zie Loth in deze bundel over deze zaak. Merkwaardig aan deze opvatting is dat de toch wel prealabele vraag of zijn bestaan voor een kind onder bepaalde omstandigheden geen grond kan zijn voor een gerechtvaardigd verwijt aan zijn ouders, zo niet eens gesteld kan worden. Vgl. J. Harris, Wonderwoman and Superman (Oxford/New York 1993), hfdst. 3 en 4. Bij deze door de h r onderschreven opvatting van het recht op abortus is juridisch wel een vraagteken te plaatsen. Volgens de Wet Afbreking Zwangerschap wordt een beslissing tot abortus alleen uitgevoerd ‘indien de noodsituatie van de vrouw deze onontkoombaar maakt.’ Ook al wordt het uitsluitend aan haar overgelaten om vast te stellen of er van zo’n noodsituatie sprake is, kan men toch niet zeggen dat hiermee een zelfbeschikkingsrecht is erkend. Zo’n recht zou de vrouw immers de discretionaire bevoegdheid geven tot abortus te beslissen om haar regarderende redenen. Het Bundesgerichtshof wees in 1983 de gedachte aan een ‘contract met beschermende werking voor derden’ af omdat het recht op abortus alleen het belang van de moeder beschermt. Als de h r zegt dat er ‘naar huidige maatschappelijke opvattingen’ een zelfbeschikkingsrecht op abortus bestaat, moeten we blijkbaar concluderen dat die

12 13

14

15

16

17

maatschappelijke opvattingen prioriteit hebben t.o.v. de intentie van de wetgever. Een kanttekening daarbij in voetnoot 26. Zie C.H. Sieburgh, ‘Het zijn en het niet. De beoordeling in rechte van de gevolgen van een niet-beoogde conceptie of geboorte’, in: S.C.J.J. Kortmann en B.C.J. Hamel red., Wrongful Birth en Wrongful Life, Deventer 2004, vgl. ook H.C.F. Schoordijk, ‘Wrongful Life acties en het belang van het kind’, in: A. van der Linden en P. Vlaardingerbroek red. Met het oog op het belang van het kind, Deventer 1988. Aangezien dit recht van Kelly alleen maar geldend gemaakt had kunnen worden door haar te aborteren, blijft de toekenning van zo’n recht, ook als een voorwaardelijk recht, strijdig met in het begin van par. 3 geciteerde uitspraak dat ‘Kelly geen schadevergoeding kan vragen omdat zij niet geaborteerd is’. Omdat het hier gebruikte schadebegrip niet comparatief is, vervalt ook de tegenwerping dat er in zo’n geval van preconceptuele nalatigheid geen ‘normale toestand’ is die als een toestand van het betrokken kind kan worden beschouwd, vgl. noot 1. Vgl. Loth in deze bundel over het gebrek aan begrenzing in de overwegingen van de h r . Ik wil overigens beslist niet uitsluiten dat het moreel kritiseerbaar kan zijn bewust een gehandicapt kind op de wereld te zetten, bijvoorbeeld door het via pre-implantatiediagnostiek uit te zoeken. Dat zou zelfs, zoals Harris a.w. stelt, kritiseerbaar kunnen zijn in een mate die het strafrecht interesseert. Het kan echter pas tot aansprakelijkheid jegens het kind leiden als dat kind veroordeeld is tot een leven dat erger is dan de dood. Eerst in dat geval gaat het om een ‘person-affecting’ en niet een ‘impersonal’ morele overweging, vgl. D. Parfit, Reasons and Persons, Oxford 1984. J. Harris, a.w.; S. Valentine Shriffin, ‘Wrongful life, procreative responsibility, and the sginificance of harm’, Legal Theory 5 (1999), p. 117-148. Harris trekt uit deze obeservatie geen conclusies m.b.t. aansprakelijkheid, Shriffin wel.

75

18

19 20

21

22 23

24

25

26

76

In zijn Verbintenissenrecht. Deel i : De Verbintenis in het Algemeen (Zwolle 1996 (10)), p. 313-315, betoogt A.S. Hartkamp dat het begrip ‘schade’ zoals het in de wet voorkomt, moet worden opgevat in zijn alledaagse betekenis, maar hij verstaat die betekenis kennelijk in comparatieve zin. De analogie is ontleend aan J. Feinberg, ‘Wrongful Life and the Counterfactual Element in Harming’, in: dez., Freedom and Fulfillment, Princeton 1992. Zie echter de volgende paragraaf voor een belangrijke kwalificatie van deze stelling. Aldus o.m Shriffin, a.w.; D. Benatar, ‘The wrong of wrongful life’, American Philosophical Quarterly 37 (2000), p. 175-183. Shriffin, a.w.; D. Benatar, ‘Why it is better never to come into existence’, American Philosophical Quarterly 34 (1997), p. 345-355. a.w. Zie G.A. den Hartogh, ‘Euthanasie en het recht op leven’, in: André den Exter (red.), De euthanasiewet: grondrechten onder druk?, Budel 2006*, met verwijzing naar: F. Schauer, Playing by the Rules: a Philosophical Examination of RuleBased Decision Making in Law and Life, Oxford 1991, en D. Birnbacher, Tun und Lassen, Stuttgart 1995. [*verschijnt maart 2006 bij uitgeverij Damon] r.o. 4.6. Problematisch aan deze formulering is overigens niet alleen dat het niet mogelijk was Kelly haar handicaps te besparen – ieder kind dat geboren was zonder handicaps was een ander kind geweest dan Kelly – , maar ook dat het evenmin mogelijk was haar voor het bestaan te behoeden, alleen voor het voortbestaan. Zie noot 1. Hiermee lijkt ook het door de p g gestipuleerde ‘recht om zonder handicaps door het leven te gaan’ afgewezen te worden, ook al kon dat als een voorwaardelijk recht niet tegen de moeder geldig worden gemaakt. Als de moeder geen plicht had om Kelly’s belang in dezen te behartigen, kan het enkele feit dat het voorspelbaar was op welke wijze zij haar discretionaire bevoegdheid zou

gebruiken, dan bij de verloskundige de plicht oproepen om dat belang wel veilig te stellen? In zijn beslissing in Jones (Guardian ad litem of) v. Rostvig (British Columbia Supreme Court 1999) concludeert Macaulay J: ‘I cannot logically reconcile the duty owed to the mother predicated upon the mother’s right to choose whether or not to abort with a duty owed to the foetus to terminate life. The latter leaves no room for choice and is inherently inconsistent with the former...’ Health Law Review 8 (1999/1), p. 30. 27 In een hoorzitting van de Vaste Kamercommissie voor Justitie op 8 sept. 2005 zette de prominente civilist J.H. Nieuwenhuis uiteen dat het Kelly-arrest in de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht als een doorbraak moest worden beschouwd, te vergelijken met Lindenbaum-Cohen, omdat ‘schade’ in dit arrest niet langer ‘achteruitgang’ impliceert. Ook T. Hartlief, ‘Hollandse toestanden: de Hoge Raad over wrongful life’, in: n t b r 2005/6, p. 232-248, betoogt dat, althans met betrekking tot de vaststelling van immateriële schade, de rechter de ruimte lijkt te krijgen om af te stappen van de vanouds noodzakelijk geachte vergelijking van de situatie ‘nu’ met de situatie ‘zonder fout’. 28 Op dit punt lees ik het arrest anders dan Marc Loth (in deze bundel) doet. In zijn interpretatie accepteert de h r dat Kelly schade heeft geleden doordat haar het bestaan niet bespaard is, maar betoogt de h r vervolgens dat dit geen aantasting impliceert van de menselijke waardigheid: toekenning van de schadevergoeding moet Kelly juist in staat stellen nog zo veel mogelijk een menswaardig bestaan te hebben. Ik ben het wel geheel met Loth eens dat dit verweer het bezwaar niet raakt. Het bezwaar is deontologisch van aard: het bestaan als schadepost beschouwen doet geen recht aan de waardigheid van de mens. Het verweer is consequentialistisch: de schadevergoeding geeft Kelly een meer menswaardig bestaan. Dat zou natuurlijk heel goed allebei waar kunnen zijn. 29 Dat is ook de mening van Hartlief, a.w.

77

30 Dat heb ik althans in dit artikel aangenomen, zie voetnoot 1. 31 Vgl. G.A. den Hartogh, ‘Het filosofische gehalte van de medische ethiek’, over de vraag of prenatale diagnostiek een vorm van discriminatie van gehandicapte mensen impliceert. 32 Vgl. J. David Velleman, ‘A Right to Self-termination?’, Ethics 109 (1999), p. 606. 33 Zie ook G.A. den Hartogh, ‘Euthanasie en het recht op leven’, in: Den Exter (red.), De euthanasiewet.

78