Rol en functie van de accountant in het kader van een due diligence onderzoek bij fusie en overnames

UNIVERSITEIT GENT FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE ACADEMIEJAAR 2009 – 2010

Rol en functie van de accountant in het kader van een due diligence onderzoek bij fusie en overnames

Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van Master in de bedrijfseconomie

Sievert Ver Eecke onder leiding van Prof. dr. De Beelde Ignace

Voorwoord

In de eerste plaats wil ik de Vakgroep Accountancy en Bedrijfsfinanciering van de Universiteit Gent bedanken voor hun uitstekende begeleiding tijdens het schrijven van deze masterproef. Keer op keer kreeg ik een helder en duidelijk antwoord op verschillende vragen. Daarnaast wil ik graag het de onderneming ‘Deloitte’ bedanken voor het verlenen van documentatie. Wegens evidente redenen van geheimhouding mocht ik niets van deze informatie citeren of gebruiken in deze masterproef, maar ze heeft mij wel een aardig stuk op weg geholpen bij de verwezenlijking ervan. Tenslotte ook mijn welgemeende dank aan het personeel van de facultaire bibliotheek. Daar ik niet vertrouwd was met de werking en classificatie van de bibliotheek van de faculteit economie en bedrijfskunde, hebben ze mij verscheidene keren bijgestaan tijdens mijn opzoekingswerk.

1

Inhoudsopgave Voorwoord ................................................................................................................................. 1 Inhoudsopgave ........................................................................................................................... 2 Inleiding ..................................................................................................................................... 3 Hoofdstuk 1: Het begrip ‘Due Diligence’ .................................................................................. 4 Afdeling 1: Oorsprong ........................................................................................................... 4 Afdeling 2: De verschillende soorten en vormen van Due Diligence................................... 7 §1: Customer Due Diligence .......................................................................................... 7 §2: Market Due Diligence .............................................................................................. 9 §3: Financial Due Diligence......................................................................................... 11 §4: Operational Due Diligence..................................................................................... 12 §5: Andere vormen van een due diligence onderzoek ................................................ 13 Hoofdstuk 2: De juridische aspecten van de due diligence...................................................... 15 Afdeling 1: De juridische consequenties bij de analyse van de jaarrekening door de accountant............................................................................................................................. 16 Afdeling 2: Vrijwaring voor uitwinning .............................................................................. 17 Afdeling 3: Vrijwaring voor verborgen gebreken................................................................ 19 Afdeling 4: De klassieke wilsgebreken ................................................................................ 24 § 1: Bedrog ................................................................................................................... 24 §2: Dwaling .................................................................................................................. 26 Afdeling 5: De leer van de culpa in contrahendo................................................................. 28 §1: Het foutbegrip ........................................................................................................ 29 §2: Het begrip schade ................................................................................................... 30 §3: Het begrip causaal verband .................................................................................... 31 Hoofdstuk 3: De accountant ..................................................................................................... 34 Hoofdstuk 4: De confidentialiteitsverplichting tijdens de uitvoering van een due diligence onderzoek ................................................................................................................................. 37 Hoofdstuk 5: De dataroom bij de uitvoering van een due diligence ........................................ 40 Hoofdstuk 6: Conclusie............................................................................................................ 42 Hoofdstuk 7: Bibliografie......................................................................................................... 44 Afdeling 1: Literatuur........................................................................................................... 44 Afdeling 2: Cassatierechtspraak........................................................................................... 46 Afdeling 3: Lagere rechtspraak ............................................................................................ 47

2

Inleiding Het is de bedoeling van deze masterproef om de lezer een duidelijk inzicht te verschaffen inzake due diligence. Naast een algemene definiëring wordt het begrip due diligence grondig geanalyseerd en geplaatst binnen een ruimer geheel. Om de lezer een zo globaal mogelijk beeld te geven zullen de verschillende soorten van due diligence onderzoeken worden besproken. Vervolgens wordt onderzocht wat de juridische implicaties zijn van het uitvoeren van een due diligence onderzoek. Zo zal worden stilgestaan bij de verplichtingen voor de koper en verkoper, en de theorie van de verborgen gebreken. Ook zal aandacht worden besteed aan de klassieke wilsgebreken die eveneens op het due diligence onderzoek kunnen van toepassing zijn. Ten tenslotte wordt onderzocht wat de gevolgen zijn indien tijdens de uitvoering van een due diligence onderzoek fouten worden gemaakt. In een volgend hoofdstuk wordt een algemene inleiding gegeven op de figuur van de accountant. In dit hoofdstuk zal worden stilgestaan bij de functie van de accountant in het algemeen en, specifiek in het kader van een due diligence onderzoek. Bovendien wordt nagegaan welke verbintenis de accountant heeft ten opzichte van zijn opdrachtgever. In hoofdstuk 3 wordt dieper ingegaan op de problematiek van de geheimhouding. Bij een due diligence onderzoek valt te verwachten dat gevoelige bedrijfsinformatie naar de oppervlakte komt. Om die reden bestaat in hoofde van de betrokken personen een zekere geheimhoudingsplicht. Om de koper een betere bescherming te garanderen wordt vaak een bijkomende geheimhoudingsclausule gesloten voorafgaand aan het due diligence onderzoek. Ten slotte wordt in het laatste hoofdstuk uitgebreid stilgestaan bij de zogenaamde dataroom. De dataroom is een specifiek gegeven dat vrijwel enkel en alleen wordt gebruikt in het kader van een due diligence onderzoek. De dataroom is een speciaal daarvoor ingerichte ruimte waar alle informatie die nodig is voor het due diligence onderzoek ter beschikking wordt gesteld van de wederpartij.

3

Hoofdstuk 1: Het begrip ‘Due Diligence’ Afdeling 1: Oorsprong Het due diligence onderzoek vindt niet zijn oorsprong in het Belgische recht. Net zoals vele andere principes en theoretische modellen is het vrij geruisloos in ons huidig rechtsstelsel binnengeslopen. Het eigenlijke begrip due diligence is afkomstig uit het Anglo-Amerikaanse recht, beter gekend als ‘common law’. Deze ‘common law’ wordt in de literatuur vaak tegengesteld aan de ‘civil law’, met name het Westers continentaal rechtsstelsel waarvan ons Belgisch rechtsstelsel deel van uitmaakt. Maar in realiteit is de situatie meer complex aangezien het common law nog andere betekenissen heeft. Het kan het rechterrecht bedoelen in tegenstelling tot het wettenrecht, de zogenaamde ‘statute law’, en in zijn meest enge betekenis duidt het common law op de oorsprong van het Engelse recht dat pas later werd aangevuld door het equityrecht. Om verdere complexiteit te vermijden kan eenvoudigerwijze gesteld worden dat het Anglo-Amerikaanse recht een praktijkrecht is, dat zich ontwikkelt van case tot case. Het continentale recht daarentegen is een wetenschappelijk recht, opgebouwd door abstracte wettelijke regels en theoretisch deductieve redeneringen. (GORLÉ, 2007) Een letterlijke vertaling van het Engelse begrip ‘due diligence’ is ‘nodige toewijding’. Aangezien een dergelijke vertaling weinig houvast biedt, werd in het verleden het due diligence-onderzoek ook wel aangeduid als een speurtocht naar lijken in de kast. Dit is echter maar één element van het due diligence-onderzoek. Een due diligence draait om: ‘the assessment of the benefits and liabilities of a proposed acquisition by inquiring into al relevant aspects of the past, present and predictable future of the business to be purchased’. De doelstelling van elk due diligence-onderzoek kan verschillend zijn. Het is meer dan alleen maar een boekenonderzoek. Ook hier geldt het adagium: different concepts for different purposes. Er zijn veel factoren die de aandachtsgebieden en aard, reikwijdte en diepgang van een due diligence-onderzoek bepalen. Enerzijds gaat het om factoren die de koper zelf kan beïnvloeden en anderzijds om onvermijdbare beperkingen. Kortom, de aard van beschikbare informatie en (branche)kennis, alsmede de ingeschatte risico’s, beïnvloeden vaak de behoefte aan extra detailinformatie. (DE KREIJ, 2003)

4

Een due diligence opdracht spitst zich toe op de analyse van zowel de financiële als de operationele activiteiten en aspecten van een onderneming of economische entiteit naar aanleiding van een voorgenomen transactie welke zal leiden tot een belangrijke wijziging in de eigendomstructuur en/of kapitaalstructuur van de doelonderneming. Voorbeelden hieromtrent zijn, overnames, fusies, joint ventures, management buy-outs, risico- kapitaal transacties syndicalisering van schuldposities en schuldherschikkingen. De doelstelling van dergelijke opdracht is het bijstaan van de cliënt bij de discussie en de beoordeling van de risico’s en opportuniteiten bij het verwerven of in belangrijke mate participeren in de doelonderneming. De uiteindelijke doelstelling is het management te helpen in dergelijke beoordeling. Het beslissingsproces en de uitoefening van dergelijk onderzoek zijn vaak specifiek aangepast aan de noden en wensen van de cliënt. (DRIES, VAN BRUSSEL, & WILLEKENS, 2001, p. 8) In zijn algemeen, juridische betekenis verwijst het begrip due diligence naar de algemene en redelijke zorgvuldigheid die elke persoon betrokken bij een juridische handeling in acht moet nemen. In de Engelse en Amerikaanse praktijk is op basis van bovenstaand algemeen begrip de gewoonte ontstaan voorafgaand aan de totstandkoming van een transactie een, al dan niet uitvoerig, onderzoek te doen naar het voorwerp van de transactie. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 1) Als we het begrip algemene en redelijke zorgvuldigheid plaatsen in het Belgische recht, dan blijven we spontaan stilstaan bij Art. 1383 B.W. Dit artikel luidt als volgt: “Ieder is aansprakelijk, niet alleen voor de schade welke hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid, heeft veroorzaakt”1. Dit artikel handelt over de schending van de zorgvuldigheidsplicht waarbij een vergelijking wordt gemaakt met hoe de ‘goede huisvader’ zou reageren in dezelfde situatie. Met betrekking tot de relatie tussen fout en schade heeft het Hof van Cassatie reeds enkele malen duidelijkheid verschaft inzake de invloed van de fout op de schade. Het Hof stelt dat ieder, die door zijn fout aan een andere schade veroorzaakt, deze schade volledig moet vergoeden. Dit impliceert dat de benadeelde moet worden teruggeplaatst in de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden, als de aangetoonde fout niet was begaan.2 (WYNANT, 2000-01) Dit artikel brengt echter geen duidelijkheid met betrekking tot due diligence en dit om de eenvoudige reden dat bovenstaande te situeren valt binnen de context van het burgerlijke, civiele recht en niet binnen de context van het economische recht. 1 2

Art 1382 B.W.; Art. 1383 B.W. Cass., 13 april 1995, Arr. Cass., 1995, 409

5

Opdat geen verwarring ontstaat is het noodzakelijk te benadrukken dat due diligence en al zijn aspecten te situeren vallen binnen het ondernemingsrecht respectievelijk het financieel recht. In die optiek is het mogelijk een due diligence te omschrijven als een opdracht die zich toespitst op de analyse van zowel de financiële als de operationele activiteiten en aspecten van een onderneming of economische entiteit naar aanleiding van een voorgenomen transactie welke zal leiden tot een belangrijke wijziging in de eigendomsstructuur en/of kapitaalstructuur van de doelonderneming. (DRIES, VAN BRUSSEL, & WILLEKENS, 2001) In deze optiek is het vereist dat diegene die de due diligence uitvoert dit doet volgens de regels van de kunst, met andere woorden zoals een normaal, redelijk en zorgvuldig persoon. Indien dit niet gebeurt bestaat de mogelijkheid dat de accountant die de due diligence uitvoerde aansprakelijk wordt gesteld voor de gebrekkige uitvoering van de due diligence. Zo bestaat voor externe accountants en revisoren een afgezwakte meldingsplicht, waarbij er in hoofde van de accountant of revisor een verplichting tot onmiddellijke melding bestaat indien deze personen in de uitoefening van hun beroep feiten vaststellen waarvan ze weten dat ze verband houden met het witwassen van geld of die bewijsmateriaal voor het witwassen van geld kunnen vormen. Het is voor deze personen onmogelijk de verdachte transactie post factum te melden. (VANDENBROECK & VANDERHEYDEN, 2002) De uiteindelijke doelstelling van een due diligence is het bijstaan van de cliënt bij de discussie en beoordeling van de risico’s en opportuniteiten met als doelstelling het management te helpen bij hun beoordeling. Het beslissingsproces en de werkzaamheden zijn vaak specifiek aangepast aan de noden en de wensen van de cliënt. (DRIES, VAN BRUSSEL, & WILLEKENS, 2001, p. 9) De meeste due diligence onderzoeken kunnen worden uitgevoerd binnen het groter geheel van een acquisitieproces. Meerbepaald in de precontractuele fase treedt het due diligence onderzoek op de voorgrond. De laatste precontractuele fase betreft het opstellen van een contract onder opschortende voorwaarde. De overdracht wordt op die manier afhankelijk gemaakt van bepaalde voorwaarde, bijvoorbeeld de resultaten van een grondig due diligence onderzoek. Hierbij wordt de onderneming waarop de acquisitie betrekking heeft, nauwgezet doorgelicht, zodat de koper zich een juist beeld kan vormen van de onderneming waarin hij een deelneming plant. Het onderzoek wordt dan ook meestal gevoerd in opdracht van de koper, en geschiedt best zo kort mogelijk voor de verwerving. In de praktijk zal de potentiële koper aan de verkopende partij een lijst overmaken met alle documenten waarin hij inzage 6

wenst. Wanneer de verkoper geen meerderheidspositie in de te verkopen onderneming bezit, is het uiteraard veel moeilijker de gewenste informatie te verkrijgen. De koper zal veel meer op de verklaringen van zijn tegenpartij moeten vertrouwen en strengere waarborgen bedingen. (WAUTERS, 1997)

Afdeling 2: De verschillende soorten en vormen van Due Diligence

§1: Customer Due Diligence Een customer due Diligence doet zich in meerdere verschijningsvormen voor, zoals hierna zal aangetoond worden. Sommige vormen hebben een eigen, sterk herkenbare identiteit. Hierbij kan verwezen worden naar de customer due diligence for banks. Alle specifieke types van een customer due diligence zijn geënt op een algemeen aanvaarde consensusvorm. Globaal gezien heeft een dergelijk due diligence onderzoek steeds betrekking op de identiteit en integriteit van personen door of aan wie in de financiële markten diensten worden aangeboden of verleend. (BRINK, 2009, p. 79)Het doel van dergelijke due diligence voor de dienstverlener is dat hij weet wie zijn cliënten juist zijn. In de praktijk wordt veelal gebruikt gemaakt van het begrip ‘KYC’, wat vertaald wordt al ‘Know Your Customer’. Dit principe houdt in dat de dienstverlener tracht de indentiteit van zijn client te achterhalen opdat de dienstverlener een duidelijk zicht heeft op de verschillende activiteiten waarvoor de cliënten diensten afnemen. De customer due diligence is een vrij abstract concept. Een voorbeeld uit de praktijk maakt echter veel duidelijk. Banken zijn, des te meer in de huidige economische realiteit, essentiële actoren van een economie. Omdat banken hun risico’s zoveel als mogelijk willen spreiden en controleren, beheersen is het noodzakelijk dat banken voldoende kennis hebben over wie hun klanten nu juist zijn zodat ze aan deze klanten een duidelijk en correct risicoprofiel kunnen toewijzen. In die optiek heeft het ‘Basel Comittee on Banking Supervision’ in oktober 2001 een rapport opgesteld dat het belang en noodzakelijkheid van de customer due diligence en het daarbij samenhangende KYC-principe onderstreept. Het rapport stelt dat: “Supervisors around the world are increasingly recognizing the importance of ensuring that banks have adequate controls and procedures in place so that they know the customers with whom they are dealing. Adequate due diligence on new and existing customers is a key part of these 7

controls. Without this due diligence, banks can become subject to reputational, operational, legal and concentration risks, which can result in a significant financial cost.” De uitgelezen manier om deze due diligence uitvoeren is de implementatie van een KYCbeleid. Dergelijk beleid moet 4 essentiële componenten bevatten. Het eerste element is de ontwikkeling van een ‘customer acceptance policy’. Concreet houdt dit in dat de onderneming een duidelijk beleid en bijbehorende procedures moet ontwikkelen inzake het accepteren en catalogeren van klanten. Deze procedures moeten op hun beurt een leidraad zijn voor indeling van klanten op basis van hun risico. Met andere woorden, men moet duidelijk het onderscheid kunnen maken tussen klanten met een relatief laag risico en klanten met een hoger risico. Een tweede element is de creatie van een specifieke tool die erop gericht is nieuwe klanten te indentificeren. Dit is de zogenaamde ‘customer identification policy’. Deze tool moet vastleggen welke informatie noodzakelijk is om de identiteit te achterhalen en op welke wijze deze informatie moet worden verkregen. Daarnaast worden extra informatievereisten opgelegd aan klanten met een hoger risico. De informatie die moet worden verkregen heeft een algemene, objectieve basis en wordt niet specifiek voor elke klant apart opgesteld. De onderneming moet bij deze informatievergaring steeds de geldende wetgeving naleven3. Een volgend element is de ongoing monitoring of higher risk accounts. Het rapport stelt letterlijk: “Banks should have standards for monitoring account activity for potentially suspicious transactions that are implemented by supporting policies and procedures throughout its branches and subsidiaries worldwide. They should be risk-based and emphasize the need to monitor material intra- and inter-country account activity.” Dit houdt in dat banken systemen moeten ontwikkelen en implementeren die ervoor zorgen dat potentieel risicovolle klanten en transacties zodat indien de een risicovolle transactie zou kunnen doorgaan een trigger-effect ervoor zorgt dat het management tijdig kan ingrijpen. Een laatste maar daarom niet minder belangrijke component is het tot stand brengen van een duidelijk en transparant risicomanagement. Het managen van het risico vereist goed werkende oversight-systemen, een duidelijk systeem en procedures, een scheiding van gelijke, samenvallende bevoegdheden nog tal van andere gerelateerde ‘policies’. In het Nederlandse recht is de customer due diligence voor banken wettelijk verankerd. Deze verankering houdt een onderzoeksverplichting voor banken in om te weten wie hun klanten 3

Concreet wil dit zeggen dat de onderneming bij het verkrijgen van de noodzakelijke informatie steeds in overeenstemming moet zijn met bijvoorbeeld de wet op de privacy of andere relevante wetgevende bepalingen.

8

eigenlijk zijn, kortom een duidelijke toepassing van het KYC-beginsel. Het in de Wet Financieel Toezicht neergelegde KYC-beginsel verplicht kredietaanbieders onderzoek te doen naar de financiële positie van de cliënt, dit met het oog op overcreditering wat zowel voor de bank als voor de cliënt nefaste gevolgen heeft. Deze onderzoeksplicht moet de onderzoekers in staat stellen zich een oordeel te vormen of het krediet voor de cliënt onverantwoord is. (BRINK, 2009, p. 84)

§2: Market Due Diligence Due diligence analyses worden meestal uitgevoerd nadat reeds een ‘Letter Of Intent’4 is ondertekent. Deze ondertekening zorgt ervoor dat een vorm van confidentialiteit tot stand wordt gebracht tussen de potentiële koper en verkopers. Een market due diligence wordt quasi altijd voorafgegaan door een meer algemeen due diligence onderzoek, in casu een financial due diligence of een Legal due diligence. De resultaten van deze onderzoeken worden op hun beurt gebruikt bij de uitvoering van een market due diligence. Een groot verschil tussen een market due diligence en andere vormen van due diligence is het feit dat een market due diligence uitgaat van compleet verschillende invalshoek. Bij een dergelijke due diligence gaat men de onderneming plaatsen ten opzichte van de marktsituatie. Men gaat uit de interne cijfers informatie halen die relevant is met betrekking tot de markt waarin de onderneming actief is. In casu zal het quasi altijd gaan om informatie met betrekking tot volume, prijsontwikkeling, evolutie van het marktaandeel, budgettering, productportfolio’s en dergelijke meer. De informatie hieromtrent wordt onderzocht en vergeleken met de verwachtingen van de markt. Inzake marktverwachtingen kan het voorbeeld gegeven worden van klantenverwachtingen met betrekking tot het product, de activiteiten van concurrenten. Omdat in de meerderheid van de gevallen een due diligence onderzoek wordt uitgevoerd in het kader van een potentiële fusie of overname, wordt bij een market due diligence ook onderzocht wat het ‘synergiepotentieel’ is. Synergiepotentieel is de mate waarin beide ondernemingen welbepaalde activiteiten als één geheel gaan uitoefenen, en dat leidt tot een grote meerwaarde dan dat beide ondernemingen deze activiteiten alleen zouden uitoefenen. 4

In de literatuur wordt dit quasi altijd vertaald als een ‘intentieverklaring’.

9

Een market due diligence moet bekeken worden als een soort van bijkomend onderzoek bovenop een traditioneel interne analyse en een klassieke, financial of legal, due diligence. De reden hiervoor is duidelijk. Een traditionele interne analyse gaat enkel een interne kijk geven op de onderneming. Een klassieke due diligence werkt meer als een soort van ‘strategic controller’, in concreto houdt dit in dat een soort van controle wordt uitgevoerd van de werking en transparantie van de doelwitvennootschap en of deze in overeenstemming is met de strategie van de doelwitvennootschap. Een market due diligence daarentegen combineert het interne perspectief en het klantperspectief. Met andere woorden, enerzijds gaat men onderzoeken wat de onderneming juist inhoudt en anderzijds gaat men de bekomen interne informatie van de onderneming plaatsen ten opzichte van de markt. (KOTLER, RODGERS, & WILLIAM, 1989) Afhankelijk van de concrete invulling heeft een market due diligence in globo een drietal essentiële doelstellingen. Een eerste doelstelling een duidelijk te gaan bepalen wat de competitiviteit van de onderneming is. Men gaat met andere gaan onderzoeken hoe de onderneming zich verhoudt tot haar marktconcurrenten, en wat haar competitiviteit juist inhoudt. Een tweede doelstelling is de analyse van het toekomstig potentieel van de markt. In deze fase gaat men onderzoeken of de markt waarin de onderneming actief is, in de toekomst nog wel voldoende groot en rendabel zal zijn. Tenslotte gaat men in een market due diligence gaan onderzoeken wat het toekomstig potentieel is met betrekking tot synergie tussen doelwitvennootschap en de andere betrokken onderneming. Deze drie doelstellingen worden steeds uitgevoerd vanuit het marktoogpunt. Op het eerste zicht zou men gaan denken dat een market due diligence niet echt nuttig zou zijn. Niets is echter minder waar. Een market due diligence geeft aan de potentiële koper een wetenschappelijk en met cijfers gesteund beeld dat een basis vormt voor de beslissing van kandidaat-koper om de doelwitvennootschap al dan niet te verwerven en het geeft bovendien de nodige munitie die kan gebruikt worden tijdens de onderhandelingen. Vooral het gegeven dat de onderneming wordt onderzocht vanuit het standpunt van de markt geeft de market due diligence zijn meerwaarde, mede door de combinatie van het gebruik van interne data en gebruik van marktdata.

10

§3: Financial Due Diligence Een financial due diligence is een onderzoek waarbij de financiële toestand van de onderneming grondig wordt onderzocht. Dit onderzoek gebeurt aan de hand van documenten waarmee de accountant meer dan vertrouwd is, met name de jaarrekeningen. Meer in detail zal de accountant de balans, de resultatenrekening alsook het cashflowstatement grondig doornemen. De balans toont de activa en de passiva van een onderneming. De kandidaat investeerder en de accountant moeten steeds in het achterhoofd houden dat de balans van een onderneming slechts een momentopname is. Om een duidelijk beeld te krijgen van de financiële structuur van de betrokken onderneming zal de accountant focussen op een aantal subcategorieën van de balans. Dit houdt in concreto in dat de accountant zijn aandacht zal vestigen op de liquide middelen van de onderneming, haar vorderingen en schulden zowel op korte als op lange termijn afhankelijk van het type van onderneming zal eveneens worden stilgestaan bij de materiële of immateriële activa. De resultatenrekening van een onderneming beschrijft hoe de betrokken onderneming in een welbepaalde periode heeft gepresteerd. Het is een dynamische weergave van de activiteiten van de onderneming waarin begrippen als omzet en ‘costs of goods sold’ een belangrijke rol spelen. De cashflowstatement geeft aan de lezer ervan informatie met betrekking tot de kaspositie van de onderneming. De cashflow kan een positief of een negatief teken hebben, negatief wil zeggen dat er meer cash uit de onderneming is gevloeid dan er cash is binnengekomen. Terwijl een positieve cashflow inhoudt dat er meer cash naar de onderneming is gevloeid dan dat er cash aan de onderneming is onttrokken. Na de analyse van deze documenten is de accountant in staat een duidelijk beeld te schetsen van de waarde en performantie van de betrokken onderneming binnen de gegeven marktomstandigheden. Dit onderzoek is van belang voor investeringsbeslissing van een potentiële kandidaat investeerder. In veel gevallen zal de accountant ook de werkkapitaalbehoeften voor het bestendigen van de bestaande activiteiten, of voor het ontwikkelen van nieuwe activiteiten onderzoeken. Kortom, de accountant zal een investeringsanalyse uitvoeren met betrekking tot de geplande activiteiten. Het uitgangspunt bij het due diligence onderzoek van de accountant is het verifiëren van de gebruikte waarderingsmethodes en de betrouwbaarheid van de financiële rapportering. 11

(JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 3) Omdat door het gebruik van verschillende types van waarderingsmethodes een grote fluctuatie kan ontstaan met betrekking tot de effectieve waarde van de activa van de onderneming, is het essentieel dat hieromtrent een zekere mate van transparantie en consistentie bestaat. De meest gebruikte waarderingsmethodes, LIFO, FIFO, gewogen of het gewone gemiddelde worden daarom bekeken of ze juist en consistent worden toegepast. Indien de accountant tijdens zijn due diligence onderzoek verschillende mechanismen of voorstellingen ontdekt die door de wet niet zijn toegelaten, dan is de accountant verplicht deze te signaleren. Indien de accountant die niet doet, kan hij in een aantal welbepaalde gevallen aansprakelijk worden gesteld5. Gekende voorbeelden van zulke verkeerde voorstellingen zijn het naar voor schuiven van te verwachten winst of te lage voorzieningen of te lage afschrijvingen. Al deze ingrepen leiden ertoe dat de uiteindelijke winst hoger zal zijn dan hetgeen ze werkelijk zou zijn mits een correcte voorstelling.

§4: Operational Due Diligence Een operationele due diligence is deze waarbij de focus van het onderzoek zich situeert op het vlak van de operationele aspecten van de onderneming. Het gaat met andere woorden om een onderzoek van het wie of wat van de onderneming. Dergelijke onderzoeken vaak complex qua structuur en vergen daarom vaak een langere periode van onderzoek. Omdat het in de praktijk quasi onmogelijk is om een bedrijf van top tot teen door te lichten met betrekking tot de operaties en het management wordt bij dergelijk onderzoek vrij vaak gebruikt gemaakt van de techniek van het inschatten van verschillende risico’s. Bij dergelijk risk assessment is het belangrijk dat de onderzoeker/accountant gesprekken voert met de ‘key factors’ van de onderneming. Die gesprekken stellen de onderzoeker in staat om de verschillende risico’s vast te stellen die verband houden met de activiteiten van de onderneming. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 5) Bijkomend voordeel van dergelijke gesprekken is dat de accountant informatie verkrijgt waarover hij niet zou beschikken indien hij enkel en alleen de jaarrekeningen zou doornemen. Bij een operationele due diligence worden relevante delen van de betrokken ondernemingen in kaart gebracht, die voor het functioneren van de onderneming van betekenis zijn. 5

Een voorbeeld van dergelijke aansprakelijkheid is terug te vinden in de Witwaswet.

12

Bijvoorbeeld wordt onderzocht hoe zij waarde scheppen voor hun afnemers en hoe hun waardeketen er uit ziet. Het is de bedoeling om aan de vooravond van een fusie of overname te onderkennen of er na de transactie in de praktijk van alle dag integratievoordelen zullen kunnen worden behaald. Een operationele due diligence wordt meestal uitgevoerd door verschillende soorten specialisten. Dat zijn niet de accountants en juristen , die gebruikelijk een regulier due diligence onderzoek uitvoeren, maar deskundigen op het terrein van operationele ondernemingsprocessen. Daarom zal een dergelijke due diligence vaak weliswaar gelijktijdig met het andere, reguliere due diligence onderzoek worden uitgevoerd, maar als proces een eigen verloop hebben. De resultaten van een operationeel due diligence onderzoek worden dan ook veelal in een afzonderlijke rapportage neergelegd. (BRINK, 2009, p. 75) Bij een vendor due diligence is de overnemer niet gekend en is de facto de overnemer niet bekend met het bedrijf en mutatis mutandis niet bekend met de markt van de doelwitvennootschap. Daarom is het nuttig om algemene informatie in te winnen over de reputatie van het bedrijf en het management. Deze informatie is het makkelijkst verkrijgbaar door contact op te nemen met sectorgenoten en marktexperten. Belangrijk om op te merken is dat men bij het verkrijgen van dergelijke informatie veelal zal gebonden zijn door een confidentialiteitsovereenkomst. Meer hierover in hoofdstuk 4. Het due diligence onderzoek is in de loop der tijd geëvolueerd van een louter financieel getint boekenonderzoek naar een steeds meer op de succesfactoren van een bedrijf gerichte doorlichting. Door toenemende complexiteit van administraties, automatiseringsystemen, wettelijke regelingen en de snelheid waarmee marktveranderingen zich voordoen, is de omgeving waarin due diligence onderzoeken zich voordoen in feite alleen maar complexer en dus risicovoller geworden. (DE KREIJ, 2003, p. 1)

§5: Andere vormen van een due diligence onderzoek Naast de verschillende due diligence onderzoeken die reeds werden uiteengezet6, bestaan er nog tal van andere vormen. In die optiek kan gesteld worden dat voor quasi elk probleem een specifieke vorm van due diligence onderzoek bestaat. 6

Zie supra

13

Bij een legal due diligence zullen alle wettelijke en contractuele verplichtingen van de onderneming nagekeken worden met het oog op het bepalen van de juridische en eventueel hieruit voortvloeiende financiële gevolgen bij een vooropgestelde transactie. (DRIES, VAN BRUSSEL, & WILLEKENS, 2001, p. 9) Bij een dergelijk due diligence onderzoek worden alle juridische aspecten van de onderneming gronding onder de loep genomen en onderzocht: respecteert de onderneming alle toepasselijke wetgeving, wat zijn de potentiële aansprakelijkheden, blijven de door de vennootschap afgesloten overeenkomsten ook na de eventuele overname nog van kracht? (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 6) De conclusie is dat bij een legal due diligence wordt nagegaan of de onderneming wel alles volgens de regels uitoefent. Een tax of fiscale due diligence is het onderzoek waarbij de klemtoon wordt gelegd op de controle over de naleving van de verschillende wettelijke voorschriften en administratieve verplichtingen met betrekking tot fiscaliteit in brede zin. (DRIES, VAN BRUSSEL, & WILLEKENS, 2001, p. 9) Bovendien kan bij het onderzoek getracht worden om een optimalisatie van de bestaande fiscale structuren door te voeren met het oog op een algemene verlaging van de belastingsdruk op de activiteiten van de betrokken onderneming of betrokken groep van ondernemingen. Het resultaat van dit onderzoek kan opnieuw als munitie gebruikt worden bij de acquisitieonderhandelingen. Een vendor due diligence wordt uitgevoerd op initiatief van de doelwitvennootschap zelf. Indien de uitvoering van een vendor due diligence gebreken in de organisatie of de beschikbare financiële, juridische of ander documentatie aan het licht brengt, dan is de doelwitvennootschap nog in staat deze problemen te verhelpen vooraleer er eventuele contacten zijn met kandidaat kopers. Een vendor due diligence verstrekt inzicht aan de verkoper zodat deze precies weet wat er wordt verkocht en mutatis mutandis de eventuele kopers op de hoogte zijn van wat ze juist verwerven. Een belangrijk voordeel van dergelijk onderzoek is dat het voor een grotere concurrentie zorgt tussen verschillende kandidaat kopers doordat het rapport aan verschillende partijen kan worden meegedeeld waardoor een zeker vorm van informatie-exclusiviteit ten opzichte van één welbepaalde verkoper wordt uitgesloten. (BRINK, 2009, pp. 69-70) Het resultaat van een vendor due diligence levert in ieder geval een goede basis op voor een eventueel bijkomend onderzoek door een potentiële

14

koper, nu die op de resultaten van de vendor due diligence kan voortbouwen en zelf een gerichter onderzoek kan instellen indien hij dat noodzakelijk acht.

Hoofdstuk 2: De juridische aspecten van de due diligence De uitvoering van een due diligence heeft meer raakpunten met het recht dan men op het eerste zicht zou verwachten. Zo komt bij de analyse van de jaarrekening de accountant een eerste keer in aanraking met het vennootschapsrecht. Vervolgens is de verklaring van de bedrijfsrevisor met betrekking tot de aan hem voorgelegde jaarrekening een tweede moment waarbij de accountant in contact komt met het recht in zijn brede betekenis. De accountant zal in het kader van de due diligence bij fusies en overnames moeten nagaan of de verplichtingen van de koper en verkoper wel naar behoren zijn vervuld. Ver volgens is het noodzakelijk om even te blijven stilstaan bij de problematiek van de precontractuele aansprakelijkheid die mogelijks kan opspelen bij de onderhandelingen van eventuele fusies of overnames. Tenslotte bestaat er in hoofde van de accountant een soort van meldingsplicht indien de accountant tijdens de uitoefening van zijn beroep een aantal zaken ontdekt die niet door de wetgever zijn toegelaten. Een due diligence onderzoek omvat de uitwisseling van al dan niet bedrijfsgevoelige informatie. Bij een due diligence onderzoek binnen het kader van een fusie of overname ligt een belangrijk juridisch aandachtspunt waarmee de accountant altijd in contact komt tijdens de uitvoering van het onderzoek. De vraag is dan ook hoever deze informatieverplichtingen reiken en welke informatie moet medegedeeld worden en indien een mogelijkheid bestaat om aan alle wettelijke en contractuele verplichtingen te voldoen door een beperkte uitwisseling van informatie waarbij essentiële bedrijfsinformatie niet wordt vrijgegeven. Een eventuele oplossing van dit laatste probleem kan gevonden worden door het sluiten van een geheimhoudingsovereenkomst. Tenslotte moet het onderscheid gemakt worden tussen een verkoop van activa en passiva van een onderneming en verkoop van aandelen van de onderneming. In het eerste geval zijn de passiva en activa het voorwerp van de verkoop en in het tweede geval zijn de aandelen zelf het voorwerp van de verkoop. Dit onderscheid heeft belangrijke gevolgen op het vlak van vrijwaring door de verkoper.

15

Afdeling 1: De juridische consequenties bij de analyse van de jaarrekening door de accountant De jaarrekening wordt in se voorbereid en opgesteld door de vennootschap zelf. Bij de grotere ondernemingen wordt de jaarrekening onderworpen aan een extern toezicht. Dit toezicht wordt uitgeoefend door een accountant en meerbepaald een bedrijfsrevisor. Het is noodzakelijk dat het toezicht in handen ligt van een bedrijfsrevisor, het toezicht uitgeoefend door een ‘gewone’ accountant wordt niet aanvaard. Deze bedrijfsrevisor moet een ‘verklaring’ verlenen aan de betrokken onderneming met betrekking tot de aan hem voorgelegd jaarrekening. Deze ‘verklaring’ wordt enkel verleent indien voldaan is aan een aantal specifieke voorwaarden. De bedenkingen die door de bedrijfsrevisor worden geformuleerd kunnen de onderneming aanzetten een nieuwe jaarrekening op te stellen en deze nieuwe, aangepaste jaarrekening opnieuw aan het toezicht van de bedrijfsrevisor voor te leggen. (WYMEERSCH & DE WULF, 2006, p. 556) Het is niet enkel bij de jaarrekening dat het bedrijfsrevisor op het voorplan treedt en waarbij dergelijk optreden wetgevend verankerd is. Bij de splitsing van een onderneming en meerbepaald een vennootschap komt de accountant respectievelijk de bedrijfsrevisor nadrukkelijk op het voorplan. In Art 731 en 746 W.Venn. staat duidelijk bepaald dat naargelang het geval, de commissaris, bedrijfsrevisor of IAB-accountant7 een schriftelijk verslag over het splitsingsvoorstel moet opstellen. In dit verslag moet de deskundige in het bijzonder verklaren of de voorgestelde ruilverhouding naar zijn mening al dan niet redelijk is.8 In dergelijke verklaring moet minstens een tweetal aspecten bevatten. Enerzijds moet aangegeven zijn volgens welke methodes de voorgestelde ruilverhouding is vastgesteld en anderzijds of deze methodes is het gegeven geval redelijk zijn en tot welke waardering elke gebruikte methode leidt. Bovendien moet eveneens een oordeel worden gegeven over het betrekkelijk gewicht dat bij de vaststelling van de in aanmerking genomen waarde aan deze methode is gehecht. (BYTTEBIER, 2006) In een restrictief aantal gevallen kan de accountant ontheven worden van bovenstaande wettelijke verslagplicht.

7

IAB- accountant is een accountant die aangesloten is bij het Instituut van Accountants en de Belastingsconsulenten 8 Art 731, tweede lid W. Venn. stelt letterlijk: “De commissaris, de aangewezen bedrijfsrevisor of de externe accountant moet inzonderheid verklaren of de ruilverhouding naar zijn mening al dan niet redelijk is.”

16

Een essentieel wetsartikel dat van groot belang is voor de accountant is het wetsartikel dat stelt dat de accountant over het recht beschikt om inzage te vragen in de stukken die hij noodzakelijk acht in de uitoefening van zijn taak.

Afdeling 2: Vrijwaring voor uitwinning Tijdens een due diligence onderzoek in het kader van een fusie of overname wordt er informatie uitgewisseld tussen beide betrokken partijen. De verkoper zal tijdens het onderzoek informatie overmaken aan de koper. De koper zal op zijn beurt de verkregen informatie gaan onderzoeken en analyseren. Kortom, de juridische basis van het due diligence onderzoek ligt in de informatieverplichtingen waaraan partijen bij een koopovereenkomst moeten aan voldoen. Inzake informatie-uitwisseling bestaat er geen specifieke wetgeving die enkel en alleen van toepassing is op de gehele due diligence problematiek. Daarom moet worden teruggegrepen naar de klassieke juridische leerstukken van het contractenrecht. Om het doel van de verkoop te bereiken, in casu een overdracht van de onderneming, en bijgevolg de koper eigenaar te maken, volstaat het niet dat de verkoper enkel het goed levert. Hij moet daarenboven aan de koper een vreedzaam bezit verschaffen en waarborgen. Met andere woorden, de verkoper moet aan de koper een goed overdragen voor het normale gebruik waartoe het bestemd is. Is dit niet het geval, dan wordt de koper ‘uitgewonnen’. Als we dit vertalen naar de situatie van een due diligence, dan kunnen we stellen dat de verkoper van een onderneming aansprakelijk kan worden gesteld indien deze niet alle, voor de verkoop, essentiële informatie heeft meegedeeld aan de andere betrokken partijen. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 14) (DE BOECK, 2000, p. 331) (ENGELS, 2006, p. 50) De juridische grondslag inzake vrijwaring voor uitwinning is terug te vinden in Art. 1626 B.W. Dit artikel stelt dat de verkoper de plicht heeft de koper te vrijwaren voor de uitwinning die de koper ondergaat op het geheel of een gedeelte van de zaak,of voor lasten die iemand beweert te hebben op die zaak, voor zover deze niet bij de koop zijn opgegeven. Art 1626 B.W. stelt letterlijk: “Zelfs wanneer bij de koop geen beding omtrent de vrijwaring is gemaakt, is de verkoper van rechtswege verplicht de koper te vrijwaren voor de uitwinning 17

die hij ondergaat op het geheel of op een gedeelte van de verkochte zaak, of voor de lasten die iemand beweert op die zaak te hebben, en die de koop niet zijn opgegeven”. Binnen de vrijwaring voor uitwinning moet een verder onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de vrijwaring voor eigen daad en de vrijwaring voor daden van derden. Vrijwaring voor eigen daad wil zeggen dat de verkoper zich moet onthouden van alles wat het bezit van de koper zou kunnen storen. Bij vrijwaring voor eigen daad wordt er geen onderscheid gemaakt tussen een feitelijke stoornis of een rechtsstoornis. Op het principe van de vrijwaring voor eigen daad bestaat een belangrijke uitzondering. Zo zal de verkoper de koper niet moeten vrijwaren voor een uitwinning, die het gevolg is van een door de partijen bij het sluiten zelf van het contract in gemeen overleg aan de rechten van een derde toegebrachte krenking.9 (ENGELS, 2006, p. 50) Naast de vrijwaring voor eigen daad bestaat eveneens de vrijwaring voor daden van derden, dit principe houdt in dat de verkoper de koper moet vrijwaren tegen een actuele rechtsstoornis die rechtstreeks voortvloeit uit een oorzaak die aan de koopovereenkomst voorafging. Het verschil met voorgaande vrijwaring is dat de vrijwaring voor daden van derden aan meer voorwaarden onderworpen is. Ten eerste moet het gaan om een rechtsstoornis. Een rechtsstoornis komt voor wanneer iemand, in casu een derde, voorhoudt enig recht te hebben op de verkochte zaak. Dit kan zowel een zakelijk als een persoonlijk recht zijn10. Ten tweede moet het gaan om een actuele stoornis. Dit wil zeggen dat de stoornis moet bestaan en niet slechts mogelijk is. Ten slotte moet de stoornis bestaan voor de verkoop. De stoornis moet als last de verkoop bezwaren maar als dusdanig bij de koop niet opgegeven zijn. De huidige rechtspraak en rechtsleer zijn overwegend van mening dat de aansprakelijkheid van de verkoper ook blijft bestaan als de koper op de hoogte is van de niet-vermelde lasten. De kennis van de koper maakt slechts een einde aan de aansprakelijkheid van de verkoper als tevens een beding van niet-vrijwaring wordt overeengekomen. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 14) Maar dergelijke clausule van nietvrijwaring kan de vrijwaring van de verkoper niet volledig exonereren. De vrijwaring die volgt uit de eigen daad van de verkoper van voor de verkoop kan wel door middel van een clausule worden uitgesloten.

9

Cass. 30 januari 1965, Pas. 1965, I, 538; Cass. 18 juni 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1218 Cass. 26 oktober 1979, Arr. Cass. 1979-80, 266; Cass. 6 april 1972, Arr. Cass. 1972-73, 733

10

18

Een bijkomende complexiteit vormt het onderscheid tussen de overdracht van de onderneming via de verkoop van aandelen en de overdracht van de onderneming door middel van de verkoop van activa en passiva. Indien een onderneming wordt overgedragen door middel van de verkoop van aandelen, dan zal de bescherming van Art. 1626 B.W. niet van toepassing en a priori geen bescherming bieden in het geval dat er uitwinning zou bestaan op de activa van de vennootschap. (WAUTERS, 1997, p. 26) De aandelen, en niet de activa en passiva van de vennootschap zijn het voorwerp van de koopovereenkomst. Bij de overdracht door middel van aandelen kan een beroep gedaan worden op Art. 1626 B.W. indien er een uitwinning is op het voorwerp van de verkoop in casu de betrokken aandelen. Ten slotte moet worden vermeld dat Art. 1626 B.W. enkel kan ingeroepen worden met betrekking tot informatie die niet is meegedeeld binnen het kader van het due diligence onderzoek. Het is echter irrelevant of de koper van de niet meegedeelde informatie toch op de hoogte was, het feit dat de koper, al dan niet moedwillig, heeft nagelaten om de informatie mee te delen is voldoende. De sanctie bij schending van Art. 1626 kan gaan van een schadevergoeding, tot de ontbinding van het contract indien daartoe gegronde redenen bestaan. De conclusie is, dat het principe van Art. 1626 B.W. een bescherming geeft aan de koper bij een onvolledige informatieoverdracht tussen de betrokken partijen.

Afdeling 3: Vrijwaring voor verborgen gebreken De verkoper moet aan de koper niet enkel het vreedzaam bezit verschaffen, hij moet hem ook een nuttig bezit verschaffen. De verkoper heeft pas aan zijn plicht voldaan wanneer hij aan de koper een goed overdraagt dat overeenstemt met wat verkocht werd. Merkt de koper een verschil, dan moet de koper de verkoper hier dadelijk attent op maken. Als de koper verzuimt dit te melden dan wordt hij geacht dit verschil niet in aanmerking te willen nemen en het goed als dusdanig te aanvaarden. De aanvaarding van de overdracht dekt de zichtbare gebreken, maar de aanvaarding zal nooit de verborgen gebreken dekken. (ENGELS, 2006, p. 58) De juridische grondslag voor de vrijwaring voor verborgen gebreken is terug te vinden in Art. 1641 B.W.11 Op grond van Art. 1641 B.W. is de verkoper gehouden tot vrijwaring voor de

11

Art. 1641 B.W. stelt letterlijk: “ De verkoper is gehouden tot vrijwaring voor verborgen gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt, of die dit gebruik zodanig

19

verborgen gebreken van de verkochte zaak indien deze de zaak ongeschikt maken voor het gebruik waartoe men ze bestemt of indien deze dit gebruik van de zaak zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 15) Het principe van het verborgen gebrek valt uiteen in twee aparte onderdelen. Enerzijds moet er sprake zijn van een gebrek en anderzijds moet dit gebrek verborgen zijn. Ten eerste moet het gaan om een gebrek. Eerst en vooral kijken we wat het begrip gebrek nu juist inhoudt. Waarschijnlijk ten gevolge van de complexe inhoud van het begrip ‘ gebrek in de zaak’ en de niet altijd even duidelijke houding van het Hof van Cassatie, kenden de definities van De Page en Van Rijn een grote populariteit bij de rechtscolleges. (VANDENBERGHE & VAN QUICKENBORNE, 1987, p. 1393) Om van een ‘gebrek’ te kunnen spreken moeten er drie bestanddelen aanwezig zijn. Eerst moet het gebrek een afwijkend kenmerk of een afwijkende gesteldheid van de zaak uitmaken. Ten tweede moet dit kenmerk of die gesteldheid voor de zaak abnormaal zijn, en tenslotte moet het abnormale kenmerk van die aard zijn dat het aan derden schade kan veroorzaken. (VAN GERVEN, 2006, p. 401) Laten we eerst het eerste bestanddeel eens van dichterbij bekijken. Dat het gebrek betrekking moet hebben op een kenmerk van of een gesteldheid van de zaak houdt in dat het gebrek inherent aan de zaak moet zijn, het moet de structuur van de zaak aantasten om tot een kenmerk, een gesteldheid van die zaak aanleiding te geven. (CORNELIS, 1989, p. 478) Het gebrek dient een afwijkend kenmerk of een afwijkende gesteldheid van de zaak te zijn. De aanwezigheid van het gebrek heeft dan ook automatisch tot gevolg dat de zaak afwijkt van haar model. (VANDENBERGHE H. , VAN QUICKENBORNE, WYNANT, & DEBAENE, 2000, p. 1739) Het gebrek moet betrekking hebben op een kenmerk of gesteldheid van de zaak.. Het is dan ook niet vereist dat het gebrek uitsluitend een blijvend element is en zich voordoet buiten elke tussenkomst van een derde, het is evenwel niet voldoende dat aan de zaak iets wordt toegevoegd waardoor schade zou ontstaan, het gebrek dient de structuur van de zaak aan te tasten. (BEAUDONCQ & DEBAENE, 2004, p. 101) Hier is het wel belangrijk te vermelden dat extrinsieke elementen, zoals de abnormale plaats van een zaak of een abnormale gedraging van de zaak of een ongewone wijziging van haar toestand niet tot

verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht.

20

gevolg hebben dat de zaak zelf gebrekkig is. (VANDENBERGHE & VAN QUICKENBORNE, 1987, p. 1397) Het volstaat niet dat een zaak en abnormaal kenmerk of abnormale gesteldheid vertoont, het is ook nodig dat dit kenmerk abnormaal is. Als we kijken naar de cassatierechtspraak en meer specifiek het groenteresten-arrest zien we dat het niet voldoende is dat er groenteresten op de vloer liggen van de groenteafdeling van een supermarkt, dat deze vloer als gebrekkig moet beschouwd worden12.Het feit dat dit kenmerk ook abnormaal moet zijn wordt in de rechtsleer aanzien als een tweede bestanddeel opdat er sprake zou zijn van een gebrek. Uit de rechtspraak blijkt dat bij de beoordeling door de feitenrechter van het al dan niet abnormale karakter van een afwijkend kenmerk of van een afwijkende gesteldheid rekening wordt gehouden met de zichtbaarheid, met de voorspelbaarheid van het afwijkend kenmerk en zelfs met de kennis die het slachtoffer ervan had, of minstens er had van moeten hebben. (CORNELIS, 1989, p. 486) Hier bestaat er dus een ruime beoordelingsvrijheid voor de rechter waarbij de feiten een grote rol spelen. Tenslotte bestaat er naast de bovenstaande bestanddelen ook nog een derde bestanddeel dat zegt dat het abnormale kenmerk of de abnormale gesteldheid van die aard moet zijn dat aan derden schade kan worden berokkend. Ondanks het feit dat aan dit bestanddeel weinig aandacht wordt besteed, zorgt het Hof van Cassatie er de laatste jaren toch steeds voor om dit aspect te vermelden bij de bepaling van het gebrek. (BEAUDONCQ & DEBAENE, 2004, p. 103) Toch is het vrij moeilijk aan dit laatste aspect een concrete inhoud te geven des te meer omdat ongeschiktheid voor het normale gebruik niet gelijkstaat met het feit dat abnormaal kenmerk van die aard moet zijn dat aan derden schade kan worden berokkend. (VAN GERVEN, 2006, p. 403) Net zoals een deel van de rechtsleer wordt dit laatste bestanddeel door een deel van de feitenrechter uit oog verloren. Dit gebeurt voornamelijk wanneer zij in plaats van het onderzoeken of het abnormale kenmerk aan derden schade kan berokkenen, onderstrepen dat het abnormale kenmerk de zaak voor haar gebruik ongeschikt maakt. (CORNELIS, 1989, p. 487) Ten tweede moet het gaan om een verborgen gebrek. Een verborgen gebrek is ieder gebrek dat niet-zichtbaar is. Het is het gebrek dat de koper niet kan waarnemen door een aandachtig, zorgvuldig en normaal onderzoek onmiddellijk na de levering.13 (ENGELS, 2006, p. 59) De 12 13

Cass. 6 maart 1981, Arr. Cass. 1980-1981, 753 Cass. 29 maart 1976, Arr. Cass.1976, 872

21

verborgen gebreken kunnen gelijkgesteld worden met zichtbare gebreken, en worden dus na de aanvaarding gedekt, indien de koper op een of andere manier op de hoogte was van de verborgen gebreken op het ogenblik van de verkoop, en des te meer indien de verkoper reeds de aandacht van de koper op het verborgen gebrek had gevestigd. Als we dit vertalen naar de context van de due diligence, kan men concluderen dat verborgen gebreken die blijken uit het due diligence onderzoek en meegedeeld worden aan de andere betrokken partij, bij de eigenlijke verkoop niet meer als verborgen gebreken kunnen worden ingeroepen. Om als verborgen gebrek te kunnen worden aanvaard moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Het gebrek moet onzichtbaar zijn, voldoende belangrijk zijn, en in de kiem bestaan op het moment van de verkoop. (VANDEPUTTE, 1981, pp. 85-90) Het volstaat niet dat koper aantoont dat een gebrek aanwezig is, hij moet eveneens aantonen dat dit gebrek verborgen is. Om als een verborgen gebrek te kunnen worden aanvaard is het noodzakelijk dat het om een intrinsiek verborgen gebrek gaat dat bovendien een functioneel gebrek is. De vraag of er al dan niet sprake is van een intrinsiek, functioneel gebrek is een feitenkwestie die door de rechter soeverein wordt beoordeeld. De rechter zal ook nagaan of het gebrek als voldoende ernstig kan worden beschouwd. Hiervoor zal de rechter kijken naar het normaal gebruik van het goed of naar het door de partijen bedongen gebruik. Een bijkomende voorwaarde ter aanvaarding van de theorie van de vrijwaring voor verborgen gebreken is het feit dat het verborgen gebrek reeds moet bestaan op het ogenblijk van de koop. Dit wil zeggen dat het verborgen gebrek aanwezig moet zijn op het ogenblik van de eigendomsoverdracht, tenzij anders contractueel is overeengekomen. Indien het gebrek op het ogenblik van de risico-overdracht bestond, maar zich nadien ontwikkeld heeft. Dan is de vrijwaring voor verborgen gebreken nog steeds van toepassing. Net als bij de vrijwaring voor uitwinning speelt ook hier de wijze van overdracht van de onderneming een belangrijke rol. Door de koopovereenkomst wil de koper de economische eigendom van de doelwitvennootschap verkrijgen. In de Belgische rechtspraak en rechtsleer is nooit aanvaard dat de overdracht van aandelen wordt gelijkgesteld met de overdracht van de handelszaak. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 16)14 Bij de overdracht van de onderneming door middel van de verkoop van aandelen, zijn de betrokken aandelen het voorwerp van de overeenkomst. Dit heeft tot gevolg dat bij dergelijke 14

Cass. 10 mei 1966, Pas. 1966, I, 1152; Brussel 20 mei 1987, R.D.C. 1988, noot D. DEVOS; Luik 1 april 1992, R.P.S. 1993, 97, noot I. CORBISIER

22

overdracht enkel de verborgen gebreken die betrekking hebben op de aandelen zullen worden aanvaard. Eventuele verborgen gebreken in de activa en passiva van de onderneming zullen niet in aanmerking worden genomen. Hierdoor wordt de rechtspositie van de koper ernstig gehypothekeerd. Volgend voorbeeld maakt veel duidelijk. De koper kan met succes de theorie van de vrijwaring voor verborgen gebreken inroepen indien de betrokken aandelen niet blijken te bestaan. Ook zal de rechter de vrijwaring voor verborgen gebreken aanvaarden indien de betrokken aandelen vals blijken te zijn. (WAUTERS, 1997, p. 34) Het gebeurt regelmatig dat de aangekochte vennootschap niet aan de verwachtingen van de koper voldoet. De koper kan na de overdracht geconfronteerd worden met ongekende schulden, aansprakelijkheden of zelfs met overgewaardeerde activa. Zelfs in deze context zal de mindere waarde van het vermogen niet gelden als een verborgen gebrek van de aandelen. De benadeelde koper kan wel een contractuele aansprakelijkheidsvordering instellen tegen de personen die de due diligence hebben uitgevoerd, en in die optiek een fout hebben gemaakt tijdens de uitvoering van hun opdracht. Maar opnieuw zal het dan aan de feitenrechter zijn om te oordelen of naargelang de feiten er al dan niet sprake kan zijn van een fout. Op de verkoper blijft een vrijwaringsplicht rusten indien hij niet van het verborgen gebrek op de hoogte was. Als de verkoper wel op de hoogte was van het verborgen gebrek dan heeft dit enkel invloed op de vergoeding voor de koper. Er rust derhalve een informatieplicht op de verkoper om de gebreken van de aandelen of gebreken van het actief en passief van de onderneming mee te delen indien de koper van deze gebreken op de hoogte is op het ogenblik van het sluiten van de koopovereenkomst. (DE BOECK, 2000, p. 314) De bewijslast inzake vrijwaring voor verborgen gebreken ligt bij de koper. De koper die zich beroept op een gebrek moet het bewijs van dergelijk gebrek leveren. Kortom, inzake bewijslast is het adagium “ Affirmanti probatio incumbit” van toepassing. De koper zal bovendien moet aantonen dat het gebrek reeds bij het sluiten van de koopovereenkomst aanwezig was. Deze bewijslast is enigszins versoepeld want ook het negatief bewijs wordt toegelaten. Een gebrek zal door de rechter worden aanvaard indien blijkt dat de schade uit niets anders kan voortkomen dan uit het gebrek. De conclusie die we binnen de context van de vrijwaring voor verborgen gebreken kunnen trekken is tweeledig. Enerzijds is er de wijze waarop de onderneming wordt overgedragen, door middel van een verkoop van aandelen of door middel van de verkoop van de activa en de passiva van de onderneming, ontzettend belangrijk. En anderzijds rust op de verkoper een 23

plicht om alle essentiële informatie mee te aan de potentiële koper. Een gespecialiseerde verkoper of een verkoper die wordt bijgestaan door gespecialiseerde auteurs kan op grond van Art. 1641 B.W. aansprakelijk worden gesteld wanneer hij nalaat tijdens het due diligence onderzoek informatie over de verborgen gebreken van de aandelen of het eigenlijke vermogen van de onderneming, in casu de activa en passiva, te geven aan de koper, tenzij hij kan aantonen dat het hem absoluut onmogelijk was het verborgen gebrek te ontdekken. Ook wanneer de verkoper langs andere weg al op de hoogte was van het bestaan van het verborgen gebrek, zal geen aansprakelijkheid worden aangenomen. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 18)

Afdeling 4: De klassieke wilsgebreken

§ 1: Bedrog Bedrog impliceert dat de ene partij probeert de andere betrokken partij te misleiden. Bedrog veronderstelt handelingen van één van de partijen. Deze handelingen hebben tot doel de andere te misleiden. Door het toepassen van kunstgrepen, door de ene partij aangewend, die van dergelijke aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk de overeenkomst niet zou aangegaan hebben. (ENGELS, 2006, p. 25) Het doelbewust niet meedelen van informatie in het kader van een due diligence onderzoek is zonder twijfel een kunstgreep. Niet enkel het doelbewust niet meedelen van informatie is een kunstgreep maar ook het stilzwijgen van een partij bij het sluiten van een overeenkomst kan in bepaalde omstandigheden als bedrog worden beschouwd. Dit werd door het Hof van Cassatie uitdrukkelijk bevestigd.15 Stilzwijgen vormt bedrog indien men opzettelijk zwijgt over een element waarvan men weet dat dit van belang is voor de toestemming van de wederpartij. Men bewaart, met andere woorden, opzettelijk het stilzwijgen over een element dat bepalend is voor de overeenkomst. Het kan zijn dat men eenvoudigweg een belangrijk feit niet aan de wederpartij meedeelt of men kan nalaten de wederpartij te corrigeren wanneer deze een onjuist beeld, ongeacht de oorsprong van de informatie, heeft van een belangrijk feit. In feite gaat het dus om een

15

Cass. 8 juni 1978, R.J.C.B. 1979, 525

24

opzettelijke miskenning van een plicht tot spreken. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 18) (FRERIKS, 1992, p. 1211)16 De juridische grondslag is terug te vinden in Art. 1116 van het Burgerlijk Wetboek.17 Het bedrog wordt nooit vermoed maar moet steeds worden bewezen. Dit heeft zijn gevolgen voor de bewijsvoering. Omdat er geen vermoeden van bedrog bestaat zal de bewijslast zwaarder zijn om bedrog te kunnen aantonen. Indien bedrog met succes kan bewezen worden, leidt dit van rechtswege tot de nietigheid van de overeenkomst. Maar bedrog leidt enkel tot nietigheid indien het om hoofdbedrog gaat, dit wil zeggen dat het moet gaan om een bedrog dat de wederpartij tot contracteren heeft aangezet. Indien alleen gecontracteerd werd aan zwaardere voorwaarden is er slechts incidenteel bedrog. Indien sprake is van incidenteel bedrog, leidt dit niet tot de nietigheid van de overeenkomst maar slechts enkel tot het recht op een schadevergoeding. (ENGELS, 2006, p. 25)18 Bij bedrog is niet vereist dat het bedrog verschoonbaar zou zijn, maar er kan geen sprake zijn van bedrog indien de handelingen en kunstgrepen zo evident waren dat de koper ze makkelijk kon ontdekken. Wat van belang is binnen de context van een due diligence is dat het stilzwijgen van een partij in bepaalde omstandigheden bedrog kan opleveren wanneer het betrekking heeft op een feit waardoor de andere partij, indien zij ervan op de hoogte was geweest, tegen minder bezwarende voorwaarden zou hebben gecontracteerd. (ENGELS, 2006, p. 26)19 De wederpartij kan een beroep op bedrog doen indien ze merkt dat na het sluiten van de overeenkomst, de informatie die tijdens de voorafgaande onderhandelingen werd meegedeeld, onjuist of onvolledig blijkt te zijn. Aangezien er in geval van bedrog een aantasting is van de toestemming van de wederpartij, wat een essentiële geldigheidsvereiste is voor het sluiten van een contract, en geen aantasting van de verkochte zaak, speelt het onderscheid tussen de overdracht van de onderneming door middel van de verkoop van aandelen of de overdracht door middel van de verkoop van de 16

Bergen 10 februari 1992, J.T. 1992, 777; Bergen 29 april 1986, J.L.M.B. 1987, 332 Art 1116 eerste lid B.W. houdt letterlijk in dat: “Bedrog is een oorzaak van nietigheid van de overeenkomst, wanneer de kunstgrepen, door een van de partijen gebezigd, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan”. 18 Cass. 21 april 1988, T.B.H. 1991, 203 19 Cass. 8 juni 1978, Arr. Cass. 1978, 1189 17

25

activa en passiva van de doelwitvennootschap geen rol. (VAN CROMBRUGGHE, 1983, p. 203) (DEJONGHE, 1997, p. 89) Het bedrog dient bij een overdracht door middel van verkoop van aandelen geen betrekking te hebben op de aandelen zelf. Dit is een belangrijk onderscheid met de theorie van de vrijwaring. In de rechtspraak is een duidelijk voorbeeld met betrekking tot bedrog, binnen de context van de verkoop van aandelen, terug te vinden. De verkoper, die in casu ook zaakvoerder was, had kort nadat de koopovereenkomst was gesloten een aanzienlijk bedrag van de betrokken vennootschap geleend. De kopers, die nu handelden in hun hoedanigheid van aandeelhouders, keurden de jaarrekening goed waarin deze lening vermeld stond. Mutatis mutandis betaalden de kopers al een deel van de koopprijs terwijl ze reeds op de hoogte waren van de lening. Pas jaren later stelden de kopers een vordering tot nietigheid van de overeenkomst op grond van bedrog. Het hof van beroep te Antwerpen aanvaardde deze redenering niet. Het stelde dat het gedrag van de kopers aangaf dat zij zich niet bedrogen voelden en derhalve niet in de mening verkeerden van gedwaald te hebben. Tegen deze uitspraak werd een cassatieberoep ingesteld. Maar ook het Hof van Cassatie bevestigde de zienswijze van het hof van beroep.20 De vordering op grond van bedrog is gebaseerd op de handelswijze van de verkoper. Deze moet opzettelijk onjuiste informatie hebben gegeven of belangrijke inlichtingen hebben verzwegen tijdens het due diligence onderzoek. Zodra vaststaat dat de verkoper aldus heeft gehandeld, is het eventueel nalaten van de koper om zelf informatie in te winnen over de aandelen en/of de onderneming en zelfs kennis uit andere hoofde bij de koper irrelevant. Wanneer voorafgaand aan de verkoop van de onderneming een uitgebreid due diligence onderzoek is uitgevoerd, zal het verzwijgen van de verkoper slechts in uitzonderlijke gevallen worden gekwalificeerd als bedrog. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 34) (DEJONGHE, 1997, p. 91)

§2: Dwaling Het principe van dwaling is terug te vinden in Art. 1110 B.W. Dit artikel stelt dat dwaling enkel en alleen als oorzaak van nietigheid van de overeenkomst kan worden aanvaard indien de dwaling betrekking heeft op de zelfstandigheid van de zaak en dat deze zaak het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt. Dwaling is geen oorzaak van nietigheid, wanneer zij alleen 20

Antwerpen 10 september 1990, T.R.V. 1992, 93; Cass. 11 oktober 1991, T.R.V. 1992, 83

26

de persoon betreft met wie men bedoelde te handelen, tenzij de overeenkomst hoofdzakelijk uit aanmerking van deze persoon is aangegaan. Om met succes een beroep te kunnen doen op het begrip dwaling moet aan een drietal voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet de dwaling betrekking hebben op de zelfstandigheid van de zaak. Dit houdt in dat de dwaling betrekking moet hebben op een element van de zaak dat voor de koper als essentieel wordt beschouwd. De vraag of een element essentieel is wordt op een tweeledige manier beantwoord. Enerzijds moet rekening gehouden worden met het specifieke belang dat een partij, op een voor de wederpartij herkenbare manier, aan de zaak hechtte, of de bijzondere bestemming die zij in concreto aan de zaak wilde geven. Anderzijds zijn bij gebrek aan bijzondere aanduiding de belangrijke eigenschappen en/of de normale bestemming als essentieel en doorslaggevend te beschouwen. (VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2000-01, p. 57) Vervolgens moet de dwaling gemeen zijn aan de betrokken partijen. Dit houdt in dat de nietdwalende partij op de hoogte moet zijn of behoren te zijn van het belang dat de dwalende partij hecht aan het betrokken essentiële element. Beide partijen zullen doorgaans op de hoogte zijn van het belang van de essentiële elementen van de overeenkomst. Voor de substantiële zal dat enkel het geval zijn indien deze medegedeeld zijn of anderszins bekend zijn aan de wederpartij. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 37) Deze voorwaarde brengt een spreekplicht voor de dwalende partij met zich mee voor zover het substantiële elementen betreft die niet uit de omstandigheden kunnen worden afgeleid. (FRERIKS, 1992, p. 1204) Een derde voorwaarde is het feit dat de dwaling verschoonbaar moet zijn. Verschoonbaarheid wil zeggen dat elk ander normaal, zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden ook zou hebben gedwaald. Naast de objectieve omstandigheden worden eveneens de subjectieve omstandigheden in aanmerking genomen. Belangrijk binnen de context van het due diligence onderzoek is dat indien de dwalende partij zich laat bijstaan door een adviseur of expert de dwaling slecht verschoonbaar zal zijn als ze in hoofde van de adviseur of expert ook verschoonbaar is. Met andere woorden, er is slechts sprake van verschoonbaarheid indien een adviseur met dezelfde competenties ook zou hebben gedwaald.21

21

Cass. 10 april 1975, Pas. 1975, I, 785

27

Dwaling leidt er niet toe dat de dwalende partij over een informatierecht zou beschikken. Het argument dat de dwalende partij er rechtmatig mocht op vertrouwen dat de tegenpartij haar correcte informatie zou bezorgen, is niet relevant met betrekking tot de dwaling. (FRERIKS, 1992, p. 1206) Ten slotte leidt dwaling tot nietigheid en leidt ze niet tot een recht op schadevergoeding. Bij dwaling ligt de focus op de gedragingen van de koper. De verschoonbaarheidvereiste brengt met zich mee dat de gespecialiseerde koper, of de koper die wordt bijgestaan door één of meerdere adviseurs, een verregaande onderzoeksplicht heeft. De koper heeft de verplichting de juistheid van de tijdens het due diligence onderzoek gegeven informatie te verifiëren indien hij, op grond van zijn ervaring, informatie heeft verkregen langs andere weg, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden in de gegeven informatie, redenen heeft om aan de juistheid ervan te twijfelen. Ook als voldoende informatie wordt gegeven, bestaat uit hoofde van de koper een verplichting om aanvullende informatie te vragen. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 37)

Afdeling 5: De leer van de culpa in contrahendo De theorie van de culpa in contrahendo is gedefinieerd als “de theorie die het geheel van de fouten ter gelegenheid van de rechtsuitoefening van de contractvrijheid sanctioneert”. (DE BONDT, 1993, p. 152) Deze definitie kan ook anders geformuleerd worden op een wijze die makkelijker begrijpbaar is, namelijk dat de verschillende partijen in de precontractuele fase alle gedragingen dienen stellen of nalaten zoals een normaal, zorgvuldig persoon die zou gesteld hebben indien hij in dezelfde situatie werd gesteld als de betrokken partijen. Over de juridische grondslag van de theorie van de culpa in contrahendo bestaan in de rechtsleer verschillende visies. Het debat hierover bestaat al vele jaren. De algemene opvatting is dat aansprakelijkheid tijdens de precontractuele fase gegrond is op het principe van de buitencontractuele aansprakelijkheid, zoals vervat in Art. 1382-1382 B.W., aangezien in deze fase van contractuele onderhandelingen per definitie nog geen eigenlijke overeenkomst is tot stand gekomen. Ook al komt in een later stadium een overeenkomst tot stand, dan betekent dit niet dat eventuele fouten begaan in de contractuele fase vallen onder de contractuele aansprakelijkheid. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 20) 28

De theorie van de culpa in contrahendo is gestoeld op het principe van de extracontractuele aansprakelijkheid. En in die optiek zullen de drie bestanddelen van de buitencontractuele aansprakelijkheid, met name fout, schade, en causaal verband moeten worden bewezen.

§1: Het foutbegrip Art. 1382 B.W. luidt als volgt: “Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade ontstaan is, deze te vergoeden”. Art 1383 B.W. sluit hierop aan en luidt: “Ieder is aansprakelijk, niet alleen voor de schade welke hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid, heeft veroorzaakt”. (WYNANT, 2000-01, p. 79)22 Dit artikel handelt over de schending van de zorgvuldigheidsplicht waarbij een vergelijking wordt gemaakt met hoe de ‘goede huisvader’ zou reageren in dezelfde situatie. Met betrekking tot de relatie tussen fout en schade heeft het Hof van Cassatie reeds enkele malen duidelijkheid verschaft inzake de invloed van de fout op de schade. Het Hof stelt dat ieder, die door zijn fout aan een andere schade veroorzaakt, deze schade volledig moet vergoeden. Dit impliceert dat de benadeelde moet worden teruggeplaatst in de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden, als de aangetoonde fout niet was begaan.23 Zoals in het normale civiele aansprakelijkheidsrecht wordt de lichtste fout als afwegingscriterium gebruikt. Men gaat de denkoefening maken hoe een normaal voorzichtig, redelijk persoon zich in dezelfde omstandigheden zou moeten gedragen. De fout omvat twee constitutieve elementen, met name de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid. Thans worden twee vormen van onrechtmatigheid onderscheiden. In eerste instantie wordt elke schending van een specifieke regel, dit is van een wettelijke of reglementaire norm waarin een welbepaalde gedraging geboden of verboden wordt, als onrechtmatig aangemerkt. Dit betekent echter niet dat iemand die alle wettelijke of reglementaire verplichtingen naleeft, ook altijd vrij is van schuld. Daarnaast is ook elke schending van de zorgvuldigheidsnorm ook een onrechtmatige daad. Daaronder verstaat men elke inbreuk op de ongeschreven regel volgens welke eenieder zich in het maatschappelijk

22 23

Art 1382 B.W.; Art. 1383 B.W. Cass., 13 april 1995, Arr. Cass., 1995, 409

29

verkeer moet gedragen, zoals mag worden verwacht van een normaal, zorgvuldige en vooruitziende persoon. Indien een welbepaalde gedraging als onrechtmatig kan worden beschouwd maar dat deze niet aan de dader kan worden toegerekend, dan kan er geen sprake zijn van het begaan van een fout in de zin van art. 1382 B.W. Dit heeft tot gevolg dat diegene die de handeling heeft gesteld hiervoor niet als aansprakelijk kan worden beschouwd. Er kan enkel sprake zijn van een ‘fout’ in de zin van art. 1382B.W. in de mate dat de dader schuldbekwaam is en de onrechtmatige handeling (objectief element) hem toerekenbaar is (subjectief element). Met toerekenbaarheid wordt verwezen naar de vrije wil, de luciditeit van de schadeverwekker. Het Hof van Cassatie herinnert op geregelde tijdstippen eraan dat een materiële en bewuste overtreding van een wettelijke of verordeningsbepaling op zichzelf een fout uitmaakt mits deze aan de dader kan toegerekend worden. (WYNANT, 2000-01, pp. 80-81)

§2: Het begrip schade Naar Belgisch recht wordt schade, volgens de gangbare opvattingen, omschreven als het negatieve verschil tussen de toestand waarin het slachtoffer zich na de ‘fout’ bevindt en de toestand waarin hij zich, bij ontstentenis van deze ‘fout’, zou hebben bevonden. (DEBAENE & SOENS, 2005, p. 157) Aanvankelijk werd voorgehouden dat een verloren voordeel slechts voor vergoeding in aanmerking kwam, indien het slachtoffer op dat voordeel een subjectief recht kon doen gelden. Door een cassatiearrest van 16 januari 1939 werd duidelijk gemaakt dat als schade ook kan worden aangemerkt het feit dat het slachtoffer een persoonlijk rechtmatig belang heeft bij het behoud van het voordeel en dat het verlies of de vermindering daarvan vaststaat en dus zeker is. Het belang bij het behoud van het verloren voordeel moet rechtmatig zijn. De rechtsorde kan immers geen bescherming verlenen aan belangen die niet met het recht stroken. (VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, 2006, p. 448) Hier stelt het Hof de duidelijke voorwaarde dat er sprake moet zijn van een schending van een rechtmatig belang om op vergoeding een aanspraak te kunnen maken. Nadien heeft het Hof zijn zienswijze enigszins genuanceerd door een onderscheid te maken tussen, aan de ene kant, het geval waarin de schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd, bestaat in een onrechtmatig voordeel, en aan de andere kant, het geval waarin de schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd op zichzelf niet onrechtmatig is, al bevindt de benadeelde zich wel in een 30

ongeoorloofde situatie. Zo besliste het Hof in een arrest van 2 april 1998 “dat degene die enkel het behoud van een toestand in strijd met de openbare orde nastreeft, geen rechtmatig belang heeft”. (VAN OEVELEN, 2005, p. 213) Uit een arrest van 14 mei 2003 kan worden afgeleid dat het criterium voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het belang niet alleen gelegen is in het nastreven van het behoud van een toestand in strijd met de openbare orde, zoals werd beslist in het voornoemde arrest van 2 april 1998, maar dat ook als onrechtmatig kan worden beschouwd de vordering die strekt tot het herstel van winst die wordt gehaald uit een onrechtmatige toestand. (VAN OEVELEN, 2005, p. 214)24 Om voor vergoeding in aanmerking te komen moet aan een aantal bijkomende voorwaarden voldaan zijn. De schade moet zeker zijn: dit houdt in dat de schade moet vaststaan. Schade die gebaseerd is op verscheidene hypotheses en veronderstellingen, wordt niet in aanmerking genomen. Daarnaast moet de schade ook persoonlijk en rechtstreeks zijn. Individu A kan niet vergoed worden voor de schade die individu B heeft geleden, met andere woorden het moet gaan om een schending van een eigen belang.

§3: Het begrip causaal verband In het recht bestaan er verschillende causaliteitstheorieën. Hierna zal een overzicht worden gegeven van de verschillende theorieën, met elk hun onderscheiden kenmerken. De equivalentietheorie stamt oorspronkelijk uit het strafrecht en werd nadien veralgemeend tot het terrein van het civiel extracontractueel aansprakelijkheidsrecht. De equivalentieleer kan als volgt worden omschreven. Zodra zich onder de antecedenten, d.w.z. de relatief noodzakelijke voorwaarden (de conditiones sine quibus non) van de schade, een fout of een tot foutloze aansprakelijkheid aanleiding gevend feit bevindt, moet die fout of dit feit als één van de oorzaken van de schade worden beschouwd. Zo zal een fout die, gelijktijdig met een andere omstandigheid, conditio sine qua non is voor het schadegeval, als de oorzaak van dit schadegeval worden beschouwd. Hetzelfde moet worden aangenomen, wanneer zich, na de initiële fout, een latere omstandigheid voordoet waardoor schade ontstaat, voor zover althans het wegdenken van de initiële fout zou meebrengen dat de schade zou wegvallen. (VAN QUICKENBORNE, 2007, p. 14) Bij de vergelijking van de equivalentietheorie met de andere 24

Cass 14 mei 2003, R.A.G.R. 2003, nr. 13.767

31

causaliteitstheorieën moeten we concluderen dat de equivalentietheorie de ruimste causaliteitstheorie is waarbij het slachtoffer de meeste en ruimste bescherming geniet. Het is bij de toepassing van deze causaliteitstheorie dat het slachtoffer de grootste kans maakt op een zo ruim mogelijke vergoeding. Bij deze causaliteitstheorie wordt geen onderscheid gemaakt tussen de feitelijke – de conditio sine qua non – en de juridische oorzakelijkheid. De juridische oorzakelijkheid valt gewoon samen met de feitelijke. In de equivalentieleer moet de auteur van de oorspronkelijke fout dan ook instaan voor alle schadelijke gevolgen. Dit houdt ergens een pervers effect in. De dader van de fout moet ook opdraaien voor de ongelukkige samenloop van omstandigheden ten gevolge van zijn fout, maar waar hijzelf geen enkele invloed had kunnen hebben waardoor de totale schade die ontstaat veel groter was dan de oorspronkelijke schade. De dader zal dus wel de volledige schade moet vergoeden. Naast de equivalentieleer bestaat ook de leer van de adequate oorzaak. De leer van de adequate oorzaak wordt niet aanvaard in België. De theorie van de adequate oorzaak houdt geen halt bij de vaststelling dat een bepaalde fout (of feit) de in concreto noodzakelijke voorwaarde van de schade is. Opdat een fout (of een tot aansprakelijkheid aanleiding gevend feit) in recht als ‘oorzaak’ van de schade zou kunnen doorgaan, moet deze schade het normaler- of redelijkerwijze te verwachten gevolg zijn van de fout. Anders uitgedrukt: een fout die slechts, dankzij een uitzonderlijke en abnormale samenloop van omstandigheden, tot het schadegebeuren of tot schadelijke gevolgen heeft geleid, wordt, ofschoon conditio sine qua non voor de schade, niet als haar oorzaak beschouwd. Er wordt dus een onderscheid gemaakt tussen diegene die, volgens de gewone of althans niet abnormale gang van zaken, tot de schade hebben geleid – de eigenlijke oorzaken – en diegene die slechts door een zeer atypische samenloop van omstandigheden rampspoed en ellende teweegbrachten. (VAN QUICKENBORNE, 2007, p. 18) De dader zal dus enkel die schade moeten vergoeden, waarvan de fout een noodzakelijke voorwaarde was tot het ontstaan van die schade. De bijkomende incidentele schade moet niet vergoed worden door diegene die de oorspronkelijke fout heeft begaan. Uitgangspunt is dat als men informatie verstrekt, men instaat voor de juistheid ervan. De andere partij mag, in principe zonder eigen onderzoek, op de juistheid van de gegeven informatie vertrouwen. Als degene die de informatie gaf, wist dat deze onjuist was, kan tevens sprake zijn van bedrog of incidenteel bedrog. Als degene die de informatie gaf, behoorde te weten dat deze onjuist was, dan kan de theorie van de culpa in contrahendo met succes worden toegepast. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 21) 32

Met betrekking tot de uitvoering van een due diligence en de theorie van de culpa in contrahendo is enkel de situatie waarin onvolledig informatie werd verstrekt van belang. Dit in de veronderstelling dat het due diligence onderzoek wordt uitgevoerd voorafgaand aan het sluiten van de effectieve koopovereenkomst. Inzake het foutcriterium binnen de context van een due diligence is enige nuancering vereist. Zo is het ter goeder trouw meedelen van onjuiste informatie op zichzelf geen fout. Kortom, men kan niet aansprakelijk worden gesteld indien de verkoper een voorbehoud maakt met betrekking tot de juistheid van de meegedeelde informatie. Maar ook het louter aanvaarden van alle informatie zonder enige vorm van reflectie door de koper zal door de rechter niet aanvaard worden. Want om na te gaan of de verkoper of koper al dan niet een fout heeft gemaakt zal de rechter kijken wat een normaal, zorgvuldig persoon zou doen in gelijkaardige omstandigheden. Indien de rechter van oordeel is dat een normaal,zorgvuldig persoon in dezelfde situatie wel een bepaalde vorm van zorgvuldigheid in acht moet nemen, dan zal mutatis mutandis sprake zijn van een fout in hoofde van de koper. De goede trouw, vereist van partijen in overnameonderhandelingen, brengt met zich mee dat van de informatieverstrekker een grote mate van zorgvuldigheid wordt vereist. Hij heeft een verregaande plicht tot verificatie van de verstrekte informatie en in principe moet hij instaan voor de juistheid van de gegeven informatie. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 21) Toch is er inzake het al dan niet zorgeloos aanvaarden van informatie enige discussie in de Belgische rechtsleer. Zo zijn er auteurs die van mening zijn dat, als er informatie wordt verstrekt, de ontvangende partij er zonder meer mag op vertrouwen dat de informatie volledig en juist is. Anderzijds zijn er auteurs die van oordeel zijn dat het te ver zou gaan om de koper van elke vorm van onderzoeksplicht te ontslaan. Een vraag die steeds op nieuw wordt gesteld is het feit of men zich op een rechtsgeldige manier kan exonereren voor de verplichting tot overdracht van informatie. Naar Belgisch recht staat de principiële geldigheid van exoneratiebedingen buiten kijf. Voor de contractuele aansprakelijkheid kan men zich baseren op het fundamentele principe van de wilsautonomie en voor de buitencontractuele aansprakelijkheid op een constante rechtspraak die stelt dat Art. 1382 B.W. de openbare orde niet raakt. (DE BOECK, 2000, p. 482) De vraag stelt zich of men via een vierhoekenbeding zich impliciet kan exonereren. Met een vierhoekenbeding beoogt men elke juridische waarde te ontnemen aan hetgeen tijdens de 33

onderhandelingsfase heeft plaatsgevonden, voor zover dit niet is terug te vinden tussen de vier hoeken van het contract. Een typisch voorbeeld luidt al volgt: “De overeenkomst bevat de volledige weergave van de rechten en verplichtingen van de partijen en treedt in de plaats van alle voorafgaande mondelinge of schriftelijke voorstellen of mededelingen met betrekking tot het onderwerp ervan; zij geldt met terzijdestelling van eventuele hiermee strijdige bepalingen vervat in of verband houdende met een order van de verkoper”. De geldigheid van dergelijke clausule kan niet worden betwist maar de rechtskracht ervan verdient enige nuancering. De interpretatie van de rechter is in het Belgisch recht erop gericht wat de partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen. Het beding kan weliswaar vermoeden vormen dat ze slechts zijn overeengekomen wat tussen de vier hoeken is opgenomen, maar dit vermoeden geldt slechts tot bewijs van het tegendeel.

Hoofdstuk 3: De accountant Het accountantschap is de erkenning van een beroepsbekwaamheid en/of het recht om een beschermde titel te voeren.25 De werkzaamheden van accountants zijn velerlei. Hun opdracht kan gaan van het verifieren en corrigeren van boekhoudingsstukken, het verrichten van boekhoudkundige expertises, het organiseren en adviseren van de boekhoudingsdiensten en administratieve diensten van ondernemingen tot het verstrekken van advies in belastingszaken en zelfs het uitvoeren van een due diligence. (HUYBRECHTS, 1987, p. 2) Accountants en andere adviseurs hebben tot doel hun cliënt bij te staan, te adviseren en te informeren. In die optiek is de verplichting om informatie te verstrekken juist het voorwerp van de overeenkomst tussen de externe accountant en de onderneming. Dit is het geval bij een contract met een adviesbureau of met een studiebureau, een contract voor juridisch advies, of met raadgevers allerhande. Een contract tot uitvoering van een due diligence past evenzeer binnen deze categorie. In het algemeen kan men stellen dat de adviesverlener zijn cliënt alle informatie moet verstrekken die nodig is om zijn cliënt in staat te stellen om met volledige kennis van zaken een beslissing te nemen nopens het probleem waarover advies werd gevraagd. (WILMS, 1980-81, p. 505) De niet-uitvoering van deze verbintenis, wat zowel kan bestaan in het verstrekken van onjuiste inlichtingen als in het geven van onvolledige 25

Zie eveneens de toepasselijke artikelen van de wet van 21 februari 1985 tot hervorming van het bedrijfsrevisoraat

34

informatie heeft gewoon de contractuele aansprakelijkheid tot gevolg. (FRERIKS, 1992, p. 1204) Binnen de context van het due diligence onderzoek bestaat een dubbele verhouding. Enerzijds bestaat de relatie tussen de, al dan niet externe, accountants en de betrokken onderneming. Anderzijds bestaat een relatie tussen de betrokken ondernemingen die de uitvoering van een due diligence wenselijk achten in het kader van een toekomstige acquisitie. Hier worden de andere vormen van een due diligence onderzoek even buiten beschouwing gelaten. De accountant, die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon kan zijn, mag de hoedanigheid en titel van externe accountant aannemen. Hiertoe wordt hij op zijn verzoek ingeschreven in het register van externe accountants. Een externe accountant oefent ten overstaan van zijn opdrachtgever zijn beroep op zelfstandige wijze uit. Is de externe accountant een natuurlijk persoon, dan mag hij zijn beroep niet uitoefenen in het kader van een arbeidsovereenkomst met de cliënt of van een door de overheid-cliënt bezoldigde betrekking. (HUYBRECHTS, 1987, p. 2) De verbintenis die tot stand komt tussen de betrokken onderneming en de accountant is een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis. Dit heeft een groter belang dan hetgeen men op het eerste zicht zou verwachten. Bij een inspanningsverbintenis verbindt de uitvoerder zich ertoe om zo goed als mogelijk zijn opdracht uit te voeren, zonder dat hij het vooropgestelde resultaat waarborgt. De accountant verbindt er zich, in het kader van een due diligence onderzoek toe om een bepaalde inspanning te leveren en al het nodige te doen om een welbepaald resultaat te bereiken. Maar de accountant zal aan de onderneming niet de garantie geven dat het resultaat sowieso zal bereikt worden. De onderneming zal nooit gebonden zijn door het resultaat van de opdracht van de accountant. De onderneming beschikt over een volledig vrijheid om te beslissen of ze de conclusie van de accountant in overweging neemt. Bij een inspanningsverbintenis ligt de bewijslast bij de benadeelde, hij niet alleen het bestaan van de verbintenis moeten bewijzen maar zal eveneens moeten aantonen dat de niet-nakoming van de verbintenis en de daaruit voortvloeiende schade te wijten zijn aan het onzorgvuldig optreden van de schuldenaar. De accountant kan contractueel aansprakelijk worden gesteld als de niet-nakoming van zijn informatieverplichting te wijten is aan een fout van de accountant zelf. Voor de beoordeling 35

of er sprake is van fout zal men gebruik maken van het zorgvuldigheidscriterium van de culpa levis in abstracto. Dit houdt in dat men de vergelijking zal maken met een normaal, zorgvuldig en omzichtig persoon van dezelfde categorie, geplaatst in identieke omstandigheden en hoe deze laatste zou handelen. (FRERIKS, 1992, p. 1204) De expertise van de externe accountant die hij ten dienste stelt van de onderneming is een verhuring van diensten. De accountant stelt zijn diensten ter beschikking van een opdrachtgever die hem daarvoor betaalt. De expert is geen lasthebber. De opdracht van de accountant is geen enkel geval een lastgeving, er is geen sprake dat de accountant handelingen gaat stellen voor de lastgever in naam van en voor rekening van de lastgever. Wanneer een externe accountant in de uitvoering van zijn opdracht fouten maakt, zijn de partijen die hem aangesteld hebben, hiervoor niet aansprakelijk. Tenzij de opdrachtgever zich medeplichtig heeft gemaakt aan de fout. De externe accountant is immers noch de lasthebber noch de aangestelde in dienst van de onderneming. De externe accountant moet zich bij de uitvoering van zijn opdracht gedragen als een ‘bonus pater familias’. Hij zal aansprakelijk zijn tegenover de partijen voor de fouten die hij begaat in de uitvoering van zijn opdracht. Deze aansprakelijkheid is contractueel van aard. (CHRISTIAENS, 1987, p. 22) Echter, ten opzichte van derden zal de aansprakelijkheid van de externe accountant zijn grondslag vinden in de buitencontractuele aansprakelijkheid zoals die vervat ligt in Art. 1382 B.W. en Art. 1383 B.W. De opdrachtgever, in casu de onderneming, kan een accountant aanstellen als raadsman. De overeenkomst tussen raadgever en cliënt is een overeenkomst van dienstenverhuring. Vaak zal aan het verstrekte advies een hele studie voorafgaan en allerlei opzoekingen. Van de accountant mag men verwachten dat hij zich gedraagt als een normaal, diligent en bekwaam vakman. Van een expert mag men meer verwachten dan een leek. De accountant moet op de hoogte zijn van de wetgeving betreffende de materie waarin hij raad geeft. De plicht van de raadsman is niet altijd beperkt tot het beantwoorden van de vragen die hem door de cliënt gesteld worden. De opdrachtgever is vaak en meestal zelf niet op de hoogte om voldoende rekenschap te geven van alle elementen die in aanmerking te nemen zijn om een behoorlijk antwoord op zijn probleem te verstrekken. Het komt dus aan de adviseur toe de passende vragen te stellen en zich de nodige informatie te verschaffen om eerst het probleem van de cliënt te leren kennen en vervolgens een adequaat advies te kunnen verlenen.

36

Hoofdstuk 4: De confidentialiteitsverplichting tijdens de uitvoering van een due diligence onderzoek Prof. De Vries van de Columbia University schrijft: “An aspect of good Faith in the process of negotiating may be found in the duty not to disclose and not to use trade secrets or other confidential information obtained during unsuccessful negotiations. Most American courts recognize that parties negotiating for the sale or license of trade secrets or knowhow are in a confidential relationship even though their negotiations terminate unsuccessfully”. (HERBOTS, 1993, p. 53) Voorafgaande aan het plaatsvinden van het due diligence onderzoek zullen partijen over en weer afspraken willen maken over de wijze waarop een due diligence onderzoek zal worden uitgevoerd. Belangrijk punt hierbij is dat de doelwitvennootschap de voor de koper vereiste informatie slechts onder strikte voorwaarden zal willen verstrekken. De doelwitvennootschap zal haar commerciële positie niet in gevaar willen brengen. Zij moet rekening houden met het mislukken van de transactie, totdat zeker is dat een en ander zal doorgaan. De gesprekspartner van vandaag kan immers morgen nog steeds of opnieuw een concurrent zijn. (BRINK, 2009, p. 371) Zelfs indien geen expliciete geheimhoudingsovereenkomst is gesloten wordt het misbruik van vertrouwelijke informatie gesanctioneerd. (VAN OEVELEN, Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij overhandelingen over (commerciele) contracten, 1990, p. 55) De geheimhoudingsverplichtingen kunnen neergelegd zijn in een afzonderlijke overeenkomst, de geheimhoudingsovereenkomst, of kunnen zijn opgenomen in een breder geformuleerde overeenkomst, zoals een letter of intent. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 41) Een letter of intent kan omschreven worden als een, veelal in briefvorm, opgesteld geschrift ter voorbereiding van de totstandkoming van de overeenkomst. Het document kan eenzijdig zijn of tweezijdig, wanneer de brief door de geadresseerde voor akkoord wordt ondertekend en teruggestuurd. Ook komt het voor dat de letter of intent door de partijen gezamenlijk wordt opgesteld. Aan de letters of intent die enkel het voornemen van het sluiten van een overeenkomst tot uiting brengen en/of essentiële elementen van de overeenkomst onbepaald blijven, wordt iedere verbindende kracht ontzegd. Men spreekt dan van zuivere letters of intent. 37

De verschaffer van informatie doet er in ieder geval goed aan om in een zo vroeg mogelijk stadium goede afspraken te maken over de omstandigheden waaronder de vertrouwelijke informatie aan welke personen zal worden verschaft en ook welk gebruik zal zijn toegestaan. Ook is het nodig dat wordt nagedacht over de verbintenis van adviseurs of anderen dan de ontvanger van de informatie zelf, nu deze zich veelal voor de beoordeling van transactie zal voorzien van adviezen van derden, die derhalve over dezelfde informatie zullen komen te beschikken. Belangrijke onderwerpen in een geheimhoudingsovereenkomst zijn de benoeming van die informatie welke als vertrouwelijk zal worden beschouwd en wat er zal gebeuren indien de voorgenomen transactie geen doorgang vindt. (BRINK, 2009, p. 372) Inzake geheimhouding beschikt de doelwitvennootschap over een rechtstreekse vordering ten aanzien van de potentiële overnemer indien de geheimhouding wordt geschonden. Ook indien de doelwitvennootschap geen betrokken partij is bij de geheimhoudingsovereenkomst, mogen de bestuurders, uit hoofde van hun discretieplicht, het bestaan van de onderhandelingen niet bekendmaken. (VAN CROMBRUGGHE N. , 2004, p. 26) Inzake geheimhouding moet het onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds bestuurders en anderzijds andere betrokken personen. De geheimhoudingsplicht voor bestuurders van een vennootschap is zelfs strafrechtelijk verankerd. De Belgische wettelijke regels leggen een aantal expliciete regels en impliciete geheimhoudings- en discretieverplichtingen op aan bestuurders van vennootschappen. Ter verduidelijking zal een aantal voorbeelden gegeven worden van de geheimhoudingsplicht voor bestuurders. Zo is er voor bestuurders een verbod van mededeling van fabrieksgeheimen. Onder fabrieksgeheimen verstaat men de technische knowhow die vereist is voor het vervaardigen van een product en die typisch is voor die producent in die zin dat deze daaruit een voordeel haalt ten opzichte van zijn concurrenten. Het gaat om zuiver technische informatie. Het meedelen van commerciële informatie, zoals prijzen en gegevens van klanten, valt niet onder het verbod van mededeling van fabrieksgeheimen. (TILLEMAN, 1992, p. 280) De juridische grondslag is terug te vinden in Art. 309 van het Strafwetboek. Art. 309 beschermt enkel het meedelen van informatie. Meedelen veronderstelt een daadwerkelijke kennisname van de derde. (VAN MENSEL, 1981-82, p. 2007) Onder derde wordt iedere persoon verstaan die het geheim niet kent en die hiervan niet op de hoogte diende te zijn, zelfs indien deze derde een collega of medewerker is. (TILLEMAN, L'obligation au secret et à la discrétion des administrateurs de société, 1993, p. 552) Wanneer de raad van bestuur of een individuele bestuurder in het kader van een voorgenomen due diligence onderzoek 38

fabrieksgeheimen vrijgeeft kan Art. 309 Sw. slechts worden ingeroepen als er een aantoonbare bedoeling is om de onderneming te schaden. In de regel zullen fabrieksgeheimen niet worden vrijgegeven vóór de overname. Art. 309 Sw. zal daarom slechts zelden van toepassing zijn bij vrijgave van informatie door de raad van bestuur in het kader van een due diligence onderzoek. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 68) Het bestaan van onderhandelingen met het oog op een acquisitieovereenkomst valt eveneens onder de geheimhoudingsplicht. Als bekend wordt dat onderhandelingen worden gevoerd, kan dit de relaties met andere marktpartijen aantasten. Ook kan dit een invloed hebben op de onderhandelingspositie van de verkoper. (VAN CROMBRUGGHE N. , 2004, p. 26) Naast de geheimhoudingsplicht voor bestuurder bestaat er in hoofde van externe adviseurs en accountants eveneens een geheimhoudingsplicht. De meeste van dergelijke beroepscategorieën hebben een geheimhoudingsplicht gebaseerd op de eigen beroeps- en gedragsregels. Bij het vertrouwen op een geheimhoudingsplicht van bij een due diligence betrokken adviseurs, moet wel steeds in het oog worden gehouden wat de sanctie is in het geval van schending van die geheimhoudingsplicht. Strafrechtelijke of deontologische sancties baten een partij die de dupe is geworden van schending van een geheimhoudingsplicht niet waar dit de schade betreft die het gevolg van dergelijke schending kan zijn. Wanneer voorzien wordt in een duidelijk geformuleerde verbintenis waarin de aansprakelijkheid voor hulpersonen bij de betrokken opdrachtgever wordt gelegd, moet in de verhouding tussen die opdrachtgever en diens adviseurs dan middels regres of anderszins maar uitgevochten worden waar de rekening voor de schade uiteindelijk terechtkomt. Het is dan de opdrachtgever van de desbetreffende adviseurs die in de relatie tot die adviseur kan klagen over toerekenbare tekortkoming ingevolge de overeenkomst van opdracht, al dan niet na het doormaken van een voorafgaande tuchtrechtelijke of andere procedure. (BRINK, 2009, p. 378) Een aantal houders van het beroepsgeheim werden in bepaalde wetten vermeld, zoals bijvoorbeeld de externe accountant. Krachtens artikel 95 Wet Herziening Bedrijfsrevisoraat rust het beroepsgeheim van artikel 458 Sw. op de natuurlijke personen en rechtspersonen die ingeschreven zijn in het register van externe accountants, op de vennoten of leden van deze rechtspersonen, alsmede op de personen voor wie ze instaan. (HUYBRECHTS, 1987, p. 6) Naast de geheimhoudingsplicht voor bestuurders en externe accountants bestaat in hoofde van interne adviseurs een geheimhoudingsverplichting die terug te vinden is in Art. 17, 3° van 39

de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Krachtens dit artikel moet een werknemer, gedurende de arbeidsovereenkomst en na de beëindiging ervan, zich ervan onthouden fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan hebben, bekend te maken. Deze geheimhoudingsplicht gaat verder dan de geheimhoudingsplicht die strafrechtelijk gesanctioneerd wordt. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, pp. 68-69) Adviseurs, gebonden aan de onderneming door middel van een arbeidscontract, die toegang hebben tot gevoelige informatie in het kader van een due diligence onderzoek en deze informatie bekend maken aan derden, schenden bijgevolg bovenstaande geheimhoudingsplicht. Vertrouwelijke informatie is een vrij vaag begrip. Daar is het nuttig dit begrip eens grondig te analyseren. Niet alle informatie die in het kader van een due diligence onderzoek ter beschikking wordt gesteld, is vertrouwelijk. Onder de aangeleverde informatie zit ongetwijfeld ook informatie die via internet te vinden is, die wordt vrijgegeven in wettelijk verplichte publicaties of die reeds publiek bekend is. Omdat het vrij moeilijk is ‘vertrouwelijke informatie’ exact te definiëren, en omdat de geheimhoudingsovereenkomst vaak zo ruim mogelijk wordt opgesteld door de verkoper, is het uitgangspunt meestal dat alle informatie die in het kader van het onderzoek wordt verstrekt, vertrouwelijk is. Maar op dit algemene principe bestaan tal van uitzonderingen. Zo zal de informatie die reeds tot het publieke domein behoort nooit als vertrouwelijke informatie kunnen worden beschouwd. Men kan er ook voor kiezen enkel die informatie vertrouwelijk te behandelen welke door de verstrekker van de informatie als zodanig wordt aangeduid. Wanneer het aantal documenten dat wordt overhandigd, beperkt is, kan men een opsomming van deze documenten aanhechten aan de initiële overeenkomst en vertrouwelijke informatie definiëren door te verwijzen naar deze lijst. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, pp. 42-43)

Hoofdstuk 5: De dataroom bij de uitvoering van een due diligence De dataroom is een specifiek gegeven dat vrij uniek is en meestal enkel bij het uitvoeren van een due diligence onderzoek ter sprake komt. Het concept van de dataroom is vrij recent en relatief onbekend. Het geeft zowel aan de koper als aan de verkoper een aantal garanties inzake geheimhouding van informatie en discretie ten opzichte van de buitenwereld. 40

Aangezien het begrip dataroom vrij recent is er relatief weinig over terug te vinden in huidige rechtsleer en rechtspraak en in de meer algemene literatuur. De dataroom is een speciaal daarvoor ingerichte ruimte waar alle informatie die nodig is voor het due diligence onderzoek ter beschikking wordt gesteld van de wederpartij. De dataroom is niet noodzakelijk een welbepaalde ruimte, maar ze kan evengoed louter virtueel zijn en enkel toegankelijk via internet. De dataroom zal in de meeste gevallen niet ingericht zijn in de gebouwen van de over te nemen vennootschap. In veel gevallen is het personeel, zeker in de beginfase van het verkoopproces, niet op de hoogte van de plannen tot verkoop en het bezoek van teams van revisoren, advocaten en bankiers zou aanleiding kunnen geven tot vragen en onrust vanwege het personeel. De dataroom wordt om die reden meestal ingericht op een neutrale plaats, de facto bij revisoren, bankiers of advocaten van de betrokken vennootschap of betrokken hoofdaandeelhouders. In tijden waarin gevoelige bedrijfsinformatie miljarden euro waard is, zijn veiligheidsmaatregelen van immens belang. Daarom is het van essentieel belang om een gedetailleerde lijst op te stellen met een minutieuze beschrijving van alle documenten die in de dataroom ter beschikking worden gesteld. Het bijeenbrengen van alle informatie in één ruimte, met name de dataroom vergemakkelijkt de controle van de verkoper op het gebruik dat de potentiële koper ervan maakt. Enkel de voor de koper onontbeerlijke informatie wordt vrijgegeven. Deze techniek wordt eveneens vertaald als ‘made available on need-to-know basis”. Het is belangrijk om praktische afspraken te maken over de toegang tot en het gebruik van de dataroom op papier vast te leggen. Elke bezoeker van de dataroom moet zich schriftelijk akkoord verklaren met de regels voordat hij toegang krijgt tot de dataroom. Dergelijke regels kunnen vrij algemene bepalingen bevatten maar kunnen evengoed zeer specifieke, gedetailleerde clausules inhouden. De dataroom is in belangrijke mate gecreëerd om eventuele veiligheidsrisico’s onder controle te krijgen en te beheersen. Daarom is de dataroom onlosmakelijk verbonden met de geheimhoudingsproblematiek van gevoelige bedrijfsinformatie. De verkoper wil immers kost wat kost vermijden dat een potentiële koper inzage krijgt in het reilen en zeilen van de onderneming en uiteindelijk niet toehapt, maar wel de kostenstructuur en marktpositie van 41

zijn concurrent kent en in zijn voordeel benut. De koper zal eigen en ingehuurde experts opdragen de documenten te onderzoeken, eventueel extra informatie te vragen of zelfs te gaan spreken met de verantwoordelijken binnen het te verwerven bedrijf, en tenslotte een deskundigenverslag op te stellen. De aansprakelijkheid die dergelijke deskundigen hierbij kunnen oplopen is de belangrijkste reden voor het hoge prijskaartje dat aan dergelijke audit vasthangt. (WAUTERS, 1997, p. 21) Naast de schriftelijke informatie die ter beschikking wordt gesteld in de dataroom, wordt in veel gevallen ook informatie gegeven door middel van een presentatie door het management van de doelwitvennootschap of wordt de koper de gelegenheid gegeven tot het houden van één of meerdere gesprekken met het management en andere belangrijke werknemers, de zogenaamde ‘key employees’. Omdat de inhoud van mondeling gegeven informatie vrij moeilijk te verifiëren is, is het sterk aan te bevelen om van deze gesprekken schriftelijke notulen te voorzien. Indien de verkoper vereist dat de schriftelijke neerslag van de mondeling meegedeelde informatie confidentieel blijft, dan kunnen de schriftelijke documenten gekoppeld worden aan een specifieke geheimhoudingsclausule. Bij voorkeur worden de schriftelijke verslagen en notulen door beide partijen gelezen en goedgekeurd, dit om eventuele betwistingen in een verdere fase van de acquisitie te vermijden. Ook als de schriftelijke informatie omvangrijk is, zijn de gesprekken met het management nuttig. Deze gesprekken maken het makkelijker om de schriftelijke informatie in de juiste context te plaatsen en de belangrijke informatie van de minder belangrijke te scheiden. (JANSSENS, VERLEISDONK, & WILKENHUYSEN, 2007, p. 60) Bovendien is het belangrijk een regeling te voorzien voor de periode waarin het due diligence onderzoek tot stand komt, zodat de gegevens tot op het ogenblik van de closing actueel en up to date blijven.

Hoofdstuk 6: Conclusie Het due diligence onderzoek is een belangrijk instrument in de hedendaagse bedrijfswereld. Het is een instrument dat ervoor zorgt dat partijen, voor de eigenlijke contractssluiting, beter geïnformeerd zijn. Het concept van het due diligence onderzoek is vrijwel volledig overgenomen uit het Angelsaksische rechtstelsel. Dit heeft op zijn beurt tot gevolg dat verschillende principes uit het continentale rechtstelsel een niet te onderschatten impact 42

hebben op het due diligence onderzoek. Zo zullen de leerstukken in verband met vrijwaring onverminderd toepassing vinden. Dit leidt ertoe dat accountants zich er van moeten bewust zijn dat ze uiterst omzichtig en zorgvuldig moeten tewerk gaan, zoals dit van dergelijke vakspecialisten mag verwacht worden. Zoniet beschikken de betrokken benadeelden over voldoende rechtsmiddelen om de accountant, en eventueel de aan de accountant verbonden onderneming, aansprakelijk te stellen voor de toegebrachte schade. Het due diligence onderzoek is een vlag die een zeer ruime lading dekt. Zo zijn er tal van verschillende vormen van due diligence onderzoeken, elk met hun specifieke accenten. Zo ligt bij een operationele due diligence de focus op het in kaart brengen van de operaties van de onderneming, daar waar bij een market due diligence de focus ligt op de positionering van de onderneming in de markt, en wat de specifieke marktaspecten zijn waarin de betrokken onderneming haar activiteiten ontplooit. Naast de juridische implicaties op het vlak van aansprakelijkheid wordt de accountant, tijdens de uitvoering van het due diligence onderzoek, geconfronteerd met de problematiek van de geheimhouding. Naast de eigen beroepsregels aangaande discretie in de uitoefening van hun opdracht bestaan er strafrechtelijke bepalingen die tot doel hebben het concept van het beroepsgeheim juridisch af te dwingen. Op accountants die verbonden zijn aan een onderneming door middel van een arbeidsovereenkomst rust een bijkomende geheimhoudingsverplichting die terug te vinden is in de arbeidsovereenkomstenwet. De dataroom is een creatie die uniek is. Het geeft de mogelijkheid aan ondernemingen om een due diligence onderzoek uitvoeren in een omgeving waar alle veiligheidsrisco’s kunnen worden uitgesloten. De vraag of dit altijd zo is, is van een geheel andere orde. De dataroom is een bijkomend voordeel om een due diligence onderzoek veilig en discreet uit te voeren. Kortom, het due diligence onderzoek biedt een duidelijke meerwaarde aan de bedrijfswereld. De rol van de accountant bij de uitvoering van een due diligence onderzoek mag absoluut niet onderschat worden. Hij is diegene die, met kennis van zaken, een grondige, objectieve analyse zal uitvoeren van de betrokken doelwitvennootschap. Wel moet de accountant rekening houden met de juridische implicaties van het due diligence onderzoek.

43

Hoofdstuk 7: Bibliografie Afdeling 1: Literatuur •

BEAUDONCQ, T., DEBAENE, M., “Aansprakelijkheid voor zaken in het licht van Art. 1384 lid 1 B.W.”, in X (ed), Buitencontractuele Aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 101

•

BRINK, M., Due Diligence, een beschouwing over het due diligence onderzoek volgens het Nederlands recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 79

•

BYTTEBIER, K., Fusies en Overnames, Brugge, Die Keure, 2006,

•

CHRISTIAENS, A., De burgerlijke aansprakelijkheid van de accountant, Oostende, B.A.B.-seminarie, 1987, 22

•

CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 478

•

DEJONGHE, W., “De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen”, V & F 1997, 89

•

DE BOECK, A., Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 331

•

DE BONDT, W., “Precontractuele aansprakelijkheid” , Recht halen uit aansprakelijkheid, Mys & Breesch, 1993, 152

•

DRIES, R., VAN BRUSSEL, C., WILLEKENS, M., Handboek Auditing, Antwerpen, Intersentia, 8

•

DEBAENE, M., SOENS, P., (ed), Aansprakelijkheidsrecht, Actuele tendensen, Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, 157

•

ENGELS, C., Syllabus Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2006, 50

•

FRERIKS, D., “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, T.P.R. 1992-4, 1187, 1211

44

•

GORLÉ, F., BOURGEOIS, G., BOCKEN, H., REYNTJENS, F., DE BONDT, W., LEMMENS, K., Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 196-198

•

HERBOTS, J., “De goede trouw in de pre-contractuele rechtsverhoudingen, de problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Le contrat en formation, Brussel, ABJE, 1987, 53

•

HUYBRECHTS, L., De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de accountant, Oostende, B.A.B.-seminarie, 1987, 2

•

KREIJ, J.P., Due diligence onderzoeken bij fusies en overnames, Tijdschrift Controlling, Mei 2003, 1

•

KOTLER, P., RODGERS, W., WILLIAM, H., “The marketing audit becomes of age”, Sloan Management Review, Winter, 1989, 49-62

•

TILLEMAN, B., “De plicht tot geheimhouding en discretie van bestuurders”, T.R.V. 1992, 280

•

TILLEMAN, B., “L’obligation au secret et à la discrétion des administrateurs de société”, J.T. 1993, 552

•

VAN CROMBRUGGHE, N., “Rechten en plichten van bestuurders bij onderhandelingen over de overname van hun vennootschap”, D.A.O.R. 2004, nr 67, 26

•

VAN CROMBRUGGHE, S., “De rechtsverhouding tussen de koper en verkoper van een controleparticipatie”, T.B.H. 1983, 188, 203

•

VANDENBERGHE, H., VAN QUICKENBORNE, M., “Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad”, T.P.R. 1987, 1393

•

VANDENBERGHE, H., VAN QUICKENBORNE, M., WYNANT, L., DEBAENE, M., “Overzicht van rechtspraak (1994-1999). Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad”, T.P.R. 2000, 1739

•

VANDENBROECK, A., VANDERHEYDEN, K., “Financieel strafrecht”, in VAN STEENWINCKEL, J., in WAETERINCKX, P., (eds.), Strafrecht in de onderneming, Antwerpen, Intersentia, 2002, 288-289

45

•

VANDEPUTTE, R., Beginselen van Belgisch privaatrecht, Overeenkomsten, II, Bijzondere overeenkomsten: verkoop, bewaargeving, borgstelling, Antwerpen, Standaard wetenschappelijke Uitgeverij, 1981, 85-90

•

VAN GERVEN, W.,verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 401

•

VAN MENSEL, A., “De bescherming van fabrieksgeheimen of technische knowhow naar Belgisch recht”, R.W. 1981-82, 2007

•

VAN OEVELEN, A.,“ Recente vernieuwende rechtspraak inzake schade en schadeloosstelling in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht”, in DEBAENE, M., SOENS, P., (ed), Aansprakelijkheidsrecht, actuele tendensen, De Boeck & Larcier,Brussel, 2005, 213

•

VAN OEVELEN, A., “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, D.A.O.R. 1990, afl. 14, 55

•

M., VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Wolters Kluwer, 2007, 14

•

VERLEISDONK, Y., JANSSENS, E., WILKENHUYSEN, M., Due diligence, Gent, De Boeck & Larcier, 2007, 1

•

WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980-81, 505

•

WAUTERS, M., “Garanties bij overdracht van aandelen”, D.A.O.R. 1997, nr 44, 20

•

WYMEERSCH, E., DE WULF, H., Kapitaalvennootschappen,Gent, 2006, 556

•

WYNANT, L.,“De aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad”, in VANDENBERGHE, L., STIJN, S., (ed), Themis school voor postacademische vorming, Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2000-2001, 79

Afdeling 2: Cassatierechtspraak •

Cass 14 mei 2003, R.A.G.R. 2003, nr. 13.767

•

Cass., 13 april 1995, Arr. Cass., 1995, 409

•

Cass. 11 oktober 1991, T.R.V. 1992, 83 46

•

Cass. 21 april 1988, T.B.H. 1991, 203

•

Cass. 18 juni 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1218

•

Cass. 6 maart 1981, Arr. Cass. 1980-1981, 753

•

Cass. 26 oktober 1979, Arr. Cass. 1979-80, 266

•

Cass. 8 juni 1978, R.J.C.B. 1979, 525

•

Cass. 8 juni 1978, Arr. Cass. 1978, 1189

•

Cass. 29 maart 1976, Arr. Cass.1976, 872

•

Cass. 10 april 1975, Pas. 1975, I, 785

•

Cass. 6 april 1972, Arr. Cass. 1972-73, 733

•

Cass. 10 mei 1966, Pas. 1966, I, 1152

•

Cass. 30 januari 1965, Pas. 1965, I, 538

Afdeling 3: Lagere rechtspraak •

Bergen 29 april 1986, J.L.M.B. 1987, 332

•

Brussel 20 mei 1987, R.D.C. 1988, noot D. DEVOS

•

Antwerpen 10 september 1990, T.R.V. 1992, 93

•

Bergen 10 februari 1992, J.T. 1992, 777

•

Luik 1 april 1992, R.P.S. 1993, 97, noot I. CORBISIER

47