regresvordering verzekeraar

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist ... pagina 1 van 14

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist / geen overmacht / regresvordering verzekeraar Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist. Geen overmacht. Regresvordering verzekeraar. Beslissing gelijk aan die in de hiervoor opgenomen zaak (NJ 1998, 400) met dien verstande dat in dit geding nader wordt ingegaan op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW en dat buitengerechtelijke kosten niet aan de orde zijn. Hoge Raad, 5 december 1997, nr. 16518, LJN: ZC2522 (Roelvink, Royer, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk; A-G Hartkamp) Wetingang: BW art. 3:12; BW art. 6:101; WVW art. 31 (oud); WVW art. 185

Samenvatting Het betoog dat de billijkheidscorrectie uitsluitend aan de orde kan komen nadat de rechter gemotiveerd heeft aangegeven waarom hij het resultaat van de causaliteitsafweging uit een oogpunt van billijkheid ‘onaanvaardbaar’ heeft geacht, is niet verenigbaar met het bepaalde in art. 6:101 lid 1 BW. Het betoog dat ingevolge de uitdrukkelijke bepaling van art. 6:101 lid 1 uitsluitend de uiteenlopende ernst, en niet de uiteenlopende ernst en mate van verwijtbaarheid, van de fouten maatstaf voor toepassing van dit artikel is, faalt. Genoemde wetsbepaling formuleert de maatstaf voor toepassing van de billijkheidscorrectie als ‘de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval’. In deze formulering is de mate van verwijtbaarheid van de gemaakte fouten mede begrepen. Beslissing overigens identiek aan HR 5 dec. 1997, NJ 1998, 400, r.o. 3.5–3.8 (zie hiervoor). 1

Uitspraak Partijen Hendrik van Keulen, te Waddinxveen, eiser tot cassatie, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen De onderlinge waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar Trias U.A., voorheen Regionaal Ziekenfonds Gouda-Woerden U.A., te Gouda, verweerster in cassatie, adv. mr. F.H.T. Munneke-Lourens.

Bewerkte uitspraak Hof(NJkort 1997, 31; red.): 5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep na verwijzing Grieven 1 en 3 5.1

Tegen de beslissingen van het hof te 's-Gravenhage naar aanleiding van de grieven 1 en 3 zijn geen middelen tot cassatie

http://www.legalintelligence.com/Frontend/DocumentOpen.aspx?uf=1&docid=rpprxpa...

2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist ... pagina 2 van 14 gericht. Op grond van hetgeen dat hof ter zake van die grieven heeft overwogen in rechtsoverwegingen 1, 2, 3 en 8 van zijn arrest moet worden geoordeeld dat die grieven falen. Grief 2 5.2

Trias heeft in dit geding van Van Keulen vergoeding van de in rechtsoverweging 4 onder f bedoelde kosten gevorderd. Van Keulen heeft ten verweer tegen deze vordering aangevoerd, voor zover hier van belang, dat de eigen schuld van Pierre Wildiers aan de aanrijding zo groot is dat de gehele schade, althans het grootste deel ervan, voor rekening van Trias dient te blijven. 5.3

De rechtbank heeft naar aanleiding van dit verweer overwogen dat er, uitgaande van het feit dat Van Keulen niet meteen, toen hij twee jongetjes de weg zag oplopen, heeft geremd, hetgeen in de gegeven omstandigheden bepaald van hem verwacht mocht worden, geen aanleiding is het bedrag der schadevergoeding te beperken omdat de aanrijding mede te wijten zou zijn aan een verkeersfout van Pierre Wildiers. Van een ‘zevenjarig’ kind kan — aldus de rechtbank — niet verwacht worden dat het voldoende besef heeft van de gevolgen van zijn handelen in het verkeer. 5.4

Het hof te 's-Gravenhage heeft naar aanleiding van grief 2 onder meer overwogen: ‘Afgewogen moet worden enerzijds het foutieve gedrag van Van Keulen (met onverminderde vaart doorrijden, ook nadat hij kinderen bij en op de weg had gezien, en pas remmen nadat Pierre Wildiers zijn weghelft op rende) en anderzijds de jeugdige onbezonnenheid van Pierre Wildiers (hard hollend oversteken, hoewel de auto van Van Keulen al dicht genaderd was). Die afweging leidt ertoe dat weliswaar aan Pierre Wildiers wel enig schuldverwijt valt te maken, evenwel in zo geringe mate dat het in het niet zinkt vergeleken met de door Van Keulen gemaakte verkeersfout. Het hof laat zich dus niet uit in de algemene termen die de rechtbank aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, maar komt langs een andere weg wel tot hetzelfde resultaat’. 5.5

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het tegen dit oordeel van het hof te 's-Gravenhage gerichte cassatiemiddel slaagt. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat, waar de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Pierre Wildiers kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht van Van Keulen in beginsel wordt verminderd door de schade over Trias en Van Keulen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan Pierre Wildiers onderscheidenlijk Van Keulen toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Toepassing van deze primaire maatstaf houdt — aldus de Hoge Raad — een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt, dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds het weggedrag van Pierre Wildiers en anderzijds de wijze van rijden met het motorrijtuig door Van Keulen gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven hebben geroepen. Bij deze beoordeling komt het niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander. De Hoge Raad heeft verder overwogen dat beoordeling van de mate van verwijtbaarheid eerst aan de orde komt bij toepassing van de billijkheidscorrectie en dat het niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor zodanige toepassing grond bestaat. 5.6


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist ... pagina 3 van 14 Met betrekking tot de causaliteitsafweging overweegt het hof dat omtrent het verkeersgedrag van Pierre Wildiers vast staat dat deze achter de autobus en vóór de auto van Van Keulen plotseling hollend verder de weg is opgelopen. Daarbij komt dat hij is gaan oversteken op een plaats waar dat uit verkeersoogpunt gevaarlijk is. Deze zijn aan Pierre Wildiers toe te rekenen omstandigheden welke aan de aanrijding hebben bijgedragen. Aan Van Keulen toe te rekenen omstandigheden welke aan de aanrijding hebben bijgedragen zijn in het bijzonder: — dat hij, voordat de autobus Pierre Wildiers was gepasseerd, deze de weg heeft zien oplopen; — dat hij desondanks zijn — in rechtsoverweging 5.7 te noemen — snelheid niet zodanig heeft verminderd dat hij tijdig voor een plotseling overstekend kind heeft kunnen stoppen. Daarbij komt nog de aan Van Keulen toe te rekenen omstandigheid dat hij, ondanks het feit dat hij Pierre Wildiers de weg heeft zien oplopen, ter waarschuwing geen geluids- of lichtsignaal heeft gegeven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Van Keulen in een auto, een gevaar zettend vervoermiddel, reed. 5.7

Met betrekking tot de snelheid van Van Keulen voor de aanrijding overweegt het hof het volgende. De chauffeur van de autobus achter Van Keulen heeft tegenover de politie verklaard dat hij en de voor hem rijdende weggebruikers met een snelheid van ongeveer 55 km per uur reden. De politie heeft blijkens het overgelegde rapport van O&O Ongevalsanalyseburo van 5 oktober 1990 naar aanleiding van de door haar geconstateerde remsporen de snelheid van Van Keulen berekend op circa 57 km per uur. Het hof is van oordeel dat door deze bewijsmiddelen, waarvan de inhoud niet voldoende gemotiveerd is betwist, is komen vast te staan dat de snelheid van Van Keulen ongeveer 55 km per uur was, waarbij enige afwijking mogelijk is. Het hof overweegt dat deze snelheid van Van Keulen voor de aanrijding was aangepast aan die van het op dat moment op de Rotterdamseweg te Gouda rijdend verkeer en dat de hoogte van deze snelheid op zichzelf niet het ongeval kan hebben veroorzaakt. 5.8

Alle voornoemde feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend, is het hof van oordeel dat de in rechtsoverweging 5.6 genoemde, aan Pierre Wildiers toe te rekenen omstandigheden voor twee derde deel en de in rechtsoverweging 5.6 genoemde, aan Van Keulen toe te rekenen omstandigheden voor één derde deel aan de aanrijding en daarmede aan de dientengevolge geleden schade hebben bijgedragen. 5.9

In het onderhavige geval blijft de op de billijkheid — in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzichte van een kind dat slachtoffer van dat verkeer werd en die anders de schade grotendeels persoonlijk zou moeten dragen — berustende regel volgens welke, kort aangeduid, door een kind als gevolg van een aanrijding door een motorrijtuig geleden letselschade in beginsel niet te zijnen laste komt, buiten toepassing, nu het hier niet gaat om een door het kind zelf ingestelde vordering tot schadevergoeding, doch om een regresvordering van de verzekeraar te wiens laste de door het kind geleden letselschade is gekomen. Bij een dergelijke regresvordering kunnen de leeftijd van het slachtoffer en de deelname aan het gemotoriseerd verkeer door Van Keulen op zichzelf geen aanleiding zijn voor een billijkheidscorrectie. Niet valt echter in te zien waarom enige billijkheidscorrectie ook verder buiten toepassing zou moeten worden gelaten. 5.10


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist ... pagina 4 van 14 Vast staat dat Pierre Wildiers ten tijde van de aanrijding zes jaren oud was. Enerzijds mag ook van een zesjarig kind worden verwacht dat het de verkeerssituatie in zoverre kan overzien dat het weet dat het niet vlak voor een rijdende auto de weg mag oplopen, doch anderzijds plegen kinderen van deze leeftijd zodanig impulsief en onberekenbaar te zijn dat zij eerder dan een volwassene in verwarring geraken en daardoor niet bij machte zijn zich te gedragen naar de hen bekende (primaire) verkeersregels. Dit feit heeft tot gevolg dat het — op zichzelf ernstige — gevaarlijke weggedrag van Pierre Wildiers hem door zijn — aan zijn leeftijd eigen — beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen slechts in beperkte mate kan worden verweten. Van Keulen daarentegen had rekening moeten houden met een impulsief en onberekenbaar verkeersgedrag van Pierre Wildiers, nu Van Keulen Pierre Wildiers reeds voordat de voor hem rijdende autobus deze had gepasseerd, de weg had zien oplopen. 5.11

De ernst van en de mate van verwijtbaarheid voor de door Pierre Wildiers enerzijds en Van Keulen anderzijds gemaakte fouten brengen het hof tot het oordeel dat de billijkheid eist dat Van Keulen niet één derde deel (naar mate van de aan hem toe te rekenen omstandigheden welke aan de aanrijding hebben bijgedragen), maar voor de helft de door Pierre Wildiers ten gevolge van de aanrijding geleden schade aan Trias als de regresnemende verzekeraar van Pierre Wildiers vergoedt. 5.12

Het hiervoor overwogene brengt mede dat grief 2 in zoverre slaagt, dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en dat Van Keulen zal worden veroordeeld tot betaling aan Trias van een bedrag van ƒ 33 046,70, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (waarvan de verschuldigdheid niet is betwist) over de helft van de gevorderde (onder 2 genoemde) bedragen. De vorderingen inzake buitengerechtelijke kosten en proceskosten 5.13

De rechtbank heeft nog geen eindvonnis gewezen met betrekking tot de vordering van Trias tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten belope van ƒ 6791,08. Van Keulen heeft deze vordering betwist. Het hof te 's-Gravenhage had de zaak met betrekking tot deze vordering teruggewezen naar de rechtbank ter verdere beslissing en afdoening. De Hoge Raad heeft na vernietiging van het arrest van het hof te 's-Gravenhage de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Trias heeft bij dit hof onder meer gevorderd dat de zaak wordt verwezen naar de rechtbank te Rotterdam om verder te procederen over haar vordering inzake de buitengerechtelijke kosten. 5.14

De bepaling van artikel 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet — op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1995 ( NJ 1995, 530)— aldus worden verstaan dat de rechter naar wie het geding door de Hoge Raad is verwezen ter verdere behandeling en beslissing, gehouden is het geding zelf verder te behandelen en af te doen zonder dit weer te verwijzen naar een andere rechter, tenzij de Hoge Raad bij zijn verwijzing met zoveel woorden de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend. Dit laatste is in deze zaak niet het geval. Op grond hiervan moet de vordering van Trias tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Rotterdam worden afgewezen en zal het hof op de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zelf beslissen.


2-9-2011


5.15

Bepaalde buitengerechtelijke kosten komen slechts voor vergoeding in aanmerking, voor zover deze redelijk zijn. Het feit dat de partijen over en weer voor de helft in het ongelijk zijn gesteld, brengt mede dat het onredelijk zou zijn om enige vergoeding van buitengerechtelijke kosten met betrekking tot deze zaak aan een der partijen toe te kennen. Op grond hiervan moet de vordering van Trias tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. 5.16

Aangezien de partijen over en weer op bepaalde punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Van Keulen heeft voorts gevorderd dat Trias wordt veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Deze vordering moet worden afgewezen, omdat de Hoge Raad hierover reeds heeft beslist. (enz.) Cassatiemiddelen: De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO. De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.ovv. 5.9 t/m 5.11, waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het Hof grief 2 van Van Keulen — thans eiser tot cassatie — slechts ten dele gegrond bevonden en Van Keulen veroordeeld tot betaling aan Trias — thans verweerster in cassatie — van de helft in plaats van één derde van de kosten, die Trias heeft gemaakt in verband met het aan Pierre Wildiers overkomen ongeval. Al deze beslissingen zijn onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd, om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen. Middel I I. Dit middel bestrijdt hetgeen het Hof in r.ov. 5.9, laatste zin, heeft overwogen. I.1 Terecht heeft het Hof in r.ov. 5.9, eerste zin, vooropgesteld, dat in het onderhavige geval — kort gezegd — de 100%regel als bedoeld in HR 2 juni 1995, RvdW 1995, 118 en 119(NJ 1997, 700 en 701, m.nt. CJHB; red.), buiten toepassing dient te blijven, omdat in dit geval een regresvordering geldend wordt gemaakt. In het midden kan blijven, of hetgeen het Hof in r.ov. 5.9, tweede zin, heeft overwogen, blijk geeft van een juiste rechtsopvatting. Onjuist is evenwel r.ov. 5.9, laatste zin. Zoals blijkt uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, was het Hof gehouden — evenals het Hof Den Haag, van wie het arrest wegens ontoereikende motivering op dit punt is vernietigd — aan te geven op welke grond het Hof het resultaat van de toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW, zoals weergegeven in r.ov. 5.8, uit een oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar heeft geacht. Door te overwegen, dat niet valt in te zien waarom enige billijkheidscorrectie ook verder buiten toepassing zou moeten worden gelaten, heeft het Hof een onjuiste maatstaf voor de toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 aangelegd, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Middel II II. Dit middel is gericht tegen r.ov. 5.11 in samenhang met r.ovv. 5.10 en 5.9, tweede en laatste zin.


2-9-2011


‘II.1 Het Hof heeft allereerst miskend, dat ingevolge de uitdrukkelijke bepaling van art. 6:101 lid 1 BW de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en niet de uiteenlopende ernst en mate van verwijtbaarheid van de gemaakte fouten maatstaf is voor de toepassing van de billijkheidscorrectie. Reeds om die reden heeft het Hof ten onrechte in r.ov. 5.10 onderzocht in welke mate de wederzijdse fouten van Pierre Wildiers en Van Keulen aan hen kunnen worden verweten. Evenzeer ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 5.11 aan de uiteenlopende ernst en mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten het oordeel verbonden dat de billijkheid eist dat Van Keulen niet één derde deel maar de helft van de gemaakte kosten aan Trias vergoedt om de navolgende redenen. II.2 Indien en voor zover het Hof uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad heeft afgeleid, dat — kort gezegd — de uiteenlopende ernst en mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten tot toepassing van de billijkheidscorrectie dienen te leiden, omdat in het verwijzingsarrest (r.ov. 3.5 slot) is overwogen dat beoordeling van de mate van verwijtbaarheid eerst aan de orde komt bij toepassing van de billijkheidscorrectie, dan heeft het Hof de juiste betekenis van het verwijzingsarrest niettemin miskend en overigens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend, dat in een geval als het onderhavige de mate, waarin de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon moet worden verminderd, in beginsel alleen dient te worden bepaald door toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden, waarvan in dit geval niet is gebleken en die door het Hof niet zijn vastgesteld, kan er grond zijn het resultaat van de toepassing van de primaire maatstaf te corrigeren omdat de billijkheid dat eist. Het is immers evenzeer een eis van redelijkheid en billijkheid om de aansprakelijke persoon net niet meer te belasten dan de vergoedingsplicht voor de schade, die hij veroorzaakt heeft. De door het Hof in r.ovv. 5.10 en 5.11 genoemde omstandigheden en factoren rechtvaardigen niet dat aan de billijkheidscorrectie toepassing wordt gegeven, omdat het in dit geval niet gaat om de vraag, in welke mate de eigen schade van het jeugdige verkeersslachtoffer voor zijn rekening blijft, bij de beantwoording waarvan de verwijtbaarheid van de foutieve gedragingen grond voor toepassing van de billijkheidscorrectie een rol speelt of kan spelen, maar om de mate, waarin de verzekeraar regres kan nemen voor de kosten die als gevolg van het ongeval en op grond van een (verplichte) verzekering door hem zijn vergoed. In verband met die verzekering heeft de verzekeraar premie ontvangen en bovendien het risico aanvaard, dat jeugdige verzekerden zich op de weg gedragen, zoals in dit geval is geschied en met de gevolgen, in verband waarmee het onderhavige geschil is ontstaan. Noch maatschappelijke belangen, noch persoonlijke belangen van de verzekeraar rechtvaardigen toepassing van een correctie op grond van de billijkheid als bedoeld in art. 6:101. Waar in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad is overwogen dat niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor toepassing van de billijkheidscorrectie grond bestaat, heeft het Hof dan ook uit die overweging in samenhang met de direct daaraan voorafgaande overweging ten onrechte afgeleid, dat in een geval als het onderhavige de uiteenlopende ernst en mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten tot toepassing van de billijkheidscorrectie dienen te leiden. II.3 Indien aangenomen moet worden, dat in een geval als het onderhavige de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten tot toepassing van de billijkheidscorrectie dient te leiden, had het Hof de mate, waarin dat het geval is dienen aan te geven los van de mate van verwijtbaarheid. Het Hof heeft miskend, dat de uiteenlopende ernst en de mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten van elkaar te onderscheiden criteria zijn die tot een verschillende uitkomst van de toepassing van de billijkheidscorrectie kunnen leiden. II.4 Voor zover de beslissingen van r.ov. 5.11 in samenhang met 5.10 mede zijn ingegeven door hetgeen het Hof in r.ov. 5.9, tweede en laatste zin, heeft overwogen, zijn laatstbedoelde oordelen evenzeer onjuist om de hierboven in de onderdelen 2 en 3 van dit middel genoemde redenen. Hoge Raad: 1. Het geding in voorgaande instanties Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 2 juni 1995, RvdW 1995, 120C(NJ 1997, 702, m.nt. CJHB; red.) tussen eiser tot cassatie, verder te noemen: Van Keulen, en verweerster in cassatie, verder te noemen: Trias. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 april 1994


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist ... pagina 7 van 14 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem. Bij memorie na verwijzing heeft Trias bij dat Hof gevorderd Van Keulen te veroordelen om aan Trias te betalen de som van ƒ 66 103,40 met de wettelijke rente over ƒ 52 739,85 vanaf 27 april 1989 en over ƒ 13 363,55 vanaf 4 april 1990, en de zaak te verwijzen naar de rechter van eerste aanleg ten einde Trias in de gelegenheid te stellen een nadere specificatie te geven van de buitengerechtelijke kosten. Laatstbedoeld Hof heeft bij arrest van 3 september 1996 (NJkort 1997, 31; VR 1997, 9; red.) het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 4 december 1992 vernietigd, Van Keulen veroordeeld om aan Trias te betalen een bedrag van ƒ 33 046,70 met de wettelijke rente over ƒ 26 369,92 met ingang van 27 april 1989 en over ƒ 6681,78 met ingang van 4 april 1990, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in tweede cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 22 juni 1988 heeft binnen de bebouwde kom van Gouda op de openbare weg de Rotterdamseweg een aanrijding plaatsgevonden tussen een door Van Keulen bestuurde personenauto en de toen zes jaar oude Pierre Wildiers, die hard hollend de weg overstak. Vóór de aanrijding reed Van Keulen met een snelheid die ten minste 50 en ten hoogste 57 km/u beliep, achter een autobus met ongeveer dezelfde snelheid. Pierre Wildiers en een andere jongen waren de weg opgelopen tot de wegas. Van Keulen heeft dit gezien. Op of bij de wegas zijn beide jongens gestopt om de vorenbedoelde autobus, voor hen komend van rechts, te laten passeren. Achter de autobus en vóór de auto van Van Keulen is Pierre Wildiers verder hollend de weg overgestoken. Van Keulen zag dit en remde, waarna de aanrijding plaatsvond. Van Keulen heeft, nadat hij de jongens de weg had zien oplopen, geen geluids- of lichtsignalen gegeven. Als gevolg van de aanrijding is Pierre Wildiers gewond geraakt. De dientengevolge gemaakte kosten van zijn verzorging en verpleging zijn tot een bedrag van ƒ 66 093,40 voldaan door Trias, bij wie Pierre Wildiers verzekerd was.

3.2.

Trias vordert in dit geding van Van Keulen betaling van bedoelde kosten. Ten verweer tegen deze vordering heeft Van Keulen zich beroepen op overmacht aan zijn zijde, alsmede op eigen schuld van Pierre Wildiers. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 19 april 1994, evenals de Rechtbank aldaar, beide verweren verworpen en de vordering in haar geheel voor toewijzing vatbaar geoordeeld. Tegen de verwerping door genoemd Gerechtshof van zijn beroep op overmacht is Van Keulen niet in cassatie opgekomen. Bij zijn arrest van 2 juni 1995, RvdW 1995, 120(NJ 1997, 702, m.nt. CJHB; red.), heeft de Hoge Raad het evenbedoelde arrest van 19 april 1994 vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof).

3.3.

Bij zijn na de verwijzing gewezen arrest heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank de vordering van Trias tot schadevergoeding voor de helft toegewezen en voor het overige afgewezen. De gronden van die beslissing kunnen als volgt worden samengevat. Met betrekking tot de te verrichten causaliteitsafweging oordeelt het Hof dat de aan Pierre Wildiers toe te rekenen omstandigheden voor twee derde deel en de aan Van Keulen toe te rekenen omstandigheden voor één derde deel aan de aanrijding en daarmee aan de dientengevolge geleden schade hebben bijgedragen (rov. 5.6–5.8). Vervolgens de vraag aan de orde stellend of, en zo ja in welke mate, te dezer zake ruimte bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie, gaat het Hof ervan uit dat de op de billijkheid berustende regel volgens welke door een kind als gevolg van een aanrijding door een motorrijtuig geleden letselschade in beginsel niet te zijnen laste komt — hierna ook aan te duiden als de 100%-regel — in het onderhavige geval buiten toepassing blijft, nu het hier niet gaat om een door het kind zelf ingestelde vordering tot schadevergoeding, maar om een regresvordering van de verzekeraar te wiens laste de door het kind geleden letselschade is gekomen (rov. 5.9).


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist ... pagina 8 van 14 Bij een dergelijke regresvordering kunnen, aldus het Hof, de leeftijd van het slachtoffer en de deelname aan het gemotoriseerd verkeer door Van Keulen op zichzelf geen aanleiding zijn voor de billijkheidscorrectie als gepreciseerd in de 100%-regel. Niet valt echter in te zien, zo voegt het Hof daaraan toe, waarom enige billijkheidscorrectie ook verder buiten toepassing zou moeten worden gelaten (rov. 5.9). Hiervan uitgaande overweegt het Hof ten aanzien van Pierre Wildiers dat diens — op zichzelf ernstige — gevaarlijke weggedrag hem door zijn — aan zijn leeftijd eigen — beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen, slechts in beperkte mate aan hem kan worden verweten. Ten aanzien van Van Keulen overweegt het Hof dat deze rekening had moeten houden met een impulsief en onberekenbaar verkeersgedrag van Pierre Wildiers, nu Van Keulen Pierre Wildiers reeds voordat de voor hem rijdende autobus het kind had gepasseerd, de weg had zien oplopen (rov. 5.10). De ernst en de mate van verwijtbaarheid van de door Pierre Wildiers enerzijds en door Van Keulen anderzijds gemaakte fouten, zoals in rov. 5.10 overwogen, brengen het Hof tot het oordeel dat de billijkheid eist dat Van Keulen niet één derde deel, maar de helft van de door Pierre Wildiers tengevolge van de aanrijding geleden schade aan Trias als de regresnemende verzekeraar van Pierre Wildiers vergoedt (rov. 5.11). 3.4.

Middel I strekt ten betoge dat de billijkheidscorrectie uitsluitend aan de orde kan komen nadat de rechter gemotiveerd heeft aangegeven waarom hij het resultaat van de causaliteitsafweging uit een oogpunt van billijkheid ‘onaanvaardbaar’ heeft geacht. Dit betoog is echter niet verenigbaar met het bepaalde in art. 6:101 lid 1 BW, zodat het middel faalt.

3.5.

Onderdeel 1 van middel II verwijt het Hof bij de toepassing van de billijkheidscorrectie niet alleen betekenis te hebben toegekend aan de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, maar ook aan de mate van verwijtbaarheid daarvan, aldus miskennende dat ingevolge de uitdrukkelijke bepaling van art. 6:101 lid 1 uitsluitend de uiteenlopende ernst, en niet de uiteenlopende ernst en mate van verwijtbaarheid, van de fouten maatstaf voor bedoelde toepassing is. Het onderdeel faalt. Genoemde wetsbepaling formuleert de maatstaf voor toepassing van de billijkheidscorrectie als ‘de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval’. In deze formulering is de mate van verwijtbaarheid van de gemaakte fouten mede begrepen. Op het voorgaande stuit ook onderdeel 3 van het middel af.

3.6.

Onderdeel 2 van middel II betreft de wijze waarop de in de arresten van 2 juni 1995, RvdW 1995, 118–120(NJ 1997, 700−702, m.nt. CJHB; red.), aan art. 6:101 lid 1 ontleende maatstaf moet worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin het niet gaat om een door het kind zelf ingestelde vordering tot schadevergoeding, maar om een regresvordering van de verzekeraar te wiens laste de door het kind geleden letselschade geheel of ten dele was gekomen. (r.o. 3.6–3.8 stemmen overigens geheel overeen met r.o. 3.5–3.7 in het arrest van de Hoge Raad van 5 dec. 1997, NJ 1998, 400, zij het dat aan het slot van r.o. 3.7 de woorden ‘zoals ook hier’ zijn weggelaten; red.)

3.9.

De gedachtengang van het Hof komt geheel met het voorgaande overeen. Het Hof is immers op grond van zijn primaire causaliteitsafweging tot de slotsom gekomen dat de aanrijding voor twee derde deel is veroorzaakt door het gedrag van Pierre Wildiers en voor één derde door het rijgedrag van Van Keulen. Het Hof heeft dit resultaat op grond van de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de door Pierre Wildiers enerzijds en Van Keulen anderzijds gemaakte fouten in beperkte mate gecorrigeerd aan de hand van de billijkheidscorrectie en is zo tot het eindresultaat gekomen dat de schade voor 50% aan Van Keulen is toe te rekenen en derhalve voor dat deel door hem moet worden gedragen, en dat 50% van die schade ten laste van Trias moet blijven. Onderdeel 2 van middel II is dus tevergeefs voorgesteld.

3.10. Onderdeel 4 van middel II heeft naast de voorgaande onderdelen geen zelfstandige betekenis en deelt dus het lot van die onderdelen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist ... pagina 9 van 14 veroordeelt Van Keulen in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Trias begroot op ƒ 947,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.’

Conclusie A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1

Voor de feiten en het procesverloop in deze zaak verwijs ik naar het eerder in deze zaak door de Hoge Raad gewezen arrest van 2 juni 1995, RvdW 1995, 120C(NJ 1997, 702, m.nt. CJHB; red.) en naar de conclusie van A-G Strikwerda in die zaak. Kort gezegd komt de voorgeschiedenis van deze zaak er op neer dat op 22 juni 1988 een aanrijding plaatsvond tussen een door eiser tot cassatie, Van Keulen, bestuurde auto en de op dat moment zes jaar oude Pierre Wildiers, die hard hollend de weg overstak. Verweerster in cassatie, Trias, heeft als verzekeraar van Pierre de als gevolg van dit ongeval ten behoeve van Pierre gemaakte medische kosten vergoed. Vervolgens heeft Trias in de onderhavige procedure vergoeding van deze kosten gevorderd van Van Keulen. Tegen deze vordering heeft Van Keulen zich, voor zover hier nog van belang, verweerd met een beroep op eigen schuld aan de zijde van Pierre. In genoemd arrest van 2 juni 1995 overwoog de Hoge Raad dat dit beroep op eigen schuld beoordeeld diende te worden aan de hand van het niet wezenlijk van het op deze zaak toepasselijke oude recht verschillende art. 6:101 lid 1 BW. Voorts overwoog de Hoge Raad dat voor toepassing van de zgn. 100%-regel in het onderhavige geval geen ruimte was, nu vordering was ingesteld door verzekeraar van het kind, te wiens laste de door het kind geleden letselschade was gekomen. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:

‘3.5. In zodanig geval wordt de vergoedingsplicht van de bestuurder van het motorrijtuig verminderd door, met toepassing van de primaire maatstaf, de schade over de regresnemende verzekeraar en de bestuurder te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan het kind, onderscheidenlijk aan de bestuurder toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Toepassing van deze maatstaf houdt een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds het weggedrag van het kind en anderzijds de wijze van rijden van het motorrijtuig gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven hebben geroepen. Bij deze beoordeling komt het derhalve niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander. Weliswaar zal, naarmate een gedraging gevaarlijker is, de mate van haar verwijtbaarheid doorgaans toenemen, maar noodzakelijk is dit niet. Met name ten aanzien van jeugdige kinderen kan het geval zich zeer wel voordoen dat sprake is van hoogst gevaarlijk weggedrag, dat aan het kind nochtans niet kan worden verweten, gezien zijn — aan zijn leeftijd eigen — beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkt vermogen zich naar dat inzicht te gedragen. Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid komt eerst aan de orde bij toepassing van de billijkheidscorrectie. Niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor zodanige toepassing grond bestaat.’


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobil... pagina 10 van 14 Vervolgens vernietigde de Hoge Raad het bestreden arrest, aangezien het hof, bij zijn overweging omtrent het aan het kind te maken schuldverwijt, onvoldoende inzicht had gegeven in zijn tot deze beslissing leidende gedachtengang. Ter verdere behandeling en beslissing werd de zaak verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem. 2

Daarop hebben partijen voortgeprocedeerd bij dit hof, dat op 3 september 1996 arrest heeft gewezen. Het hof veroordeelde Van Keulen tot betaling van de helft van de door Trias gevorderde kosten, zijnde een bedrag van ƒ 33 046,70. In zijn arrest besteedt het hof eerst aandacht aan de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW, de causaliteitsafweging (r.o. 5.6–5.8). Op basis van de over en weer toe te rekenen omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat de aan Pierre toe te rekenen omstandigheden voor twee derde deel en de aan Van Keulen toe te rekenen omstandigheden voor een derde deel aan de aanrijding en de dientengevolge geleden schade hebben bijgedragen. Vervolgens overwoog het hof dat de 100%-regel buiten toepassing blijft in een geval als het onderhavige, waar het gaat om de vordering van de verzekeraar te wiens laste de door het slachtoffer geleden schade is gekomen. Het hof vervolgde:

‘5.9. (…) Bij een dergelijke regresvordering kunnen de leeftijd van het slachtoffer en de deelname aan het gemotoriseerd verkeer door Van Keulen op zichzelf geen aanleiding zijn voor een billijkheidscorrectie. Niet valt echter in te zien waarom enige billijkheidscorrectie ook verder buiten toepassing zou moeten worden gelaten. 5.10. Vast staat dat Pierre Wildiers ten tijde van de aanrijding zes jaren oud was. Enerzijds mag ook van een zesjarig kind worden verwacht dat het de verkeerssituatie in zoverre kan overzien dat het weet dat het niet vlak voor een rijdende auto de weg mag oplopen, doch anderzijds plegen kinderen van deze leeftijd zodanig impulsief en onberekenbaar te zijn dat zij eerder dan een volwassene in verwarring geraken en daardoor niet bij machte zijn zich te gedragen naar de hen bekende (primaire) verkeersregels. Dit feit heeft tot gevolg dat het — op zichzelf ernstige — gevaarlijke weggedrag van Pierre Wildiers hem door zijn — aan zijn leeftijd eigen — beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen slechts in beperkte mate kan worden verweten. Van Keulen daarentegen had rekening moeten houden met een impulsief en onberekenbaar verkeersgedrag van Pierre Wildiers, nu Van Keulen Pierre Wildiers reeds voordat de voor hem rijdende autobus deze had gepasseerd, de weg had zien oplopen. 5.11. De ernst van en de mate van verwijtbaarheid voor de door Pierre Wildiers enerzijds en Van Keulen anderzijds gemaakte fouten brengen het hof tot het oordeel dat de billijkheid eist dat Van Keulen niet één derde deel (naar mate van de aan hem toe te rekenen omstandigheden welke aan de aanrijding hebben bijgedragen), maar voor de helft de door Pierre Wildiers ten gevolge van de aanrijding geleden schade aan Trias als regresnemende verzekeraar van Pierre Wildiers vergoedt.’

3

Tegen dit arrest heeft Van Keulen — tijdig — beroep in cassatie ingesteld, waartoe hij een middel heeft geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede is onderverdeeld in subonderdelen. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd. Bespreking van het cassatieberoep 4


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobil... pagina 11 van 14 Het middel stelt de hiervoor geciteerde overwegingen aan de orde, voorzover daarin in het onderhavige geval op grond van de billijkheid een correctie wordt toegepast op de uitkomst van de door het hof gemaakte primaire causaliteitsverdeling (een derde deel ten laste van Van Keulen, twee derde deel ten laste van Pierre). Alvorens het middel te bespreken verwijs ik naar mijn heden eveneens genomen conclusie in de zaak Terminus/ZAO, rolnr. 16432. Aldaar zijn enige algemene beschouwingen te vinden over de toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 in een regresprocedure, aangespannen door de verzekeraar van een jeugdig verkeersslachtoffer. 5

Onderdeel I.1 verwijt het hof dat het, in strijd met hetgeen de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest van 2 juni 1995 zou hebben overwogen, heeft verzuimd aan te geven waarom het in het onderhavige geval de uitkomst van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW uit een oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar achtte. De klacht faalt naar mijn mening, omdat zij er van uitgaat dat de billijkheidscorrectie uitsluitend mag worden toegepast in gevallen waarin toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW (de causaliteitsverdeling) leidt tot een uit een oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar resultaat. Zoals ik in mijn genoemde conclusie inzake rolnr. 16432 (Terminus/ZAO) heb uiteengezet, kan een dergelijke beperkte opvatting omtrent de toepasselijkheid van de billijkheidscorrectie in regreszaken niet uit het verwijzingsarrest worden afgeleid. Terecht heeft het hof in r.o. 5.9 (slot) dan ook overwogen dat een billijkheidscorrectie niet op voorhand is uitgesloten, en heeft het zich vervolgens begeven in een beoordeling van de omstandigheden die mogelijk tot een correctie op de uitkomst van de causaliteitsafweging zouden nopen, waaronder de omstandigheid dat Pierre, gezien zijn jeugdige leeftijd, slechts in verminderde mate verwijt van zijn fouten valt te maken. Onderdeel II.1, dat betoogt dat het hof de mate van verwijtbaarheid niet had mogen laten meewegen in het kader van ‘de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten’, faalt reeds omdat art. 101 lid 1, slot, tevens gewag maakt van de ‘andere omstandigheden van het geval’. Gelet op het verwijzingsarrest is het juist dat het hof de billijkheidscorrectie in beginsel toepasbaar heeft geacht indien de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de automobilist duidelijk verschilt van die aan de zijde van het jeugdige verkeersslachtoffer. Onderdeel II.2 verwijt het hof de billijkheidscorrectie (ten nadele van Van Keulen en ten voordele van de verzekeraar van Pierre) te hebben toegepast zonder dat sprake is van ‘uitzonderlijke omstandigheden’ die zulks rechtvaardigen. Deze klacht stemt overeen met die van onderdeel I.1 van het in voornoemde zaak met rolnr. 16432 (Terminus/ZAO) geformuleerde middel. Uit die conclusie (nrs. 6–8) blijkt waarom ik de klacht ongegrond acht. Onderdeel II.3 faalt op hetgeen hiervoor met betrekking tot onderdeel II.1 is overwogen. Onderdeel II.4 bevat geen zelfstandige klacht, en faalt dus eveneens. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot van J. Hijma Noot 1

Aan het intrigerende feuilleton van de verkeersaansprakelijkheid is met de drie voorliggende ‘vijf-december-arresten’ een nieuwe episode toegevoegd. De uitspraken betreffen de aanrijding — door een auto — van een kind (resp. 9, 6 en 6 jaar oud) dat plotseling de weg op rent of anderszins op de weg terechtkomt. De letselschade van het slachtoffer is vergoed door een ziektekostenverzekeraar, die verhaal zoekt op de automobilist c.q. diens WAM-verzekeraar. De aangesprokene voert (onder meer) het verweer van art. 6:101 lid 1 BW: ‘eigen schuld’ van de gelaedeerde.


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobil... pagina 12 van 14 In hun kernoverwegingen zijn de arresten identiek (aan het slot van rov. 3.7 van het derde arrest zijn, subtiel, de woorden ‘zoals ook hier’ weggelaten). In deze noot wordt, tenzij anders vermeld, de nummering van de eerste uitspraak (Terminus/ZAO) aangehouden. 2

De belangrijk(st)e punten van de arresten kunnen als volgt in kaart worden gebracht. a. Bevestiging, met een uitvoerige en vernieuwde argumentatie, van het standpunt dat een verzekeraar in het kader van art. 6:101 anders wordt behandeld dan het verkeersslachtoffer zelf. Zie hierna, sub 3–4. b. Uitwerking van de in HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700−702 m.nt. CJHB (Klaverblad/IZA c.a.) neergelegde overweging, dat ook in regresprocedures een toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101‘niet uitgesloten’ is. Zie hierna, sub 5–9. c. In het eerste arrest is bovendien — los van de problematiek der eigen schuld — uitgemaakt dat een ziekenfonds dat zich ex art. 83b ZFW verhaalt, mede recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten op de voet van art. 6:96 lid 2 sub c BW (Terminus/ZAO, rov. 3.9). Zie op dit punt, uitvoerig, conclusie A-G Hartkamp, sub 9–19; voorts Kremer, Vrb 1998, p. 5–7. 3

In HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720 m.nt. CJHB (Kolkman/Nationale-Nederlanden) en HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 m.nt. CJHB (IZA/Vrerink) heeft de Hoge Raad, op de grondslag van de in art. 6:101 vervatte billijkheidscorrectie, een tweetal vaste regels ontwikkeld ter bescherming van door motorrijtuigen aangereden voetgangers en fietsers: behoudens eigen opzet c.a. krijgt een slachtoffer jonger dan veertien jaar zijn volledige schade vergoed (‘100%-regel’), en een volwassen slachtoffer ten minste de helft (‘50%-regel’). In HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700−702 m.nt. CJHB (Klaverblad/IZA c.a.) resp. HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 m.nt. CJHB (IZA/Vrerink) overwoog het college dat deze regels uitsluitend strekken ten behoeve van de gelaedeerde zelf, en derhalve niet kunnen worden ingeroepen door een zich verhalende verzekeraar: in regreszaken moet art. 6:101 ‘regelloos’ worden toegepast. Deze naar het eiser-type differentiërende koers wordt in de voorliggende arresten niet alleen bevestigd, maar bovendien — wellicht in reactie op de nogal kritische literatuur (o.a. Brunner, NJ 1993, 566, noot, sub 8; Hartlief, NJB 1996, p. 1049)— van een nadere onderbouwing voorzien (rov. 3.6). In de redengeving neemt thans het maatschappelijke belang van een doelmatige verkeersslachtofferbescherming een sleutelpositie in, terwijl het tevoren met name om de (al dan niet in het geding zijnde) persoonlijke belangen van het individuele slachtoffer leek te gaan. Als brug naar de vernieuwde argumentatie fungeert art. 3:12 BW, dat — strikt genomen voor redelijkheid en billijkheid in samengesmolten vorm — aan beide categorieën belangen refereert. De bijgewerkte redengeving accentueert dat het verschil in behandeling tussen slachtoffer en regresnemer een op zichzelf staande rechtspolitieke keuze oplevert, die in de billijkheidstoets wordt ingebed, maar daar niet — via een algemeen principe als ‘de billijkheid werkt hoogstpersoonlijk’ of ‘geen subrogatie in zieligheid’ — mechanisch uit voortvloeit. De billijkheid differentieert niet per se tussen slachtoffer en verzekeraar, maar doet dat hiér, nu de Raad zulks opportuun acht. Deze constatering is vooral van belang voor andere kaders dan het onderhavige: het feit dat een regresnemer in eigen-schuld-in-het-verkeer-verband anders wordt behandeld dan de gekwetste zelf, zegt nog maar weinig over zijn positie in een andersoortige feitelijke en/of juridische context. Vgl. Spier, in Van Boom/Hartlief/Spier (red.), Regresrechten, 1996, p. 35–44. 4

De door de Hoge Raad gekozen benadering, waarin het werkterrein van de 100%- en 50%-regel klein wordt gehouden, scherpt ons in dat bij de toepassing van art. 6:101 een open, niet-gestandaardiseerde, afweging de normale gang van zaken is. Het ten behoeve van verkeersslachtoffers ontwikkelde regelregime is en blijft uitzonderlijk. Voor de regressituatie is het van tweeën één: ofwel men laat het ‘treden in de rechten van’ overheersen en stelt de verzekeraar aan zijn cliënt gelijk, ofwel men doet het uitzonderingskarakter van de standaardisering overheersen en laat de verzekeraar in de oorspronkelijke — normale — toestand achter. De Hoge Raad kiest voor het laatste, op een wijze die verraadt dat hij


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobil... pagina 13 van 14 daar niet spoedig meer van zal terugkomen. Reeds daarom heeft het niet veel zin nog te vermelden, dat ik tot degenen behoor die de knoop liever in andere richting hadden zien doorgehakt (AA 1991, p. 71). 5

Als gezegd dient art. 6:101 op regresvorderingen, zoals in casu aan de orde, zonder de 100%- en 50%-regel te worden toegepast. In HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700−702, leerde de Hoge Raad dat bij die toepassing — conform de wettekst — nauwkeurig moet worden onderscheiden tussen enerzijds de primaire maatstaf van de wederzijdse bijdragen (causaliteit, gevaarzetting), en anderzijds het billijkheidscorrectief. De mate van wederzijdse verwijtbaarheid speelt in het eerste kader geen rol; zij komt pas aan de orde bij de billijkheidscorrectie. De Raad rondde toen af met de woorden: ‘Niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor zodanige toepassing grond bestaat’ (NJ 1997, 700, rov. 3.7). Het is dit laatste zinnetje, dat de spil vormt van de onderhavige cassatiedossiers. Elk van de drie betrokken gerechtshoven stelde eerst een causaliteitssleutel vast, en kwam vervolgens, op grond van de overweging dat de automobilist een aanmerkelijk groter verwijt trof dan het aangereden kind, tot een billijkheidscorrectie in het voordeel van de regresnemer. In de eerste zaak (Hof Amsterdam) werd 50% opgehoogd tot 66 2/3%, in de tweede (Hof Den Bosch) werd ‘iets minder dan de helft’ vermeerderd tot 50%, in de derde (Hof Arnhem) werd 331/3% verhoogd tot 50%. De appelrechter toont daarmee een duidelijke bereidheid om, althans in casusposities waarin het over en weer te maken verwijt flink divergeert, de billijkheidscorrectie van art. 6:101 te benutten. In cassatie klagen de aansprakelijken dat de hoven aldus te snel hebben ingegrepen, nu alleen in geval van ‘uitzonderlijke omstandigheden’ — quod in casu non — grond kan bestaan de uitkomst van de primaire maatstaf van art. 6:101 te corrigeren. Zij verwijzen naar de terughoudende bewoordingen van de arresten van 2 juni 1995: ‘Niet uitgesloten is (…)’. Maar de Hoge Raad blijkt geen bijzondere restrictie op het oog te hebben gehad; de cassatieklachten worden zonder veel omhaal verworpen (rov. 3.7, eerste alinea; zie tevens rov. 3.4 van het derde arrest). Dat standpunt houd ik voor juist, om twee redenen. In de eerste plaats berust het feit dat de causaliteit in art. 6:101 voorop staat en de verwijtbaarheid zich op het tweede plan bevindt, niet zozeer op materiële overwegingen als wel op generiekwetssystematische (bij menige aansprakelijkheidsgrond vormt verwijtbaarheid geen vereiste: MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 352). Er is dus reden de causaliteitsmaatstaf niet te verabsoluteren, maar hem als eerste trap van een principieel tweeledig toetsingsmodel te (blijven) beschouwen (zie mijn opmerkingen in WPNR 6216 (1996)). En in de tweede plaats geldt dat regresnemers, nadat eenmaal is uitgemaakt dat zij niet van de 100%- en 50%-regel meeprofiteren, rechtssubjecten zijn als alle andere: er bestaat onvoldoende grond om speciaal voor hen nog weer een ander bijzonder — van reguliere toepassing afwijkend — regime binnen art. 6:101 tot ontwikkeling te brengen (in deze zin ook A-G Hartkamp, conclusie, sub 7). 6

Bij de billijkheidscorrectie moet rekening worden gehouden met ‘alle relevante omstandigheden (…), waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten’ (rov. 3.7, eerste alinea). De nevenschikking van fout en verwijt (zie ook, meer specifiek, rov. 3.5 van het derde arrest) is m.i. begripsmatig niet gelukkig. In de gangbare wettelijke terminologie staat ‘fout’ reeds voor het samenstel van onrechtmatigheid (daad) en toerekenbaarheid (dader), zodat het begrip ‘ernst van de fout’ het verwijtbaarheidsaspect omsluit (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 352 (impliciet), p. 680–681; Asser-Hartkamp III, 1994, nr. 125). Aan de kant van het jeugdige slachtoffer is voor de mate van verwijtbaarheid het ‘kennen en kunnen’ als bedoeld in HR 9 december 1966, NJ 1967, 69 m.nt. GJS (Joke Stapper) richtinggevend. Rov. 3.7 trekt die tweeledige toets door naar het terrein van de eigen schuld, in bewoordingen (‘beperkt inzicht en beperkt vermogen’) die aan HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 m.nt. CJHB (Vrieling/Ruröde) lijken te zijn ontleend. In dit soort aanrijdingszaken zal het juist een discrepantie in de wederzijdse verwijtbaarheid zijn, die grond tot correctie kan opleveren (rov. 3.7, tweede alinea). Mede in het licht van de hierna te bespreken overweging dat een correctie doorgaans een beperkte omvang zal hebben, is aannemelijk dat de verwijtbaarheidsverhouding significant van de causaliteitssleutel zal moeten afwijken om het billijkheidscorrectief te activeren. 7


2-9-2011

NJ 1998, 402, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobil... pagina 14 van 14 Wanneer eenmaal is uitgemaakt dat de billijkheid in een bepaald geval ingrijpt, komt de vraag ter tafel hoe krachtig die corrigerende werking is. Te dien aanzien overweegt de Hoge Raad, dat de billijkheidscorrectie ‘in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging (zal) kunnen leiden’ (rov. 3.7, eerste alinea, slot). Het ‘van beperkte omvang’ (of ‘in beperkte mate’, rov. 3.8) geeft — toegespitst op casusposities als de onderhavige, waarin het een afwijkende verwijtbaarheidsverhouding is die het billijkheidscorrectief activeert — aan dat de billijkheid zeker niet verlangt dat de causaliteitstoets volledig voor een verwijtbaarheidsafweging wordt ingeruild. De billijkheid, als algemeen correctief, loopt niet aan de leiband van de verwijtbaarheid, maar speelt een bemiddelende rol: de causaliteitscijfers worden verlaten, maar de verwijtbaarheidsverhouding zal (doorgaans) niet worden bereikt. In WPNR 6216 (1996) suggereerde ik een middeling van de causaliteits- en verwijtbaarheidspercentages; in deze zin ook Rb. Rotterdam 20 juni 1996, VR 1997, 178. In de onderhavige procedures hebben de gerechtshoven hun oordeel omtrent het aan weerszijden te maken verwijt niet in cijfers uitgedrukt, maar met globale aanduidingen volstaan (‘aanzienlijk zwaarder’). De uiteindelijke mate van correctie, in alle drie de zaken door de Hoge Raad geaccordeerd en met het ‘doorgaans in beperkte mate’ ondersteund (sub 8), doet veronderstellen dat de primaire verdeelsleutel der causaliteit relatief zwaar blijft wegen: de uitkomsten zullen er wat dichter bij in de buurt blijven dan in een middelingsstelsel het geval zou zijn. Dan het ‘doorgaans’. Dit woord staat gelijk aan ‘gewoonlijk, meestal, in de regel’, en verwijst daarmee naar een frequentie die minder hoog is dan het elders wel gebezigde ‘als regel’ (ter zijde: in rov. 3.6 heet het dat ‘doorgaans’ twee verzekeraars tegenover elkaar staan, terwijl dat in twee van deze drie zaken het geval is). Voor afwijkingen, waarin een forse correctie plaatsvindt, lijkt de Raad aldus een reële — meer dan marginale — ruimte te laten. Te denken is vooral aan gevallen waarin de automobilist een ongebruikelijk zwaar verwijt treft, en/of waarin de aangeredene dermate jong is dat hem rechtens in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt (bijv. 2 jaar). 8

De hoven hebben geheel overeenkomstig de voorgeschreven gedachtengang geoordeeld; de in twee gevallen aangenomen bijstelling met 16 2/3% wordt door de Hoge Raad als correctie van beperkte omvang ervaren en erkend (rov. 3.8). Wanneer we bedenken dat bij dit type ongevallen — de aanrijding van kinderen — de causale bijdrage van de automobilist meestal relevant kleiner is dan die van het kind, maar het aan eerstgenoemde te maken verwijt juist aanzienlijk groter (vgl. rov. 3.7, tweede alinea), dringt het gevoelen zich op dat veel van dit soort procedures op een vergoedingsplicht van om en nabij de 50% zullen uitkomen (vide ook twee van deze drie zaken). De in het slot van rov. 3.6 vervatte suggestie aan de verzekeringswereld om door collectief overleg tot standaardisering te komen (waarover kritisch Hartlief, Vrb 1998, p. 3), heeft, aldus bezien, een vingerwijzing meegekregen. 9

Zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie is sterk met de feiten verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve inzichten, zodat slechts beperkte motiveringseisen gelden (rov. 3.7 in fine). Zolang de feitenrechter geen ‘structuurfout’ maakt — zie voor een voorbeeld HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702 (Van Keulen/Trias I) — zijn de cassatiekansen dus gering; de drie besproken procedures vormen hiervan, zeker gezamenlijk bezien, een goede illustratie. JH

Voetnoten 1 Zie ook VR 1998, 30 (m.nt. HAB); red. © Kluwer 1998-01-01


2-9-2011

regresvordering verzekeraar

Recommend Documents