Rapportage Boiler rooms

Rapportage Boiler rooms

FEC-reeks: 1 1

Het Financieel Expertise Centrum


Ten geleide

Voor u ligt de rapportage Boiler rooms van de gelijkname werkgroep van het FEC. Deze werkgroep heeft in opdracht en onder verantwoordelijkheid van het Informatieoverleg FEC onderzoek gedaan naar de malafide aanbieders van onbetrouwbare financiële producten, met name boiler rooms. Doel van dit onderzoek was de taakuitoefening van de FEC participanten te versterken door de kennis over het onderwerp te vergroten. Onderdelen daarvan zijn het beschrijven van de profielen van de aanbieders en van de producten, het geven van een beeld van de aard en omvang van de risico's voor de integriteit van de financiële sector, het geven van een overzicht van de (voorgenomen) acties van de FEC-participanten en aanbevelingen voor accommodatie van wetgeving. Oplichtingspraktijken waarbij financiële producten worden gehanteerd zijn, vanwege het uitstralingseffect dat daarvan uitgaat, een ernstige bedreiging voor het vertrouwen in de financiële sector. Deze rapportage is tot stand gekomen op basis van de informatie, kennis en ervaring van de deelnemende FEC-participanten. De werkgroep bestond uit AFM (voorzitter), DNB, FIOD -ECD, OM en Politie Amsterdam -Amstelland. De Belastingdienst heeft ad h oc een belangrijke bijdrage aan het onderzoek geleverd. Het Financieel Expertise Centrum (FEC) beoogt de integriteit van de financiële sector te versterken. Deze rapportage, deel 11 in de FECreeks levert daar een duidelijke bijdrage aan. Ik dank de werkgroep voor het uitvoeren van dit onderzoek en het vervaardigen van deze rapportage. Amsterdam, februari 2004 Drs. R.L.N. Westra Hoofd FEC



Inhoudsopgave Boiler rooms


1. 1.1.

Inleiding 5 Aanleiding en voorgeschiedenis 5

1.2.

Inbreng in het informatieoverleg 6

1.3. 1.4.

Opdracht 6 De rol van de FEC -participanten in de werkgroep 7

1.5.

Indeling rapportage 7

2. 2.1.

Boiler rooms, malafide aanbieders en producten 9 Inleiding 9

2.2.

Boiler rooms 9 2.2.1. 2.2.2.

De organisatie van een boiler room 9 Klantcontacten 11

2.2.3.

Levensduur boiler room organisatie 12

2.3.

Andere aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ producten 12

2.4.

Beschrijving onbetrouwbare ‘high yield’ financiële

2.5.

producten 13 Distributiekanalen financiële producte n 15

2.6.

2.7.

2.5.1.

Cold calling 16

2.5.2. 2.5.3.

Multi-Level-Marketing 16 Financiële tussenpersonen 16

2.5.4.

Internet 17

2.5.5. 2.5.6.

Dag-, week- en maandbladen 17 Direct mailing 17

2.5.7.

Beurzen 17

Omvang fraude met onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten 18 2.6.1.

Omvang fraude door boiler room organisaties 18

2.6.2.

Omvang fraude met onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten 18

Indicatoren onbetrouwbaarheid 19 2.7.1. 2.7.2.

Indicatoren malafide aanbieder 20 Indicatoren onbetrouwbaar ‘high yield’ financieel product 22

Rapportage werkgroep

1

2


3. 3.1.

Wettelijk kader 27 Inleiding 27

3.2.

Financiële toezichtwetten 2 7 3.2.1. 3.2.2.

Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) 27 Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) 32

3.2.3.

Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) 34

3.3. 3.4.

Wet financiële dienstverlening 35 Wet op de Economische delicten (WED) 35

3.5.

Fiscale weten regelgeving 3 6 3.5.1. 3.5.2.

Wet inkomstenbelasting 2001 36 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 37

3.5.3.

Wet op de omzetbelasting 1968 37

3.5.4. 3.5.5.

Wet op de loonbelasting 1964 37 Algemene wet inzake rijksbelastingen 38

3.6.

Wetboek van Strafrecht (Sr) 39

4. 4.1.

Integriteitsrisico’s 41 Inleiding 41

4.2.

Geen toezicht krachtens de Wte 1995 42

4.3.

4.2.1.

Niet binnen de reikwijdte van de Wte 1995 vallen 42

4.2.2.

Vrijstelling buitenland 43

4.2.3.

Onttrekken aan het toezicht krachtens de Wte 1995 43

Geen toezicht krachtens de Wtb 44 4.3.1. 4.3.2.

4.4.

4.5.

Geen toezicht krachtens de Wtk 1992 45 4.4.1.

Niet binnen de reikwijdte van de Wtk 1992 vallen 45

4.4.2.

Onttrekken aan het toezicht krachtens de Wtk

1992 45 Fiscale risico’s 46 4.5.1.

4.6.

Niet binnen de reikwijdte van de Wtb vallen 44 Onttrekken aan het toezicht krachtens de Wtb 44

De aanbieder 46

4.5.2. De particuliere belegger 48 Risico’s voor het publiek 49 4.6.1.

Suggereren van toezicht 49



4.6.2.

Verstrekken onvolledige of onjuiste informatie aan potentiële belegger 50

4.6.3.

Oplichting 51

4.6.4.

Cold calling, koersmanipulatie en overige misleidende handelingen 51

5.

Rechtshandhaving 53

5.1. 5.2.

Inleiding 53 Financiële toezichthouders (AFM en DNB) 53 5.2.1.

Taken en bevoegdheden 53

5.2.2. 5.2.3.

Bestuursrechtelijke sanctionering 55 Strafrechtelijke vervolging 58

5.2.4.

Praktijk van de handhaving 58

5.2.4.1. Autoriteit Financiële Markten 58 5.2.4.2. De Nederlandsche Bank 6 0 5.3.

Belastingdienst/FIOD -ECD 61 5.3.1. 5.3.2.

5.4.

Politie 65 5.4.1. 5.4.2.

5.5.

Taken en bevoegdheden 61 Praktijk van de handhaving 63 Taken en bevoegdheden 65 Praktijk van de handhaving 66

Openbaar Ministerie 66 5.5.1. 5.5.2.

Taken en bevoegdheden 66 Praktijk van de handhaving 68

5.6.

Samenvatting knelpunten in de handhaving 69

6. 6.1.

Conclusies, acties en aanbevelingen 71 Inleiding 71

6.2.

Conclusies 72

6.3.

Acties en aanbevelingen 74 6.3.1. Acties 74 6.3.2.

Aanbevelingen 77


3

4


Bijlage A: Beschrijving casus boiler room organisatie 81 Bijlage B: Ontheffing van het verbod gesteld in artikel 3 Wte op grond van de Wte 1995 87 Bijlage C: Toelicht ing op enkele begrippen in de Wtb 89 Bijlage D: Toelichting op enkele begrippen in de Wtk 1992 91 Bijlage E: Relevante wetsartikelen strafbaarstelling WED 95 Bijlage F: Begrippenlijst 97


5

Inleiding

1.

Inleiding

1.1.

Aanleiding en voorgeschiedenis

De Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst - Economische Controledienst (FIOD -ECD) en de politie Amsterdam -Amstelland hebben de afgelopen jaren enkele strafrechtelijke onderzoeken ingesteld tegen zogenaamde ‘boiler rooms’. Een ‘boiler room’ is feitelijk een illegale effecteninstelling die effecten (m.n. aandelen, opties en futures) en soms andere financiële producten probeert te verkopen via agressieve telefonische colportage. De naam boiler room komt voort uit de (relatief) kleine ruimte van waaruit de illegale effectenbemiddelaar met een groep druk bellende medewerkers (de zogenaamde handelaren) onbetrouwbare financiële producten tracht te verkopen. Doordat de potenti ële klanten de telefoongesprekken van de andere medewerkers op de achtergrond kunnen horen, wordt de indruk gewekt dat er een succesvol en betrouwbaar bedrijf actief is. De boiler room organisaties spiegelen de potenti ële klanten zeer hoge rendementen voor waarmee ze de klant over de streep trekken. De intentie is de consument te bewegen deel te nemen aan een financieel product om daarmee zichzelf te verrijken. Voor een meer uitgebreide beschrijving van boiler rooms wordt verwezen naar hoofdstuk 2. Bij boiler rooms is sprake van een vorm van fraude die ook wel als ‘high yield’-fraude bekend staat. Deze ‘high yield’ -fraude is te omschrijven als: het op bedrieglijke wijze bij anderen opwekken van onjuiste voorstellingen voor, tijdens en na het aanbieden van financiële producten. Dit gebeurt door middel van verkeerde mededelingen, verzwijgingen, manipulaties of kunstgrepen, waarbij de aanbieder de consument hoge rendementen in het vooruitzicht stelt. Het aanbieden van deze onbetrouwbare hoogrenderende financiële producten geschiedt niet alleen door boiler rooms maar ook door allerlei andere malafide aanbieders, die gebruik maken van verschillende distributiekanalen.


6

Inleiding

Er wordt nadrukkelijk opgemerkt dat er ook bonafide financiële producten van bonafide aanbieders zijn waarin de naam ‘high yield’ voorkomt.

1.2.

Inbreng in het informatieoverleg

Mede naar aanleiding van de strafrechtelijke onderzoeken is op initiatief van het Openbaar Ministerie (OM) en de FIOD -ECD het onderwerp ‘boiler rooms’ ingebracht in het FEC -informatieoverleg van 23 september 2002 . Besloten is toen om een werkgroep ‘ Boiler rooms’ in te stellen onder voorzitterschap van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Op advies van de werkgroep heeft het FEC-informatieoverleg, op 27 januari 2003, besloten tot een verbreding van de onderzoeksopdracht. Geconstateerd werd dat het niet alleen gaat over de werkwijze van boiler rooms maar evenzeer om de aangeboden malafide financiële producten met een voorgespiegeld of gesuggereerd (bijzonder) hoog rendement. Met de verbreding wilde de werkgroep komen tot een beschrijving van deze producten om daarmee het herkennen en detecteren van dergelijke aanbiedingen en aanbieders te vergemakkelijken.

1.3.

Opdracht

De opdracht voor de werkgroep luidde om, onder meer aan de hand van nationale en internationale casuïstiek, de profielen van malafide aanbieders (in het bijzonder boiler rooms) en de door hen aangeboden onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten of mogelijke andere constructies te beschrijven. Tevens luidde de opdracht een overzicht te maken van het wettelijke kader van de toezicht-, controle- en opsporingstaken ten aanzien van deze aanbieders en producten. De werkgroep heeft opdracht gekregen te inventariseren welke risico’s zich hierbij voordoen en de wijze te beschrijven waarop de taakstelling van de betrokken insta nties ten aanzien van het onderwerp in de praktijk wordt uitgevoerd. Tevens is opdracht gegeven om een werkwijze te ontwikkelen waarmee de handhaving in Nederland op dit onderwerp kan worden versterkt.


7

Inleiding

1.4.

De rol van de FEC-participanten in de w erkgroep

In de werkgroep hebben de volgende FEC -participanten deelgenomen: § §

Autoriteit Financiële Markten (AFM); De Nederlandsche Bank (DNB);

§

Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst - Economische

§

Controledienst (FIOD -ECD); Openbaar Ministerie (OM);

§

Politie Amsterdam -Amstelland.

De Belastingdienst heeft een bijdrage aan de werkgroep geleverd door een geanonimiseerde casus in te brengen. De FEC-participanten hebben ten aanzien van dit onderwerp elk hun eigen taakstelling. Er zijn drie taakvelden te onders cheiden: 1.

De toezichttaak die door de AFM en DNB wordt uitgevoerd. Deze taak ligt besloten in de financiële toezichtwetten.

2.

De opsporingstaak waar FIOD -ECD en de politie mee zijn belast. Deze taak wordt primair beheerst door de Wet op de Economische delicten (WED), waarin een aantal overtredingen van de financiële toezichtwetten strafbaar wordt gesteld, en door de wetboeken van Strafrecht en Strafvordering. Daarnaast speelt specifiek voor de FIOD-ECD de strafrechtelijke handhaving van de fiscale wetgeving

3.

nog een rol. Het OM is verantwoordelijk voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, oftewel opsporing en vervolging van strafbare feiten. Om de opsporingstaak goed te kunnen uitoefenen, is het OM belast met het gezag over de opsporingsactiviteite n van de politie en van de bijzondere opsporingsdiensten, waaronder de FIOD-ECD.

1.5.

Indeling rapportage

In hoofdstuk 2 worden boiler rooms en andere aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten beschreven. Ook wordt een schets gegeven van enkele distributiekanalen en worden


8

Inleiding

indicatoren genoemd waaraan men malafide aanbieders en onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten zou kunnen herkennen. Hoofdstuk 3 beschrijft het wettelijke kader van de toezicht-, controle en opsporingstaken ten aanzien van het aanbieden van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten en boiler rooms. Hoofdstuk 4 behandelt de integriteitsrisico’s die – rekening houdend met het wettelijke kader – bij onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten en boiler rooms worden onderkend. In hoofdstuk 5 komt de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving aan de orde. Hoofdstuk 6, ten slotte, bevat de conclusies en (voorgenomen) acties. De rapportage wordt afgesloten met enkele bijlagen.


Boiler rooms, malafide aanbieders en producten

9

2.


2.1.

Inleiding

Dit hoofdstuk gaat in op de werkwijze van boiler rooms en andere aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten, en geeft een korte beschrijving van de onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten die in de markt worden aangeboden . Het hoofdstuk is als volgt opgebouwd: In paragraaf 2.2. wordt een beschrijving gegeven van de werkwijze van een boiler room. In paragraaf 2.3. wordt een schets gegeven van andere aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ producten. In paragraaf 2.4. wordt een beschrijving gegeven van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten en de fraude die hiermee gepleegd kan worden. In paragraaf 2.5. komen d e distributiekanalen die door aanbieders van bovengenoemde producten worden gebruikt aan de orde. In paragraaf 2.6. zijn s chattingen over de omvang van de fraude met onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten opgenomen. In paragraaf 2.7. zijn indicatoren beschreven waaraan men de onbetrouwbaarheid van een aanbieder of een product kan herkennen.

2.2.

Boiler rooms

Hierna volgt een korte schets van de werkwijze van een boiler room. Daarin wordt aangegeven hoe een boiler room is georganiseerd en hoe klanten worden benaderd. In bijlage A is een uitgebreide schets opgenomen van de werkwijze van een boiler room organisatie, zoals die in een onderzoek naar voren kwam. 2.2.1.

De organisatie van een boiler room

Een boiler room organisatie bestaat meestal uit meerdere onderdelen, of doet voorkomen uit meerdere onderdelen te bestaan.


10


Effectenbemiddelaar (“Broker”) Een boiler room organisatie presenteert zichzelf als een effectenbemiddelaar (in het Engels “broker”). Bij ‘normale’ beleggingstransacties zorgt een broker voor de uiteindelijke totstandkoming van de beleggingstransacties; de brokers functie is daarom altijd een onderdeel van de boiler room organisatie. Belkantoor Voor het verkrijgen van ‘opdrachten’ moeten (potenti ële) beleggers gevonden worden. Hiervoor heeft de organisatie een telemarketing - of belkantoor (de feitelijke ‘boiler room’). Dit onderdeel benadert potentiële cliënten en probeert hen te interesseren voor de financiële producten. Servicekantoor Binnen boiler room organisaties is soms ook nog sprake van een 'ser vicekantoor'. Di t opereert dan tussen de cliënt en de broker. De activiteiten van het servicekantoor zijn vergelijkbaar met die van een orderremisier. Het servicekantoor kan een rol spelen bij het verkrijgen van orders en eventueel halen medewerkers van he t servicekantoor ook het te beleggen geld contant bij de cliënten op. Structuur van de boiler room Uit onderzoeken is naar voren gekomen dat boiler room organisaties vaak in piramidevorm zijn opgebouwd, waarbij elke laag zijn eigen taak en informatiepositie heeft. Medewerkers van bijvoorbeeld de belkantoren konden in het algemeen geen belangrijke informatie verschaffen over boven hen gelegen lagen. Uit de onderzoeken kwam ook naar voren dat de organisatieonderdelen van een boiler room vaak zijn verspreid o ver meerdere landen. Voorts kunnen in Nederland gevestigde boiler rooms ook uitsluitend het buitenland als werkterrein hebben. Buitenlandse boiler rooms kunnen specifiek gericht zijn op Nederland. De uitbreiding van het werkterrein van boiler room organisaties naar het buitenland lijkt overigens een gevolg van eerder optreden door de Nederlandse opsporingsautoriteiten. In eerdere opsporingszaken waren de boiler rooms nationaal van structuur. Lering trekkend uit de opsporingsactiviteiten zijn de betrokken aanbieders naar het



11

buitenland uitgeweken om van daaruit de Nederlandse markt te ‘bewerken’. Boiler rooms richten zich vooral op het aanbieden van : §

futures ;

§ §

beursgenoteerde goedkope aandelen (penny-stocks); aandelen waarvan men stelt dat die snel aan de beurs zullen worden genoteerd ;

§

het aanbieden van nep -aandelen (van niet bestaande bedrijven).

Als voorbeeld van de trucs die worden toegepast dient het volgende: In enkele onderzochte zaken werden goederentermijnhandel- en valutahandel-producten aangeboden. Vaak acteerde de broker als tegenpartij van deze contracten. Op deze wijze kon de broker het moment van sluiten van een positie beïnvloeden, waardoor de resultaten tevens beïnvloed konden worden. Hierdoor kon een verantwoording worden gegeven voor het fe it dat beleggers hun geld kwijt waren. De belegger wist niet dat de broker onderdeel uitmaakte van de boiler room organisatie en dacht slechts dat het verlies te wijten was aan pech. 2.2.2.

Klantcontacten

De boiler room organisatie komt aan zijn klanten via het telefoonboek of door het kopen van adressenbestanden. Het komt ook voor dat boiler rooms beschikken over oude bestanden met potentiële cliënten die opnieuw worden gebruikt. De contacten gaan nagenoeg altijd via telefoon, post en e -mail, zodat de werkelijke vestigingslocatie van het kantoor voor de (te duperen) belegger niet te traceren is. Adressen vermeld op briefpapier blijken vaak vals. Pas op het moment dat de cliënt per telefoon en post geen contact meer kan krijgen met de aanbieder realiseert hij zich dat hij is opgelicht.


12


2.2.3.

Levensduur boiler room organisatie

Uit zowel binnenlandse onderzoeken als een buitenlands onderzoek 1 blijkt dat de levensduur van boiler rooms over het algemeen beperkt is, vaak korter dan één jaar. De boiler room organisatie stopt haar activiteiten onder de dan gebruikte naam als ontevreden cliënten zich gaan roeren. De vrij lage overheadkosten van deze organisaties – die naast de personeelskosten voornamelijk bestaan uit (lage) huisvestingskosten (doorgaans huur) en eenvoudig mee te verhuizen kantoorinventaris (m.n. bureaus, computers en telefooncentrales) – en de aard van de dienstverlening die de boiler room organisatie in staat stelt om locatie -onafhankelijk te opereren, maakt dat deze organisaties op ieder willekeurig moment (geruisloos) kunnen verdwijnen en elders weer onder een andere naam kunnen opduiken. Veel kosten worden daarnaast ontweken door schulden gewoon niet te betalen of door rekeningen op naam van niet betrokken derden te zetten. Om hun werkelijke omvang, doel en locatie te verbloemen maken de organisaties vaak gebruik van moeilijk te vinden kantoren. Ook kan eenvoudig naar een ander land worden uitgeweken. Boiler rooms die hun activiteiten (lijken te) hebben gestopt, gaan vaak op een andere locatie, en onder een nieuwe naam, gewoon verder. Ook blijkt uit onderzoek dat mensen die eerst uitvoerend binnen boiler room organisaties werkzaam waren, met de opgedane kennis (en medeneming van het cliëntenbestand) zelf eigen nieuwe boiler room organisaties oprichten.

2.3.

Andere aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ producten

Naast boiler room organisaties opereert een gemêleerde groep van andere aanbieders op de markt van onbetrouwbare ‘high yield’ producten. Het gaat daarbij om het a anbieden van malafide financiële ........................ 1

Onderzoeken die verricht zijn door de FIOD-ECD (taakveld financieeleconomisch) en een onderzoek verricht naar het fenomeen cold calling door “The Australian Securities & Investments Commission (ASIC)”. De resultaten van dit laatste onderzoek zijn vastgelegd in het rapport “Hooks, Line & Sinker: Who takes the bait in cold calling scams?, June 2002”



13

producten met een voorgespiegeld of gesuggereerd (bijzonder) hoog rendement, waaronder bijvoorbeeld het aanbieden van projecten in onroerende zaken, teakfondsen, wijn en leningsconstructies e.d. Overeenkomst tussen al deze aanbiedingen is dat men het toezicht ontloopt of dat gesteld wordt dat men buiten de reikwijdte van de financiële toezichtwetten valt, omdat sprake is van individueel eigendom of een vrijstelling. Omdat de aanbieder noch de aanbieding onder toezicht vallen van de financiële toezichthouders , en opsporingsdiensten pas in actie komen als er aangifte van oplichting is gedaan, hebben deze aanbieders ruim de tijd om hun malafide praktijken te continueren.

2.4.

Beschrijving onbetrouwbare ‘high yield’ fin anciële producten

Onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten kunnen worden gekarakteriseerd als producten waarbij de consument hoge rendementen in het vooruitzicht worden gesteld in samenhang met een voorgespiegeld beperkt risico ( vaak zelfs voorgespiegeld als risicovrij door het suggereren van zekerheden en garanties). In principe geldt dat ieder denkbaar product als ‘high yield’ financieel product kan worden aangeboden. Vaak gaat het om beleggingstransacties in effecten en transacties in andere producten als ‘groene’ beleggingen en onroerende zaken. Enkele aangetroffen producten zijn: §

aandelen van niet beursgenoteerde ondernemingen (het kan daarbij gaan om zowel het aanbieden van bestaande aandelen als

§

het aanbieden van aandelen bij emissie); financiële instrumenten (opties, warrants, futures, etc.);

§

goederen(termijn)handel (wijntermijncontracten, graanhandel,

§

etc.); beleggingen in onroerende zaken;

§

valutabeleggingen;


14


§

‘groene’ beleggingen 2.

De aangeboden producten kunnen vervolgens in twee categorieën worden ingedeeld: a)

Financiële producten die in het geheel niet bestaan. Bij deze producten doet de malafide aanbieder voorkomen alsof er belegd wordt in bestaande financiële producten .

b)

Financiële producten die wel bestaan, maar waarvan: § §

de (feitelijke) risico’s veel hoger zijn dan voorgespiegeld; het vermelde rendement niet, of slechts in een extreem scenario, kan worden behaald;

§

de combinatie van risico en rendement gunstiger wordt voorgesteld dan voor soortgelijke financiële producten;

§

de waarde van het financiële product anders is dan waarvoor

§

het wordt verkocht; door trucs bij de handel in de producten (bijv. koersmanipulatie) het voorgespiegelde rendement niet wordt gehaald. De aanbieder gaat er vandoor met het geld dat eigenlijk aan de belegger had moeten toekomen.

Bij deze onbetrouwbare ‘high yield’ aanbiedingen is veelal onduidelijk waarop de hoge rendementen zijn gebaseerd. Vaak gaat het om een in de toekomst te behalen hogere waarde van het onderliggende product, waarvan het echter ongewis is waarom die hogere waarde tot stand zou moeten komen, of deze wordt gebaseerd op een to ekomstige onzekere gebeurtenis. Bij het aanbieden van en bemiddelen in al deze producten ontbreekt toezicht door de toezichthouders waardoor er o.a. geen sprake is van toezicht op betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders noch op de bedrijfsvoering , met alle risico’s van dien . Het aanbieden beperkt zich niet tot Nederlandse financiële producten. De producten die boiler room organisaties aanbieden hebben meestal ........................ 2

Zie in dit verband ook het rapport ‘Niet geregistreerde groene instellingen’ (NGGI’s) van het FEC, november 2001.



15

betrekking op buitenlandse ondernemingen, omdat dan moeilijker te achterhalen is om wat voor bedrijf, als het al bestaat, het gaat. Onroerende zaken die als belegging worden aangeboden kunnen ook buiten Nederland zijn gelegen. Financiële producten met voorgespiegelde hoge rendementen worden onder diverse namen aangeboden. Een internationaal veel gebruikte naam voor deze financiële producten is ‘High Yield Investment Programs’3. Er wordt nadrukkelijk opgemerkt dat er ook bonafide financiële producten van bonafide aanbieders zijn waarin de naam ‘high yield’ voorkomt. Uit casuïstiek blijkt overigens dat niet alleen beleggers/consumenten worden benadeeld. In een casus is naar voren gekomen dat een boiler room organisatie die was ingehuurd om de aandelen te verkopen voor een bedrijf d a t financiering wilde verkrijgen door uitgifte van aandelen, zich meer dan de helft van de geldstroom met betrekking tot de verkochte aandelen heeft toegeëigend in plaats van deze af te dragen aan het bedrijf dat de aandelen had uitg egeven.

2.5.

Distributiekanalen financiële producten

De aanbieder van de onbetrouwbare financiële producten maakt gebruik van diverse distributiekanalen om deze bij potentiële cliënten te introduceren. Onderstaand worden enkele distributiekanalen besproken.

........................ 3

In de internationale literatuur en op de diverse internationale websites komt een veelheid aan namen voor. Hier wordt een niet limitatieve opsomming gegeven: Bank Debenture Trading Program, Bank Debenture Roll Program, Seasoned Bank Debentures, Collateral First Debentures, Fresh Cut Bank Debentures, Renting or Leasing of Treasury Securities, Blocking of Assigned Treasury Securities, “Limited Edition” Treasury Securities, U.S. Dollar Bonds, Federal Notes, De-Facto Treasury Securities, High-Yield Trading Pr ograms, High-Yield Promissory Notes, High-Yield Bank Notes, Guaranteed Bank Notes, Intermediate Bank Notes, Medium-term Bank Notes.


16


2.5.1.

Cold calling

Cold calling, het verkopen via agressieve ongevraagde telefonische colportage, is een belangrijk kenmerk van boiler rooms. Dat neemt niet weg dat ook andere aanbieders dan boiler rooms telefonische ongevraagd potenti ële cliënten benaderen voor het verkopen van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten. 2.5.2.

Multi-Level-Marketing

Multi-Level-Marketing, ook wel Netwerk -Marketing genoemd, is een Amerikaans concept en behelst het verkopen van producten via informele kanalen. In dit verkoopsysteem wordt gebruik gemaakt van personen die naast hun hoofdbetrekking, als bijverdienste via hun eigen afzetkanalen en via door hen aangezochte wederverkopers een product aan de man proberen te brengen. Bij deze verkoopwijze worden de verkopers op twee manieren beloond. Een verkoper kan een beloning ontvangen voor de producten die hij/zij zelf heeft verkocht of via de verkopen van een persoon die hij/zij zelf als verkoper heeft aangetrokken. De verkoper vormt zo zijn eigen piramidestructuur. Multi-Level-Marketing op zich is niet nieuw, maar dit systeem wordt sinds een aantal jaren ook gebruikt voor de verkoop van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten. 2.5.3.

Financiële tussenpersonen

Financiële tussenpersonen, zoals assurantiebemiddelaars, kredietbemiddelaars en bemiddelaars in effecten en andere financiële producten, worden door aanbieders van onbetrouwbare ’high yield’ financiële producten aangeschreven of op andere wijze benaderd met het voorstel om te gen hoge commissies deze financiële producten aan te bieden. De financiële tussenpersonen zijn vaak goed op de hoogte van de financiële situatie van hun cliënten en beschikken zo over een arsenaal van potentiële beleggers. Omdat de financiële tussenpersoon bij de potentiële cliënt bekend is, is de cliënt ook sneller geneigd hieraan vertrouwen te ontlenen, dan wanneer het om een onbekende gaat.



2.5.4.

17

Internet

Via internet worden ook onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten aangeboden aan pote ntiële beleggers. Daarnaast ondersteunen aanbieders van financiële producten hun activiteiten door promotie via websites. De websites bieden vaak dezelfde informatie als de brochures die worden verstrekt. 2.5.5.

Dag-, week- en maandbladen

Allerlei soorten onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten worden aangeboden via advertenties in diverse dag -, week - en maandbladen. In grote advertenties worden de mogelijkheden van het product vaak uitgebreid beschreven. In de advertenties worden ook de naam, het (post-)adres en het telefoonnummer opgenomen van de onderneming die het financiële product aanbiedt. Het gaat hierbij vaak om het aanbieden van onbetrouwbare ‘high yield’ producten die door de constructie waarin ze worden aangeboden buiten de reikwijdte van toezichthouders vallen. Daardoor kan er openlijk voor deze producten worden geadverteerd. Kenmerkend voor de aanbiedingen in de kleine advertenties is dat er vaak alleen een telefoonnummer, een faxnummer of een e -mailadres wordt vermeld. In deze g evallen betreft het vaak het aanbieden van onbetrouwbare ‘high yield’ producten die onder toezicht behoren te staan, maar waarvan de malafide aanbieder zich aan dit toezicht onttrekt. 2.5.6.

Direct mailing

Bij direct mailing worden potenti ële cliënten rechtstreeks per post benaderd om op die manier interesse te wekken voor een financieel product. Vaak wordt de cliënt een fraaie brochure en een inschrijvingsformulier toegezonden. Voor aanvullende informatie wordt naar een website verwezen. 2.5.7.

Beurzen

Een laatste distributiekanaal dat genoemd kan worden is beurzen. Periodiek worden er in Nederland allerhande beurzen georganiseerd


18


waar producten en diensten aan de man worden gebracht. Dit kunnen allerlei financiële producten zijn , dus ook producten die de kenmerken hebben van ‘high yield’ financiële producten.

2.6.

Omvang fraude met onbetrouwbare ‘high yield’ financië le producten

2.6.1.

Omvang fraude door boiler room organisaties

Er zijn geen betrouwbare cijfers over de omva ng van de markt voor onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten en de omvang van de fraude hierin door boiler room organisaties. Wel hebben enkele participanten schattingen gemaakt over de omvang van de fraude door boiler room organisaties voor een vijftal onderzoeken da t in de jaren 2000 tot en met 2003 onder hun aandacht is gekomen. FEC-participant

Casus

......................... FIOD- ECD FIOD- ECD FIOD- ECD AFM Politie

.................. A B C D Bijlage A

Omvang benadeling beleggers ................... EUR 22.700.000 EUR 46.225.000 EUR 10.000.000 EUR 34.000.000 USD 45.000.000

Deze cijfers zijn waarschijnlijk het topje van de ijsberg. 2.6.2.

Omvang fraude met onbetrouwbare ‘high yield’ financië le producten

Er zijn enkele tientallen kleinere zaken bekend waarbij onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten worden aangeboden. Vermoed wordt dat er honderden aanbieders actief zijn. Een voorzichtige schatting is dat de fraude met onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten in de jaren 2000 tot en met 2003 enkele honderden miljoenen euro’s heeft bedragen. De omvang van de fraude met onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten is echter heel moeilijk te kwantificeren. Enerzijds komt dit omdat de malafide aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten buiten iedere vorm van toezicht trachten te



19

blijven. De aard van de activiteiten brengt ook met zich dat er geen duidelijke statistische informatie beschikbaar is. Anderzijds doen beleggers vaak geen aangifte. Dat kan zijn omdat zij vaak niet geloven dat zij zijn opgelicht. Ook zijn er beleggers die met voor de Belastingdienst verborgen gebleven tegoeden (zwart geld) hebben belegd en die daarom geen aangifte willen/durven doen. Daarnaast zijn er beleggers die zich schamen voor hun eigen domheid en om die reden geen aangifte doen. Voorts worden Nederlandse beleggers door buitenlandse boiler room organisaties benadeeld en worden buitenlandse beleggers door in Nederland gevestigde boiler room organisaties benadeeld. Ook dit internationale aspect bemoeilijkt het kwantificeren van de fraude. Ten slotte moet worden opgemerkt dat de betreffende FECparticipanten meldingen, onderzoeken e.d. niet systematisch registreren onder het trefwoord ‘boiler room’, ‘high yield’ of iets dergelijks. Het is derhalve moeilijk om de eigen systemen te raadplegen over de omvang van onderzoeken die betrekking hebben gehad op dit soort zaken.

2.7.

Indicatoren onbetrouwbaarheid

Uit analyse van de nationale en internationale casuïstiek blijkt dat indicatoren kunnen worden benoemd die duiden op onbetrouwbare aanbieders en/of op onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten. Een overzicht van deze indicatoren is hierna opgenomen. Hierbij is een onderscheid gemaakt in indicatoren van malafide aanbieders en indicatoren van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten. Tevens is onderscheid gemaakt in indicatoren vóór en na het ‘instapmoment’ van de belegger. Voor de belegger zijn bij dit laatste onderscheid beide indicatoren van belang. De eers te als signalen om niet in een onbetrouwbaar ‘high yield’ financieel product te stappen, de tweede om zich te realiseren dat hij waarschijnlijk is opgelicht. Voor toezichthouders en opsporingsdiensten kunnen de indicatoren van belang zijn voor het onderkennen van een malafide aanbieder en/of een onbetrouwbaar ‘high yield’ financieel product in samenhang met een onderzoek dat zij hiernaar kunnen doen.


20


2.7.1.

Indicatoren malafide aanbieder

Onderstaande indicatoren kunnen zelfstandig of in combinatie l eiden tot een vermoeden of een aanwijzing dat er sprake is van een malafide aanbieder. Indicatoren bij het aanbieden: §

Het toepassen van agressieve verkoopmethoden. Het ongevraagd direct benaderen van potentiële cliënten. Dit kan telefonisch (cold calling), per e -mail (spamming) of op een andere wijze.

§

De aanbieder presenteert zich als nieuwkomer op de Nederlandse markt.

§

Suggereren van toezicht: De aanbieder geeft aan geregistreerd te zijn, onder toezicht te staan van een toezichthouder of een vergunning te hebben, maar in werkelijkheid ontbreekt een inschrijving bij een toezichthouder of is de vergunning afgegeven voor andere doeleinden. Ook suggereert de aanbieder toezicht door te melden dat een prospectus is gedeponeerd.

§

De aanbieders gebruiken voor hun organisaties namen die klinken als, of lijken op namen van bekende grote, goed bekend staande of vertrouwenwekkende organisaties.

§

De aanbieders maken gebruik van dure brochures en documenten die lijken op prospectussen, waarbij ingewikkeld jargon wordt gebruikt en die professionaliteit, legaliteit en legitiem handelen naar de cliënt toe moeten uitstralen.

§

De aanbieders adviseren de cliënt om hun bedrijf, evenals het aangeboden financiële product, te onderzoeken. Hierbij wordt verwezen naar fraaie websites.

§

De aanbieders bieden de cliënten tijd om na te denken over het investeringsaanbod alvorens zij weer contact opnemen, waarmee een bonafide indruk wordt gewekt.

§

De aanbieders geven (impliciet of expliciet) aan geïnteresseerd te zijn in een duurzame relatie met de cliënt.

§

De aanbieders verbinden door, of wenden dit voor, naar hoger in de organisatie werkzame senior medewerkers om de cliënt de indruk te geven belangrijk te zijn. De senior medewerkers doorlopen vervolgens het verdere verkooptraject.



§

21

De aanbieders stellen lokale referenties beschikbaar die de rechtmatigheid van hun handelen of het succes van het financiële product kunnen bevestigen.

§

De aanbieders beweren contacten te hebben met bekende lokale en/of internationale bedrijven (accountants, advocaten, belastingadviseurs).

§

De aanbieders vragen de cliënten om een bankverklaring, waarin wordt aangegeven dat er voldoende middelen op de rekening beschikbaar zijn, dat deze “clean, and of non -criminal origin” zijn en

§

dat er geen hypothecaire verplichtingen tegenover staan. De aanbieders maken gebruik van professioneel ogend briefpapier. Hierop staan echte adressen en bedrijfsgegevens vermeld. Deze adressen/bedrijfsgegevens zijn niet van hen. Ook komt het voor dat valse adressen gebruikt worden.

§

Voor de sceptische cliënt wordt begrip getoond. De cliënt wordt daarom verzekerd dat diverse veiligheidsmaatregelen zijn getroffen om het financiële product te beschermen tegen verliezen. Enkele voorbeelden hiervan zijn: -

De toezegging dat er een schriftelijke overeenkomst beschikbaar zal worden gesteld.

-

De ingelegde gelden zullen gedurende de transactie op de rekening van de investeerder blijven, waarbij alleen de investeerder de beschikking heeft over deze gelden.

-

De transacties zullen worden afgehandeld door ‘de bekende

-

top’ van hoog aangeschreven banken. Beweerd wordt dat het financiële product al geruime tijd succesvol wordt aangeboden, maar dat vanwege de geheimhoudingsovereenkomst geen referenties kunnen worden gegeven. Het kennen van ‘insiders’ en het onderhouden van een sterke band van de aanbieder met de cliën t is de sleutel tot

§

succes. Het maken van een afspraak op kantoor is niet mogelijk.

Indicatoren na investering: §

De intensiteit van de contacten van de aanbieder met de belegger neemt af.

§

De aanbieder is moeilijk bereikbaar.

§

Het maken van een afspraak op kantoor is niet mogelijk.


22


§

De aanbieder is niet meer bereikbaar op het bekende adres of via het bekende telefoonnummer.

§

Afspraken en termijnen worden overschreden dan wel worden

§

omzeild met een lucratiever aanbod. Benadeelde beleggers worden opnieuw benaderd door mensen van een andere organisatie of door iemand die zegt van een gerenommeerd bedrijf te zijn. Deze deelt de belegger mede dat er een koper is voor zijn financieel product. Deze koper wil zelfs meer betalen dan de belegger er zelf voor heeft betaald. De inmiddels wantrouwende belegger vraagt doorgaans om een bankgarantie. Dat wordt gehonoreerd, maar vervolgens eist de koper ook een garantstelling van de (gedupeerde) belegger op een bankrekening. Zodra die w ordt gestort, verdwijnt het geld.

2.7.2.

Indicatoren onbetrouwbaar ‘high yield’ financieel product

Onderstaande indicatoren kunnen zelfstandig of in combinatie leiden tot een vermoeden of een aanwijzing dat er sprake is van een onbetrouwbaar ‘high yield’ financieel product. Het gaat er hierbij om dat het product niet bestaat of het is ‘ te mooi om waar te zijn’ . Indicatoren bij het aanbieden: § Extreem hoge rendementen (variërend van enkele procenten per week oplopend tot tientallen/honderden procenten per jaar) ten §

opzichte van reguliere financiële producten. De indruk wordt gewekt dat sprake is van een risicovrij (of met een heel beperkt risico) financieel product door het vermelden van zekerheden en garanties. Ten aanzien van de inleg wordt bijvoorbeeld aangegeven dat gebruik wordt gemaakt van een zekergestelde “escrow rekening” bij een “prime bank”, een advocaat of een notaris. Ook kan worden geschermd met een bankgarantie afgegeven door een grote, solide eersteklas bank.

§

Het product is erg complex. Door de indruk te wekken dat verschillende onderdelen van het totale financiële product met elkaar in verband staan en onderling voor dekking zorgen ontstaat een complexe structuur. De malafide aanbieder doet hiermee

§

voorkomen dat het risico daardoor beper kt is. De historische ontwikkeling van de waarde van het product is niet of moeilijk objectief te volgen.



23

§

De verstrekte informatie over het product is niet of moeilijk verifieerbaar.

§

Gebruik van namen voor financiële producten die klinken als, of

§

lijken op namen van bestaande financiële producten. Beleggingen in het buitenland.

§

Introductie van een product als ‘gat in de markt’.

§

Er wordt geëist dat het in te leggen geld “good, clean, clear and of non-criminal origin” is.

§

Bij een leningsconstructie is een aanbetaling noodzakelijk.

§

Exclusiviteit wordt voorgewend: het gaat om een lucratief financieel product dat is voorbehouden aan een selecte groep topinvesteerders, maar waarbij nu een unieke mogelijkheid bestaat voor de benaderde belegger om aan dit financiële product deel te nemen.

§

De indruk wordt gewekt dat het product wordt verhandeld op een wereldwijd geheim netwerk van banken. Het verhaal daarbij is dat een of andere vorm van geheimhouding wordt gevraagd, om te voorkomen dat de hoge rendementen uit de mark t verdwijnen als te veel mensen op de hoogte zijn van de hoge rendementen die op deze geheime markt zijn te behalen. Referenties kunnen dan ook niet worden gegeven of de referenties zijn mensen die tot de eigen

§

organisatie behoren, zonder dat de cliënt dit weet. Er wordt (zoals na onderzoek door de potenti ële belegger zal blijken) ten onrechte aangegeven dat een prospectus is

§

gedeponeerd. Er wordt melding gemaakt van het feit dat grote bekende financiële overheidsinstanties en internationale organisaties, zoals de Federal Reserve System (FED), de Securities and Exchange Commission (SEC), de Wereldbank, het Internationale Monetaire Fonds (IMF) en de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) de financiële instrumenten gebruiken om de internationale financiële markt te beheersen of er wordt aangegeven dat de financiële instrumenten


24


zouden zijn uitgegeven dan wel zijn goedgekeurd door deze organisaties, terwijl dit niet het geval is. 4 Indicatoren na investering: § §

De waarde van het product is niet of moeilijk objectief te volgen. Aanvullende informatie over het product is niet of moeilijk verifieerbaar.

§

Er vinden, in tegenstelling tot de gemaakte afspraken, geen (tussentijdse) uitbetalingen plaats van (een deel van) het geïnvesteerde bedrag of van de behaalde rendem enten.

§

Tussentijdse rendementen worden bijgeschreven op het tegoed, waarbij de rendementen niet objectief te volgen zijn.

§

De inhoud of opzet van het financiële product verandert geleidelijk, afhankelijk van de vragen of bedenkingen die de potentiële cliënt heeft.

§

Er vinden wijzigingen van contractuele bepalingen in het bestaand

§

product plaats. Er wordt een nieuw of gewijzigd aanbod gedaan, bijvoorbeeld om het oplopende verlies voor de belegger te beperken of om het “gerealiseerde” rendement te herbeleggen.

De in bovenstaande paragrafen vermelde indicatoren zouden, zeker in combinatie met elkaar, een belegger moeten waarschuwen. Gegarandeerde superrendementen bestaan niet. Allerlei zekerheden waarmee geschermd wordt, zeggen niets over het risico. Het geheime netwerk van banken bestaat niet. Als er referenties worden genoemd, dan zijn dit namen van cliënten die eerder zaken met de boiler room organisatie hebben gedaan en die ‘waarschijnlijk’ rendementen hebben behaald (vaak zijn dit de allereerste cliënten). Ook worden namen doorgegeven van ‘virtuele’ organisaties waarbij de indruk wordt gewekt dat gebeld wordt met lokale bedrijven, terwijl de gesprekken worden doorverbonden naar mensen uit hun eigen organisatie zonder dat de potentiële cliënten dit merken. De vermeende contacten blijken ........................ 4

Al deze organisaties waarschuwen op hun internetsites voor het fenomeen High Yield Investment Programs of "prime bank" fraude, waarbij bedrijven ten onrechte aangeven dat met deze organisatie zaken worden gedaan. Deze organisaties doen tevens een beroep op een ieder om informatie te verstrekken over personen die deze programma's aanbieden.



25

– als er al contacten zijn geweest – vaak niets te maken te hebben met het aangeboden financiële product. De gewenste bankverklaring heeft in bancaire kringen geen toegevoegde waarde. Uitspraken dat prospectussen van niet beursgenoteerde aandelen zijn goedgekeurd kunnen in Nederland niet worden gedaan, daar geen materiële beoordeling van de inhoud plaatsvindt. Niet door de accountant en niet door de toezichthouder.


26



Wettelijk kader

3.

Wettelijk kader

3.1.

Inleiding

27

In dit hoofdstuk komt de relevante weten regelgeving ten aanzien van het aanbieden van financiële producten aan de orde. Eerst wordt de financiële toezichtwetgeving behandeld. Daarbij wordt kort ingegaan op het voorstel voor de nieuwe Wet financiële dienstverlening en op de Wet op de Economische delicten. Vervolgens komt de fiscale wetgeving ter sprake. Tenslotte wordt kort ingegaan op het Wetboek van Strafrecht.

3.2.

Financiële toezichtwetten

3.2.1.

Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995)

In deze paragraaf komt de regelgeving met betrekking tot effecten uitgevende instellingen en effecteninstellingen aan de orde. Uitgifte van effecten Op grond van artikel 1 onder a Wte 1995, wordt – voor zover niet anders is bepaald – onder effecten het volgende verstaan: §

aandelenbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen,

§

optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren; rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten;

§

certificaten van waarden als hiervoor bedoeld;

§

recepissen van waarden als hiervoor bedoeld.

Op grond van artikel 3 Wte 1995 is het verboden om in of vanuit Nederland, buiten besloten kring, bij uitgifte effecten aan te bieden dan


28

Wettelijk kader

wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen. Het verbod van artikel 3 Wte 1995 is niet van toepassing indien: §

de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot d e notering aan een erkende effectenbeurs of aannemelijk is dat zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten;

§

ter zake van de aanbieding een prospectus verkrijgbaar wordt

§

gesteld; ter zake van een aanbieding die in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van

§

bestuur te stellen regels; of de aan te bieden effecten rechten van deelneming betreffen in een beleggingsinstelling die is ingeschreven in het register, zoals bedoeld in artikel 18 Wtb.

Het prospectus moet voorafgaande aan de aanbieding bij de AFM worden gedeponeerd. Als er een prospectus is gedeponeerd betekent dit dat een accountant heeft getoetst of de informatie die wettelijk minimaal is vereist ook is opgenomen. De accountant toetst niet of deze informatie adequaat is, alleen of de wettelijk voorgeschreven gegevens ook daadwerkelijk in het prospectus worden besproken. De AFM toetst slechts of door de accountant een verklaring is afgegeven dat alle wettelijk vereiste gegevens zijn opgenomen. Rond 2005 zal overigens wel nieuwe regelgeving ter zake worden ingevoerd, waarbij prospectussen wel getoetst gaan worden door de AFM. Op grond van artikel 4 Wte kan de minister van Financiën vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van het verbod gesteld in ar tikel 3 Wte. De bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing is overgedragen aan de AFM. Aan een vrijstelling en aan een ontheffing kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effe ctenmarkten of de positie van de beleggers op die markten. In bijlage B zijn de ontheffingsartikelen opgenomen.


Wettelijk kader

29

Artikel 5 Wte verplicht instellingen te wier laste in of vanuit Nederland buiten een besloten kring effecten zijn uitgegeven, zonder dat daarto e effecten behoren die zijn toegelaten tot de notering aan een erkende effectenbeurs, omtrent hun bedrijf informatie algemeen verkrijgbaar stellen, voor zover deze verplichting niet reeds voortvloeit uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Deze informatie a lsmede de wijze van verkrijgbaarstelling ervan dienen te voldoen aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels en heeft betrekking op periodieke verslaggeving inzake de financiële positie van de uitgevende instelling alsmede op feiten omtrent de uitgevende instelling waarvan een aanzienlijke invloed op de koers van de effecten van de uitgevende instelling kan uitgaan. Vrijstelling voor het uitsluitend doen van aanbiedingen aan ingezetenen in het buitenland Een effecteninstelling die in Nederland is gevestigd en effecten bij uitgifte buiten besloten kring aanbiedt dan wel zodanige aanbiedingen in het vooruitzicht stelt door middel van advertenties of correspondentie valt onder het verbod van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. Dit verbod houdt in dat het verboden is om zonder een prospectus beschikbaar te stellen, buiten besloten kring effecten aan te bieden. Op dit verbod is een vrijstelling van toepassing, indien de uitgevende instelling uitsluitend effecten aanbiedt aan personen die gevestigd zijn dan wel woonachtig zijn of hun gewone verblijfplaats hebben buiten Nederland. Om onder de vrijstellingsregeling te vallen dient door de uitgevende instelling aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. a)

in het aanbod alsmede in advertenties en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt vermeld dat het aanbod niet is gericht onderscheidenlijk zal zijn gericht tot personen die in Nederland gevestigd dan wel woonachtig zijn of

b)

hun gewone verblijfplaats hebben; door de uitgevende instelling wordt voldaan aan de wettelijke regels van de staat waarin de personen tot wie het aanbod is gericht onderscheidenlijk zal zijn gericht, gevestigd dan wel woonachtig zijn of hun gewone verblijfsplaats hebben;


30

Wettelijk kader

c)

de uitgevende instelling verklaart voorafgaand aan het aanbod aan de AFM dat is voldaan aan de hiervoor genoemde wettelijke regels;

d)

de verklaring dient te worden opgenomen in de advertenties en de documenten.

Effecteninstellingen Op grond van artikel 7, eerste lid Wte 1995 is het verboden om zonder vergunning in of vanuit Nederland als effectenbemiddelaar en/of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten. Of sprake is van 'in of vanuit Nederland' kan op vele manieren blijken. Dit zal derhalve per geval moeten worden beoordeeld; daartoe zijn nadere richtlijnen ontwikkeld door de AFM. In principe overtreedt een ieder, waar ook ter wereld gevestigd, artikel 7 van de Wte 1995 indien hij activiteiten als effectenbemiddelaar en/of vermogensbeheerder ontplooit die gericht zijn op inwoners van Nederland. Op grond van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Vrijstellingsregeling 1995) wordt een vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij activiteiten ontplooien a ls effectenbemiddelaar door het aanbieden of verrichten van diensten waarbij cliënten worden aangebracht bij een in Nederland geregistreerde effecteninstelling en/of beleggingsinstelling. Deze tussenpersonen worden cliëntenremisiers 5 genoemd. Zij dienen voorafgaand aan het verrichten van de bovengenoemde activiteiten een registratie aan te vragen bij de AFM. De bestuurders van een instelling met een vergunning worden altijd vooraf getoetst op hun betrouwbaarheid en deskundigheid. Ook dient voor bepaalde aandeelhouders een verklaring van geen bezwaar te zijn afgegeven. De bestuurders van een effecteninstelling in de hoedanigheid van cliëntenremisier worden in de regel niet vooraf getoetst op hun betrouwbaarheid. De AFM kan besluiten, indien daartoe aanleiding bestaat, tot het vooraf toetsen van de bestuurders

........................ 5

Voor een inhoudelijke behandeling van remisiers wordt verwezen naar de FEC-rapportage Remisiers, november 2000.


Wettelijk kader

31

op betrouwbaarheid. Ook bestaat de mogelijkheid om gedurende de registratie de bestuurders op hun betrouwbaarheid te toetsen. Indien de betrouwbaarheid van een bestuurder niet meer buiten twijfel staat, kan dit leiden tot het doorhalen van de registratie van de cliëntenremisier. Besluit toezicht effectenverkeer en Nadere regeling toezicht effectenverkeer Een deel van de Wte -voorschriften is uitgewerkt in het Besluit toezicht effectenverkeer (Bte) en de N adere regeling gedrags toezicht effectenverkeer 2002 (NRg). Voor geregistreerde instellingen geldt een verbod op het zogenaamde cold calling, opgenomen in artikel 26 NRg, en een verbod inzake koersmanipulatie en overige misleidende handelingen, opgenomen in artikel 32 NRg. Het cold calling verbod, artikel 26 Nrg, komt erop neer dat het verboden is beleggers waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat telefonisch of in persoon te benaderen voor het direct verkopen van effecten, zonder dat deze daar vooraf uitd rukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd. Volgens het verbod inzake koersmanipulatie dient iedere effecteninstelling zich te onthouden van misleidende handelingen en het creëren van een misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot financiële instrumenten, de handel daarin of door het beïnvloeden van transacties in financiële instrumenten door anderen, door middel van: a)

het verstrekken van misleidende informatie met betrekking tot: - de prijs of de waarde van de desbetreffende effecten; -

de verwachtingen omtrent de waardeontwikkeling van die

-

effecten; de uitgevende instelling van die effecten;

-

de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van transacties in die financiële instrumenten kunnen voortvloeien;

b)

het verrichten van een of m eer transacties in de desbetreffende financiële instrumenten.


32

Wettelijk kader

Deze regels gelden echter voor legaal opererende (geregistreerde) instellingen. Omdat de illegaal opererende boiler rooms de vergunningsplicht ontduiken, worden zij ook niet gecontroleerd op deze verbodsbepalingen. 3.2.2.

Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb)

Voor de toepasbaarheid van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) zal allereerst beoordeeld moeten worden of een instelling is aan te merken als een beleggingsinstelling. Definitie beleggingsinstellingen De Wtb omschrijft een beleggingsinstelling, ongeacht de rechtsvorm, als gelden of goederen die ter collectieve belegging worden gehouden, teneinde de deelnemers in de opbrengsten te doen delen. Bij de beoordeling of de Wtb van toepassing is dient een onderscheid gemaakt te worden tussen beleggen en ondernemen. Beleggingsinstelling of onderneming Eén beoordelingsaspect is of bij een bepaalde constructie sprake is van een beleggingsinstelling dan wel van een onderneming. Moeilijkheid hierbij is dat de Wtb geen definitie geeft van het begrip ‘beleggen’. De AFM beoordeelt onder andere de aard van de activiteiten die binnen de instelling worden uitgevoerd. Indien deze uitgaan boven ‘normaal vermogensbeheer’, is volgens het beleid van de AFM sprake van ondernemen. Naast de aard van de activiteiten kan ook de aard van de activa een aanwijzing geven. Indien deze vooral bestaan uit nietbeleggingsobjecten (zoals machines en andere productiemiddelen) duidt dit op ondernemen. Collectief of individueel beleggen Het andere beoordelingaspect is of bij een bepaalde constructie sprake is van collectief beleggen dan wel individueel beleggen. Hierbij beoordeelt de AFM of er sprake is van een collectief vermogen, waarbij de deelnemers in de opbrengst van dat vermogen delen of van een individueel eigendomsrecht.


Wettelijk kader

33

'In of vanuit Nederland' Voordat de Wtb van toepassing is, moet een zekere band kunnen worden gelegd met Nederland. Of sprake is van 'in of vanuit Nederland' kan op vele manieren blijken. Dit zal derhalve per geval moeten worden beoordeeld. In principe geldt dat een ieder, waar ook ter wereld gevestigd, artikel 4 van de Wtb overtreedt indien zijn activiteiten op inwoners van Nederland zijn gericht of indien de beleggingsinstelling vanuit Nederland wordt aangeboden. Verbod om te handelen zonder vergunning Op grond van artikel 4 Wtb is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is ve rleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden. Dit verbod moet er in beginsel toe leiden dat op de Nederlandse markt slechts participaties van vergunninghoudende beleggingsinstellingen worden uitgegeven en verhandeld. Het verbod geldt niet voor de rechten van deelneming in beleggingsinstellingen die worden aangeboden binnen een besloten kring. In artikel 4, lid 2 onder b zijn twee uitzonderingen op het verbod van artikel 4 Wtb genoemd. Dit zijn: §

beleggingsinstellingen die beschikken over een ‘Europees paspoort’ (de Instellingen voor Collectieve Beleggingen in Effecten (ICBE´s) met een vergunning in een andere Lid-Staat van de EU);

§

aanbiedingen van rechten van deelnemingen door natuurlijke personen anders dan in de uitoefening van hun beroep of bedrijf.

Voorts gelden er vrijstellingen voor: §

beleggingsinstellingen die zich uitsluitend richten op professionele marktpartijen;

§

beleggingsinstellingen die slechts in beperkte mate beleggen;

§

ondernemingen en instellingen die zijn erkend als particuliere participatiemaatschappij ingevolge de Garantieregeling particuliere participatiemaatschappijen 1981, en

§

kleine particuliere beleggingsinstellingen.


34

Wettelijk kader

In bijlage C is een toelichting opgenomen met betrekking tot de begrippen ‘besloten kring’, ‘professionele marktpartijen’, ‘in beperkte mate beleggen’ en ‘kleine particuliere beleggingsinstellingen’. 3.2.3.

Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992)

Voor de vraag of ten aanzien van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten en malafide aanbieders de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) van toepassing is, zijn in dit kader twee belangrijke verbodsbepalingen in de Wtk 1992 van belang: Artikel 6, lid 1: 'Het is een in Nederland gevestigde onderneming of instelling verboden het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens voor zover zij daartoe van de Bank een vergunning heeft verkregen.” Artikel 82, lid 1: 'Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.” Artikel 1, lid 1, sub a, Wtk 1992 stelt dat een onder een kredietinstelling moet worden verstaan: 'Een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare g elden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.” Voordat de Wtk 1992 van toepassing is, moet een zekere band kunnen worden gelegd met Nederland. Of sprake is van 'gericht op inwoners van Nederland' en 'in of vanuit Nederland' kan op vele manieren blijken. Dit zal derhalve per geval moeten worden beoordeeld. Een ieder, waar ook ter wereld gevestigd, overtreedt artikel 82 Wtk 1992 indien hij bedrijfsmatig via de media activiteiten ontplooit die op inwoners van Nederland zijn gericht, ten einde te trachten van hen


Wettelijk kader

35

opvorderbare gelden ter beschikking te verkrijgen. Een en ander geldt voor alle in artikel 82 Wtk 1992 verboden activiteiten (aantrekken, ter beschikking verkrijgen, ter beschikking hebben of bemiddelen). In bijlage D is een toelichting op enkele begrippen in de Wtk 1992 opgenomen.

3.3.

Wet financiële dienstverlening

In juli 2003 is het wetsvoorstel Wet financiële dienstverlening voor advies aan de Raad van State gezonden. In het wetsvoorstel worden d e kwaliteitskenmerken van een hoogwaardig distributiekanaal voor financiële diensten (deskundigheid, betrouwbaarheid, zorgvuldige behandeling van consumenten, goede bedrijfsvoering en financiële zekerheid) verankerd, in de vorm van algemene zorgplichten. In het wetsvoorstel staat centraal dat het voor de bescherming die een consument wordt geboden niet moet uitmaken via welk distributiekanaal hij een product aanschaft, noch in welke financiële sector het betreffende product zijn oorsprong heeft. Om die reden zijn niet alleen bemiddelaars, maar ook aanbieders van financiële producten en bepaalde adviseurs onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Het wetsvoorstel is bedoeld om de verantwoordelijkheden van de financiële dienstverleners, en daarmee ook die van de consument, te markeren en toezicht daarop mogelijk te maken.

3.4.

Wet op de Economische delicten (WED)

De Wet op de Economische delicten (WED) stelt regels voor de opsporing, de vervolging en de berechting van economische delicten. Wat economische delicten zijn is geregeld in artikel 1 en in artikel 1a van de Wet. Voor de in deze rapportage beschreven onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten en boiler room organisaties, zijn de relevante onderdelen van artikel 1 van de Wet op de Economische delicten opgenomen in bijlage E bij deze rapportage. Het gaat daarbij om een groot aantal overtredingen van Wtb, Wtk 1992 en Wte 1995 die strafbaar zijn gesteld. Hier wordt voor de toezichtwetten verwezen


36

Wettelijk kader

naar de voorgaande paragrafen. Artikel 2, lid 1 kwalificeert economische delicten, o.a. bedoeld in artikel 1, onder 2 °, als misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan. Artikel 3 geeft aan dat deelneming aan een binnen het Rijk in Europa gepleegd economisch delict strafbaar is, ook indien de deelnemer zich buiten het Rijk aan het feit heeft schuldig gemaakt.

3.5.

Fiscale weten regelgeving

De fiscale weten regelgeving is onverkort van toepassing op aanbieders van hoog renderende beleggingen voor zover het aanbieden vanuit N ederland gebeurt. In deze paragraaf komen allereerst in hoofdlijnen de belastingwetten aan de orde. Vervolgens wordt aangegeven aan welke verplichtingen moet worden voldaan ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen. 3.5.1.

Wet inkomstenbela sting 2001

Voor een natuurlijke persoon geldt dat indien (economische) activiteiten buiten de privé -sfeer vallen en niet incidenteel zijn, de opbrengsten hieruit een bron van inkomen vormen. Indien sprake is van een bron van inkomen dan kan deze fiscaal worden gekwalificeerd als winst uit onderneming of als inkomsten uit werkzaamheden die niet in dienstbetrekking zijn verricht (neveninkomsten). Er is sprake van een onderneming indien de natuurlijke persoon met een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid aan het maatschappelijk verkeer deelneemt met als oogmerk het behalen van winst. Deze winst moet redelijkerwijs ook te verwachten zijn. Wordt aan deze voorwaarden voldaan, dan is het uiteindelijk resultaat als winst uit onderneming belast voor de inkomstenbelasting. Zijn activiteiten op het gebied van het aanbieden van financiële producten niet aan te merken als een onderneming, dan zijn eventuele opbrengsten als neveninkomsten belast voor de inkomstenbelasting.


Wettelijk kader

3.5.2.

37

Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Onder meer BV’s, NV’s en open commanditaire vennootschappen zijn door hun rechtsvorm belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Deze rechtsvormen worden op grond van artikel 2 lid 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb’69) geacht met hun hele vermogen een onderneming te drijven. Dit betekent dat alle behaalde voordelen belast zijn voor de vennootschapsbelasting. Verenigingen en stichtingen worden in de vennootschapsbelasting betrokken indien en voorzover zij een onderneming drij ven. 3.5.3.

Wet op de omzetbelasting 1968

In beginsel zijn leveringen van goederen en diensten – welke in Nederland door ondernemers in het kader van hun onderneming worden verricht – belast met omzetbelasting. In artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting (Wet OB 1968) wordt een ondernemer (in de zin van de omzetbelasting) gedefinieerd als ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Dit betekent dat economische activiteiten voldoende zijn; er hoeft geen winststreven te zijn. De activiteiten van aanbieders van financiële producten zullen veelal zijn vrijgesteld voor de omzetbelasting ingevolge art. 11, lid 1, letter i Wet OB 1968. Als de activiteiten zijn vrijgesteld, dient de ondernemer een boekhouding te voeren waaruit de voor de toepassing van de vrijstelling nodige gegevens op duidelijke en overzichtelijke wijze zijn vermeld (artikel 6 Uitvoeringsbesluit OB). Uit de boekhouding moet derhalve blijken dat er sprake is van activiteiten die vallen onder de vrijstelling genoemd in artikel 11 Wet OB 1968. 3.5.4.

Wet op de loonbelasting 1964

Ten aanzien van natuurlijke personen die in dienstbetrekking staan tot de aanbieder is sprake van inhoudingsplicht voor de loonbelasting. Er is sprake van een dienstbetrekking indien: § §

tussen werkgever en werknemer een gezagsverhouding bestaat; de werknemer de plicht heeft om arbeid te verrichten gedurende zekere tijd;

§

de werkgever de plicht heeft om loon te betalen.


38

Wettelijk kader

De werkgever is dan als inhoudingsplichtige verplicht om loonbelasting in te houden over het b elastbare loon van de werknemer en deze tijdig af te dragen . 3.5.5.

Algemene wet inzake rijksbelastingen

In de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot de heffing van rijksbelastingen en het opleggen van bestuurlijke boeten. Daarnaast zijn strafrechtelijke bepalingen in de AWR opgenomen. Een belastingplichtige of inhoudingsplichtige heeft ten opzichte van de Belastingdienst een aantal verplichtingen, te weten: §

het verzoeken om een aangifte;

§

het doen van aangifte;

§ §

het verstrekken van inlichtingen; het verstrekken van inlichtingen over derden;

§

het voeren van een administratie;

§ §

bewaarplicht; betalingsverplichtingen.

In het kader van aanbieders van hoogrenderende financiële producten zijn met name de verplichting tot het doen van aangifte en het verstrekken van inlichtingen van belang. In artikel 8 AWR is een algemene aangifteplicht opgenomen voor natuurlijke personen en rechtspersonen die van de inspecteur een aangiftebiljet hebben ontvangen. Ook kan de i nspecteur degene die naar zijn mening vermoedelijk belastingplichtig of inhoudingsplichtige is een aangiftebiljet uitreiken (art. 6 AWR). De aangifte dient duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden ingevuld. Indien een natuurlijk persoon of rechtspersoon activiteiten verricht waardoor belastingschuld ontstaat c.q. belasting moet worden voldaan / afgedragen, is hij gehouden de inspecteur om een aangiftebiljet te vragen (art. 6, lid 3 AWR jo. de artikelen 2 en 3 Uitvoeringsregeling AWR).


Wettelijk kader

39

In artikel 4 7 AWR is de inlichtingenverplichting opgenomen: Een ieder is verplicht aan de inspecteur de door deze gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Tevens dient een ieder boeken, bescheiden en andere gegevensdragers voor raadpleging beschikbaar te stellen. De gevraagde gegevens en inlichtingen moeten duidelijk, stellig en zonder voorbehoud worden verstrekt. Wordt aan deze verplichting niet voldaan dan kan de inspecteur, in alle redelijkheid, een correctie doorvoeren op de ingediende aangifte indien de niet verstrekte inlichtingen van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling van de aangifte en vaststelling van de belastingschuld. Een correctie op de aangifte geldt niet als bestuurlijke boete.

3.6.

Wetboek van Strafrecht (Sr)

Het strafrecht kan in dezen worden beschouwd als sluitstuk van de handhavingsketen: het ultimum remedium. Het Wetboek van Strafrecht (Sr) bevat geen specifieke bepalingen ten aanzien van ‘high yield’-fraude en/of boiler room organisaties. Wel kunnen frauduleuze ondernemingen en hun bestuurders worden vervolgd voor commune delicten. Daarbij kan in het geval van het aanbieden van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten onder meer worden gedacht aan: §

valsheid in geschrift (artikel 225/226 Sr): het valselijk opmaken en vervalsen van een geschrift met bewijsbestemming; het gebruikmaken, afleveren en voorhanden hebben van een dergelijk geschrift;

§

oplichting (artikel 326 Sr): zichzelf of een ander wederrechtelijk bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels;


40

Wettelijk kader

§

koersmanipulatie (artikel 334 Sr): het met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling verspreiden van een leugenachtig bericht teneinde de prijs van fondsen te doen stijgen of dalen 6;

§

verduistering (artikel 321 Sr): zich een goed toe-eigenen dat men anders dan door een misdrijf onder zich heeft (dit artikel is overigens eerst dan aan de orde als iemand het geld rechtmatig

§

onder zich heeft); deelname aan een criminele organisatie (artikel 140, lid 1 en artikel 3 Sr): deelneming aan een organisatie die tot oogmerk

§

heeft het plegen van misdrijven; het plegen van (gewoonte)witwassen (artikel 420bis en 4 20ter): het al dan niet een gewoonte maken van het verhullen of verbergen van de werkelijke aard of de herkomst van een voorwerp, waarvan hij weet dat dit voorwerp – waaronder mede is te verstaan geld – afkomstig is uit enig misdrijf of het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruik m aken van een dergelijk voorwerp .

Er kan sprake zijn van samenloop tussen deze delicten. Voor zover door rechtspersonen gepleegd wordt door het Openbaar Ministerie aangesloten bij artikel 51 Sr. Dit artikel stelt het p legen van strafbare feiten door rechtspersonen strafbaar. Zowel de rechtspersoon zelf als de opdrachtgever en de feitelijk leidinggevende worden in dit artikel strafbaar gesteld.

........................ 6

Art. 334 Sr ziet op bestaande verhandelbare producten. Het artikel kan dus niet worden toegepast voor nieuwe door de boiler room ontwikkelde producten.


Integriteitsrisico’s

4.


4.1.

Inleiding

41

In dit hoofdstu k wordt aandacht geschonken aan de risico’s voor de integriteit van de financiële sector, gegenereerd door malafide aanbieders en de door d eze groep aangeboden onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten. Het oplichten van het investerend publiek door malafide bedrijven is een ernstige zaak. Niet voldoende kan worden benadrukt dat het publiek een eigen verantwoordelijkheid heeft in het onderzoeken van de producten waarin men investeert. Geconstateerd moet worden dat het publiek zich gemakkelijk laat verleiden door voorgespiegelde hoge rendementen. De bedrijven die de beschreven activiteiten ontplooien zijn geen onderdeel van de geregistreerde, onder toezicht staande, Nederlandse financiële sector. Zij zijn echter wel actief op de Nederlandse financiële markten en vormen, mede vanwege het uitstralingseffect dat uitgaat van oplichtingspraktijken, een ernstige bedreiging voor het vertrouwen in de financiële sector. Malafide aanbieders genereren daarmee integriteitsrisico’s. De risico’s voor de integriteit van de financiële sector bestaan vooral hieruit, dat het publiek onvoldoende onderscheid kan maken tussen bonafide en malafide aanbieders en aanbiedingen. De risico’s voor de integriteit van de financiële sector zijn in twee hoofdcategorieën onderscheiden: a) de risico’s met betrekking tot de aanbieders van de producten; b)

de risico’s met betrekking tot de aangeboden producten.

Vaak gaan deze categorieën bij boiler rooms samen.


42


Ad a. Risico’s met betrekking tot de aanbieders van de producten De risico’s met b etrekking tot de de aanbieders liggen op het punt van het zich onttrekken aan de financiële toezichtwetten en/of de fiscale wetgeving. Gelet op de aard van de door de aanbieder gepleegde strafbare feiten is ook doorgaans sprake van valsheid in geschrift, oplichting, (gewoonte) heling en witwassen en deelneming aan een criminele organisatie. Ad b. R isico’s met betrekking tot de aangeboden producten De risico’s met betrekking tot de aangeboden onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten zijn inherent aan de oplichtingspraktijk van de malafide aanbieders. De samen met de producten aangeboden documenten zoals brochures, (schijn)prospectussen en (schijn) financiële bijsluiters hebben slechts ten doel om naar de potenti ële belegger toe een schijn van legitimiteit te creëren. Soms kan het ook zijn dat onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten worden aangeboden die door hun constructie al dan niet bewust buiten de reikwijdte van Wtb, Wtk 1992 of Wte 1995 vallen. Deze twee categorieën voor de risico’s voor de integriteit van de financiële sector worden in dit hoofdstuk bezien in samenhang met het wettelijk kader (hoofdstuk 3). Achtereenvolgens komen aan de orde: §

geen toezicht krachtens de Wte 1995;

§ §

geen toezicht krachtens de Wtb; geen toezicht krachtens de Wtk 1992;

§

fiscale risico’s.

§

overige risico’s voor de consument.

4.2.

Geen toezicht krachtens de Wte 1995

4.2.1.

Niet binnen de reikwijdte van de Wte 1995 vallen

In het kader van de Wte 1995 kan de AFM alleen toezicht uitoefenen op effectenuitgevende instellingen en effecteninstellingen. Van belang is dat het financiële product dat wordt aangeboden is aan te merken als effect in de zin van artikel 1 Wte 1995. Als een aangeboden



43

financieel product geen effect is in de zin van artikel 1 Wte 1995, dan is de Wte niet van toepassing. De Wte 1995 wordt op dat moment niet overtreden, er is derhalve op dat moment ook geen specifiek Wte risico. Het risico bestaat dat aanbieders van financiële producten dit product (bewust) zo construeren dat er juridisch geen sprake is van een effect (en dus ook niet van een vorm van toezicht). Bij instellingen die buiten de reikwijdte van de Wte 1995 (en in dit kader ook buiten Wtb of Wtk 1992) vallen is er o.a. geen sprake van toezicht op betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders noch op de bedrijfsvoering, met alle risico’s van dien. 4.2.2.

Vrijstelling buitenland

Nederland kent de ‘Vrijstelling voor het uitsluitend doen van aanbiedingen aan ingezeten in het buitenland’ (zie paragraaf 3.2.1.). Boiler room organisaties maken misbruik van deze vrijstellingsregeling en de daaraan verboden voorwaarden. Veel andere landen kennen een vergelijkbare regeling voor aanbiedingen aan het buitenland. Enerzijds kunnen dus in Nederland gevestigde boiler room organisaties buitenlandse beleggers benaderen, anderzijds kunnen in het buitenland gevestigde boiler room organisaties Nederlandse beleggers benaderen. Door deze vrijstellingsregeling oefent de Nederlandse toezichthouder geen toezicht uit op de aanbiedingen d ie vanuit Nederland worden gedaan. Buitenlandse toezichthouders met een soortgelijke regeling oefenen geen toezicht uit indien vanuit dat land aan andere landen, waaronder Nederland, wordt aangeboden. De AFM is niet altijd op de hoogte van het feit dat vanuit het buitenland aanbiedingen in Nederland worden gedaan en kan in die gevallen geen toezicht uitoefenen. Malafide aanbieders maken hier gebruik van. Het publiek zal zich vaak niet bewust zijn van het ontbreken van dit toezicht. 4.2.3.

Onttrekken aan het toezicht krachtens de Wte 1995

De verbodsbepalingen in de Wte 1995 zijn bedoeld om er voor te zorgen dat in Nederland geen effectenbemiddelaars en


44


vermogensbeheerders actief zijn zonder vergunning of vrijstelling, of dat geen effecten worden uitgegeven zonder dat een prospectus is gedeponeerd. Indien een aanbieder van een financieel product, zijnde een effect, zich niet onder het toezicht van de AFM plaatst, bewust of onbewust, dan is er sprake van onttrekking aan het toezicht krachtens de Wte. Van onttrekking aan het toezicht is ook sprake indien het aangeboden product wordt gepresenteerd als product dat geen effect is, terwijl dat wel het geval is.

4.3.

Geen toezicht krachtens de Wtb

4.3.1.

Niet binnen de reikwijdte van de Wtb va llen

Indien een instelling gebruik kan maken van een van de vrijstellingen zoals genoemd in de Wtb, blijft de instelling buiten de reikwijdte van de Wtb. Hierdoor vindt (als zij in dit kader ook buiten Wte 1995 of Wtk 1992 vallen) o.a. geen toetsing plaats van de betrouwbaarheid en de deskundigheid van de bestuurders , met alle risico’s van dien. Er is dan geen toezicht op de bedrijfsvoering van de instelling en op de informatie die door de instelling aan het publiek wordt verstrekt. Om vast te kunnen stellen of een instelling onder de reikwijdte van de Wtb valt is het doorgaans van groot belang inzicht te hebben in het product dat wordt aangeboden. In veel gevallen van ‘high yield’-fraude en boiler room organisaties zal de Wte 1995 van toepassing zijn en in mindere mate de Wtb. Dit hangt af van het aangeboden product. Het risico bestaat dat aanbieders van financiële producten deze zo construeren dat deze buiten de reikwijdte van de Wtb vallen bijvoorbeeld door het creë ren van een vorm van individueel eigendom . 4.3.2.

Onttrekken aan het toezicht krachtens de Wtb

Het verbod van artikel 4 Wtb moet er in beginsel toe leiden dat op de Nederlandse markt slechts participaties van vergunninghoudende beleggingsinstellingen worden uitgegeven en verhandeld. Om te beoordelen of een instelling onder toezicht van de Wtb dient te staan moet de informatie die door een instelling beschikbaar wordt gesteld, worden beoordeeld. Een instelling die onjuiste informatie verstrekt kan



45

dus anders beoordeeld worden dan het geval zou zijn geweest bij verstrekking van juiste en volledige informatie. Sommige instellingen kiezen er voor om zich helemaal niet bij de AFM te melden en zonder enige toetsing te gaan handelen. In beide gevallen onttrekt de instelling zich hierdoor aan het toezicht krachtens de Wtb. Als een instelling zich onttrekt aan het toezicht krachtens de Wtb kan dit onder andere leiden tot risico’s voor de beleggende consument. In dergelijke gevallen is er geen enkel toezicht op de betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders van de instellingen, de bedrijfsvoering van de instelling en de informatieverschaffing aan het publiek.

4.4.

Geen toezicht krachtens de Wtk 1992

4.4.1.

Niet binnen de reikwijdte van de Wtk 1992 vallen

Instellingen die een financieel product aanbieden met een constructie waarbij geen sprake is van nominaal opvorderbare gelden of instellingen die gebruik kunnen maken van een van de vrijstellingen zoals genoemd in de Wtk 1992, vallen niet binnen de reikwijdte van de Wtk 1992. Om te kunnen beoordelen of een instelling al dan niet onder het toezicht van de Wtk 1992 dient te staan is het van belang inzicht te hebben in het product dat wordt aangeboden. Het is derhalve afhankelijk van de gekozen constructie of een onbetrouwbaar ‘high yield’ financieel product binnen de reikwijdte van de Wtk 1992 valt. Bij instellingen die buiten de reikwijdte van de Wtk 1992 (en in dit kader ook buiten Wte 1995 of Wtb) vallen is er geen sprake van toezicht op o.a. betrouwbaarheid en deskundigheid va n de bestuurders noch op de bedrijfsvoering , met alle risico’s van dien. 4.4.2.

Onttrekken aan het toezicht krachtens de Wtk 1992

Doel van de Wtk 1992 is in het algemeen het bevorderen van een adequate werking van de financiële sector en, in het bijzonder, het reguleren van de toegang tot de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling. Daarbij staat meer specifiek voor ogen de


46


bescherming van belangen van crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen. De verbodsbepalingen van de Wtk 1992 moeten ertoe leiden dat in Nederland geen kredietinstellingen zonder vergunning actief zijn en er zonder vergunning of ontheffing geen opvorderbare gelden van het publiek worden aangetrokken, ter beschikking zijn of worden verkregen. Voordat een vergunning of ontheffing aan een instelling wordt verleend , worden beoogde bestuurders getoetst op betrouwbaarheid en deskundigheid. Aanbieders die een financieel product aanbieden waarvan de gekozen constructie (mede) lijkt te zijn vormgegeven met het doel zich bewust te onttrekken aan het toezicht genereren mogelijk integriteitsrisico’s.

4.5.

Fiscale risico’s

4.5.1.

De aanbieder

In zijn algemeenheid kennen boiler room organisaties een kortcyclisch bestaan, en genereren daardoor voor de Belastingdienst een risico. De personen achter deze boiler room organisaties, zullen telkens weer nieuwe boiler room organisaties oprichten en onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten blijven aanbieden. Criminele organisaties staan niet bekend om hun fiscaal compliante gedrag. Zij zullen trachten buiten het zicht van de Belastingdienst te opereren of geen prioriteit geven aan hun fiscale verplichtingen. Dit kan leiden tot verschillende risico’s , zoals: §

het niet doen van aangifte ;

§

het onjuist en/of on volledig doen van de verschillende belastingaangiften ;

§

het niet volledig en niet tijdig afdragen van verschuldigde

§

belastingen; problemen met de inning van belastingschulden.

De personen achter boiler room organisaties blijven echter wel – voor zover vallend onder de Nederlandse belastingwetgeving – belastingplichtig.



47

Winstbelastingen Indien de aanbieder in Nederland is gevestigd (of hier een zogenaamde vaste inrichting heeft) dient hij over de winst belasting (hetzij inkomstenbelasting, hetzij vennootschapsbelasting) te betalen. Gelet op de vaak korte levensduur van boiler room organisaties, bestaat de mogelijkheid dat geen aangifte voor de winstbelasting wordt gedaan. De systematiek van de fiscale wetgeving (voor winstbelastingen) impliceert dat pas na afloop van het jaar aangiften worden uitgereikt. Als de aanbieder van het product de door beleggers ingelegde gelden onttrekt ten eigen bate bestaat het risico dat deze onttrekking niet wordt belast. 7 Indien de aanbieder als tussenpersoon optreedt en voor het aanbrengen van beleggers commissie ontvangt, bestaat het risico dat deze commissies niet volledig worden verantwoord. Gezien het internationale karakter van deze ondernemingen bestaat het risico dat een deel van de commissies in het buitenland wordt on tvangen, en daarom buiten het zicht van de Belastingdienst kunnen vallen. Omzetbelasting Er bestaat een risico voor de heffing van omzetbelasting, namelijk dat ten onrechte door een (mogelijk ) onjuiste fiscale kwalificatie van geleverde goederen en diensten ten onrecht wel, of juist niet, omzetbelasting in rekening wordt gebracht. Ook bestaat het risico dat ten onrechte voorbelasting wordt teruggevorderd terwijl daarop, gezien de voor de omzetbelasting vrijgestelde prestaties, geen recht bestaat. Loonbelasting Zoals opgemerkt kennen malafide aanbieders van financiële producten een relatief kort bestaan. In het vooruitzicht van een kort bestaan bestaat het risico dat over loonbetalingen geen loonbelasting wordt ........................ 7

De onttrokken bedragen zijn als loon, winst of als inkomsten uit aanmerkelijk belang te belasten bij de personen die worden bevoordeeld.


48


ingehouden en afgedragen. Invordering Zoals is opgemerkt kennen malafide aanbieders van financiële producten een relatief kort bestaan. Dit leidt tot het risico dat (ambtshalve) opgelegde aanslagen niet (volledig) kunnen worden ingevorderd. 4.5.2.

De particuliere belegger

In de sfeer van de i nkomstenbelasting onderkent de Belastingdienst ten aanzien van de particuliere belegger een aantal fiscale risico’s. Onbekend fiscaal vermogen Het risico bestaat dat particulieren beleggen met gelden die in het verleden ten onrechte niet in de belastingheffing zijn betrokken als inkomen en/of vermogen. De Belastingdienst heeft mogelijkheden om deze gelden alsnog in de belastingheffing te betrekken, ook indien het vermogen niet meer aanwezig is. Ontgaan vermogensrendementsheffing Het risico bestaat dat de particuliere belegger zijn bezit in een financieel product niet meetelt bij het bepalen van de grondslag voor de vermogensrendementsheffing. Als bezit dient dit wel in de rendementsgrondslag te worden meegeteld. Aftrekbaar beleggingsverlies In de inkomste nbelasting is een verlies uit beleggingen voor een privépersoon niet aftrekbaar. Dit is slechts anders indien uit hoofde van ondernemingsactiviteiten beleggingen worden verricht zonder dat sprake is van het beleggen van overtollige liquiditeiten. Wordt een beleggingsverlies geleden door een vennootschap dan is het verlies in principe wel aftrekbaar. Dit verschil in fiscale behandeling leidt tot het risico dat de privé persoon het beleggingsverlies tracht af te wentelen op een vennootschap. Hierbij wordt voorgewend dat de belegging niet door de privé-persoon is verricht maar door een, aan de privé persoon gelieerde, vennootschap.



4.6.

Risico’s voor het publiek

4.6.1.

Suggereren van toezicht

49

Het komt voor dat malafide aanbieders zich bijvoorbeeld via brochures, een website of anderszins aan het publiek bekendmaken en daarop vermelden dat zij onder toezicht staan bij een financiële toezichthouder, terwijl in werkelijkheid bij de financiële toezichthouder niets bekend is over deze aanbieder. D it wordt gedaan om bij de cliënt vertrouwen te wekken. De malafide aanbieder gaat er vanuit dat de cliënt het onder toezicht staan niet verifieert. Hij misbruikt hier simpelweg de vertrouwenwekkende naam van de toezichthouder. Het kan ook voorkomen dat een aanbieder wel bekend is bij een financiële toezichthouder. Dit wil echter niet per definitie zeggen dat een instelling onder toezicht staat. De instelling kan bijv. onder een vrijstellingsregeling vallen . Echter, de aanbieder geeft aan bekend te zijn (bijv. middels een inschrijving) bij een financiële toezichthouder, waardoor ten onrechte bij de belegger de indruk wordt gewekt dat de instelling voor alle activiteiten onder toezicht van een financiële toezichthouder staat. 8 De aanbieder zal hier uiteraard wel door de toezichthouder op worden aangesproken en er op worden gewezen dat de juiste informatie aan de belegger dient te worden verstrekt. Ook komt het voor dat malafide aanbieders het doen voorkomen dat een prospectus is gedeponeerd en van de ‘deponering’ bij de AFM melding maken in brochures, op websites e.d. Daarmee wekt men eveneens de indruk onder toezicht te staan, waarmee het publiek wordt verleid te investeren. Malafide aanbieders kunnen hun aanbiedingen ook vanuit het buitenland doen. Nederland kent de ‘Vrijstelling voor het uitsluitend doen van aanbiedingen aan ingezeten in het buitenland’. Veel andere landen kennen een vergelijkbare regeling voor aanbiedingen aan het ........................ 8

Zie in dit verband het aangehaalde voorbeeld in het FEC-rapport NGGI (hoofdstuk 4, voorbeeld 3).


50


buitenland. Buitenlandse toezichthouders oefenen echter geen toezicht uit indien vanuit dat land aan andere landen, zoals Nederland, aanbiedingen worden gedaan. De buitenlandse regelingen kunnen er in voorzien dat de eis is opgenomen dat aan de Nederlandse wettelijke regels wordt voldaan. Een boiler room organisatie zal naar de buitenlandse toezichthouder doen vóórkomen dat aan die eis is voldaan, en naar het publiek doen vóórkomen dat men onder toezicht van een buitenlandse toezichthouder staat. De AFM is niet altijd op de hoogte van het feit dat vanuit het buitenland aanbiedingen in Nederland worden gedaan, waardoor toezicht ontbreekt. Het publiek zal zich vaak niet bewust zijn van het ontbreken van dit toezicht, en afgaan op de verwachting of suggestie dat er wel (binnenlands of buitenlands) toezicht is. 4.6.2.

Verstrekken onvolledige of onjuiste informatie aan potentië le belegger

Een risico bij het optreden van de malafide aanbieders is het verstrekken van gebrekkige gegevens of een onjuiste informatievoorziening bij het werven van beleggers. Er wordt weinig tot niets meegedeeld over de werkelijke inhoud o f er wordt wel veel informatie beschikbaar gesteld, maar deze blijkt onjuist o f niet verifieerbaar. De belegger kan op basis van deze informatie niet weten waarin wordt deelgenomen. De malafide aanbieder kan doen voorkom en alsof hij een prospectus heeft gedeponeerd om daarmee een schijn van legitimiteit op te wekken. Ook kan het zijn dat de consument bij schijn-prospectussen denkt dat deze gedeponeerd zijn, terwijl dat in de praktijk niet zo is. Ook een bij de AFM gedeponeerde prospectus geeft echter vooralsnog geen zekerheid of de inhoud adequaat is. De AFM toetst het prospectus immers niet. Ook kan het zijn dat de aanbieder onder de vrijstelling valt en dan toch een zeer slechte (nep-)prospectus maakt. In al deze gevallen kan de inhoud van het prospectus onjuist en onvolledig zijn. Het toevoegen van een financiële bijsluiter aan een product kan de indruk wekken dat de informatie daadwerkelijk is getoetst, terwijl de inhoud ervan onvolledig of onjuist kan zijn.



4.6.3.

51

Oplichting

Malafide aanbieders hebben tot doel door het aanbieden van ‘high yield’ financiële producten geld aan het publiek (zowel particulieren als ondernemingen) te onttrekken, met als doel zichzelf te verrijken. Zij zijn dus van plan zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen en doen dat o.a. door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, door listige kunstgrepen, en/of door een samenweefsel van verdichtsels, waarmee er dus sprake is van oplichting. 4.6.4.

Cold calling, koersmanipulatie en overige misleidende handelingen

Voor geregistreerde instellingen gelden de verboden inzake cold calling en koersmanipulatie en overige misleidende handelingen, neergelegd in respectievelijk artikel 26 NRg en 32 NRg. Malafide a anbieders onttrekken zich bewust aan het toezicht door financiële toezichthouders. Deze aanbieders benaderen agressief en ongevraagd het publiek . Het publiek is zich vaak niet bewust van het onderscheid en kan malafide aanbieders niet onderscheiden van bonafide aanbieders. Dit heeft een uitstralingseffect op de financiële sector.


52



Rechtshandhaving

5.

Rechtshandhaving

5.1.

Inleiding

53

De in de werkgroep deelnemende organisaties hebben tot taak de in hoofdstuk 3 opgenomen weten regelgeving te handhaven. Hiertoe hebben zij de beschikking over (wettelijke) bevoegdheden. In dit hoofdstuk wordt de rechtshandhaving t.a.v. onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten en malafide aanbieders behandeld evenals de problemen die de in de werkgroep deelnemende organisaties daarbij ervaren.

5.2.

Financië le toezichthouders (AFM en DNB)

5.2.1.

Taken en bevoegdheden

De financiële toezichthouders hebben met betrekking tot malafide aanbieders de volgende taken: Taken §

het signaleren van instellingen die zonder vergunning effectenbemiddelings - o f vermogensbeheerdiensten aanbieden, c.q. beleggingsinstellingen aanbieden, dan wel zonder vergunning het bedrijf van kredietinstelling uitoefenen of zonder ontheffing of vrijstelling gelden aantrekken van het publiek;

§

het signaleren van instellingen die zonder prospectus of vrijstelling effecten uitgeven .

Bevoegdheden De AFM is ingevolge art. 29, eerste lid, Wte 1995 bevoegd bij een limitatieve groep instellingen en personen, waaronder effecten uitgevende instellingen, effecteninstelling en iedere onderneming of instelling ten aanzien waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat deze handelt in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels, alle inlichtingen in te winnen of te doen inwinnen, die redelijkerwijs


54

Rechtshandhaving

nodig zijn voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden die de AFM op grond van de Wte 1995 heeft. Dit teneinde na te gaan of de bij of krachtens de Wte 1995 gestelde bepalingen worden nageleefd. Ingevolge het tweede lid verstrekt degene van wie de inlichtingen, bedoeld in het eerste lid, worden verlangd, deze binnen de door de AFM gestelde termijn. De AFM kan ingevolge art. 19, eerste lid, Wtb bij : a)

een aanvrager van een vergunning voor een beleggingsinstelling;

b) c)

een beleggingsinstelling; een bewaarder ;

d)

degene op wie een vrijstelling als bedoeld in artikel 14 van

e)

toepassing is ; degene die deel uitmaakt van een groep waartoe een beleggingsinstelling behoort , en

f)

een onderneming of instelling waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat deze handelt in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels ,

alle inlichtingen inwinnen of doen inwinnen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden die de minister op grond van deze wet heeft teneinde na te gaan of de bij of krachtens deze wet gestelde bepalingen worden nageleefd. Degene van wie de inlichtingen, bedoeld in het eerste lid, worden verlangd, verstrekt deze binnen de door de AFM te stellen termijn. Op de AFM zijn, omdat zij belast is met het inwinnen van i nlichtingen of met de uitoefening van andere taken en bevoegdheden die de AFM heeft op grond van het bij of krachtens de Wte 1995 bepaalde, voorts de artikelen 5:12, 5:13, 5:15, 5:16, 5:17 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat indien een onderzoek als bedoeld in artikel 36, eerste lid, Wte 1995 dan wel artikel 24, eerste lid, Wtb wordt ingesteld, degene bij wie het onderzoek wordt ingesteld en die niet ingevolge deze wet onder toezicht staat, slechts is gehouden tot het verlenen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden.


Rechtshandhaving

55

DNB is bevoegd om bij iedere niet-geregistreerde onderneming of instelling waarvan wordt vermoed dat het een kredietinstelling is of waarvan wordt vermoed dat deze handelt in s trijd met de bij of krachtens de Wtk 1992 gestelde regels, alle inlichtingen in te winnen of te doen inwinnen die redelijkerwijs geacht kunnen worden nodig te zijn om dit te beoordelen (artikel 53 Wtk 1992). Iedere onderneming of instelling is verplicht DNB in de gelegenheid te stellen zich van de juistheid van de gevraagde en verstrekte inlichtingen te overtuigen. Tevens is DNB bevoegd om bij een derde die aangaande de desbetreffende onderneming en instelling zakelijke gegevens en bescheiden onder zich hee ft, deze gegevens en bescheiden op te vragen. Deze derde is verplicht de gevraagde informatie over te leggen of toegankelijk te maken (artikel 62 Wtk 1992). De rechtshandhavinginstrumenten die de AFM en DNB ter beschikking staan indien een malafide aanbieder als een effecten uitgevende instelling, een effecteninstelling, een beleggingsinstelling of een kredietinstelling te kwalificeren zou zijn en alleen al daarom in strijd met de Wte 1995, Wtb of Wtk 1992 heeft gehandeld, zijn de volgende: §

bestuursrechtelijke regulering;

§ §

bestuursrechtelijke sanctionering; aangifte doen bij FIOD -ECD of het Openbaar Ministerie (zie par. 5.3.).

5.2.2.

Bestuursrechtelijke sanctionering

Inleiding Per 1 januari 2000 zijn AFM en DNB bevoegd om naast bestaande instrumenten tegen bepaalde overtredingen van de Wte 1995, Wtb en Wtk 1992 op te treden met een bestuurlijke boete of last onder dwangsom. Daarnaast zijn de toezichthouders bevoegd om na het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom over te gaan tot bekendmaking van het overtreden voorschrift en de naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de bestuurlijke boete en of dwangsom is opgelegd. Tevens beschikt DNB in specifieke gevallen over de mogelijkheid een noodregeling aan te vragen (zie hierna).


56

Rechtshandhaving

Ten aanzien van de keuze tussen het afdoen van de overtreding met een bestuursrechte lijke sanctie of een strafrechtelijke sanctie is een regulier overleg ingesteld tussen de toezichthouders en het Openbaar Ministerie, op basis van een convenant. Het convenant is met name van belang omdat met het afdoen van een overtreding door middel van een bestuurlijke boete in principe de mogelijkheid van strafvervolging vervalt, en vice versa (het una -via beginsel). Dit vereist coördinatie vooraf. Last onder dwangsom Het opleggen van een last onder dwangsom is slechts mogelijk voor een beperkt aantal overtredingen. Met het opleggen van een dwangsom wordt beoogd de voortzetting van een verboden gedraging of situatie te voorkomen en gelegenheid tot herstel te bieden. Dit brengt met zich mee dat een last onder dwangsom slechts kan worden opgelegd bij doorlopende delicten. De hoogte van de dwangsom kan door de toezichthouders zelf worden vastgesteld en dient uit hoofde van de Algemene wet bestuursrecht in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Ook is er een begunstigingstermijn. Het traject is omgeven met verschillende rechtswaarborgen (onder andere bezwaar bij de toezichthouder, beroep bij de rechtbank te Rotterdam en hoger beroep bij het C ollege van Beroep voor het Bedrijfsleven). Indien wordt besloten een overtreding af te doen met een last onder dwangsom, dan wordt de verdere afhandeling binnen de AFM en/of DNB ondergebracht bij een speciale boete - en dwangsomfunctionaris. Wanneer een last onder dwangsom is opgelegd en na het verstrijken van de begunstigingstermijn het beoogde resultaat niet is bereikt, verbeurt de instelling de dwangsom en kan de toezichthouder de verbeurde dwangsom (laten) invorderen. Bestuurlijke boeten De financiële toezichthouders zijn bevoegd om in voorkomende gevallen een bestuurlijke boete op te leggen bij overtredingen van vrijwel alle bij of krachtens de toezichtwet gestelde bepalingen.


Rechtshandhaving

57

De bestuurlijke boete is punitief en repressief van karakter en is met name bedoeld voor niet-doorlopende overtredingen. Ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van de bestuurlijke boete bestaat geen beleidsvrijheid. De voorschriften die overtreden kunnen worden zijn ingedeeld in tariefklassen, die corresponderen met vaste boeten, die – al naar gelang de ernst van de overtreding – uiteenlopen van EUR 453 tot EUR 87.125, eventueel te vermenigvuldigen met een draagkrachtfactor van 1 tot 5. De boetebedragen staan derhalve vast e n kunnen slechts worden gematigd indien deze in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog zijn. Met de draagkracht van de betrokkene zal slechts rekening worden gehouden indien het een overtreding van een norm betreft die zi ch uitsluitend tot ondertoezichtgestelden richt. De bestuurlijke boete kan gepaard gaan met het opleggen van een last onder dwangsom. Aanvragen van een noodregeling /stille curator In die gevallen waarin duidelijk sprake is van een kredietinstelling zonder vergunning (en dus een overtreding van artikel 6, eerste lid, Wtk 1992 ) en indien de solvabiliteit en/of de liquiditeit slecht is , beschikt DNB over de mogelijkheid van het aanvragen van een noodregeling. Daartoe dient DNB door middel van een gemotiveerd verzoekschrift een verzoek in te dienen bij de rechtbank binnen wiens rechtsgebied de instelling in kwestie is gevestigd. De rechtbank zal dit verzoek toewijzen indien DNB aantoont dat er sprake is van een kredietinstelling waarop het verbod van artikel 6 Wtk 1992 van toepassing is en dat de solvabiliteit en/of de liquiditeit van de kredietinstelling naar het oordeel van DNB zodanig is dat te voorzien is dat de kredietinstelling haar verplichtingen ter zake van de verkregen gelden niet of slechts ten dele kan nakomen. Indien de noodregeling door de rechtbank wordt uitgesproken, benoemt de rechtbank, eventueel op voordracht van de DNB, bewindvoerder(s). De bewindvoerders hebben een eigen in de Wtk 1992 omschreven taak. De bewindvoerder moet waken voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en zal tevens overgaan tot het afwikkelen en beëindigen van de activiteiten van de kredietinstelling.


58

Rechtshandhaving

In die gevallen waarin duidelijk sprake is van een beleggingsinstelling zonder vergunning (en dus een overtreding va n artikel 4 Wtb ), beschikt de AFM over de mogelijkheid van het aanstellen van een stille curator. 5.2.3.

Strafrechtelijke vervolging

In de gevallen waarin strafrechtelijke vervolging nodig wordt geacht doen de AFM en DNB aangifte bij de officier van justitie (OvJ), waarbij een kopie van deze aangifte wordt toegezonden aan de FIOD -ECD. De zaak wordt dan besproken in het tripartiete -overleg. Zie hiervoor verder par. 5.3. FIOD -ECD, onder Economische delicten. Daarnaast is bespreking van mogelijke strafrechtelijke vervolging mogelijk binnen het selectieoverleg van het FEC. Het FEC heeft immers o.a. tot taak het bevorderen dat mogelijke strafbare feiten die door elke instantie afzonderlijk onvolledig worden onderkend , beter in beeld worden gebracht. 5.2.4.

Praktijk van de handhaving

Hieronder worden enkele handhavingsproblemen van de toezichthouders gesignaleerd. 5.2.4.1.

Autoriteit Financiële Markten

Te ruime vrijstelling: moeilijk vast te stellen of toezichtwetgeving is overtreden in internationale situaties Een boiler room organisatie zal zich op basis van de vrijstelling voor aanbiedingen aan het buitenland in Nederland vestigen en alleen effecten aanbieden aan buitenlandse investeerders. Indien buitenlandse beleggers gedupeerd zijn door h et aanbod van effecten door de boiler room organisatie, die vanuit Nederland opereert, zal de betreffende buitenlandse belegger eventueel een klacht deponeren bij de toezichthouder in het land waar de belegger woonachtig is en niet bij de AFM. Indien de AF M een signaal van de buitenlandse belegger ontvangt, kan de AFM slechts constateren dat artikel 3 Wte 1995 door de boiler room organisatie wordt overtreden, indien de boiler room organisatie niet voldoet aan de wettelijke regels van het land waar de belegger woonachtig is. De AFM zal de buitenlandse toezichthouder verzoeken om een oordeel te geven of de boiler room organisatie in


Rechtshandhaving

59

dat land aan de wettelijke regels voldoet. De toezichtwetgeving in de verschillende landen is echter niet uniform, zodat het kan voorkomen dat de boiler room organisatie in het buitenland niet aan stringente wettelijke eisen hoeft te voldoen of überhaupt niet aan wettelijke eisen hoeft te voldoen. Concluderend: om te kunnen constateren of toezichtwetgeving is overtreden is interna tionale samenwerking ter zake van boiler room organisaties noodzakelijk, maar dit leidt niet tot het snelle optreden dat in de onderhavige problematiek wenselijk is. Beperkte bevoegdheid: beslaglegging ter bescherming belangen gedupeerden Ook als een toezi chthouder of opsporingsinstantie de boiler room organisatie op het spoor is gekomen, is er voor de organisatie vaak geruime tijd beschikbaar om de gelden weg te sluizen. Ter bescherming van de integriteit van de financiële sector in het algemeen en meer specifiek de belangen van de beleggers zou onmiddellijk beslag moeten kunnen worden gelegd op eventuele bankrekeningen. Alleen dan kan het handelen van de betrokken instellingen en personen effectief gestopt worden. Het wordt door de AFM als knelpunt ervaren dat zij nog niet de bevoegdheid hiertoe heeft, terwijl de te volgen procedures om beslaglegging te realiseren in de praktijk voor veel vertraging zorgen. Hierdoor is een ongewenste continuering van de fraudeactiviteiten mogelijk. Te beperkte wetgeving: c old calling Malafide aanbieders vallen buiten de reikwijdte van de toezichtwetgeving. Het verbod op cold calling is dan ook niet op hen van toepassing, terwijl zij wel agressief telefonisch consumenten benaderen. De consument kan onvoldoende onderscheid maken tussen bonafide en malafide aanbieders, en weet waarschijnlijk ook niet dat cold calling voor geregistreerde instellingen verboden is. Het wordt als een knelpunt ervaren dat malafide aanbieders door cold calling in staat zijn hun oplichtingspraktijken te plegen en het vertrouwen van de consument in de financiële sector te ondermijnen.


60

Rechtshandhaving

Beperkte bevoegdheid: waarschuwingsmogelijkheden Het wordt als een knelpunt ervaren dat toezichthouders met de huidige mogelijkheden onvoldoende het publiek kunnen waarschuwen voor malafide aanbieders en onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten. Het is ook wenselijk om de bestuurders en (in)direct betrokkenen bij de in overtreding zijnde rechtspersonen te kunnen noemen. Hiermee kan het publiek zo snel mogelijk op de hoogte worden gebracht van de bij de frauduleuze praktijken betrokken rechtspersonen én natuurlijke personen. Het feit dat er telkens weer oplichtingspraktijken voorkomen geeft dit aan. Beperkte bevoegdheid: controle op prospectussen Het publiek kan de deponeringsplicht van prospectussen bij de AFM als een zekerheid over de inhoud van het prospectus zien. Het is onvoldoende bekend met het feit dat de accountantsverklaring slechts aangeeft dat het prospectus een aantal wettelijk minimale vereisten bevat. Het is onvoldoende bekend dat de accountant niet toetst of deze informatie adequaat is. Ook is het onvoldoende bekend met het feit dat de AFM slechts toetst dat er in het prospectus een verklaring is opgenomen dat alle wettelijk vereiste gegevens zijn opgenom en. Rond 2005 zal overigens wel nieuwe regelgeving ter zake worden ingevoerd, waarbij prospectussen wel getoetst gaan worden door de AFM. Beperkt contact met consument De relevante populatie potentiële beleggers kan nog niet voldoende bereikt worden met p reventieve acties. Daarnaast zijn er nog onvoldoende mogelijkheden voor uitgebreide preventieve acties. 5.2.4.2.

De Nederlandsche Bank

De Nederlandsche Bank constateert als toezichthouder een aantal knelpunten dat de AFM hiervoor al heeft geformuleerd en sluit zich daarom daarbij aan. Het gaat daarbij om de knelpunten: §

beperkte bevoegdheid: beslaglegging ter bescherming belangen gedupeerden;

§ §

beperkte bevoegdheid: waarschuwingsmogelijkheden; beperkt contact met consument.


Rechtshandhaving

5.3.

Belastingdienst/FIOD-ECD

5.3.1.


61

De bestuursrechtelijke handhaving van de belastingwetgeving is opgedragen aan de Belastingdienst. In die hoedanigheid verricht de Belasitngdienst de gebruikelijke activiteiten op het terrein van de heffing en inning. De opsporing van fiscale en economische delicten is opgedragen aan de FIOD -ECD. Fiscale delicten In de AWR zijn onder meer strafbaarstellingen opgenomen met betrekking tot het niet nakomen van de aangifteverplichting en de inlichtingenverplichting. Het niet verzoeken om een aangiftebiljet terwijl een belastingschuld is ontstaan, is strafbaar gesteld met hechtenis van maximaal 6 maanden of een geldboete van EUR 4.500. Daarnaast zijn zowel voor het niet of niet tijdig doen van aangifte als voor het onjuist of onvolledig doen van aangifte strafbaarstellingen opgenomen. Voor beide strafbare feiten gelden de voorwaarden dat het feit opzettelijk moet zijn begaan en dat het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Het opzettelijk niet doen of niet tijdig doen van aangifte is gesanctioneerd met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar of een geldboete van EUR 11.250. Voor het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van een aangifte staat een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar of een geldboete van EUR 45.000. Het niet, het onjuist of het onvolledig verstrekken van inlichtingen aan de inspecteur is strafbaar gesteld met hechtenis van maximaal 6 maanden of een geldboete van EUR 4.500. Indien hierbij sprake is van opzet dan is de sanctie maximaal vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van EUR 11.250. Alvorens gestart kan worden met een fiscaal strafrechtelijk onderzoek door de FIOD -ECD , dient een vaste procedure te worden gevolgd. Deze procedure is vastgelegd in de ATV-richtlijnen: de richtlijnen voor aanmelding, transactie en vervolging. De aanmeldingsrichtlijnen


62

Rechtshandhaving

bevatten criteria op grond waarvan belastingambtenaren de door hen ontdekte fiscale delicten moeten aanmelden. 9 Aan de hand van de transactierichtlijnen wordt beslist10 welke zaken voor transactie door de Belastingdienst in aanmerking komen. De vervolgingsrichtlijnen behelzen de criteria die gelden bij het toekennen van prioriteit aan zaken met het oog op strafrechtelijke vervolging. Of een zaak voor strafvervolging in aanmerking komt, is niet alleen afhankelijk van de omvang van de vermoedelijke fraude, maar ook van factoren als recidive of valsheid in geschrift. In zowel de SO- als TPO-fase kan worden besloten dat de melding niet voldoet aan de richtlijnen. De zaak wordt dan verwezen naar het kantoor van de Belastingdienst waar de melding vandaan kwam. In dat geval kan alsnog een bestuursrechtelijke sanctie worden opgelegd. Dit kan niet meer na de start van de terechtzitting. Economische delicten Naast de opsporing van fiscale delicten is de FIOD -ECD ook belast met de opsporing van overtreding van de financiële toezichtwetten Wte 1995, Wtb en Wtk 1992 . In de WED wordt in artikel 1 (zie bijlage E) een groot aantal overtredingen van Wte 1995, Wtb en Wtk 1992 strafbaar gesteld. Over het aantal uit te voeren opsporingsonderzoeken worden jaarlijks afspraken gemaakt die worden vastgelegd in het zogenaamde handhavingsarrangement. In de gevallen waarin strafrechtelijke vervolging nodig wordt geacht, doen de toezichthouders AFM en DNB aangifte bij het Functioneel Parket, waarbij een kopie van deze aangifte wordt toegezonden aan de FIOD-ECD.

........................ 9

Het zogenaamde selectie-overleg (SO) tussen FIOD- ECD, contactambtenaren van de Belastingdienst en het betreffende belastingkantoor, beslist of meldingen vervolgenswaardig worden geacht. 10 De beslissing wordt genomen in het zogenaamde tripartiete-overleg (TPO) tussen de Officier van Justitie, FIOD- ECD en contactambtenaren van de Belastingdienst.


Rechtshandhaving

63

Ten aanzien van Wtb - en de Wte -1995-zaken wordt in een tripartiete overleg tussen het Functioneel Parket, de AFM en de FIOD -ECD beslist of ingebrachte zaken strafrechtelijk worden vervolgd of dat zij bestuurlijk worden afgedaan. Voor Wtk-zaken bestaat het tripartiete -overleg uit het Functioneel Parket, DNB en de FIOD -ECD. Hiervoor is er een convenant afgesloten. 11 Zaken kunnen door zowel de toezichthouders als door de FIOD -ECD worden ingebracht in het tripartiete -overleg . Het strafrechtelijk onderzoek vindt plaats onder leiding van het Functioneel Parket en wordt in principe opgedragen aan de FIOD ECD. Naar aanleiding van de bevindingen zal de FIOD -ECD proces -verbaal opmaken. Naast onderzoek naar Wtb -, Wte- en Wtk -aspecten bestaat voor de FIOD-ECD de mogelijkheid om bij aangiftes van de toezichthouders te onderzoeken of ook sprake is van commune delicten, bijvoorbeeld fraude, oplichting en valsheid in geschrift . In de praktijk worden zaken waarin geen sprake is van commune delicten bestuurlijk afgedaan. 5.3.2.


Uit de onderzoeken door de FIOD -ECD komt een aantal probleempunten naar voren. Benadeelden/investeerders willen geen aangifte doen Als reden hiervoor geven de gedupeerden aan dat zij bang zijn dat, door een onderzoek van de FIOD -ECD, het bedrijf waar men het geld in heeft belegd in opspraak zal komen. Zij verwachten hierdoor het geld zeker kwijt te raken. Ook geloven gedupeerden niet dat zij zijn opgelicht of zij hebben nog de illusie dat het allemaal goed zal komen. Ook het feit dat gedupeerden belegd hebben met ‘ zwart geld’, kan een rol spelen. Zij zijn bang dat de Belastingdienst (of de eigen fiscale ........................ 11 Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties, 23 december

1999. Het convenant is aangegaan door de leden van het TPO: OM, AFM, DNB, PVK, FIOD- ECD en het Ministerie van Financiën.


64

Rechtshandhaving

autoriteiten als het om gedupeerden in het buitenland gaat) alsnog een aanslag oplegt als er aangifte van de oplichting wordt gedaan. Wetgeving: Valt een product onder de reikwijdte van de Wte, Wtk of Wtb? Malafide aanbieders zullen telkens zoeken naar mazen in de wetgeving. De afgelopen 10 jaar zijn regelmatige nieuwe producten aangeboden zoals forex-contracten, diamanten, struisvogels, bomen, wijn, vakantiewoningen, etc. Het is lastig gebleken om vast te stellen of de aangeboden producten onder de reikwijdte van e en toezichtwet vallen. Het kost enige tijd om te bepalen of een bepaald product onder de reikwijdte van een toezichtwet valt of dat er uiteindelijk gewoon sprake is van oplichting en/of verduistering. Rechtshulpverzoeken Malafide aanbieders opereren vanui t het buitenland (of doen alsof) of benaderen potentiële beleggers in het buitenland. Dit internationale karakter maakt rechtshulpverzoeken noodzakelijk voor het volgen van de geldstromen, het verhoren van verdachten en het horen van getuigen (de benadeelden). De uitkomsten van een rechtshulpverzoek laten echter lang op zich wachten . Dit vertraagt de voortgang van het onderzoek. Zo kan het gebeuren dat na 2 jaar nog geen reactie op een rechtshulpverzoek is ontvangen. De boiler room organisatie is dan al lang verdwenen. Bewijsbaarheid strafbaar feit Het bewijzen dat een commuun delict als oplichting is gepleegd wordt moeilijker op het moment dat een aangeboden product feitelijk bestaat. Om vast te stellen dat een boiler room organisatie bijvoorbeeld meer producten verkoopt dan het kan leveren, is een inventarisatie onder beleggers nodig. Deze beleggers zijn echter niet altijd bekend of bevinden zich in het buitenland. Het afluisteren van de telefoongesprekken van een boiler room organisatie om bewijs te verza melen vormt door de hoeveelheid gevoerde gesprekken eveneens een probleem.


Rechtshandhaving

65

Capaciteit binnen de opsporing en het OM Onderzoeken naar commune delicten gepleegd door boiler room organisaties duren vaak 1 tot 1,5 jaar , mede omdat zij over het algemeen vrij omvangrijk zijn en er met rechtshulpverzoeken gewerkt moet worden. Dit vergt veel capaciteit binnen de opsporing en het OM. Continuïteit opsporingsproces De tijd die nodig is om van een signaal tot een opsporingsonderzoek te komen is lang. De lange doorlooptijd heeft tot gevolg dat er personele wijzigingen optreden in het opsporingsteam, de officier van justitie en de rechter -commissaris. Zo kan het gebeuren dat in een onderzoek sprake is van opeenvolgende officieren van justitie en rechter commissarissen. De overdracht van het betreffende dossier en het telkens weer moeten inlezen in de vaak complexe zaken komt de snelheid van de aanpak van boiler rooms niet ten goede. Er is derhalve behoefte aan expertise ter ondersteuning van de opsporing en vaste procedures om de voortgang te bewaken.

5.4.

Politie

5.4.1.


Voordat de politie een operationeel onderzoek start, dient toestemming te zijn verleend door het justitieel overleg . In dit overleg hebben verschillende functionarissen uit de politie - en de OM-organisatie zitting. Bij de uitvoering van een fraudeonderzoek naar een malafide aanbieder van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten kan worden gedacht aan delicten als oplichting, verduistering, valsheid in geschrift, witwassen en deelname aan een criminele organisatie. Het is mogelijk dat in de loop van een onderzoek het vermoeden ontstaat dat overtredingen zijn begaan van de toezichtwetten en/of de fiscale weten regelgeving. In dergelijke gevallen kunnen, wanneer de strafrechtelijke ontnemingmogelijkheden niet of onvoldoende mogelijkheden bieden, de onderzoeksresultaten, door tussenkomst


66

Rechtshandhaving

van de OvJ, ter beschikking worden gesteld aan de FIOD -ECD respectievelijk de Belastingdienst. Het is vervolgens aan deze ins tanties om te bepalen welke actie zij ondernemen. 5.4.2.


Het is moeilijk een totaal beeld te krijgen van de praktijk van de handhaving op het gebied van boiler room organisaties bij de politie. Er is daarom ook geen duidelijk zicht op de handhavingsproblemen waar de politie tegen aan loopt. Reden is dat er niet systematisch wordt vastgelegd dat het bij bepaalde onderzoeken gaat om onderzoeken naar boiler room organisaties. In de praktijk is men daarom aangewezen op een persoonlijk netwerk om ervaringen naar onderzoeken op het gebied van boiler room organisaties in beeld te krijgen. Uit de ervaringen kan geconcludeerd worden dat ook de politie grosso modo de problemen ervaart, zoals die zijn weergegeven bij de praktijk van de handhaving door de Belastingdienst/FIOD -ECD.

5.5.

Openbaar Ministerie

5.5.1.


Indien het Openbaar Ministerie (OM) naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek van oordeel is dat vervolging moet plaats vinden, dan gaat het daartoe zo spoedig mogelijk over, aldus artikel 167, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Op basis van het proces -verbaal besluit de OvJ of tot vervolging zal worden overgegaan. Voorafgaande aan de vervolging kan de OvJ, zo het belang aanwezig is, op grond van de Wet op de economische delicten, een vordering indienen om van de rechtbank uitspraak te krijgen dat de activiteiten moeten worden gestaakt. Opportuniteitsbeginsel De vraag of het OM tot vervolging overgaat, wordt beheerst door de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. In de Nederlandse praktijk houdt het opportuniteitsbeginsel in dat het OM slechts dan tot


Rechtshandhaving

67

vervolging overgaat indien het algemeen belang dit vordert. In de afweging of en in hoeverre het algemeen belang vervolging door het OM vordert, neemt het OM ook andere rechtsgebieden in ogenschouw. Naast strafrechtelijke handhaving bieden andere rechtsgebieden veelal ook de mogelijkheid om laakbare gedragingen te beïnvloeden. Zonder hier al te uitvoerig stil te s taan bij concrete toepassingen van andere rechtsgebieden kunnen als voorbeeld van toepassingen van civiel recht worden genoemd: een voorlopige voorziening of een vordering wegens onrechtmatige daad. Ook met behulp van toepassing van administratief, bestuurs-, faillissements -, tucht- en arbeidsrecht kan laakbaar gedrag, zonder toepassing van strafrechtelijke handhaving, worden beïnvloed. Vervolgingsbeslissing Bij het nemen van een vervolgingsbeslissing houdt het OM rekening met het feit dat, afhankelijk van de individuele omstandigheden van de verdachte en het slachtoffer, toepassing van andere rechtsgebieden in plaats van strafrechtelijk optreden tot een meer en beter wenselijk resultaat leiden. De beslissing om al dan niet tot vervolging over te gaan wordt mede gebaseerd op grond van de feiten en omstandigheden. Allereerst houdt het OM bij de beslissing rekening met de bewijsbaarheid van het plegen van vermeend strafbare feiten. Gelet op de aard van de strafbare feiten samenhangend met onbetrouwbare ‘high yield’-fraude zal doorgaans sprake zijn van valsheid in geschrift, oplichting, (gewoonte) heling en witwassen en deelneming aan een criminele organisatie, hetzij als dader, hetzij in een daderschapvariant als medeplegen, feitelijk leiding of opdracht geven of medeplichtigheid. Indien en voor zover uit de bewijsmiddelen kan volgen dat er strafbare gedragingen hebben plaatsgevonden, zal de ernst ervan van doorslaggevende betekenis zijn bij het nemen van een vervolgingsbeslissing. De ernst wordt bepaald door de materiële ernst. Daarmee wordt onder meer bedoeld de omvang van de financiële benadeling, de mate van sluwheid van de feitelijke gedragingen en de positie van de slachtoffers. Bij het nemen van de vervolgingsbeslissing


68

Rechtshandhaving

weegt het OM het belang van de samenleving af tegen dat van de verdachte. Indien het OM tot vervolging overgaat, zal het OM een tenlastelegging opstellen. Aldus bepaalt het OM de reikwijdte van het onderzoek ter terechtzitting. De rechter zal zich een oordeel moeten vormen ten aanzien van, e n op grondslag van de tenlastelegging. Het vervolgingsmonopolie rust bij het OM. In de wet is echter een correctiemechanisme opgenomen voor het vervolgingsmonopolie. Indien het OM besluit om niet te vervolgen, kan de rechtstreeks belanghebbende zich schri ftelijk beklagen bij het gerechtshof. Deze beklagprocedure is beschreven in artikel 12 Sv. Het karakter van de beklagprocedure is er niet in gelegen om tot een bestraffing van een verdachte te komen, maar om tot een toetsing te komen van de uitoefening van de discretionaire vervolgingsbevoegdheid van het OM. De vervolgingsbeslissing noopt derhalve niet alleen tot een belangenafweging ten aanzien van het algemeen belang en dat van de verdachte, maar betrekt tevens de positie van het slachtoffer in deze afweging. Juist om reden dat de laatste zich vaak in zijn belangen geschaad voelt bij een beslissing van het OM om niet tot – verdere – vervolging van een verdachte over te gaan, zal naar verwachting een beklagprocedure eerder regel dan uitzondering zijn. Ook het gerechtshof kan zelfstandig aan het opportuniteitsbeginsel toetsen of vervolging, met inachtneming van gronden aan het algemeen belang ontleend, al dan niet wenselijk is. Het gerechtshof zal in de beoordeling van het beklag ook een marginale toetsing plegen te verrichten ten aanzien van de vraag naar de haalbaarheid. Het gerechtshof kan bevelen dat het OM vervolging moet instellen, als het van oordeel is dat klager terecht is opgekomen tegen de beslissing van het OM om niet tot vervolging over te gaan. 5.5.2.


Het Openbaar Ministerie heeft met de afzonderlijke FEC -participanten handhavingsarrangementen gesloten. In dat kader maakt het OM afspraken over het aantal en soort te vervolgen zaken. Voor de


Rechtshandhaving

69

handhavingspraktijk wordt verwezen naar de bijdrage van de afzonderlijke FEC -participanten in d eze rapportage. Het OM heeft geen specifieke eigen knelpunten maar herkent wel de hiervoor gesignaleerde knelpunten van de afzonderlijke FEC -participanten.

5.6.

Samenvatting knelpunten in de handhaving

Ten aanzien van de aanpak van boiler room organisaties en andere malafide aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten is door de relevante FEC-participanten hiervoor een aantal knelpunten naar voren gebrach t. Deze knelpunten hebben betrekking op weten regelgeving, organisatorische aspecten en inhoudelijke aspecten. Bij dit laatste moet vooral gedacht worden aan de vraag of er strafbare feiten zijn gepleegd en de bewijsvoering. De volgende knelpunten zijn n aar voren gebracht: Wet- en regelgeving §

Te ruime vrijstelling: moeilijk vast te stellen of toezichtwetgeving is overtreden in internationale situaties.

§

Te beperkte wetgeving: cold calling.

§

Beperkte bevoegdheden : o beslaglegging ter bescherming belangen gedupeerden; o

§

waarschuwingsmogelijkheden;

o controle op prospectussen. Reikwijdte wetgeving: valt een product onder de reikwijdte van de Wte, Wtk of Wtb?

Organisatorische aspecten §

Rechtshulpverzoeken.

§ §

Capacitei t binnen de opsporing en het OM. Continuïteit opsporingsproces.

§

Bewijsbaarheid strafbaar feit.

Inhoudelijke aspecten §

Benadeelden/investee rders willen geen aangifte doen.

§

Preventieve acties bereiken nog moeilijk de consument.


70

Rechtshandhaving


Conclusies, acties en aanbevelingen

6.


6.1.

Inleiding

71

De werkgroep had als opdracht om onder meer aan de hand van nationale en internationale casuïstiek de profielen van malafide aanbieders (in het bijzonder boiler rooms) en de door hen aangeboden onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten of mogelijke andere constructies te beschrijven. Tevens luidde de opdracht een overzicht te maken van het wettelijke kader van de toezicht-, controle- en opsporingstaken ten aanzien van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten en boiler rooms. De werkgroep diende voorts te inventariseren welke integriteitsrisico’s zich hierbij voordoen en de wijze te beschrijven waarop de taakstelling van de betrokken instanties in de praktijk wordt uitgevoerd. Tevens is opdracht gegeven om een werkwijze te ontwikkelen waarmee de situ atie in Nederland kan worden aangepakt. Uit de analyse van de nationale en internationale casuïstiek blijkt dat, ongeacht de aard van het aangeboden financiële product, indicatoren kunnen worden benoemd die duiden op malafide aanbieders en onbetrouwbare ‘ high yield’ financiële producten. Hierbij is een onderscheid te maken tussen de periode van het doen van de aanbieding en de periode nadat de belegger feitelijk is ingestapt. Een combinatie van een aantal van de indicatoren zou voor de consument tot het vermoeden moeten leiden of een aanwijzing moeten zijn dat er sprake is van een malafide aanbieder en/of een onbetrouwbaar ‘high yield’ financieel product. Voor toezichthouders en opsporingsdiensten kunnen de indicatoren eveneens van belang zijn voor het onderkennen van een malafide aanbieder en/of een onbetrouwbaar ‘high yield’ financieel product in samenhang met een onderzoek dat zij hiernaar kunnen doen.


72


6.2.

Conclusies

De conclusie van de werkgroep is dat de malafide aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten grote integriteitrisico’s genereren. De bedrijven die de beschreven activiteiten ontplooien, zijn geen onderdeel van de geregistreerde, onder toezicht staande, Nederlandse financiële sector. Zij zijn echter wel actief op d e Nederlandse financiële markten en vormen, mede vanwege het uitstralingseffect dat uitgaat van oplichtingspraktijken, een ernstige bedreiging voor het vertrouwen in de financiële sector. De risico’s voor de integriteit van de financiële sector bestaan vooral hieruit, dat het publiek onvoldoende onderscheid kan maken tussen bonafide en malafide aanbieders en aanbiedingen. Er wordt nadrukkelijk opgemerkt dat er ook bonafide financiële producten van bonafide aanbieders zijn waarin de naam ‘high yield’ voorkomt. De risico’s kunnen betrekking hebben op het feit dat de aanbieder – al dan niet opzettelijk – buiten de reikwijdte van de toezichtwetten valt. Daarnaast is er het risico dat door het creëren van een misleidende voorstelling van zaken en het verstrekken van misleidende informatie, consumenten denken dat er toezicht aanwezig is. Voorts zijn er fiscale risico’s omdat n aar verwachting de fiscale verplichtingen voor de malafide aanbieders geen prioriteit zullen hebben. Dit kan leiden tot risico’s op het gebied van het niet doen van aangifte, de onjuistheid en/of onvolledigheid van de verschillende belastingaangiften en de volledigheid en tijdigheid van de afdracht van verschuldigde belastingen. Voorts kan de inning van belastingschulden hierdoor een probleem vormen. Voorts kan worden geconstateerd dat het publiek zich gemakkelijk laat verleiden door voorgespiegelde hoge rendementen. Een belangrijke conclusie is dan ook dat, (nog) meer dan tot nu toe, waarschuwingen aan het publiek over oplichting door boiler rooms en over onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten moeten worden gegeven. Voorlichting is een aspect dat, los van weten regelgeving, als een belangrijk instrument in de aanpak hiervan wordt gezien. De



73

consument meer waarschuwen tegen malafide aanbieders, of regels voor het aanbieden van producten met een hoog rendement, kan hem/haar er mogelijk van weerhouden in onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten te stappen. Dit laat onverlet dat het publiek ook een eigen verantwoordelijkheid heeft als het gaat om het al dan niet aangaan van verplichtingen in financiële producten: gegarandeerde superrendementen bestaan immers niet. Een derde conclusie is dat bij de handhaving van de weten regelgeving de FEC-participanten tegen een aantal problemen aanlopen. Het eerste probleem is dat het soms moeilijk is vast te stellen of een aangeboden financieel product onder de reikwijdte van de wetgeving valt. Hierdoor kunnen frauduleuze aanbieders soms lange tijd hun activiteiten continueren. Een tweede probleem vormen de knelpunten in de opsporing en vervolging. Onderzoeken naar malafide aanbieders van ‘high yield’ financiële producten vergen – mede door het internationale karakter en de daarmee gepaard gaande rechtshulpverzoeken – veel capaciteit en doorlooptijd. Dit komt een snelle aanpak van dergelijke aanbieders niet ten goede. Ook blijkt dat door gedupeerden pas in een laat stadium wordt geklaagd bij de toezichthouders en niet altijd aangifte wordt gedaan. Dit laatste beperkt de mogelijkheden voor het Openbaar Ministerie om daadwerkelijk het probleem van malafide aanbieders aan te pakken. Ten slotte ervaart men de daadwerkelijke mogelijkheden om malafide aanbieders aan te pakken als problematisch. De aanpak van boiler rooms dient snel te gebeuren. Deze aanbieders kenmerken zich door een kortcyclisch bestaan. In de praktijk blijkt de volgtijdelijke aanpak via de handhavingsketen niet te voldoen. De huidige procedures die aan die handhavingsketen ten grondslag liggen duren te lang: er gaat te veel tijd gepaard met besluitvorming over overdracht van zaken naar de volgende schakel. De toezichthouder zou effectiever kunnen optreden door de mogelijkheid van beslaglegging op tegoeden ter


74


bescherming van de belangen van de gedupeerden. Ook interne procedures bij betrokken schakels van de handhavingsketen duren te lang. Het is daarom noodzakelijk dat relevante partijen in de handhavingsketen snel en adequaat reageren, waarbij gezamenlijk wordt beoordeeld wie in welke situatie het snelst kan optreden tegen een malafide aanbieder. Daarbij speelt ook dat het strafrecht het ultimum remedium is. In veel gevallen zal bestuursrechtelijke handhaving wellicht effectiever zijn dan gebruik van het strafrecht. Ook van de mogelijkheid tot beslaglegging van aangetroffen tegoeden door toezichthouders zou een ontmoedigende werking kunnen uitgaan, evenals een mogelijk schadebeperkende werking voor de gedupeerde belegger. Ook dient internationale samenwerking sneller te verlopen.

6.3.

Acties en aanbevelingen

Teneinde een efficiënte en effectieve aanpak van de hier besproken financiële criminaliteit te bevorderen en de genoemde handhavingsproblemen te verminderen is er volgens de werkgroep een aantal acties vanuit de participerende partijen nodig en zou naar de mening van de werkgroep de wetgeving geaccommodeerd moeten worden. De hieronder voorgestelde acties naar aanleiding van het onderhavig onderzoek naar boiler room organisaties en het aanbieden van malafide producten, zullen daarom een tweeledig karakter moeten hebben, namelijk preventief en repressief. Daarnaast zijn er ook preventieve en repressieve aanbevelingen op het punt van weten regelgeving te doen. 6.3.1.

Acties

Preventieve acties 1) Intensivering communicatie naar consument en informatiekanalen Kennelijk wordt door voorlichting, internetsites met waarschuwingen e.d. de consument onvoldoende bereikt. Er zal een betere/intensievere communicatie naar de consument moeten plaats vinden over mogelijke misleiding bij aanbiedingen van financiële producten door malafide aanbieders. Uiteindelijk gaat



75

het er ook om de consument waakzaam te maken voor en te beschermen tegen zichzelf en mogelijke misleidende of fraudeleuze aanbiedingen. De consument moet ervan overtuigd worden dat sommige aanbiedingen ‘ te mooi zijn om w aar te zijn’ . Deze communicatie kan zowel door de toezichthouders, als ook door de overheid en maatschappelijke organisaties ter hand worden genomen. Een eerste stap hiertoe zou kunnen zijn dat de FEC-participanten, naar aanleiding van deze rapportage, gezamenlijk de publiciteit zoeken om de consument te waarschuwen voor de in deze rapportage beschreven praktijken. In het verlengde hiervan zouden ook de “antennes” van de FEC participanten geintensiveerd kunnen worden, zodat er meer en sneller signalen binnenkomen. Indien consumenten of bijvoorbeeld tussenpersonen de toezichthouders of opsporingsinstanties sneller op de hoogte brengen van activiteiten van malafide aanbieders, kan er een effectievere handhaving plaatsvinden. De betreffende FEC-participant dien t deze consumenten of tussenpersonen wel de maximaal beschikbare bescherming te bieden en mede te delen hoe in dit verband met diens identiteit wordt omgegaan. 2)

Waarschuwen Er zou sneller gewaarschuwd moeten worden tegen malafide aanbieders en producten. D oor snel te reageren en bij de waarschuwing alle betrokken personen, producten en instellingen te noemen, kunnen de activiteiten snel gesmoord worden. Bevorderen van lokale publiciteit is daar behulpzaam bij. Waarschuwen kan ook gebeuren door de websites van de AFM en DNB te gebruiken voor informatie met betrekking tot boiler rooms en ‘high yield’-fraude en duidelijker hiertegen te waarschuwen. Op die websites zou via hyperlinks uitleg kunnen worden gegeven over ieder aspect van boiler rooms en kan worden verwezen naar waarschuwingen van buitenlandse toezichthouders. Tevens zou een waarschuwingslijst veel meer informatie moeten bevatten. Naast de naam van de boiler room organisatie zou tevens een korte beschrijving van de door de boiler room organisatie gevo lgde werkwijze moeten worden gegeven. De waarschuwingsmogelijkheden die de toezichthouders hebben, lijken echter onder druk te staan van recente ontwikkelingen in de


76


regelgeving. Zowel de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtwetten als de voorgenomen Wet financiële dienstverlening lijken de waarschuwingsmogelijkheden dermate aan banden te leggen dat het aanpakken van illegale aanbieders en onbetrouwbare producten niet meer adequaat mogelijk is. Dit punt is bekend bij het ministerie van Financiën. In het kader van de totstandkoming van de Wet op het financieel toezicht zal de publicatiebevoegdheid van de toezichthouders nader worden bezien. 3)

Voorlichting over deponeringsplicht In het kader van de deponeringsplicht van prospectussen en de formele toets op de weergegeven informatie, dient de consument duidelijk te worden gemaakt dat deponering geen zekerheid geeft over de inhoud van het aangeboden product. De AFM zou daarom meer actief kenbaar kunnen maken wat de betekenis is van het prospectus (en de hierin opgenomen verklaring door een accountant) en de prospectusdeponering tot het moment waarop de AFM alsnog de bevoegdheid krijgt voor een materiële toets op de informatie in het prospectus (voorzien voor 2005).

4)

Repressieve acties Boiler room organisaties en andere malafide aanbieders van onbetrouwbare ‘high yield’ financiële producten worden aan een nader onderzoek onderworpen. Een plan van aanpak voor een subjectgericht onderzoek naar malafide aanbieders van ‘high yield’ financiële producten zal in FEC-verband worden besproken.

5)

Bevorderen van het doen van aangifte Er zijn allerlei redenen waarom gedupeerden geen aangifte willen doen van het feit dat zij opgelicht zijn. Het OM beoordeelt daarom hoe gedupeerden eenvoudiger aangifte kunnen doen, o ok vanuit het buitenland (bijv. via buitenlandse toezichthouders).

6)

Bevorderen internationale samenwerking bij aanpak boiler rooms Wanneer besloten wordt tot een internationale aanpak van boiler rooms zullen daartoe de ter zake noodzakelijk rechtshulpverzoeken dienen te worden opgemaakt. Teneinde de



77

zaak internationaal af te stemmen dient de officier van justitie de opgemaakte rechtshulpverzoeken in te brengen bij de Nederlandse vertegenwoordiger van Eurojust te Den Haag. Deze vertegenwoordiger belegt een b espreking met de Eurojust vertegenwoordigers van de betrokken landen. Deze vertegenwoordigers zijn eveneens gestationeerd in de Eurojustvestiging te Den Haag. Eurojust zou alsdan kunnen besluiten dat een vergadering zal worden belegd waarbij de betrokken justitieen/of politievertegenwoordigers worden uitgenodigd om aldus te komen tot de noodzakelijke samenwerking. Er dienen dan afspraken gemaakt te worden zoals: wie gaat wat doen, in welke landen zal wie ter zake wat vervolgd gaan worden, mogen de in de diverse landen verzamelde bewijsmiddelen door een ieder gebruikt worden enzovoort. Eurojust heeft geen coördinerende rol maar kan in zijn hoedanigheid wel bijdragen aan een goede samenwerking. Tevens kan zij voor wat de voortgang betreft een vinger aan de pols houden en er zorg voor dragen dat er zo min mogelijk vertraging optreedt. Daarom dient versterkt van Eurojust gebruik te worden gemaakt. 6.3.2. 7)

Aanbevelingen

Verbod op ‘cold calling’ Het is geregistreerde effecteninstellingen verboden gebruik te maken van ‘cold calling’. Malafide aanbieders onttrekken zich bewust aan het toezicht door financiële toezichthouders en maken voor hun verkooppraktijk gebruik van ‘cold calling’. In de Wet financiële dienstverlening zal er een bepaling worden opgenomen inzake ‘cold calling’. Daarmee wordt de reikwijdte van de regelgeving rond cold calling groter (niet meer beperkt tot effecteninstellingen). Deze bepaling zal aansluiten op de Richtlijn verkopen op afstand voor financiële dienstverlening. In een AmvB zal het begrip cold calling voorts nader worden omschreven. Ten einde de consument te beschermen tegen de oplichtingspraktijken van malafide aanbieders wordt aanbevolen om een algeheel verbod op ‘cold calling’ voor financiële producten (waaronder dus ook ‘high yield’ producten) te introduceren; alleen dan zal het publiek voldo ende beseffen dat financiële producten


78


nimmer via ‘cold calling’ mogen worden aangeboden. 8)

Regels voor aanbieden van producten Uit het onderzoek komt naar voren dat potenti ële beleggers gelokt worden door superrendementen, terwijl die in de praktijk niet gerealiseerd of gegarandeerd kunnen worden (afgezien van de situatie dat het vanaf het begin al de bedoeling was om de belegger op te lichten). Het aanbieden van alle financiële producten zou aan regels gebonden moeten worden, zonder dat er sprake is van preventief reclametoezicht. De transparantie-eisen zouden over alle financiële producten, of ze onder toezicht staan of niet, gelijkgetrokken moeten worden. De regels zouden bijvoorbeeld kunnen inhouden dat de voorgespiegelde rendementen door een accountant op realiteit moeten worden getoetst (rekenkundig juist, objectief meetbaar en representatief) , voordat de aanbieding aan het publiek kan worden gedaan (conform de Nrg) .

9)

Herzie ’Vrijstelling voor het uitsluitend doen van aanbiedingen aan ingezeten in het buitenland’ De huidige vrijstellingsregeling voor aanbiedingen aan het buitenland en het buitenlandse equivalent voor aanbiedingen vanuit het buitenland gericht op Nederland lijkt onvoldoende waarborgen voor adequaat toezicht te bieden. De huidige vrijstellingsregeling verdwijnt echter. De nieuwe Europese prospectusrichtlijn introduceert het ‘homecountryprinciple’, waardoor de statutaire zetel uitgangspunt wordt voor het bepalen van de com petente toezichthouder (richtlijn wordt waarschijnlijk in 2005 geïmplementeerd). Niet onderzocht is welke consequenties dit heeft. Aanbevolen wordt de regeling – in internationaal verband – te bezien op mogelijkheden van misbruik, zodat de handhaving beter wordt gewaarborgd.

10) Noodzaak tot direct handelen door de AFM en DNB De AFM en DNB hebben niet de bevoegdheid om bij binnentreding beslag te leggen op activa of om een ruimte te verzegelen, indien zij op het spoor komt van malafide aanbieders. Ook kan bij onderzoeken geen beslag gelegd worden op bankrekeningen en/of



79

andere activa. Het is in het kader van de bescherming van de belangen van de belegger belangrijk dat snel kan worden gehandeld en wordt voorkomen dat het ingelegde geld snel wordt uitgegeven of naar het buitenland wordt weggesluisd. Aanbevolen wordt de mogelijkheden voor beslaglegging in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving te bezien.


80



Bijlage A: Beschrijving casus boiler room organisatie

81


In de navolgende casus, aangeleverd door de politie Amsterdam Amstelland, wordt een boiler room organisatie beschreven. Deze casus geeft een helder beeld van de werkwijze van een boiler room organisatie, de aard van de activiteiten en de geldstromen. Organisatie en werkwijze Een aantal buitenlandse rechtspersonen was actief in de dienstverlenende sector in Spanje. Zij verkochten zelfstandig aandelen vanuit Nederland, Spanje en gedurende een korte periode vanuit de Filippijnen. De bedrijven stonden ingeschreven in het handelsregister (in Nederland en Spanje). Voor het zelfstandig verkopen van aandelen vanuit Nederland hadden zij een vrijstelling van het verbod van artikel 3 lid 1 Wte 1995. De rechtspersonen die vanuit Spanje de aandelen verkochten hadden geen vergunning als vermeld in artikel 7 Wte 1995. Later werden potentiële beleggers ook namens die rechtspersonen vanuit Nederland gebeld, daarbij echter de indruk wekkend dat de potenti ële belegger vanuit Spanje werd gebeld. Op korte termijn zouden de bedrijven aandelen uitgeven door middel van een zogenaamde ‘private placement’. De feitelijk leidinggevende personen hadden de Engelse en Amerikaanse nationaliteit en woonden in Spanje. Voor de opbouw van de boiler room organisatie maakten zij gebruik van een Nederlandse facilitator die voor de volgende bestanddelen van de boiler room organisatie zorgde voor: § de organisatiestructuur en daartoe ook weer andere binnenlandse en buitenlandse rechtspersonen opende; § §

de oprichting van de betrokken rechtspersonen; de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en de art. 3 Wte vrijstelling;

§ §

de opening van bankrekeningen; facilitaire diensten door het incidenteel doorboeken van gelden en het ontvangen van bankafschriften;


82


§

het geven van allerhande adviezen o.a. voor wat betreft het uitgeven van aandelen.

Bij de oprich ting van de betrokken rechtspersonen en bij de opening van de bankrekeningen kwamen de feitelijke leidinggevenden in beeld. Nadat bij de bank bekend werd dat de betreffende rekeninghouder niet geregistreerd stond en geen vergunning had, werd de rekening opgeheven, en vervangen door een rekening in Oostenrijk. Een Nederlander met een moeilijk te traceren adres in Costa Rica stond bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als procuratiehouder. Hij regelde de kantoorruimte voor de organisatie en gaf leiding aan het daar werkende personeel. Ook regelde deze procuratiehouder al het benodigde drukwerk (de brief die de interesse bij de cliënten moest wekken “leadgetter”, prospectus, enveloppen etc.). Ook kocht hij in Nederland bestanden met de namen en adressen van mogelijk geïnteresseerde beleggers (ten behoeve van direct mailing). Functies van personen en benadering van cliënten Er werden door middel van advertenties telefonische enquêteurs (qualifiers) geworven die door het vertellen van een mooi verhaal (pitch) geïnteresseerde beleggers moesten zoeken (cold calling). Wanneer telefonisch of schriftelijk van interesse blijk werd gegeven werden de geïnteresseerden doorgegeven aan de “openers” (sectie twee) die hoe dan ook de mensen moesten overhalen om aandelen te kopen. Als de aandelen werden gekocht lieten zij de cliënt twee of drie weken met rust. In die tijd werd betaald voor de aandelen en ontvingen de cliënten de certificaten. Hierna ging de cliënt naar sectie drie, de loader (een topverkoper) die probeert om de cliënt nog meer aandelen te verkopen met een nog mooier verhaal. Veelal werd gezegd, dat het bedrijf op korte termijn zou gaan fuseren met een groot, algemeen bekend staand, bedrijf en werd verteld dat men een bepaalde hoeveelheid aandelen zou moeten hebben om op termijn te kunnen verkopen, hetgeen inhield dat de cliënt bij zou moeten kopen. Naast de al genoemde medewerkers, is er iemand speciaal in dienst die de hele dag bezig is met het geruststellen van mensen (cooler).



83

De verkopers beschikken over goede verkooptechnieken, waarbij ook een psychologische benadering gehanteerd wordt. De aanbieder geeft de indruk een goed georganiseerd bedrijf te zijn door te refereren aan eerdere gesprekken en goed op de hoogte zijn van de cliënt (goede cliënten relatie software). Het personeel binnen de organisatie werd vanuit Spanje aangestuurd door een persoon met de Engelse nationaliteit. Deze persoon onderhield de contacten met de feitelijke leidinggevenden en moest hen ook afschermen. Cliëntgegevens De gegevens van cliënten (mensen/bedrijven die aandelen hebben gekocht) staan op zogenaamde loadkaarten. Te denken is aan het adres, telefoonnummer en cliëntnummer van de cliënt. Op de kaart staan verder de data van aankoop, welk aandeel werd gekocht, hoeveel aandelen werden gekocht, de prijs van de gekochte aandelen, het totaalbedrag van aankoop en de betaling vermeld. Ook staat vermeld welke loader, op welk moment contact heeft gehad. Gebleken is, dat er veelal werd gebeld onder een valse naam. Deze naam wordt zorgvuldig gekozen en moet vertrouwen wekken. In het onderzoek is ook aandacht besteed aan de loaders. Door de loaders werden van hun werkgever cliënten (kaarten) ontvreemdt waarna zij zelf deze cliënten door bevriende derden lieten benaderen voor de verkoop van eigen of andere financiële producten. Verder beschikten de bedrijven over een goed vormgegeven internetsite, waarmee eveneens belangstelling van potenti ële cliënten werd gewekt. Ook wordt de suggestie gewekt dat er wordt samengewerkt met gerenommeerde banken en accountantskantoren. Bij de bank wordt echter alleen gebruik gemaakt van een bankrekening en het accountantskantoor heeft slechts eenmaal een kleine dienst verleend. Omvang van de fraude Van het overgemaakte geld ontvingen de loaders 10 tot 15% commissie. Deze commissie werd naar verschillende rekeningen (op naam van rechtspersonen) in het buitenland overgemaakt.


84


Op een bankrekening van de boiler room organisatie in Oostenrijk kwam in totaal ongeveer USD 45 miljoen binnen. Dit geld was afkomstig van ongeveer 2000 beleggers die in totaal ongeveer 3600 keer geld hebben overgemaakt. Het geld werd gestort vanuit ongeveer 60 verschillende landen. Onder de beleggers waren ongeveer 200 Nederlanders die voor een totaalbedrag van ongeveer USD 2,6 miljoen hadden overgemaakt. Geld van een bankrekening van de boiler room organisatie in Spanje werd overgemaakt naar diverse rekeningen in Barbados, Canada, Cyprus, Engeland, de Filippijnen, Frankrijk, Gibraltar, Italië , Jersey, Litouwen, Luxemburg, Marokko, Spanje, de Verenigde Staten en Zwitserland. Ogenschijnlijk zijn vele miljoenen naar de feitelijk leidinggevenden gegaan. Nader onderzoek moet dit aan het licht brengen. Dit onderzoek wordt bemoeilijkt omdat het geld overgeboekt is naar rekeningen in veel landen. Hiervoor moeten afzonderlijke rechtshulpverzoeken worden geschreven om ter plekke onderzoek te (laten) verrichten. Vastgesteld werd dat slechts 7 beleggers geld terug hebben ontvangen van de bankrekening in Oostenrijk. Een van deze beleggers had in Frankrijk aangifte gedaan waarna drie medewerkers daar werden aangehouden. Conclusie Gebleken is dat deze “aandelenhandel” zeer goed is georganiseerd en dat de verschillende criminele marktpartijen min of meer op de hoogte zijn van elkaars activiteiten en wereldwijd georiënteerd zijn. Doordat landgrenzen voor de betrokkenen geen rol spelen en zij de hele wereld als hun arbeidsterrein beschouwen en die ook volledig benutten voor hun activiteiten (benaderen “cliënten”, oprichten en registeren van rechtspersonen, openen van bankrekeningen op naam van rechtspersonen, etc.) is het zeer moeilijk en tijdrovend om een organisatie in beeld te brengen en na te gaan wat er met de gestorte gelden is gebeurd. Het onderzoek heeft verder opgeleverd, dat de verdachten in dit onderzoek gewerkt hebben voor meerdere boiler room organisaties met andere feitelijk leidinggevenden. Ook is gebleken dat zij, kennelijk



85

nadat zij het kunstje hadden afgekeken, zelfstandig leiding zijn gaan geven aan door hen opgerichte boiler rooms (o.a. gevestigd in Nederland en Zuid -Afrika).


86



Bijlage B: Ontheffing van het verbod geste ld in artikel 3 Wte op grond van de Wte 1995

87

Bijlage B: Ontheffing van het verbod gesteld in artikel 3 Wte op grond van de Wte 1995

Het verlenen van een ontheffing van het verbod gesteld in artikel 3 Wte kan op grond van twee artikelen geschieden: Ontheffing op basis van artikel 4Wte 1995 Indien niet kan worden voldaan aan de gestelde regels voor het prospectus, kan een ontheffing worden verleend indien aan het beleggend publiek op andere wijze adequate informatievoorziening wordt gewaarborgd. Voorts kan het (volledig) van toepassing verklaren van de prospectuseisen onevenredig zware lasten voor de uitgevende instelling met zich meebrengen zonder dat hiermee beleggerbelangen zijn gediend. Indien aan een van de bij de ontheffing gestelde voorwaarden niet wordt voldaan, wordt de ontheffing niet verleend. Ontheffing op basis van artikel 5, lid 2 Wte 1995 Indien de uitgevende instelling niet in staat kan worden geacht de periodieke informatie te verstrekken en een adequate informatievoorziening aan het publiek op andere wijze wordt gewaarborgd of indien beleggers geen wezenlijk belang hebben bij het ontvangen van de (half)jaarcijfers, het jaarverslag en de koersgevoelige informatie. Indien aan een van de bij de ontheffing gestelde voorwaarden niet wordt voldaan, wordt de ontheffing niet verleend.


88

Bijlage B: Ontheffing van het verbod gesteld in artikel 3 Wte op grond van de Wte 1995


Bijlage C: Toelichting op enkele begrippen in de Wtb

89


Hieronder volgt kort een toelichting op enkele begrippen in de Wtb te weten: ‘besloten kring’, ‘professionele marktpartijen’, ‘in beperkte mate beleggen’ en ‘kleine particuliere beleggingsinstellingen’. Besloten kring Om te kunnen spreken van een besloten kring moet aan drie vereisten worden voldaan: 1.

De groep van personen tot wie men zich wendt is beperkt van omvang, alsmede nauwkeurig omschreven.

2.

Tussen de geldgever en de g eldnemer moet nog een andere dan

3.

de financiële relatie bestaan. Bij de presentatie moet duidelijk zijn dat uitsluitend gelden of andere goederen van deze groep worden aangetrokken. Achterliggende gedachte hierbij is dat de geldgevers uit hoofde van de aard van hun relatie met de geldnemer voldoende inzicht hebben in de deskundigheid en betrouwbaarheid van de geldnemer.

Professionele marktpartijen Professionele marktpartijen zijn partijen die beroeps - of bedrijfsmatig handelen of beleggen in beleggingsobjecten, zoals banken, effectenbemiddelaars en institutionele beleggers. Voor de goede orde zij gemeld dat, anders dan in de Wtk 1992, overheden en beursgenoteerde bedrijven met een balanstotaal van meer dan 1 miljard gulden niet zonder meer als professionele partij worden aangemerkt, maar dat dit van een meer kwalitatieve beoordeling van de mate van professionaliteit afhankelijk is. Achterliggende gedachte bij deze uitzondering van het verbod van artikel 4 Wtb is dat verondersteld mag worden dat professionele partijen zelf voldoende in staat zijn een oordeel te vormen over het aanbod van een beleggingsinstelling. In beperkte mate beleggen Er is sprake van in beperkte mate beleggen als het balanstotaal voor minder dan 50% bestaat uit beleggingen en minder dan 5 0% van de


90


totale gerealiseerde opbrengsten uit deze beleggingen wordt gerealiseerd. Een dergelijke beleggingsinstelling is vrijgesteld van de vergunningsplicht. Deze vrijstelling hangt samen met het feit dat binnen één instelling naast beleggingsactiviteiten ook ondernemingsactiviteiten kunnen plaatsvinden. Kleine particuliere beleggingsinstelling Om als kleine particuliere beleggingsinstelling te worden aangemerkt, dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan: §

de instelling heeft niet meer dan 25 deelnemers;

§ §

per deelnemer wordt niet meer dan EUR 9.075,60 ingelegd; de gelden of goederen mogen niet worden gevraagd, dan wel de rechten van deelneming mogen niet worden aangeboden door natuurlijke of rechtspersonen die beroeps - of bedrijfsmatig handelen in beleggingsobjecten en

§

de beleggingsinstelling gaat geen verplichtingen aan waardoor voor de deelnemers een verplichting kan ontstaan tot bijstorting.

De gedachte achter deze vrijstelling is dat bij deze kleine beleggingsinstellingen het aanbieden en de daaraan verbonden risico’s voor de potentiële deelnemers zijn te overzien en toezicht op deze beleggingsinstellingen ondoelmatig wordt geacht.


Bijlage D: Toelichting op enkele begrippen in de Wtk 1992

91


Hieronder volgt kort een toelichting op enkele begrippen in de Wtk 1992. In de Beleidsregel Kernbegrippen Markttoetreding en Handhaving Wtk 1992 zijn nader enkele definities gegeven. Bedrijf maken van Het feitelijk ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en feitelijk voor eigen rekening uitzette n van gelden door middel van kredietuitzettingen of beleggingen als zelfstandige activiteit en niet ter ondersteuning van de hoofdactiviteiten. Bedrijfsmatig Elke incidentele of stelselmatige activiteit in het kader van enige onderneming of instelling en elke geregelde en stelselmatige activiteit buiten dit kader. Ter beschikking verkrijgen Het verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden of het verkrijgen van de verplichting tot terugbetaling daarvan bijvoorbeeld via de uitgifte van effecten, sluiten van leenovereenkomsten of schuldof contractsoverneming. Al dan niet op termijn opvorderbare gelden Alle gelden die op enig moment (ongeacht of dat op of na een concrete datum is dan wel ten tijde van of na het voorvallen van enige omstandigheid) terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend. Kredietuitzettingen Het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander ten einde daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Het aanhouden


92


van gelden op de eigen bankrekening is een kredietuitzetting aan de betreffende bank. Beleggingen Alle vorderingen op naam op een debiteur, alle belangen in het eigen vermogen van een onderneming, alle op geld- of kapitaalmarkt verhandelbare effecten of ter investering aangehouden zaken. Voordat de Wtk 1992 van toepassing is, moet een zekere band kunnen worden gelegd met Nederland. In dit kader zijn de volgende artikelen uit Beleidsregels Media Wtk 1992 van belang: Artikel 1 Definitie Media en Internet 1. Onder de term Media worden in deze beleidsregels verstaan Internet, telefoon, televisie, fa x, en andere elektronische communicatiemiddelen, alsmede kranten, tijdschriften, direct-mail, folders en andere papieren communicatiemiddelen. 2.

Onder de term Internet worden in deze beleidsregels verstaan de verscheidene methoden om informatie elektronisch te distribueren, waaronder het World Wide Web, bulletinboards, E-mail, het personal broadcast network en push-media.

Artikel 2' In of vanuit Nederland' bij artikel 6 Wtk 1992 Het verbod van artikel 6 Wtk 1992 geldt indien het aldaar bedoelde bedrijf van kredietinstelling via Media wordt uitgeoefend in of vanuit Nederland. Onder de term 'in of vanuit Nederland' vallen alle in Nederland gevestigde instellingen die het bedrijf van kredietinstelling uitoefenen ongeacht in welk land ze via Media actief zijn. Artikel 4 'In of vanuit Nederland' bij artikel 82 in 83 Wtk 1992 1. De verboden van artikel 82 Wtk 1992 gelden voor een ieder ten aanzien van activiteiten via Media die in of vanuit Nederland 2.

plaatsvinden. (…..)

3.

Met de term 'in of vanuit Nederland' in het eers te en tweede lid van dit artikel wordt gedoeld op:



a.

93

in Nederland gevestigden en in Nederland door middel van een bijkantoor gevestigden, ongeacht in welk land zij via Media actief zijn;

b.

niet in Nederland gevestigden voor zover zij via Media actief zijn op d e Nederlandse markt.

Artikel 5 ‘Actief op de Nederlandse markt’ 1. Of een persoon of rechtspersoon op de Nederlandse markt actief is in de zin van artikel 3, tweede lid of artikel 4, derde lid, hangt af van de vraag of door middel van Media uitgeoefende acti viteiten van de persoon of rechtspersoon op inwoners van Nederland zijn gericht. 2.

Of door middel van de Media uitgeoefende activiteiten op inwoners van Nederland zijn gericht wordt van geval tot geval beoordeeld, waarbij in elk geval de volgende indicatoren een rol spelen: a.

het niet gebruiken van disclaimers of een gebrekkige handhaving daarvan;

b.

het niet opnemen van Nederland in de lijst van landen waarop de activiteiten uitdrukkelijk niet zijn gericht, of een gebrekkige handhaving daarvan;

c.

het gebruik van Nederlands als voertaal bij de activiteiten;

d.

het normale verspreidingsgebied van de gebruikte Media is onder meer Nederland;

e.

adressering van de gebruikte Media (bijvoorbeeld bij direct-

f.

mail) aan inwoners van Nederland; informatieverschaffing over Nederlandse fiscale regime;

g.

informatieverschaffing over een buitenlands fiscaal regime vis -

h.

à-vis Nederland; verwijzing naar of informatieverschaffing over Nederlandse wetgeving;

i.

hyperlinks op het Internet waarmee bezoekers naar een website worden geleid waar bancaire activiteiten plaatsvinden;

j.

vermelding van aanspreekpunten in Nederland;

k.

de feitelijke totstandkoming van overeenkomsten met inwoners van Nederland;

3.

(…..)

4.

Onverlet het eerste en tweede lid van dit artikel wordt het verbod van artikel 82 Wtk 1992 in ieder g eval overtreden indien de


94


activiteiten feitelijk resulteren in het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van inwoners van Nederland die kwalificeren als publiek.


Bijlage E: Relevante wetsartikelen strafbaarstelling WED

95


In de Wet op de economische delicten (WED) wordt in artikel 1 een groot aantal overtredingen van Wtb, Wtk 1992 en Wte 1995 strafbaar gesteld. Hieronder volgt de wettekst van artikel 1 WED voor zover dit artikel betrekking heeft op de Wtb, Wtk 1992 en Wte 1995. Artikel 1 WED Economische delicten zijn: (…) 2°. overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens: (…) de Wet toezicht beleggingsinstellingen, de artikelen 4, eerste lid, 8, 10, 11, eerste lid, 12, eerste, tweede, vierde en vijfde lid, 14, tweede lid, 16, derde en vierde lid, 17, vijfde en zevende lid, 19, tweede tot en met vierde lid, 20, 22, tweede lid, 24, 27b, tweede en derde lid, en 27c, tweede lid; de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de artikelen 3, eerste lid, 4, tweede lid, 5, eerste en derde lid, 6, tweede lid, 7, eerste, derde en zevende lid, 10, tweede lid, 11, eerste en vijfde lid, 11a, derde, vierde en zesde lid, 12, tweede en vierde lid, 13, zesde en achtste lid, 16, eerste, achtste, negende, elfde, twaalfde en dertiende lid, 17, eerste en tweede lid, 18, tweede lid, 19, tweede lid, 22, eerste, derde en vijfde lid, 24, eerste en derde lid, 25, tweede lid, 27, derde lid, 28, derde lid, 29, vijfde lid, 31, eerste en tweede lid, 36, tweede en derde lid, 37, tweede lid, 45, vierde lid, 46a, eerste lid, 4 6b, eerste, derde en vijfde lid, eerste volzin, en 46d; de Wet toezicht kredietwezen 1992, de artikelen 6, 14, 15, vierde en vijfde lid, 16, eerste, zevende en achtste lid, 19, eerste lid, 23, eerste, vierde en vijfde lid, 24, eerste, vierde, vijfde en ze sde lid, 28, tweede lid en vijfde lid, onder a, 29, tweede lid, 30, vierde en vijfde lid, 31, eerste lid, onder a en eerste lid, onder b, 32, eerste lid, onder a, en eerste lid, onder b, 36, 38, 43, 55, vierde, zesde en zevende lid, 56, eerste en tweede lid, 56a, 58, tweede lid, 62, eerste, tweede en derde lid, 63, 64, tweede lid, 66, tweede en derde lid, 66a, tweede lid, 69, 72,


96


derde lid, 81, vijfde lid, 82, eerste en vierde lid, 83, eerste en vierde lid, 84, tweede en vierde lid en 85; Artikel 19 WED 1. De opsporingsambtenaren zijn in het belang van de opsporing bevoegd inzage te vorderen van gegevens en bescheiden, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. 2. Zij zijn bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. 3. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, zijn zij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hen af te geven schriftelijk bewijs.


97

Bijlage F: Begrippenlijst


....................................

..................................................................

boiler room

een ruimte waar handelaren effecten (m.n. aandelen) en soms andere financiële producten proberen te verkopen via agressieve telefonische colportage’. Deze rapportage gaat in op boiler room organisaties. Hoewel vanuit de definitie een boiler room te omschrijven is als de ruimte van waaruit financiële producten worden aangeboden, wordt de term boiler room ook gebruikt voor het duiden van een boiler room organisatie

cliëntenremisiers

tussenpersoon die uitsluitend cliënten (en dus geen orders) aanbrengt bij beleggingsinstellingen

cold calling

het onverhoeds en zonder hun voorafgaande toestemming telefonisch benaderen van potentiële cliënten

cooler

iemand die in dienst is om mensen (bezorgde beleggers) gerust te stellen

escrow rekening

rekening waarop een gestort bedrag pas wordt overgemaakt naar de crediteur naarmate bijv. een project vordert, of de prestaties worden verricht

high yield’ financiële producten

producten waarbij de consument / potentiële belegger hoge rendementen in het vooruitzicht worden gesteld in samenhang met een beperkt risico (veelal zelfs voorgespiegeld als risicovrij door het werken met zogenaamde zekerheden en garanties), zie par. 2.2.

leadgetter

brief die de interesse voor het financiële product bij de cliënten moet wekken

loader

topverkoper


98


loadkaarten

kaarten met gegevens van cliënten (mensen/bedrijven die aandelen hebben gekocht) zoals: het adres, telefoonnummer en cliëntnummer van de cliënt, de data van aankoop, welk aandeel werd gekocht, hoeveel aandelen werden gekocht, de prijs van de gekochte aandelen, het totaalbedrag van aankoop en de betaling vermeld. Ook staat vermeld welke loader, op welk moment contact heeft gehad

multi- level- marketing

zie par. 2.3.2.

netwerk-marketing

zie par. 2.3.2.

orderremisier

tussenpersoon die orders aanbrengt bij beleggingsinstellingen

pitch

het op basis van een mooi verhaal verkrijgen van een opdracht

prime bank

een term die normaliter gebruikt wordt om ongeveer de top-50 banken aan te geven

push- media

nieuws/informatie e.d. dat/die volgens de voorkeur van de internetgebruiker naar de computer toe wordt gestuurd

qualifiers

telefonische enquêteurs

spamming

het ongevraagd toesturen van reclame en mededelingen via e- mail


Rapportage Boiler rooms

Recommend Documents