Juni / 2013 / EDITIE 02
RECHTSTREEKS
IN DEZE UITGAVE: ‘SCOREN MET TEN HOLTER NOORDAM’ GROOT SUCCES! BARBERTJE MOET HANGEN
‘SCOREN MET TEN HOLTER NOORDAM’ GROOT SUCCES! Op 19 maart organiseerden wij een
Uiteraard was er de mogelijkheid om een
arbeidsrechtseminar in het Maasgebouw
blik te werpen in het Stadion en in het
van het Stadion Feijenoord. De mooie
Museum.
FLEX-BV EN AANSPRAKELIJKHEID SCHEEPSBESLAG BELEDIGINGEN OP DE WERKVLOER HET SOCIAAL AKKOORD
opkomst, de interessante sprekers en de geweldige locatie maakten het seminiar
Het samengaan van de kantoren Ten Holter
tot een groot succes.
en Noordam resulteert in een sterk elftal van arbeidsrechtadvocaten en daarmee
Tijdens het seminar kwamen
in een van de grotere arbeidsrechtsecties
verschillende sprekers over verschillende
binnen de advocatuur in Nederland. Deze
onderwerpen aan bod. Zo begon onze
bundeling van krachten en kennis zetten
arbeidsrechtadvocaat Pieter van den Brink
wij graag voor u in!
SCHEIDEN VAN WONEN EN ZORG AUTEURSRECHT, HOE BEWIJS JE DAT? VEREENVOUDIGDE VASTSTELLING JAARREKENING
over het nieuwe ontslagrecht. Joris van Benthem, bedrijfsjurist bij Feyenoord sprak
Geen uitnodiging voor het seminar
op boeiende wijze over de regels waar je
ontvangen? Mail uw gegevens dan naar
mee te maken hebt bij spelerscontracten
[email protected]. We heten
en vervolgens kregen we een kijkje in de
dan ook u een volgende keer van harte
keuken van de kantonrechter door Karin
welkom!
Frikkee, kantonrechter te Rotterdam.
KLACHTENREGELING AANBESTEDINGEN
COLOFON Contact - Suzan van Gurp
[email protected] 078 6331162 Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend
Kantoor Dordrecht Telefoon: +31 (0)78 633 11 11
[email protected]
Kantoor Rotterdam Telefoon:
+31
(0)10 241 89 00
[email protected]
Ten Holter Noordam advocaten is een samenwerkingsverband van Ten Holter advocaten en Noordam advocaten met vestigingen in Dordrecht en Rotterdam.
1
BARBERTJE MOET HANGEN Als gevolg van de crisis worden maandelijks records
De wet bevat de criteria om een bestuurder aan te spreken
gebroken. Zo zijn niet eerder zoveel faillissementen
op grond van “onbehoorlijk” en “onrechtmatig” gedrag.
uitgesproken als in de eerste drie maanden van 2013.
Deze termen zijn verder uitgewerkt in de rechtspraak.
In deze periode gingen ruim 2200 bedrijven (exclusief eenmanszaken) failliet.
Bovendien kan een curator een bestuurder aanspreken voor het tekort in de boedel als deze niet voldaan heeft aan zijn verplichting om de jaarstukken binnen dertien maanden na het einde van het boekjaar te deponeren bij de KvK. Indien die deponering niet heeft plaatsgevonden, “wordt de bestuurder vermoed aansprakelijk te zijn” voor de schulden in het faillissement. Let dus op: zorg er als bestuurder voor dat elk jaar de jaarstukken tijdig worden vastgesteld en gedeponeerd.
HOOFDREGEL: BESTUURDER IS NIET AANSPRAKELIJK
EENMAAL AANSPRAKELIJK
Met de groei van het aantal faillissementen groeit
Een bestuurder die aansprakelijk is gesteld, kan zich
ook het aantal gevallen dat curatoren bestuurders
niet verschuilen achter een management-bv Volgens de
van failliete vennootschappen aanspreken voor
wet grijpt de aansprakelijkheid in dat geval terug naar de
bestuurdersaansprakelijkheid. De indruk zou kunnen
uiteindelijke natuurlijke persoon achter de management-
ontstaan dat met het faillissement van een bedrijf de
bv(s). Bovendien is het goed om te weten dat bij een
bestuurder van dat bedrijf in beginsel aansprakelijk is
meerhoofdig bestuur in beginsel alle bestuurders hoofdelijk
voor de schulden van dat bedrijf. Die indruk is onjuist: de
aansprakelijk zijn zodra bestuurdersaansprakelijkheid is
hoofdregel is nog altijd dat een bestuurder niet aansprakelijk
vastgesteld. Dus als de medebestuurder verantwoordelijk
is voor het tekort in een boedel, tenzij zich omstandigheden
is voor het wanbeleid, is in beginsel, ook de andere
voordoen op basis waarvan de bestuurder wél aansprakelijk
bestuurder hoofdelijk aansprakelijk.
is. Toch is er een ontwikkeling gaande waarbij de bestuurder eerder wordt aangesproken voor verplichtingen die
De publieke opinie eist steeds meer een
een vennootschap is aangegaan voorafgaande aan het
eindverantwoordelijke; een schuldige. Juist daarom doet
faillissement.
de bestuurder er verstandig aan om daarop voorbereid te zijn en te bekijken in hoeverre hij zijn risico’s als bestuurder
Curatoren in faillissementen treffen steeds vaker een lege
kan beperken. Hierbij kan worden gedacht aan het afsluiten
boedel aan. Schuldeisers zoals banken zijn inmiddels gepokt
van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering of
en gemazeld en zorgen er, alleszins begrijpelijk, voor dat
het aangaan van huwelijkse voorwaarden. Als Barbertje
hun vorderingen voorafgaand aan het faillissement zoveel
dan inderdaad moet hangen, is het toch prettig als er op
als mogelijk zijn voldaan, of met zekerheden zijn afgedekt.
voorhand een juridisch vangnet is.
Curatoren zoeken naar verhaalsmogelijkheden en het is de bestuurder die vaak nog enig verhaal kan bieden. Juist in geval van faillissementen wordt daarom steeds vaker gezocht naar manieren om de bestuurder aan te spreken voor de schulden van de failliete vennootschap.
2
Aram van Bunge Vennootschapsrecht
[email protected]
FLEX-BV EN AANSPRAKELIJKHEID NIEUW RISICO VOOR BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID?
vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortbestaan met
Per 1 oktober 2012 is de flex-bv wetgeving in werking
het betalen van haar opeisbare schulden.”
getreden. Hierdoor is het eenvoudiger geworden om een besloten vennootschap op te richten. Er is ook
Hier ontstaat het probleem. Over welke periode moet
minder kapitaal voor nodig om op te richten. De oude
nagedacht worden? Gemiddeld genomen zal dit een
gedachte dat met een bv de aansprakelijkheid jegens
periode van een jaar zijn. Onder omstandigheden kan het
derden in ieder geval kan worden beperkt is echter in
echter langer of korter zijn. Het hebben van een glazen
de loop van de jaren nogal veranderd. Door invoering
bol is hierbij onvoldoende. Getracht zal moeten worden
van de soepelere wetgeving rond het oprichten van
een accurate prognose op te stellen voor de voorzienbare
een bv zijn ook de mogelijkheden om de bestuurder
toekomst. Uitgaande van solvabiliteit-, rentabiliteit- en
aansprakelijk te stellen verruimd. Artikel 2:216 BW
liquiditeitprognoses zal wellicht een ratio kunnen worden
is ingevoerd om meer evenwicht te brengen ter
bepaald, maar de uitkeringsruimte zal vooral afhankelijk zijn
bescherming van de crediteuren.
van de verwachtingen over de toekomstige ontwikkelingen. Dit maakt uitkering aan aandeelhouders iedere keer weer
U vraagt zich natuurlijk af wat er nu weer boven uw
een puzzel.
hoofd hangt. Artikel 2:216 BW gaat over uitkeringen aan aandeelhouders. Het maakt niet uit wat voor uitkering. Het
Uiteraard zult u door uw accountant of financieel adviseur
kan zijn uitkering van winst, interim-dividend, uitkering ten
hierbij zo veel mogelijk geholpen kunnen worden.
laste van uitkeerbare reserves of uitkeringen ten laste van
Maar, let op, ook zij hebben geen glazen bol. Wil de
het gestorte kapitaal. De aandeelhouder kan beslissen in de
bestuurder een aansprakelijkstelling voorkomen, dan zal hij
aandeelhoudersvergadering dat een uitkering plaatsvindt.
moeten aantonen dat aan de hand van de hem bekende
Echter, de bestuurder dient te toetsen of de uitkering
omstandigheden geen voorzienbare betalingsonmacht van
de besloten vennootschap niet in gevaar brengt. Indien
de vennootschap bestond op het moment van de uitkering.
de uitkering immers leidt tot betalingsonmacht, is hij als bestuurder aansprakelijk voor het bedrag dat ten onrechte is
Of de dagelijkse praktijk in veel ondernemingen door de
uitgekeerd. Dit geldt overigens ook voor de aandeelhouder.
ingevoerde wetgeving sterk zal veranderen is de vraag.
Die aandeelhouder zal het ten onrechte uitgekeerde bedrag
Wel is duidelijk dat een curator, in het geval van intredende
moeten terugbetalen.
betalingsonmacht, weer een middel heeft om – ten behoeve van de crediteuren - vraagtekens te zetten bij uitkering die
De bestuurder zal in eerste instantie een balanstest moeten
in het verleden door het bestuur zijn goedgekeurd. Dit kan
uitvoeren. Daarbij moet gekeken worden wat voor uitkering
mogelijk leiden tot een vordering tot terugbetaling bij zowel
beschikbaar is. Daarbij is het geplaatst en gestort kapitaal
de bestuurder als de aandeelhouder.
niet langer vermogen dat niet uitgekeerd mag worden. Slechts de wettelijke en statutaire reserves kunnen niet
De moraal van het verhaal is dat bij het verstrekken
uitgekeerd worden. Alles daarboven mag in principe wél.
van een goedkeuring op een uitkering ook hier goed
Dit kan zelfs zo ver gaan dat een negatief eigen vermogen
koopmansgebruik (en dus voorzichtigheid) leidend moet zijn.
ontstaat. De volgende test die de bestuurder echter moet
uitvoeren is de uitkeringstest.
Letterlijk zegt de wet in artikel 2:216 lid 2 BW: “Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolg zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de
Vincent Groot Vennootschapsrecht
[email protected]
3
SCHEEPSBESLAG; EEN EFFECTIEVE INCASSOMAATREGEL Steeds vaker hebben bedrijven te maken met afnemers
tenzij de bunkers uit het schip worden gepompt en elders
die hun rekeningen lange tijd onbetaald laten. Effectief
worden opgeslagen ten behoeve van de beslaglegger.
debiteurenbeheer houdt veel e-mailen en bellen in. De praktijk leert dat de schuldeiser die het hardst roept ook
NADAT HET BESLAG IS GELEGD
het eerst betaald krijgt.
Nadat het beslag is gelegd, gebeurt doorgaans een van de volgende vier dingen:
Soms leidt zelf schrijven en bellen echter niet tot het gewenste resultaat. Een sommatiebrief van een advocaat
(1) De debiteur betaalt. Hoewel het doel van een beslag
kan dan wonderen doen. In geval van hardnekkige
in beginsel is het verkrijgen van zekerheid, wordt het in
wanbetalers, die zich ook door een brief van een
de praktijk veel gebruikt als een effectief middel om druk
advocaat niet laten afschrikken, is beslag op één of meer
te zetten op een debiteur. In gevallen waarin beslag wordt
eigendommen (of vorderingen) van de debiteur een
gebruikt als incassomiddel voor onbetwiste vorderingen,
effectieve en kostenefficiënte incassomaatregel.
wordt na het beslag vaak snel betaald (meestal inclusief gemaakte kosten), tegen opheffing van het beslag.
Nederland staat internationaal bekend als een beslagvriendelijke jurisdictie. Dat geldt voor alle soorten
(2) Zekerheid wordt gesteld. In veel gevallen wordt het
beslagen zoals beslag op roerende en onroerende zaken,
beslag opgeheven tegen het stellen van alternatieve
bankrekeningen en andere vorderingen – maar zeker ook
zekerheid door de scheepseigenaar. De beslaglegger
voor beslag op schepen.
is verplicht het beslag op te heffen zodra voldoende vervangende zekerheid is gesteld.
KORTE PROCEDURE
In de Rotterdamse maritieme praktijk worden
De procedure om tot beslaglegging te komen is eenvoudig
beslaggaranties vaak gesteld op het Rotterdams
en snel. Indien de onderliggende documentatie op orde is
Garantieformulier 2008. Het gebruik van dit
en zich geen bijzonderheden voordoen, kunnen wij ervoor
standaardformulier voor garanties is wijdverbreid en
zorgen dat het beslag ligt binnen een paar uur tot maximaal
aanvaard onder maritieme advocaten in Nederland.
een dag nadat wij instructies hebben gekregen. (3) Een derde mogelijkheid voor de scheepseigenaar om
EIS IN DE HOOFDZAAK
tot opheffing van het beslag te komen is het beslag aan
Verlof tot het leggen van beslag wordt in de regel gegeven
te vechten bij de rechter. Dat gebeurt door middel van het
onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak – dat wil
aanhangig maken van een kort geding bij de rechtbank die
zeggen de (bodem)procedure over de vordering waarvoor
het beslagverlof heeft gegeven. In spoedeisende gevallen
beslag wordt gelegd – wordt ingesteld binnen een bepaalde
kan de behandeling van het opheffingskortgeding op zeer
tijd na beslaglegging. In de regel geeft de beslagrechter
korte termijn plaatsvinden, zelfs binnen 24 uur.
daarvoor twee of vier weken. Betaalt de debiteur binnen die periode niet, dan zal een bodemprocedure moeten worden
(4) Een vierde mogelijkheid is dat helemaal niets gebeurt.
gestart om verval van het beslag te voorkomen.
Dit is meestal een slecht teken, want kennelijk heeft de scheepseigenaar geen last van het beslag of simpelweg
BUNKERBESLAG
niet de (financiële) mogelijkheden om opheffing te
Beslag op een schip voor een vordering op de tijdbevrachter
bewerkstelligen. Mogelijk heeft het schip geen emplooi,
is – uitzonderingen daargelaten – niet mogelijk. Een
maar waarschijnlijker is dat de scheepseigenaar
tijdbevrachter is immers geen eigenaar van het schip.
onvoldoende gelden heeft om de vordering te betalen of
Echter, doorgaans is een tijdbevrachter van een schip wél
zekerheid te stellen. Als de scheepseigenaar niet reeds
eigenaar van de bunkers aan boord. Dan is het mogelijk
failliet is, kan het beslag hem het laatste duwtje geven. In
voor een vordering tegen de tijdbevrachter beslag te leggen
dergelijke gevallen ligt vaak al meer dan één beslag op het
op die bunkers. Een bunkerbeslag heeft in de praktijk bijna
schip.
hetzelfde effect als het scheepsbeslag: het schip zal geen bunkers meer mogen verstoken en heeft dus praktisch
ONRECHTMATIG BESLAG
gezien geen mogelijkheid meer om de haven te verlaten,
Een beslag kan achteraf onrechtmatig blijken indien de
4
>>>
>>>
als aan de kant van de beslagene. We kunnen in iedere
vordering van de beslaglegger in de hoofdprocedure
Nederlandse haven scheepsbeslag leggen. Bovendien
wordt afgewezen. In beginsel is alleen sprake van
leggen wij beslag op de Rede van Vlissingen, op schepen
aansprakelijkheid van de beslaglegger voor onrechtmatig
die onderweg zijn van of naar Antwerpen. Daarnaast
beslag indien de vordering geheel wordt afgewezen of
beschikken onze transportadvocaten over een wereldwijd
slechts voor zo een beperkt deel wordt toegewezen dat
maritiem netwerk, zodat zij u ook behulpzaam kunnen
het beslag achteraf moet worden gekwalificeerd als een
zijn bij het leggen van scheepsbeslag in de havens buiten
excessieve of onnodige maatregel.
Nederland.
TOT SLOT De praktijkgroep Transport & Logstiek van Ten Holter
Willem Boonk
Noordam advocaten is zeer ervaren in het behandelen van
Transport en Logistiek
[email protected]
scheepsbeslagen, zowel aan de kant van de beslaglegger
BELEDIGINGEN OP DE WERKVLOER, AL DAN NIET VIA DE SOCIAL MEDIA Een van de kenmerken van een arbeidsovereenkomst
VOORBEELD
is de gezagsverhouding, die tussen werkgever
Een ex-werknemer van Holland Casino schrijft een
en werknemer bestaat. In het kader van deze
boek over zijn ex-werkgever. Hij plaatst een bericht op
gezagsverhouding heeft de wetgever aan de werkgever
Facebook dat hij in zijn boek informatie zal verschaffen
ook het recht toebedeeld de werknemer instructies te
over sollicitatieprocedures, tafelspelen, beleid
geven, die nodig zijn voor een goede bedrijfsvoering.
kansspelverslaving, witwassen, gasten en medewerkers.
Hierbij valt te denken aan kledingvoorschriften.
Holland Casino vreest reputatieschade en vraagt in kort
Hoe verhouden zich nu de gezagsverhouding en
geding om voorinzage van het manuscript. De werknemer
het instructierecht tot de vraag welke uitingen een
zou zijn geheimhouding schenden. Holland Casino vangt
werknemer wel of niet over zijn “baas”, de werkgever,
bot bij de rechter. Uit de mededeling op Facebook blijkt
mag doen, waarbij uiteraard ook het reeds meer
immers niet dat het laatste het geval is. Het kan heel goed
besproken recht op privacy een rol speelt. Dit alles
zijn dat de werknemer alleen algemene en voor Holland
in relatie tot de niet meer te stuiten opkomst van de
Casino onschadelijke feiten naar buiten zal brengen of
sociale media in de samenleving.
zijn mening zal geven over de dagelijkse gang van zaken. Daarmee staat op voorhand nog niet vast dat sprake is van
Wat wordt onder sociale media verstaan? De website van
reputatieschade.
de politieacademie omschrijft het als onlineplatformen, zoals weblogs, fora, diensten als Twitter en You Tube, sociale
Ook uitlatingen in de sociale media moeten beoordeeld
netwerken als LinkedIn, Facebook enz., met als kenmerk
worden aan de hand van de bepaling in de wet. Een
dat de gebruikers zelf de inhoud verzorgen met geen of
grovelijke belediging of bedreiging van de werkgever, diens
nauwelijks tussenkomst van een professionele redactie.
familieleden of collega’s kan een dringende reden opleveren
Doel is interactie en dialoog tussen de gebruikers onderling.
voor een ontslag op staande voet. De kantonrechter oordeelde in 1931, dus ver voor de komst van de sociale
In de arbeidsrelatie is er een spanningsveld voor wat betreft
media, dat “hoeveel er ook veranderd moge zijn tusschen werkgever en
de sociale media. Aan de ene kant staan de vrijheid van
werknemer ten bate van laatstgenoemde en hoewel wij leven in een tijd
meningsuiting en het recht op privacy en aan de andere
van nivellering”, de opmerking “val dood” door de werknemer
kant het goed werknemerschap en het instructierecht van
tegen zijn baas, toen hij weer eens te laat kwam, niet door
de werkgever.
de beugel kon.
>>> 5
>>>
directeur verloren weddenschap met een werknemer, met
Maar wat als een werknemer via de sociale media zijn baas
als inzet tien gehaktballen. Nadat deze gehaktballen bij de
“het loodje leggen” toewenst of grovelijk beledigt? Kan dat
fabriek zijn bezorgd, heeft de werknemer die de wedden-
in deze tijd van nog veel verdergaande nivellering wel door
schap had gewonnen, de gehaktballen onder zijn collega’s
de beugel wanneer het via de sociale media gebeurt en dus
verdeeld. Hij bood bewust niets aan drie Turkse collega’s
niet direct aan de werkgever is gericht?
aan, want zij eten geen varkensvlees, en ook de ontslagen werknemer kreeg geen gehaktbal, omdat hij op vrijdag geen
Uit de gezagsverhouding volgt dat de werkgever aanwijzin-
vlees mag eten. Deze werknemer, van Syrisch-orthodoxe
gen en instructies kan geven over de werkinhoud. Hiertoe
komaf, doet bij de directeur vervolgens zijn beklag, omdat
behoort ook het geven van voorschriften op het gebied van
noch hij noch zijn Turkse collega’s een gehaktbal hebben
e-mail- en internetgebruik en het gebruik van sociale media.
gekregen. Hoewel de directeur uitlegt dat het ging om
Daarbij moet de werkgever de werknemer wel enige ruimte
een weddenschap en hij niet verantwoordelijk was voor
geven voor privégebruik. Een absoluut verbod kan niet. Ook
de verdeling van de gehaktballen, begon de werknemer
mag de werkgever niet alles controleren wat de werkne-
in kwestie de directeur vervolgens te beledigen door hem
mer hiermee doet. Controle mag, mits de werkgever een
meermalen “dikke racist” te noemen en dat hij zou moeten
gerechtvaardigd belang heeft.
opdonderen. Dit alles in aanwezigheid van zijn collega’s. Het vervolgens op staande voet gegeven ontslag bleef
VOORBEELD
gehandhaafd. De werkgever behoeft de wijze waarop de
Een bedrijf doorzocht de mailbox van een werknemer om-
werknemer de directeur, ten overstaan van zijn collega’s,
dat er signalen waren gekomen dat de werknemer, nadat
heeft uitgemaakt voor racist niet te accepteren.
zijn vader door hetzelfde bedrijf was ontslagen, rond mailde: “I can tell you it is impossible to work with pigs, and that is
VOORBEELD
what I am facing now”.
Een werknemer werkte bij Blokker als
Gelet op de signalen had de werkgever een gerechtvaardigd
magazijnmedewerker. Hij vraagt een voorschot op zijn
belang bij de controle van de mailbox van de werknemer.
salaris, maar dat werd door Blokker geweigerd vanwege
De verwijzing naar de varkens waar hij mee moest werken
het vaste beleid. De werknemer laat zich vervolgens
was echter geen reden voor een ontslag op staande voet,
via Facebook negatief uit over Blokker. Hij wordt
wel voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
gewaarschuwd, maar nog geen twee weken later plaatst hij niettemin op zijn eigen Facebookpagina opnieuw een
Er is ook een eigen verantwoordelijkheid van de werknemer
bericht over Blokker. Hij schrijft onder meer dat Blokker
om geen informatie te verstrekken via de sociale media die
een “hoerenbedrijf” is en kwalificeert zijn teamleider als
tegen hem kan werken of het bedrijf waarvoor hij werk-
“hoerenstumperd”.
zaam is zou kunnen schaden. Wanneer een werknemer
In de daaropvolgende procedure beroept de werknemer
zich via de sociale media negatief of beledigend uitlaat over
zich op zijn vrijheid van meningsuiting. Naar het oordeel
zijn werkgever, kan dit de goede naam van de werkgever
van de kantonrechter heeft de werknemer met het
in diskrediet brengen en reden zijn voor een ontslag (op
tweede bericht op Facebook zijn werkgever op grove wijze
staande voet).
beledigd en heeft dit bericht niets van doen met de vrijheid van meningsuiting, omdat de werknemer de gangbare
VOORBEELD
fatsoensnormen niet in acht heeft genomen.
Een verpleeghulp plaatste filmpjes op You Tube waarop ook een cliënte van het verpleeghuis half ontkleed te zien
TIP: maak kenbaar wat wel of niet is toegestaan ten aanzien
is. Toen de werkgever deze filmpjes ontdekte, werd de
van het gebruik van de sociale media. Werknemers moeten
verpleeghulp op staande voet ontslagen. Met deze filmpjes
zich realiseren dat informatie die zij vermelden op sociale
heeft de verpleeghulp de privacy van de cliënte die in beeld
media vrij toegankelijk is voor eenieder, inclusief hun
is ernstig geschaad. Dat zij later spijt betuigde, mocht haar
werkgever, en dat negatieve informatie of beledigingen
niet meer baten: de rechter oordeelde dat zij terecht op
kunnen leiden tot een ontslag (op staande voet).
staande voet was ontslagen.
VOORBEELD Een werknemer is werkzaam als lasser in een fabriek. Hij scheldt een directeur onder andere uit voor “dikke racist”. De directe aanleiding voor deze kwalificatie is een door de
6
Henriette Meerman Arbeidsrecht
[email protected]
HET SOCIAAL AKKOORD OP HOOFDPUNTEN Op 11 april 2013 hebben de sociale partners en het
de werknemer en de uitzendorganisatie eindigt als de
kabinet overeenstemming bereikt over het Sociaal
inlener de uitzendopdracht beëindigt, kan bij cao nog
Akkoord. Binnen het kader van dit akkoord zijn concrete
voor hooguit 78 weken worden overeengekomen. •
afspraken gemaakt over de koers die de komende jaren
In de zorg kunnen geen nulurencontracten meer worden gebruikt.
met betrekking tot de Nederlandse arbeidsmarkt wordt •
gevolgd. Het akkoord is derhalve ook voor u van belang.
Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting na
Hieronder worden daarom de meest relevante afspraken
zes maanden in geval van een nulurencontract of
kort weergegeven.
een min-maxcontract, blijft mogelijk bij cao, maar slechts als beide cao-partijen de noodzaak daartoe
FLEXIBELE ARBEIDSKRACHTEN
uitdrukkelijk onderbouwen op basis van de aard van de
Hoewel het kabinet en de sociale partners de waarde van
werkzaamheden in de betreffende sector.
flexibele arbeidskrachten voor de arbeidsmarkt erkennen,
•
De bijzondere beleidsregels voor het UWV ten aanzien
menen zij dat sprake is van doorgeschoten gebruik
van ontslag in de payrollbranche worden geschrapt.
van tijdelijke contracten, nulurencontracten en min-
Payrollorganisaties worden bovendien verplicht een
maxcontracten. Zij stellen daarnaast vast dat in toenemende
schriftelijke arbeidsovereenkomst te sluiten met
mate schijnconstructies worden toegepast om collectieve
werknemers. Zonder schriftelijke overeenkomst met de
afspraken en regelgeving te omzeilen. De positie van
payrollorganisatie wordt vermoed dat de werknemer in
flexibele arbeidskrachten zal daarom met ingang van
dienst is bij de inlener.
1 januari 2015 aanzienlijk worden versterkt door het nemen
•
van de volgende maatregelen:
Bij aanbesteding, uitbesteding of een (schijn) faillissement volgen de werknemers, die het betreffende werk doen, het werk met behoud van
•
In een tijdelijk contract kan in beginsel geen
arbeidsvoorwaarden.
concurrrentiebeding meer worden overeengekomen.
•
Dit is slechts anders indien daarvoor een evidente
De positie van de zzp’er zal worden versterkt. Op welke wijze volgt nog niet uit het Sociaal Akkoord.
motivering bestaat. • •
•
In een tijdelijk contract korter dan zes maanden mag
HERVORMING ONTSLAGRECHT
geen proeftijd meer worden overeengekomen.
Waarschijnlijk de meest in het oog springende maatregel
Het einde van rechtswege van een contract voor
uit het Sociaal Akkoord is de ingrijpende hervorming van
bepaalde tijd voor de duur van zes maanden of langer
het ontslagrecht per 1 januari 2016. Momenteel kunnen
moet minstens één maand voor het verstrijken van de
werkgevers nog kiezen welke ontslagroute zij volgen:
bepaalde tijd door de werkgever worden aangezegd.
opzegging na verkregen toestemming van het UWV of
Bij opeenvolgende tijdelijke contracten die elkaar
ontbinding door de kantonrechter. Dat gaat veranderen.
opvolgen met onderbrekingen van niet langer dan zes
•
•
maanden (momenteel nog drie maanden), ontstaat bij
Per 1 januari 2016 wordt de reden voor het ontslag
het vierde tijdelijke contract of bij een totale duur van
doorslaggevend voor de ontslagroute. Het UWV is bevoegd
twee jaar inclusief onderbrekingen (momenteel nog
als er sprake is van bedrijfseconomische redenen of
drie jaar) automatisch een contract voor onbepaalde
langdurige arbeidsongeschiktheid. Is de reden voor het
tijd. Vanaf 1 januari 2015 zal dus sneller sprake zijn van
ontslag gelegen in disfunctioneren of een verstoorde
een contract voor onbepaalde tijd!
arbeidsrelatie, dan is de kantonrechter bevoegd. Bij een
Uitzendkrachten kunnen bij cao voor hooguit 78 weken
negatieve beslissing van het UWV kan de werkgever niet
van deze regeling worden uitgesloten. Momenteel kan
opzeggen, maar kan hij de zaak in beroep voorleggen aan de
dat nog onbeperkt.
kantonrechter. Bij een positieve beslissing van het UWV kan
Ook een beding op grond waarvan het contract tussen
de werkgever wel overgaan tot opzegging,
>>> 7
>>>
arbeidsongeschikte werknemer in dienst neemt, zal
maar kan de werknemer de kantonrechter verzoeken het
door de overheid worden voorzien in begeleiding en
dienstverband te herstellen. Ook tegen de beslissingen van
ondersteuning, een no- riskpolis voor het ziekterisico en een
de kantonrechter wordt hoger beroep mogelijk.
loonkostensubsidie.
De proceduretijd bij het UWV of de kantonrechter mag worden verrekend met de opzegtermijn, maar er dient altijd
WW-UITKERING
een opzegtermijn van ten minste één maand in acht te
De afspraken uit het Regeerakkoord over de duur van de
worden genomen.
WW worden geschrapt. De WW-duur wordt daardoor niet verkort, maar blijft maximaal drie jaar. Wel worden veel
Daarnaast kan bij cao een zogenoemde sectorcommissie in
minder snel WW-rechten opgebouwd. Momenteel heeft
het leven worden geroepen die in plaats van het UWV zal
een werkloze recht op één maand WW voor ieder gewerkt
oordelen over ontslagaanvragen in die sector. Beëindiging
dienstjaar, ongeacht de duur van het dienstverband. Dat
van de arbeidsovereenkomst door middel van het sluiten
wordt één maand per dienstjaar voor de eerste tien jaren
van een vaststellingsovereenkomst blijft mogelijk. Wel
van het dienstverband en een halve maand WW voor ieder
wordt een wettelijke bedenktijd van twee weken ingevoerd
dienstjaar daarna. Voor 2016 opgebouwde WW-rechten
gedurende welke de werknemer advies kan inwinnen en
zullen worden gerespecteerd.
zijn instemming kan herroepen.
Het WW-stelsel moet worden betaald door werkgevers en werknemers gezamenlijk. Werknemers gaan daarom
ONTSLAGVERGOEDING
vanaf 1 januari 2016 maandelijks WW-premie betalen uit
Uit het Sociaal Akkoord volgt dat iedere werknemer in
het brutoloon. Na 1 januari 2016 zal de WW-duur geleidelijk
geval van ontslag vanaf 1 januari 2016 recht heeft op een
worden afgebouwd tot maximaal 24 maanden. Bij cao
zogenoemde transitievergoeding. Deze vergoeding bedraagt
kan een langere WW-duur (tot 38 maanden) worden
een derde maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien
overeengekomen.
jaar van het dienstverband en een half maandsalaris voor ieder jaar dat het dienstverband langer heeft geduurd dan
NALEVING CAO’S
tien jaar. Deze transitievergoeding heeft een maximum van
Uit het Sociaal Akkoord volgt dat strenger zal worden
€ 75.000,- of één jaarsalaris in geval van een hoger inkomen
toegezien op de naleving van cao’s door werkgevers.
dan
Hiervoor zullen speciale bureaus in het leven
€ 75.000,- per jaar. De kantonrechter kan een hogere of
worden geroepen. Ook de Inspectie SZW, de ‘oude’
lagere ontslagvergoeding toewijzen, echter uitsluitend
arbeidsinspectie, krijgt hierbij een grotere rol toebedeeld.
indien het ontslag in overwegende mate aan een der partijen te wijten is. De kantonrechter is niet gebonden aan
SLOT
het maximum van € 75.000,--.
Op het moment van schrijven (22 april 2013) is de verwachting dat bovenstaande maatregelen de komende
Bij wet wordt bovendien bepaald dat de werkgever verplicht
jaren gefaseerd zullen worden ingevoerd. Het politieke
is te investeren in de mobiliteit (omscholing, outplacement
debat is evenwel in volle gang. Mogelijk zijn na het ter perse
etc.) van de werknemer. Deze kosten mogen worden
gaan van deze nieuwsbrief inhoudelijke wijzigingen bekend
verrekend met de vergoeding. Een lagere of zelfs geen
geworden. Houdt u daarom onze website in de gaten voor
transitievergoeding is verschuldigd indien betaling van de
de meest actuele stand van zaken. Indien u vragen hebt
volledige vergoeding ertoe zou leiden dat de continuïteit
over de inhoud van het Sociaal Akkoord of de concrete
van het bedrijf in gevaar komt of meer werknemers moeten
gevolgen daarvan voor uw organisatie, zijn wij u uiteraard
worden ontslagen.
graag van dienst!
QUOTUM ARBEIDSGEHANDICAPTEN In het Regeerakkoord stond opgenomen dat werkgevers met meer dan 25 werknemers in dienst verplicht een bepaald aantal arbeidsgehandicapten in dienst moeten hebben. Deze verplichting is in het Sociaal Akkoord komen te vervallen na stevige kritiek van de werkgevers. Wel komen er 35 Werkbedrijven die gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers aan een baan zullen helpen. Indien u als werkgever een gedeeltelijk
8
Menno van Koppen Arbeidsrecht
[email protected]
SCHEIDEN VAN WONEN EN ZORG Per 1 januari 2013 moet u als zorginstelling kritisch
en het verhuren. Dat betreft dus cliënten met een indicatie
kijken naar uw contracten. Met het arrest dat bekend
ZZP-5 en hoger, met wellicht nog een deel ZZP-4, maar dat
staat als “WSG Geertruidenberg”, is namelijk weliswaar
laatste zal ongetwijfeld getoetst gaan worden. Trefwoorden
uitgemaakt dat er in mededingingsrechtelijke zin een
hierbij zijn de zelfstandigheid van het wonen, eigen
koppeling van zorg en wonen (huren) mogelijk was. De
voorzieningen van het verhuurde in de zin van een keuken
zogeheten gedwongen winkelnering, daarin bestaande
en dergelijke.
dat als een cliënt huurt van een zorginstelling hij of zij daar ook de zorg van moet betrekken, werd toegestaan.
Nota bene: u zult sowieso een controle moeten doen in hoeverre u met uw nieuwe bewoners contracten
Per 1 januari 2013 is er ook een huurrechtelijke toets bij
moet gaan sluiten en in hoeverre daar nog andere
gekomen. Als zorginstelling moet u er nu rekening mee
dwingendrechtelijke aspecten aan te pas komen. Denk
houden dat uw cliënt zijn zorg ook bij een andere instelling
hierbij óók aan het woningwaarderingssysteem (WWS, ook
kan inkopen, zonder dat u dan een einde aan de bewoning
wel het puntensysteem genoemd) op grond waarvan de
van het door u verhuurde appartement kan maken. Immers,
huurprijs moet worden gebaseerd op de punten die aan de
het huurrecht kent een flink aantal dwingendrechtelijke
betreffende woonruimte worden toegekend.
componenten. Huurbescherming is daar een belangrijk onderdeel van. Hugo Meijer Koppeling met wonen is alleen nog maar mogelijk voor die
Bouw, Vastgoed en Aanbesteding
[email protected]
zorg waar géén splitsing aan te brengen is tussen de zorg
AUTEURSRECHT, HOE BEWIJS JE DAT? De maker van onder meer een ontwerp, een uitgewerkt
en bijvoorbeeld niet op basis van alleen functionele eisen
idee, een muziekstuk, een computerprogramma of
zijn ontworpen.
een bouwtekening kan auteursrechtelijke bescherming claimen. Dat wil zeggen dat de maker kan optreden
Hoewel inschrijving of deponering niet vereist is voor het
tegen partijen die zonder toestemming het werk
ontstaan van een auteursrecht, is het wel van belang dat de
kopiëren, nabootsen of bijvoorbeeld in gewijzigde
maker in een voorkomend geval kan aantonen wanneer het
vorm zonder diens toestemming verspreiden. De maker
auteursrecht is ontstaan. Als de ontwerper van een machine
heeft namelijk het alleenrecht om het werk openbaar
bijvoorbeeld ontdekt, dat die machine door een ander is
te maken/te verspreiden en daaraan wijzigingen aan te
nagebootst, dan moet hij wel kunnen aantonen dat hij als
brengen.
eerste de machine heeft bedacht.
Het auteursrecht ontstaat vanzelf (van rechtswege):
Het komt regelmatig voor dat de oorspronkelijke maker
inschrijving of deponering in een register is voor het
dat bewijs niet kan leveren, ook omdat een auteursrecht
ontstaan van een auteursrecht niet nodig. Wat wel nodig
niet hoeft te worden geregistreerd of gedeponeerd. Als de
is, is dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter heeft
nabootser het “eerste recht” van de oorspronkelijke maker
en het persoonlijke stempel van de maker draagt. Het werk
betwist, bestaat het risico dat de maker wegens gebrek aan
moet op basis van creatieve keuzes tot stand zijn gebracht
bewijs, zijn auteursrecht niet tegen de nabootser kan
>>> 9
>>>
Daarin kan de notaris verklaren dat het werk waarvan
inroepen en deze dus zijn gang zal moeten laten gaan.
een foto of een kopie aan de akte is gehecht, op de betreffende datum en tijdstip aan hem is getoond. De
Voorheen kon dat bewijs op een eenvoudige en goedkope
akte met de foto of kopie van het werk kan vervolgens
manier worden verkregen door het auteursrechtelijk
in een verzegelde envelop in een kluis (van bijvoorbeeld
beschermde werk (de bouwtekeningen van een machine,
de notaris) worden bewaard. De kosten voor een
een manuscript of een uitgewerkt idee) als akte bij de
depotakte variëren per notaris. Vraag vooraf een
Belastingdienst te registreren. Met de datum waarop de
prijsopgave.
akte van registratie was gedeponeerd bij de Belastingdienst
4. Componisten, tekstschrijvers en uitgevers van muziek
kon in een voorkomend geval bewijs worden geleverd
kunnen hun compositie registreren bij Buma/Stemra.
van het moment waarop het auteursrecht (in ieder geval)
Voor registratie is een lidmaatschap van Buma/Stemra
bestond. Sinds 1 januari 2013 is dit niet meer mogelijk; de
vereist. Zie de website van Buma/Stemra, via http://
Belastingdienst registreert alleen nog stukken waarvan
www.bumastemra.nl/gebruikers/licentiecalculator.
registratie wettelijk verplicht is.
Buma/Stemra beheert auteursrechten en spoort inbreuk op. Namens de maker incasseert Buma/
Wat kan de maker nu nog doen om het ontstaansmoment
Stemra ook gebruikersvergoedingen van partijen die
van zijn auteursrecht te bewijzen?
de compositie gebruiken, bewerken en ten gehore
1. Een kopie van het werk per post in een gesloten
brengen.
envelop naar zichzelf sturen. Met de datum van de poststempel kan in een voorkomend geval worden
Graag geven wij u advies op maat over auteursrecht en hoe
aangetoond dat het werk op dat moment in die vorm
u tegen inbreuk op kunt treden.
bestond. Let op: de envelop moet wel gesloten blijven. In het kader van een eventuele gerechtelijke procedure kan de rechter of een notaris de envelop openmaken. 2. Het werk kan worden gedeponeerd bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE). Het BBIE beheert namelijk het zogeheten i-DEPOT. De
Geertje Jonkhart Handelsrecht en Contracten
[email protected]
datum van het depot kan dienen als bewijs. Depots worden in beginsel vijf jaar bewaard, maar kunnen desgewenst worden verlengd. De kosten van een elektronisch i-DEPOT bedragen € 35,- per vijf jaar, zie voor meer informatie: www.biopt.int. 3. Een notaris kan een zogenaamde depotakte opmaken.
10
Kathelijne de Nijs Handelsrecht en Contracten
[email protected]
VEREENVOUDIGDE VASTSTELLING VAN DE JAARREKENING Met de invoering van de Wet flex-bv op 1 oktober 2012 is
1. Openbaarmaking
het bv-recht ingrijpend gewijzigd. Dat geldt ook voor de
Een vastgestelde jaarrekening moet binnen acht dagen
wijze waarop de jaarrekening kan worden vastgesteld.
na de vaststelling worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Houdt u er, als de jaarrekening wordt
Een jaarrekening moet worden ondertekend door
vastgesteld door middel van ondertekening door de
bestuurders en commissarissen. De jaarrekening wordt
bestuurders en commissarissen, rekening mee dat de
daarna vastgesteld door de algemene vergadering. In de
jaarrekening binenn acht dagen na die ondertekening moet
wet is bepaald dat deze vaststelling door de algemene
worden gedopeneerd.
vergadering niet automatisch tot kwijting aan een bestuurder of commissaris strekt. Om ook decharge te
2. Decharge
verlenen dient de algemene vergadering een afzonderlijk
Zoals gezegd strekt de op de nieuwe wijze vastgestelde
besluit te nemen.
jaarrekening tevens tot decharge aan de bestuurders en commissarissen voor het betreffende boekjaar indien
Met de invoering van de Wet flex-bv is bepaald dat bij
zij tevens aandeelhouder zijn. Om te voorkomen dat
vennootschappen waarbij alle aandeelhouders tevens
ongewenst decharge wordt verleend, dient een bestuurder
bestuurder zijn, de ondertekening van de jaarrekening
die geen decharge wil verlenen aan zijn medebestuurders
door de bestuurders en commissarissen als vaststelling
en commissarissen de jaarrekening onder opgaaf van
van die jaarrekening geldt. Dit kan anders zijn als er,
redenen niet te ondertekenen. In dat geval zal de normale
naast de aandeelhouders, andere vergadergerechtigden
procedure tot vaststelling van de jaarrekening moeten
zijn. Daarnaast bepaalt de Wet flex-bv dat de vaststelling
worden gevolgd. De jaarrekening wordt dan vastgesteld
automatisch decharge van de bestuurders en
door de algemene vergadering waarbij de vaststelling niet
commissarissen tot gevolg heeft.
strekt tot kwijting aan een bestuurder. Daarvoor is een afzonderlijk besluit van de algemene vergadering nodig.
AANDACHTSPUNTEN De nieuwe wijze van vaststellen van de jaarrekening brengt een aantal aandachtspunten met zich, waarvan er hier twee kort worden besproken.
Evert Leemreis Vennootschapsrecht
[email protected]
KLACHTENREGELING AANBESTEDINGEN De Aanbestedingswet (1 april 2013 in werking getreden)
DOEL KLACHTENREGELING
introduceert een klachtenregeling. Ondernemers kunnen
De klachtenregeling is laagdrempeliger dan een rechtszaak.
nu bij de aanbestedende dienst zelf of bij een onaf-
Een ondernemer kan in een vroeg stadium onredelijke
hankelijke commissie klachten indienen over lopende
eisen in aanbestedingsdocumenten aan de kaak stellen.
aanbestedingen. Ondernemers zijn dus niet per definitie
De onafhankelijke beoordeling door derden kan leiden tot
meer aangewezen op de (kortgeding)rechter.
wijziging van het aanbestedingsdocument.
>>> 11
>>>
weg waardoor een aanbestedende dienst verplicht wordt de
Ook kan de klachtenregeling een oplossing bieden voor
opdracht aan een ander te gunnen, een inschrijving opnieuw
ondernemers die terughoudend zijn bij het voeren van een
te beoordelen of de aanbesteding over te doen. Bij twijfel,
procedure, maar wel bezwaren tegen de aanbesteding
ook vanwege de korte en fatale termijnen, adviseren wij dus
kenbaar willen maken om vergelijkbare problemen in de
nog steeds om een kort geding te voeren.
toekomst te voorkomen.
DOEL KLACHTENREGELING KLACHTENMELDPUNT
De klachtenregeling is laagdrempeliger dan een rechtszaak.
Aanbestedende diensten kunnen een intern of extern
Een ondernemer kan in een vroeg stadium onredelijke
klachtenmeldpunt oprichten. Het klachtenmeldpunt brengt
eisen in aanbestedingsdocumenten aan de kaak stellen.
(op een korte termijn) een advies uit over de klacht.
De onafhankelijke beoordeling door derden kan leiden tot wijziging van het aanbestedingsdocument.
COMMISSIE VAN AANBESTEDINGSEXPERTS Als een inschrijver het niet eens is met het advies van het interne klachtenmeldpunt, kan hij deze klacht ook laten beoordelen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Dit is een onafhankelijke commissie.
Arjan van de Watering Bouw, Vastgoed en Aanbesteding
[email protected]
RESULTAAT KLACHTENPROCEDURE De klachtenprocedure (zowel bij het interne klachtenmeldpunt als bij de Commissie van Aanbestedingsexperts) leidt tot een niet-bindend, maar wel zwaarwegend advies. De aanbestedende dienst kan dit advies naast zich neerleggen.
Job Velthuizen Bouw, Vastgoed en Aanbesteding
[email protected]
Het indienen van een klacht betekent niet automatisch opschorting van de aanbestedingsprocedure. Let dus op dat er geen termijnen verstrijken.
KORT GEDING
RECHTSGEBIEDEN
Naast de klachtenregeling blijft de mogelijkheid van een kort geding gewoon bestaan. Het kort geding is de enige
Arbeidsrecht Vennootschapsrecht Transport en Logistiek Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Handelsrecht en Contracten Faillissementen en Herstructurering (Economisch) Strafrecht Familierecht en Mediation
Snel en persoonlijk van probleem tot oplossing!
MARKTGEBIEDEN Bouw Haven, Transport en Logistiek Zorg
www.tenholternoordam.nl /thnadvocaten /tenholternoordamadvocaten 12
Cleantech
