Rapport van de MDW werkgroep verhandelbare rechten. Verhandelbare rechten

Rapport van de MDW werkgroep verhandelbare rechten

Verhandelbare rechten

1

HOOFDSTUK 1 - INLEIDING ..................................................................................................... 4 1.1 OPDRACHT............................................................................................................................... 4 1.2 WERKWIJZE ............................................................................................................................. 5 1.3 OPBOUW VAN HET RAPPORT .................................................................................................... 6 HOOFDSTUK 2 - VERHANDELBARE RECHTEN ALS BELEIDSINSTRUMENT: EFFECTIVITEIT EN EFFICIËNTIE.......................................................................................... 8 2.1 INLEIDING ................................................................................................................................ 8 2.2 MOTIEVEN VOOR REGULERING - ALGEMEEN ............................................................................ 8 2.3 VORMEN EN EFFICIËNTIE VAN REGULERING .......................................................................... 10 2.3.1 Directe regulering ......................................................................................................... 10 2.3.2 Indirecte regulering....................................................................................................... 12 2.4 MOTIEVEN VOOR REGULERING - VERHANDELBARE RECHTEN ................................................ 14 2.5 VERGELIJKING VAN DE INSTRUMENTEN ................................................................................. 15 2.6 TEN SLOTTE ........................................................................................................................... 18 HOOFDSTUK 3 - HET JURIDISCHE KADER........................................................................ 19 3.1 INLEIDING .............................................................................................................................. 19 3.2 VAN OVERHEIDSWEGE VERSTREKTE RECHTEN ...................................................................... 20 3.3 OVERDRACHT PRIVAATRECHTELIJK BEZIEN .......................................................................... 21 3.4 OVERDRACHT PUBLIEKRECHTELIJK BEZIEN ........................................................................... 27 3.5 OVERDRAAGBARE RECHTEN .................................................................................................. 31 3.6 DE INVENTARISATIE .............................................................................................................. 33 3.7 RECHTSONZEKERHEID ........................................................................................................... 34 3.8 FISCALE ASPECTEN ................................................................................................................ 35 3.9 GRENZEN AAN HET RECHT: HET EUROPESE RECHT ................................................................ 36 3.10 GRENZEN AAN HET RECHT: HET EVRM............................................................................... 36 HOOFDSTUK 4 - EEN MARKT VOOR VERHANDELBARE RECHTEN ......................... 40 4.1 INLEIDING .............................................................................................................................. 40 4.2 PRIMAIRE MARKT .................................................................................................................. 40 4. 2.1 Ontstaan van verhandelbare rechten ........................................................................... 40 4.2.2 Initiële verdeling: de primaire markt ............................................................................ 41 4.3 SECUNDAIRE MARKT ............................................................................................................. 43 4.4 ROL OVERHEID ...................................................................................................................... 45 4.4.1 Taken en bevoegdheden................................................................................................. 46 4.5 CONCLUSIES EN AFSLUITENDE OPMERKINGEN ....................................................................... 48 HOOFDSTUK 5 - JURIDISCHE VORMGEVINGSASPECTEN ........................................... 49 5.1 INLEIDING .............................................................................................................................. 49 5.2 HET VERHANDELBARE RECHT ................................................................................................ 50

2

5.2.1 Ontstaan van het recht .................................................................................................. 50 5.2.2 Looptijd van het recht ................................................................................................... 51 5.2.3 Geografische en intertemporele reikwijdte ................................................................... 53 5.2.4 Het object van het verhandelbare recht ........................................................................ 53 5.2.5 Het subject van het verhandelbare recht....................................................................... 53 5.2.6 Condities waaronder wijzing of intrekking is toegestaan.............................................. 56 5.2.7 Economische kosten ...................................................................................................... 56 5.3 OVERDRAAGBAARHEID ......................................................................................................... 57 5.3.1 Overdracht .................................................................................................................... 57 5.3.2 Gebruik.......................................................................................................................... 58 5.3.3 Beperkingen aan de overdracht..................................................................................... 59 5.4 CONCLUSIES EN AFSLUITENDE OPMERKINGEN ....................................................................... 64 HOOFDSTUK 6 – BEVINDINGEN, CHECKLIST EN AANBEVELINGEN ....................... 66 6.1 INLEIDING .............................................................................................................................. 66 6.2 BEVINDINGEN ........................................................................................................................ 66 6.3 CHECKLIST ............................................................................................................................ 69 6.4 AANBEVELINGEN ................................................................................................................... 70 6.4.1 De keuze voor het instrument verhandelbare rechten uit oogpunt van efficiëntie en effectiviteit .............................................................................................................................. 70 6.4.2 Regulering van het juridische kader............................................................................. 70 6.4.3 Vormgevingsvragen....................................................................................................... 72

Bijlagen: I. Startnotitie II. Samenstelling van de werkgroep III. EG-recht IV. Typologieën

3

Hoofdstuk 1 - INLEIDING 1.1 Opdracht Het rapport "verhandelbare rechten" bevat de resultaten van de werkgroep verhandelbare rechten. Deze werkgroep maakt onderdeel uit van het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW). Verhandelbare rechten vormen in Nederland een betrekkelijk nieuw instrument van overheidsregulering. Dit vormde aanleiding om te onderzoeken wat het algemene kader voor toepassing van het instrument zou zijn. Verhandelbare rechten vormen een “marktconform” instrument waarbij een specifieke beleidsdoelstelling wordt gerealiseerd terwijl tevens efficiency-voordelen worden behaald. Verhandelbare rechten komen in vele varianten voor. Te denken valt aan landbouwrechten als melkquota, mestquota, visquota. Ook kan worden gedacht aan meer klassieke vergunningen zoals milieuvergunningen en bouwvergunningen, hoewel de verhandelbaarheid van deze rechten in zoverre is beperkt dat de vergunningen uitsluitend kunnen worden overgedragen te samen met de zaak waarop zij betrekking hebben. In de startnotitie die aan dit project ten grondslag ligt, wordt gesteld dat analyse van de bestaande praktijk van verhandelbare rechten de volgende - algemene - knelpunten oplevert: 1. Het ontstaan van publiekrechtelijke vermogensrechten is niet duidelijk. 2. Wat houdt de overdracht van deze rechten in? Wanneer is overdracht toegestaan en wanneer niet? Hoe ver strekt zij, onder welke voorwaarden, en welke grenzen stelt het Nederlandse en het Europese recht? 3. Wat zijn de consequenties van ingrijpen van de staat in het systeem van verhandelbare rechten en welke voorwaarden moeten daaraan worden gesteld? 4. Dient de overdracht van publiekrechtelijke rechten te worden gereguleerd? Aan de hand van deze knelpunten werd een taakopdracht in twee fasen geformuleerd voor de werkgroep. In de eerste fase had de werkgroep de volgende taakopdracht: • inventariseren van de toepasselijke regelgeving, waaronder de EU-regelgeving, om te bezien waar bewust overdraagbaarheid van vergunningen e.d. wordt gecreëerd of waar met overdraagbaarheid rekening is gehouden; • analyseren onder welke omstandigheden publiekrechtelijke vermogensrechten ontstaan, met het oog op welke beleidsdoelen zij in het leven worden geroepen en onder welke voorwaarden zij, naar huidig recht kunnen worden overgedragen;

4

• •

onderzoeken welke problemen thans ontstaan en welke oplossingen gewenst zouden zijn; te onderzoeken of een algemene wettelijke regeling nodig is, dan wel een toetsingskader voor verspreide regelingen of Aanwijzingen inzake overdracht van publiekrechtelijke rechten nodig zijn en daarvoor eventueel voorstellen te doen.

In de tweede fase zal de werkgroep het volgende onderzoeken: • wat de consequenties zijn van ingrijpen door de Staat in een systeem van verhandelbare rechten, in het bijzonder wanneer rechten worden ontnomen of hun werking wordt beperkt; • aan de hand van de bevindingen van de werkgroep wordt bezien of bovenbedoeld toetsingskader, dan wel de Aanwijzingen of de wettelijke regeling aanvulling behoeven. Dit rapport behelst de uitwerking van de taakopdracht van de eerste fase. De tweede fase komt in een separate rapportage aan de orde. Vraagstukken voor de tweede fase zijn dan ook bewust niet meegenomen. Wel zijn deze aangestipt indien noodzakelijk voor de uitwerking van de eerste fase. De startnotitie die ten grondslag ligt aan de werkzaamheden van de werkgroep is als bijlage I aan het rapport gehecht. Een overzicht van de samenstelling en de leden van de werkgroep is als bijlage II aan het rapport gehecht. 1.2 Werkwijze De werkgroep heeft de opdracht zo opgevat dat haar onderzoek diende te resulteren in het formuleren van praktisch hanteerbare afwegingskaders met betrekking tot de keuze van het instrument, het juridisch kader ervan en de vormgevingsaspecten. Om die reden heeft de werkgroep haar onderzoek toegespitst tot het verkrijgen van bevindingen omtrent en het doen van aanbevelingen ten aanzien van die stelsels van verhandelbare rechten waarbij de verhandelbaarheid van de rechten expliciet is beoogd als onderdeel van het wettelijke stelsel. De werkgroep heeft bij wijze van onderzoeksmateriaal een inventarisatie gemaakt van tien thans vigerende stelsels van verhandelbare rechten. Deze stelsels zijn aan de hand van een vaste typologie geanalyseerd op hun overdraagbaarheid. De keuze van stelsels was betrekkelijk willekeurig. Het enige criterium dat is aangelegd is dat het stelsels moesten betreffen waarbij overdraagbaarheid van rechten beoogd of geoorloofd was, dan wel in de praktijk voorkwam. Er is beoogd een breed beeld te krijgen van te analyseren stelsels. Er zijn derhalve zowel stelsels geanalyseerd met een Europese grondslag, bijvoorbeeld enkele landbouwstelsels, als enkele meer klassieke vergunningstelsels met een nationale grondslag, bijvoorbeeld de bouw – en milieuvergunningen. De

5

inventarisatie geeft een indruk op welke wijze aan overdraagbaarheid vorm kan worden gegeven en – onder meer – welke beperkingen in de praktijk aan verhandelbaarheid worden gesteld. De werkgroep heeft met de inventarisatie zeker niet geprobeerd een compleet beeld te geven. De inventarisatie is als bijlage IV aan het rapport gehecht. De werkgroep heeft in acht vergaderingen haar opdracht voor fase 1 uitgewerkt. Voor praktijkvoorbeelden heeft de werkgroep gebruik gemaakt van het voorhanden zijnde onderzoeksmateriaal, in de vorm van de inventarisatie. Waar nodig - bijvoorbeeld wegens specifieke deskundigheid op een bepaald terrein - hebben de relevante ministeries bijdragen aan de analyse geleverd. Er zijn geen consultaties in het veld geweest. Het resultaat van de werkzaamheden van de werkgroep in de eerste fase is neergelegd in onderhavige rapportage. 1.3 Opbouw van het rapport Het rapport van de werkgroep verhandelbare rechten bestaat uit de volgende onderdelen: H1 Inleiding In het eerste hoofdstuk worden opdracht, werkwijze en opbouw van het rapport uiteengezet. H2 Verhandelbare rechten als beleidsinstrument: effectiviteit en efficiëntie In het tweede hoofdstuk staat de vraag centraal onder welke condities verhandelbare rechten een efficiënt en effectief beleidsinstrument kunnen zijn. Daarbij wordt in kaart gebracht welke reguleringsvormen in het algemeen denkbaar zijn en wat de voor– en nadelen van deze reguleringsvormen zijn. Het hoofdstuk bevat een schematische weergave van deze voor– en nadelen ter onderbouwing van de keuze voor diverse reguleringsinstrumentaria. H3 Juridisch kader In het derde hoofdstuk wordt een juridisch kader geschetst van verhandelbare rechten aan de hand van de huidige stand van het recht terzake. Er wordt ingegaan op de thans geldende privaatrechtelijke, publiekrechtelijke en Europese regels (EG-recht en EVRM). Op basis hiervan is een checklist gemaakt met behulp waarvan kan worden beoordeeld of een recht overdraagbaar is. H4 Een markt voor verhandelbare rechten Voor efficiënte en effectieve toepassing van het instrument verhandelbare rechten dienen bepaalde randvoorwaarden vervuld te zijn. Deze randvoorwaarden zijn herleidbaar tot vormgevingsvraagstukken. In het licht daarvan geeft het vierde hoofdstuk een weergave van vormgevingsvraagstukken die aan de orde komen bij het inrichten van een markt van verhandelbare rechten.

6

H5 Juridische vormgevingsaspecten Met verwijzing naar het uitgangspunt zoals hierboven verwoord onder hoofdstuk 4, geeft het vijfde hoofdstuk om dezelfde reden een beeld van de vormgevingsvraagstukken die aan de orde komen bij het inrichten van de bijzondere regeling die aan de verhandelbare rechten ten grondslag ligt. H6 Bevindingen, checklist en aanbevelingen In de voorgaande hoofdstukken zijn bevindingen naar voren gekomen ten aanzien van de toepassing en de inrichting van het beleidsinstrument verhandelbare rechten. Tevens is een checklist ten aanzien van de overdraagbaarheid van rechten met een publiekrechtelijke grondslag opgesteld. De bevindingen hebben geleid tot aanbevelingen aan beleidsmakers en wetgevers.

7

Hoofdstuk 2 - VERHANDELBARE RECHTEN ALS BELEIDSINSTRUMENT: EFFECTIVITEIT EN EFFICIËNTIE

2.1 Inleiding Doel van dit hoofdstuk is de economische effecten van diverse vormen van economische regulering in kaart te brengen en te identificeren onder welke condities verhandelbare rechten een effectief en efficiënt beleidsinstrument vormt. Daartoe komen in § 2.2 eerst de belangrijkste motieven voor regulering aan de orde. Vervolgens worden in § 2.3 aan de hand van de classificatie van Ogus (1994) diverse vormen van regulering ,te weten directe en indirecte regulering, op hun economische effecten onderzocht1. In § 2.4 komt aan de orde bij welke motieven verhandelbare rechten een effectief en efficiënt beleidsinstrument zou kunnen zijn. In § 2.5 zal verder een korte – schematische opsomming worden gegeven van de voor- en nadelen van diverse vormen van regulering, waarbij aandacht wordt besteed aan de vraag hoe deze vormen van regulering zich verhouden tot het instrument van "verhandelbare rechten". Tenslotte worden in § 2.6 enige woorden gewijd aan het feit dat het instrument efficiënt en effectief kan zijn mits gehanteerd onder de juiste voorwaarden. Het beleidsinstrument verhandelbare rechten kan worden gehanteerd met het oog op diverse doelstellingen. Uit economisch oogpunt tracht de overheid met het instrument een markt te creëren voor een "product" waar de markt niet zelf voor zorgt: b.v. schone lucht of een gezonde visstand. De economische wetenschap kan evenwel niet bepalen welke beleidsdoelen het beste zijn, dat geschiedt primair door de politiek verantwoordelijken. Dit hoofdstuk beoogt dan ook geen uitspraak te doen over de wenselijkheid van die doelstellingen maar richt zich, ongeacht de gekozen beleidsdoelstelling, op de efficiëntie en de effectiviteit van het gekozen instrumentarium. 2.2 Motieven voor regulering - algemeen Regulering beoogt het gedrag van (private) partijen ("actoren") te beïnvloeden. De overheid wil daar – vanuit verschillende motieven – bepaalde doelen mee verwezenlijken. Belangrijke doelen zijn: • Bewerkstelligen mededinging c.q. voorkomen misbruik monopoliepositie. De overheid heeft als taak het bewerkstelligen van voldoende mededinging en het voorkomen van misbruik van bestaande monopolieposities. • Internaliseren externe effecten Het internaliseren van externe effect vormt een belangrijk motief voor regulering. 1

A.I. Ogus, Regulation; legal form and economic theory, Oxford: Clarendon Press, 1994.

8

•

•

Externe effecten zijn effecten van het verrichten van een bepaalde activiteit die niet via het prijsmechanisme tot uitdrukking worden gebracht, zoals bijvoorbeeld schade aan het milieu. Ze vloeien voort uit het feit dat het gebruik van sommige goederen niet valt uit te sluiten, zodat iedereen van die goederen gebruik kan maken, ongeacht of hij er nu voor heeft betaald of niet (bijv. defensie, schone lucht). Als gevolg daarvan kan een investeerder niet alle opbrengsten behouden c.q. behoeft hij niet alle kosten zelf te dragen. In geval van positieve respectievelijk negatieve externe effecten is het maatschappelijke voordeel (oftewel rendement) van de investeringen groter respectievelijk kleiner dan het private. Aangezien de private investeerder alleen rekening houdt met zijn eigen opbrengsten respectievelijk kosten, zal hij minder respectievelijk meer investeren dan vanuit maatschappelijke oogpunt optimaal is. Er is dan sprake van maatschappelijke onderinvestering respectievelijk overinvestering. Overheidsbeleid kan de externe effecten internaliseren, d.w.z. via het prijsmechanisme tot uitdrukking brengen, en zo maatschappelijke onderinvestering respectievelijk overinvestering voorkomen. Paternalistische overwegingen2 Regulering kan ook plaatsvinden op grond van paternalistische overwegingen. Uitgangspunt daarbij is dat de overheid een beter oordeel kan vormen (of denkt te kunnen vormen) omtrent de (on)wenselijkheid van bepaalde activiteiten en vanuit dit oordeel ook beter in staat is te bepalen onder welke condities die activiteiten moeten plaatsvinden. Rechtvaardige verdeling ('distributional justice') Regulering kan ook uit rechtvaardigheidsoverwegingen worden ingesteld. Het betreft in die gevallen veelal het oogpunt van een rechtvaardige verdeling van inkomen.

Deze doelstellingen kunnen op verschillende manieren, met verschillende beleidsinstrumenten, worden bereikt. De volgende paragraaf beziet hoe de verschillende vormen van regulering effect hebben op de efficiëntie waarmee het verrichten van een bepaalde activiteit plaatsvindt, ongeacht de doelstelling. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen twee vormen van efficiëntie, te weten (1) statische efficiëntie en (2) dynamische efficiëntie. Er is sprake van statische (of allocatieve) efficiëntie als de activiteit op een bepaald moment in de tijd efficiënt plaatsvindt, d.w.z. hulpbronnen worden zo efficiënt mogelijk aangewend. Dynamische (of innovatieve) efficiëntie verwijst naar de mate waarin de betrokken partijen innoveren. Het gaat dan om de efficiëntie in de loop van de tijd en niet op één bepaald moment in de tijd.

2

Zie hiervoor tevens C. Goedhart, Hoofdlijnen van de leer der openbare financiën, Leiden, 1975.

9

2.3 Vormen en efficiëntie van regulering 2.3.1 Directe regulering Op grond van een analyse van Ogus (1994) kan een aantal vormen van regulering worden onderscheiden. Het belangrijkste onderscheid betreft de mate waarin de overheid gebruik maakt van het prijsmechanisme om gedrag van economische actoren te veranderen. Onder directe regulering verstaan we regulering waarbij de doelstelling per actor wordt vastgelegd (dat kan een prijs-, volume- of kwaliteitseis zijn), terwijl indirecte regulering de actor slechts (via de prijs) stimuleert. De belangrijkste vormen van directe regulering zijn: • Algeheel verbod of voorwaardelijke toestemming De overheid kan een bepaalde activiteit (productie van of handel in bepaalde goederen en/of diensten) verbieden of eventueel onder voorwaarden toestaan. Een voorbeeld van een algeheel verbod is de productie van en handel in drugs. Een dergelijk verbod is veelal ingegeven door maatschappelijke overwegingen, bijvoorbeeld overwegingen met betrekking tot de veiligheid of volksgezondheid. In geval van volledige naleving betekent dit dat de activiteit niet zal plaatsvinden3. In geval van voorwaardelijke toestemming om een bepaalde activiteit te verrichten kunnen de voorwaarden betrekking hebben op de activiteit zelf (b.v. veiligheidseisen) dan wel op de wijze van verhandelen of produceren (b.v. milieueisen). • Publiek eigendom en productie De overheid kan private productie ook verbieden omdat men het gevaar van machtsmisbruik te groot acht (defensie) of omdat de positieve externe effecten zodanig groot zijn dat de investeringen door private partijen vanuit maatschappelijk oogpunt volstrekt onvoldoende zullen zijn (bijv. in geval van openbare veiligheid). In een dergelijk geval van maatschappelijke onderinvestering kan de overheid zelf de productie ter hand nemen. Zij heeft dan zelf de benodigde productiemiddelen in eigendom. Als monopolist heeft de overheidsproducent weinig tot geen 'incentive' om efficiënt te produceren of om te innoveren. De statische en dynamische efficiëntie zijn dan gering. • Niet-verhandelbare publieke concessies (public franchising) De overheid kan de productie ook door derden laten uitvoeren. Door 'tendering' (aanbesteding) kan de overheid concurrentie "om" de markt en daarmee statische efficiëntie bewerkstelligen. Bovendien kan zij additionele voorwaarden verbinden aan het gebruiksrecht (m.n. om 'cream-skimming' tegen te gaan, waarbij alleen de meest winstgevende delen van de markt worden bediend). De dynamische efficiëntie 3

In geval de overheid bepaalde economische activiteiten onder voorwaarden toestaat, zonder daarbij echter een vergunning verplicht te stellen, kan men spreken van “repressieve handhaving”. Er is sprake van “preventieve handhaving” indien er wel een vergunning vereist is. Dit komt aan de orde onder het kopje “niet-verhandelbare vergunningen”.

10

•

•

is niet gegarandeerd, want deze zal afhankelijk zijn van de lengte van de franchiseperiode, de terugverdientijd van investeringen, etc. Prijscontrole In geval van privaat eigendom van de hulpbronnen kan de overheid ingrijpen in het marktproces door een (minimum- of maximum-)prijs vast te stellen. Veranderingen op de betreffende markt kunnen dan niet of slechts in beperkte mate door prijsaanpassingen worden bewerkstelligd. Prijzen weerspiegelen dan niet meer de schaarsteverhoudingen, zodat de hulpbronnen niet optimaal zullen worden ingezet. Het gevolg is statische inefficiëntie. Bovendien geeft de prijscontrole (m.n. in geval van minimumprijzen) een zekere bescherming aan minder efficiënte en minder innovatieve producenten. Daarmee zal ook de dynamische efficiëntie gering zijn. Niet-verhandelbare vergunningen De overheid kan ook het vergunningen-instrument hanteren, waarbij de activiteiten voor marktpartijen in beginsel verboden zijn, tenzij deze daartoe gerechtigd zijn door de overheid door middel van een vergunning (‘prior approval’). Gebruik van dit instrument is bijvoorbeeld opportuun indien aan het produceren of het in de handel brengen van bepaalde producten (maatschappelijke) risico's zijn verbonden. Aan een dergelijke vergunning kunnen voorwaarden zijn verbonden. Die voorwaarden kunnen betrekking hebben op kenmerken van de private partij zelf (b.v. liquiditeitseisen voor banken), van het productieproces (veiligheidsstandaarden voor kerncentrales) en/of van het te produceren goed (bijv. minimale kwaliteit kinderspeelgoed) 4. De niet-verhandelbaarheid van de vergunningen kan voortvloeien uit de aard van de vergunning, indien deze gebonden is aan persoonsbepaalde kwaliteiten5. Indien er redenen zijn om het uitoefenen van de betreffende activiteit strikt voor te behouden aan personen die aan bepaalde kwaliteiten voldoen, dan speelt het streven naar efficiënte allocatie geen rol. Zijn deze redenen er niet dan heeft het – ten onrechte – verbinden van bepaalde persoongebonden kenmerken aan de vergunning tot gevolg dat er geen efficiënte allocatie zal plaatsvinden, in die zin dat de vergunningen niet terecht hoeven te komen bij die partijen die de meeste waarde aan de vergunningen zullen toekennen. Een belangrijke reden voor deze inefficiëntie is dat (1) de overheid onvoldoende informatie heeft om de allocatie efficiënt te laten zijn en zo te houden, en (2) het vergunningenstelsel een belemmering voor toetreding tot de markt vormt en dus de op de markt aanwezige producenten (insiders) tegen de competitieve druk van potentiële concurrenten (outsiders) beschermt. Vanwege deze laatste reden zal ook de dynamische efficiëntie zeer gering zijn.

4

5

In het geval van niet-verhandelbare vergunningen zou men kunnen spreken van “preventieve handhaving” i.p.v. “repressieve handhaving” ( zie ook verbod). Voor een nadere uitwerking van de gevolgen van een persoonsgebonden karakter voor de verhandelbaarheid van een vergunning wordt verwezen naar H3, § 3.3.

11

Belangrijk aspect bij directe regulering is dat de overheid in principe streeft naar 'individual compliance': elk individu moet aan de gestelde eisen/standaarden voldoen. Dit brengt voor de overheid hoge handhavingslasten met zich. De producenten worden bovendien geconfronteerd met hoge informatiekosten, omdat ze op de hoogte moeten blijven van relevante wet- en regelgeving. Indirecte regulering daarentegen grijpt minder direct in op het gedrag van marktpartijen. Ze kan dan ook niet bewerkstelligen dat elke individuele marktpartij een bepaald gewenst gedrag vertoont, maar ze kan er wel voor zorgdragen dat dat gemiddeld genomen het geval is ('average compliance'). Op deze wijze kan een (hard) beleidsdoel op macro-niveau wel worden gerealiseerd. 2.3.2 Indirecte regulering De volgende vormen van indirecte regulering kunnen worden onderscheiden: • Heffingen, belastingen en subsidies Heffingen, belastingen en subsidies zijn belangrijke instrumenten voor het internaliseren van externe effecten. Een heffing leidt tot een stijging van de prijs (voor een gegeven hoeveelheid) van een goed6. Dit betekent dat de verhandelde hoeveelheid van dat goed en daarmee het negatieve externe effect afneemt7. Overigens moeten daartoe de opbrengsten die met de heffing worden verkregen, wel ten behoeve van de samenleving als geheel worden aangewend (in de vorm van lastenverlichting, uitgavenintensiveringen of schuldreductie). De effectiviteit van het instrument hangt af van de mate waarin vraag en aanbod reageren op de prijsveranderingen. Deze "prijselasticiteit" van vraag en aanbod is echter op voorhand niet (volledig) bekend, zodat het onzeker is in hoeverre de belaste (gesubsidieerde) activiteit ook daadwerkelijk wordt gereduceerd (bevorderd). Om die reden is dit instrument minder bruikbaar wanneer er wordt beoogd harde beleidsdoelstellingen, zowel op micro- als op macroniveau, te realiseren. Het instrument is wel statisch efficiënt, want er wordt optimaal gebruik gemaakt van het prijsmechanisme. Mits ze de bron van de externe effecten betreffen (zoals bijv. het geval bij een CO2-heffing) bevorderen heffingen, belastingen en subsidies de prikkel om te innoveren en zijn ze dus ook dynamisch efficiënt. • Verhandelbare rechten en reducties Uitgangspunt bij het instellen van een systeem van verhandelbare rechten of reducties is dat er uit beleidsmatig oogpunt een hoeveelheidbeperking (quotering, rantsoenering) op macro-niveau moet worden gespecificeerd. Binnen deze macrodoelstelling vergroot de verhandelbaarheid van de rechten de statische efficiëntie, omdat de rechten of reducties kunnen worden verkocht aan producenten die de 6

7

Waar wordt gesproken over heffingen, worden ook belastingen en – mutatis mutandis – subsidies bedoeld. De overheid kan negatieve externe effecten internaliseren door middel van heffingen en belastingen, en positieve door middel van subsidies. Een subsidie kan op analoge wijze worden gebruikt voor het internaliseren van positieve externe effecten.

12

betreffende economische activiteit efficiënter kunnen verrichten óf de beoogde reductie in de productie tegen de laagste kosten kunnen realiseren. De verhandelbaarheid van de rechten en reducties brengt verder een grotere dynamische efficiëntie met zich mee: na een innovatie kan de innoverende onderneming het surplus aan rechten of reducties verkopen aan minder innovatieve en efficiënte producenten, waardoor de innovatie een hoger rendement oplevert dan wanneer de rechten niet verhandelbaar zouden zijn geweest. In dit rapport wordt veelal de term verhandelbare rechten gebruikt. Daaronder worden ook systemen van verhandelbare reducties verstaan. In een systeem van verhandelbare reducties wordt voor de deelnemers een basisnorm vastgesteld. De bij het onderschrijden van deze basisnorm gerealiseerde reducties zijn verhandelbaar. In een systeem van verhandelbare reducties hebben de deelnemers de keus om zelf maatregelen te nemen om aan de basisnorm te voldoen of om elders gerealiseerde reducties die op de markt zijn gebracht, te kopen. Dit laatste is vergelijkbaar met het kopen van rechten van anderen in een systeem van verhandelbare rechten. Systemen van verhandelbare reducties zijn in Nederland momenteel vooral op milieuterrein in discussie waarbij gezocht wordt naar alternatieve, kosteneffectieve systemen om tot verdere reducties in emissies te komen8. Op de kenmerkende verschillen tussen beide systemen wordt hieronder ingegaan en verder in het rapport wordt een onderscheid tussen verhandelbare rechten en verhandelbare reducties gehanteerd waar dat relevant is. Systemen van verhandelbare rechten en reducties vormen weliswaar varianten van één type beleidsinstrument, er zijn echter ook enkele verschillen tussen beide systemen. Deze verschillen hebben betrekking op (1) nieuwe toetreding tot de markt en hardheid van de doelstelling, en (2) initiële verdeling. - Nieuwe toetreding en hardheid van de doelstelling Een verschil tussen systemen van verhandelbare rechten en van verhandelbare reducties betreft de mate waarin ze drempels opwerpen voor nieuwe toetreders tot de (product)markt waarvoor de rechten of reducties vereist zijn. Bij verhandelbare reducties zijn nieuwe toetreders vrij om de markt te betreden, zolang ze maar onder de vastgestelde norm blijven. Bij verhandelbare rechten zullen nieuwe toetreders echter rechten moeten verwerven. Indien er geen "nationale reserve" is (die bijv. de overheid kan aanhouden om nieuwe toetreding te faciliteren) kan dit een belemmering voor toetreding vormen wanneer er sprake is van imperfecties op de kapitaalmarkt en/of van machtsmisbruik door bestaande 8

Op 2 juni 1999 heeft de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer een brief aan de Tweede Kamer gestuurd over verhandelbare rechten als instrument in het milieubeleid (TK 26 578, nr. 1). Daarin staat ook het voor het milieubeleid interessante systeem van verhandelbare reducties beschreven inclusief een toepassing hiervan, namelijk NOx -kostenverevening.

13

-

marktpartijen. Zonder dergelijke imperfecties zullen efficiëntere nieuwe toetreders voldoende kapitaal kunnen bemachtigen om bestaande, minderefficiënte marktpartijen uit te kopen9. Als gevolg van de mogelijkheid van toetreding kan het bereikte resultaat afwijken van het gestelde doel. Initiële verdeling Een tweede verschil tussen systemen van verhandelbare rechten en reducties betreft de initiële verdeling van de rechten en reducties. Bij verhandelbare reducties vindt die verdeling impliciet plaats door vaststelling van de basisnorm. Naarmate die norm hoger ligt (d.w.z. dat meer uitstoot per eenheid product(ie) toegestaan is), zullen er meer partijen zijn die aan die norm voldoen en zal het aanbod van verhandelbare reducties groter zijn. De (impliciete) verdeling van reducties door vaststelling van de basisnorm geschiedt zonder dat de betreffende marktpartijen daarvoor een vergoeding hoeven te geven. Hierdoor zou men kunnen stellen dat de vaststelling van de basisnorm de facto een 'grandfathering' van reducties betekent. De resulterende initiële verdeling van de reducties zal hierdoor niet efficiënt zijn, aangezien de verdeling niet geschiedt op grond van marktconforme vergoedingen. Een dergelijke inefficiënte allocatie zal uiteraard ook het gevolg zijn indien verhandelbare rechten worden verdeeld door middel van 'grandfathering'. Een verschil tussen systemen van verhandelbare rechten en reducties is echter wel dat rechten ook kunnen worden verdeeld door middel van een veiling, terwijl dit bij verhandelbare reducties niet mogelijk lijkt. Veilen betekent overigens niet alleen dat de initiële verdeling allocatief efficiënt zal zijn, het biedt ook de mogelijkheid om 'windfall profits' te voorkomen.

2.4 Motieven voor regulering - verhandelbare rechten De keuze voor het instrument verhandelbare rechten impliceert een keuze voor indirecte regulering. Zoals hierboven al is aangegeven, richt indirecte regulering zich niet op 'individual compliance' (naleving op individueel niveau) maar op 'average compliance' (gemiddelde naleving). Dit maakt indirecte regulering minder geschikt voor beleid vanuit paternalistische motieven of vanuit het motief om een rechtvaardige verdeling te bewerkstelligen, omdat beleid vanuit deze motieven juist de uitkomst van het economisch proces op individueel niveau wil beïnvloeden10. Indirecte regulering wordt dan ook veelal gebruikt voor het verminderen van negatieve externe effecten (b.v. milieuschade) of voor 9

10

Zonder kapitaalmarktimperfecties zullen efficiëntere nieuwe toetreders voldoende kapitaal kunnen bemachtigen om bestaande, minder-efficiënte marktpartijen uit te kopen. Als voorbeeld van beleid vanuit maatschappelijke motieven kan worden gedacht aan het verplichte gebruik van een autogordel. Een voorbeeld van beleid gericht op het bewerkstelligen van een rechtvaardige verdeling, is het verlenen van bijstandsuitkeringen. Om de beleidsdoelstellingen van een rechtvaardige verdeling niet in gevaar te brengen zijn de bijstandsuitkeringen niet verhandelbaar.

14

het verdelen van technische of natuurlijke schaarste (b.v. etherfrequenties, visquota), omdat vanuit deze motieven 'average compliance' volstaat11. Centraal bij de afweging tussen het gebruik van heffingen en belastingen enerzijds en verhandelbare rechten en reducties anderzijds is de mate waarin vraag en aanbod op de relevante markt(en) reageren op prijsveranderingen12. In geval van een voldoende prijselasticiteit van vraag en aanbod, d.w.z. vraag dan wel aanbod reageren voldoende op prijsveranderingen, zijn heffingen, belastingen en subsidies effectieve instrumenten om gedragsveranderingen te bewerkstelligen. Indien vraag en aanbod niet voldoende op prijsveranderingen reageren (prijsinelastisch zijn), kan beter worden gekozen voor een systeem van verhandelbare rechten. Een dergelijk systeem zorgt door middel van de hoeveelheidbeperking dat de harde kwantitatieve doelstelling daadwerkelijk wordt gehaald. De verhandelbaarheid van de rechten en reducties zorgt voor een optimale allocatie van de rechten. 2.5 Vergelijking van de instrumenten De algemene voor- en nadelen van de diverse instrumenten zijn in onderstaande tabel weergegeven. Deze tabel behoeft de kanttekening dat het hier niet als zodanig onderling inwisselbare instrumenten betreft. De tabel beoogt een globaal overzicht te bieden van reguleringsinstrumentaria als handreiking voor de onderbouwing van een keuze voor een bepaald instrument. Instrument

Voordeel

Nadeel

Algeheel verbod en voorwaardelijke toestemming

•

Harde beleidsdoelstelling op micro-niveau Beleidsruimte overheid

• • •

allocatief inefficiënt dynamisch inefficiënt hoge uitvoerings- en handhavingskosten

harde beleidsdoelstelling op micro-niveau beleidsruimte overheid

• • •

allocatief inefficiënt dynamisch inefficiënt hoge uitvoerings- en handhavingskosten

•

Publiek eigendom van rechten

• •

11

Het spreekt voor zich dat de rechten niet kunnen worden verleend om (het misbruik van) een natuurlijk monopolie tegen te gaan, omdat de verhandelbaarheid juist de kans op zo'n monopolie zal vergroten. Evenmin is het zinvol om verhandelbare rechten uit te geven met het oog op paternalistische motieven.

12

Het instrument subsidies is hier expliciet niet genoemd, omdat subsidies als doel hebben een bepaalde activiteit te stimuleren (bijv. vanwege positieve externe effecten) terwijl verhandelbare rechten en reducties juist als doel hebben om een bepaalde activiteit te verminderen (m.n. in geval van negatieve externe effecten).

15

Prijscontrole

• •

Publieke franchising (tendering)

Vergunningstelsel (prior approval)

• •

•

harde beleidsdoelstelling op micro-niveau beleidsruimte overheid

• • •

statisch inefficiënt dynamisch inefficiënt hoge uitvoerings- en handhavingskosten

statisch efficiënt harde beleidsdoelstelling op micro-niveau

•

dynamisch mogelijk niet efficiënt hoge uitvoerings- en handhavingskosten indien output niet goed meetbaar is

harde beleidsdoelstelling op micro-niveau

• •

•

• •

Heffingen, belastingen, subsidies

• •

•

statisch efficiënt dynamisch efficiënt

•

Verhandelbare rechten

• • •

statisch efficiënt dynamisch efficiënt harde beleidsdoelstelling op macro-niveau

• •

•

Verhandelbare reducties

•

•

statisch efficiënt

16

statisch weinig efficiënt dynamisch weinig efficiënt hoge uitvoerings- en handhavingskosten hoge toetredingsdrempels effectiviteit afhankelijk van prijselasticiteit van vraag en aanbod hoge uitvoeringskosten (in een dynamische omgeving frequente verhogingen nodig om dezelfde doelstelling te blijven halen) precieze kwantitatieve doelstellingen nodig bij grote onzekerheid ex ante kunnen ex post onacceptabel hoge prijzen ontstaan beperkte ruimte om in te spelen op onverwachte ontwikkelingen ex ante precieze

•

dynamisch efficiënt •

•

kwantitatieve doelstellingen nodig door toe –en uittreding kunnen ex post overschrijdingen van eventuele macrodoelstellingen optreden beperkte ruimte om in te spelen op onverwachte ontwikkelingen

De tabel laat zien dat de instrumenten met name van elkaar verschillen ten aanzien van de efficiëntie, de doeltreffendheid en de speelruimte voor de overheid. Voor wat betreft de efficiëntie scoort indirecte regulering over het algemeen beter dan directe regulering. Met uitzondering van de public franchising – die als gevolg van de tendering-procedure statisch efficiënt is – zijn de directe reguleringsinstrumenten veelal statisch noch dynamisch efficiënt, omdat directe regulering 'individual compliance' nastreeft en dus geen rekening houdt met verschillen in voorkeuren tussen economische actoren. Indien 'individual compliance' vereist is, moeten efficiëntieverliezen op de koop toe worden genomen. Zo niet, dan kunnen de beleidsdoelstellingen beter op macro-niveau worden geformuleerd en volstaat 'average compliance'. Indirecte regulering is dan te verkiezen op grond van efficiëntie-overwegingen. Wanneer de geformuleerde beleidsdoelstelling op macro-niveau absoluut gehaald dient te worden, ongeacht tegen welke kosten, dan is het effectief om te kiezen voor het hanteren van verhandelbare rechten. In tegenstelling tot heffingen etc. stelt dit instrument een harde hoeveelheidbeperking. Nadeel hiervan is dat het de speelruimte voor de overheid ook in onvoorziene gevallen - ernstig beperkt. Dit kan leiden tot onacceptabel hoge kosten als door onvoorziene omstandigheden de doelstelling erg klemmend wordt. Het is daarom belangrijk om vooraf goed inzicht te hebben in de kosten die de beleidsdoelstelling met zich brengt. De keuze voor het instrument verhandelbare rechten dwingt tot grote voorzichtigheid bij het plegen van ingrepen die de waarde van het verhandelbare recht beïnvloeden

17

Samengevat kunnen verhandelbare rechten dus het beste worden gebruikt: • voor het internaliseren van negatieve externe effecten of voor het verdelen van natuurlijke of technische schaarste, • als er sprake is van een harde kwantificeerbare doelstelling, • als 'average compliance' volstaat, • Indien er goed inzicht is in de economische kosten die samenhangen met gebruik van het instrument. Bij de afweging of een systeem van verhandelbare rechten dan wel reductieverplichtingen moet worden gehanteerd speelt de initiële verdelingsmethode een belangrijke rol. Verhandelbare rechten lijken de voorkeur te verdienen wanneer het mogelijk is om de verdeling door middel van een veiling plaats te laten vinden. Is dit (bijv. om praktische redenen) niet mogelijk en moet worden gekozen voor 'grandfathering', dan heeft een systeem van verhandelbare reducties als voordeel dat geen expliciet verdelingscriterium hoeft te worden gespecificeerd. 2.6 Ten slotte Op grond van het voorgaande kunnen enkele voorwaarden worden geformuleerd, waaraan moet zijn voldaan, wil een systeem van verhandelbare rechten effectief en efficiënt een gegeven beleidsdoel (een hoeveelheidbeperking op macroniveau) kunnen bewerkstelligen. Die voorwaarden hebben betrekking op de kenmerken van de markt 13 voor verhandelbare rechten of op de vormgeving van het instrument zelf. Bedoelde voorwaarden komen uitgebreid aan de orde in hoofdstukken 4 en 5 van het rapport. De overheid zal echter niet op al de genoemde voorwaarden invloed kunnen uitoefenen, voorzover van belang is steeds aangegeven indien dat het geval is.

13

Ten aanzien van de markt kan onderscheid worden gemaakt tussen de primaire markt voor verhandelbare rechten (waar de initiële verdeling van de rechten over de actoren plaatsvindt) en de secundaire markt (waar de handel in reeds uitgegeven rechten plaatsvindt).

18

Hoofdstuk 3 - HET JURIDISCHE KADER 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de vraag centraal in hoeverre er behoefte is aan algemene regels of aanwijzingen om de overdracht van vergunningen e.d. te reguleren. Het streven is op dit punt tot aanbevelingen voor de wetgever te komen. Alvorens deze vraag kan worden beantwoord, dient eerst de huidige stand van het recht met betrekking tot verhandelbare rechten in kaart te worden gebracht. Dat kan onverwachte consequenties voorkomen die ontstaan ten gevolge van interferentie tussen de opgestelde regels en het geldende recht, waaronder ook het Europese recht. Het privaatrecht is voor de onderhavige materie van belang omdat de overdracht plaatsvindt tussen private partijen, voor wie de regels van het BW geschreven zijn. De wetgever die regels stelt over vergunningen en andere verhandelbare rechten moet derhalve een helder inzicht hebben in de privaatrechtelijke verhouding tussen de vergunninghouder en zijn rechtsopvolger teneinde te kunnen bepalen of er aan aanvullende (publiekrechtelijke) regels behoefte is. Het publiekrecht is van belang aangezien de beschikkingen die het object van de overdracht vormen, daarin hun grondslag vinden. De ontwikkelingen in het Europese recht en het EVRM, waarbij een minder scherp onderscheid wordt gemaakt tussen publiek- en privaatrecht dan in ons eigen rechtsstelsel gewoon is, sporen er eveneens toe aan ook de geldende regels van het Nederlandse privaatrecht in de beschouwingen te betrekken. Zo wordt in het EVRM onder het begrip "civil right" ook een publiekrechtelijke vergunning begrepen. De opbouw van dit hoofdstuk ziet er als volgt uit. Allereerst wordt toegelicht wat in het verband van "verhandelbare rechten", onder "rechten" moet worden verstaan (§ 3.2). Vervolgens wordt bekeken welke maatstaven aan de privaatrechtelijke regels zijn te ontlenen om de overdraagbaarheid vast te stellen (§ 3.3). Daarna wordt dezelfde vraag aan de orde gesteld voor het publiekrecht (§ 3.4). Deze analyse leidt tot enige bevindingen, op grond waarvan kan worden aangegeven wanneer van overheidswege verleende rechten in beginsel overdraagbaar zijn (§ 3.5). Op basis van deze bevindingen is een checklist opgesteld (opgenomen in § 6.3). De uitkomsten hiervan worden losgelaten op de inventarisatie (§ 3.6). Vervolgens komen enige gevolgtrekkingen aan de orde in (§ 3.7). Aansluitend wordt in § 3.8 ingegaan op de fiscale aspecten van verhandelbare rechten. Tot slot komen de consequenties van de toepasselijkheid van het Europees recht en het EVRM voor de verhandelbaarheid ter sprake (§ 3.9 en 3.10).

19

3.2 Van overheidswege verstrekte rechten

In de uitdrukking "verhandelbare rechten" fungeert de term "rechten" als verzamelterm voor allerlei soorten rechten die de burger (bedrijven daaronder begrepen) aan overheidsbesluiten kan ontlenen. Daarbij valt te denken aan vergunningen, subsidies, quota e.d. In beginsel gaat het recht voor de verhandelbaarheid uit van een materiële benadering. Dat wil zeggen dat de aanduiding, de naam, van het recht rechtens niet beslissend is voor het al dan niet verhandelbaar zijn. Of het recht bijvoorbeeld wordt aangeduid als vergunning of als quotum, maakt in beginsel voor de verhandelbaarheid niet uit. Bij emissierecht of quotum wordt op grond van de naam wellicht iets eerder aan de mogelijkheid van overdracht gedacht dan bij een vergunning, maar ook bij een vergunning kan overdraagbaarheid zijn beoogd. Een voorbeeld hiervan uit de inventarisatie vormt de telecommunicatievergunning. Het overgrote deel van de door de overheid verstrekte rechten wordt in eerste instantie bij beschikking verleend, als vergunning, subsidie enz. Dit hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Soms is een verhandelbaar recht rechtstreeks aan de wet te ontlenen, zonder tussenkomst van het bestuur dat uitvoering geeft aan die wet. De varkensrechten vormen daar een voorbeeld van. Waar hier over (verhandelbare) beschikkingen wordt gesproken, worden daaronder ook de rechtstreeks aan de wet te ontlenen verhandelbare rechten begrepen. In het recht worden de concrete overheidsbesluiten - de zogeheten beschikkingen - traditioneel als volgt ingedeeld14: a. bevelen om iets te doen, te laten of te dulden; b. statusverleningen, waardoor op iemand of iets een bepaald rechtsregime van toepassing wordt; c. subsidietoekenningen en andere financiële prestaties van overheidswege; d. vergunningen en dergelijke, waardoor iets wordt toegestaan wat anders verboden zou zijn; e. goedkeuring, schorsing, of vernietiging van een besluit van een lager bestuursorgaan. De onder punt b tot en met d genoemde rechtsfiguren betreffen alle rechten die aan de burger kunnen worden toegekend. Categorie b heeft met name betrekking op de beschikking waarbij wordt vastgesteld dat een persoon of instelling aan bepaalde eisen voldoet. De Aanwijzingen voor de regelgeving schrijven voor hiervoor in wetgeving de term "erkenning" te gebruiken (Aanwijzing 125 lid 4). Bij categorie c dient gedacht te 14

De indeling is van de hand van Van der Pot (1932); thans weergegeven in: Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht, negende druk, Utrecht 1994.

20

worden aan allerlei soorten van overheidswege verstrekte subsidies, kredieten, garanties enz. Categorie d heeft betrekking op al die gevallen waarin in een wettelijk voorschrift een algemeen verbod wordt opgelegd, waarop alleen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan een uitzondering wordt gemaakt. Die uitzondering pleegt nogal eens als vergunning te worden aangeduid, maar ook andere aanduidingen komen voor. Deze categorie is nader in drieën in te delen: • concessies • vergunningen (in enge zin) • ontheffingen Alle drie zijn het rechten die uitzondering maken op een algemeen gesteld verbod. Er zij op gewezen dat de onder punt a genoemde bevelen in verband met verhandelbare rechten strikt genomen niet van belang zijn: bevelen vormen immers verplichtingen. In het recht is het gebruikelijk een vrij scherp onderscheid te maken tussen rechten en verplichtingen. Een voorbeeld van een overdraagbare verplichting vormt de aanschrijving van B&W tot het aanbrengen van verbeteringen aan een woning (art. 20 Woningwet). De onder punt e genoemde rechtsfiguren zijn om een andere reden hier niet aan de orde: zij betreffen niet direct de verhouding tussen overheid en burger maar de verhouding binnen de overheid tussen verschillende bestuursorganen. De rechten als genoemd onder punt b tot en met d verdienen in dit hoofdstuk nadere aandacht: in deze traditionele indeling is geen rekening gehouden met de vraag of deze rechten al dan niet overdraagbaar zijn. Van deze rechten zal in paragraaf 5 worden bekeken in hoeverre zij overdraagbaar zijn en zal worden bezien welke plaats verhandelbare rechten in deze traditionele rubricering innemen. 3.3 Overdracht privaatrechtelijk bezien Handel is geen scherp afgebakend juridisch begrip. In de privaatrechtelijke regels worden termen als "verkrijging" en "overdracht" gebruikt. De privaatrechtelijke regels abstraheren van de al dan niet commerciële beweegredenen van de overgang. Aan de orde komt hier wat onder "overdracht" moet worden verstaan en wanneer dat privaatrechtelijk beschouwd geoorloofd is. De privaatrechtelijke regels zijn in zeer abstracte bewoordingen geformuleerd, aangezien zij op buitengewoon veel verschillende situaties betrekking hebben. De privaatrechtelijke regels zijn in eerste instantie bedoeld voor de verhouding tussen burgers onderling, maar voor zover het publiekrecht zwijgt, gelden zij ook in de verhouding tussen overheid en

21

burger. Indien de privaatrechtelijke regels buiten het vermogensrecht worden toegepast, gelden zij analoog. Vermogensrecht In essentie hebben de privaatrechtelijke regels van het BW betrekking op vermogensrechten. Volgens het BW zijn vermogensrechten rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (art. 3:6). Het BW stelt dus twee – alternatieve – vereisten om van een vermogensrecht te mogen spreken. Ofwel het recht is overdraagbaar ofwel het recht strekt tot stoffelijk voordeel of stelt dit voordeel in het vooruitzicht. Het stoffelijk voordeel komt met name tot uitdrukking in de geldswaarde die het recht vertegenwoordigt. Als de overdraagbaarheid in enigerlei mate is beperkt, dan is er toch sprake van een vermogensrecht omdat het recht (ook) aan het andere vereiste beantwoordt. Voor de handel in quota e.d. is bijvoorbeeld toestemming van het bestuur vereist15. Ondanks deze beperking moeten zij als vermogensrechten worden aangemerkt. Het begrip vermogensrecht pleegt in privaatrechtelijke kring vrij ruim te worden uitgelegd. "Ook aan het administratief recht ontleende bevoegdheden, die een zekere geldswaarde vertegenwoordigen (vergunningen e.d.) kunnen als vermogensrechten worden beschouwd.", zo valt te lezen in het toonaangevende privaatrechtelijke handboek Asser-Zakenrecht16. Verkrijging (overgang) De verkrijging en het verlies van goederen zijn geregeld in titel 4 van boek 3 van het BW. Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten. Goederen kunnen volgens de privaatrechtelijke regels onder algemene en bijzondere titel worden verkregen. De verkrijger onder algemene titel zet de rechtspositie van zijn rechtsvoorganger voort. Bij verkrijging onder algemene titel gaan ook de op de rechtsvoorganger rustende verplichtingen over. De verkrijging onder bijzondere titel daarentegen is in beginsel uitsluitend beperkt tot het goed (het recht) dat wordt verkregen. De verkrijger heeft een eigen rechtspositie ten aanzien van de verkregen goederen. Elke verkrijging die niet onder algemene titel plaatsvindt, vindt plaats onder bijzondere titel. Het BW somt limitatief de drie vormen van verkrijging onder algemene titel op: door erfopvolging, door 15

16

Reeds in 1942 beschouwde de Hoge Raad een teeltvergunning als een vermogensrecht, ondanks het feit dat een dergelijke vergunning niet zonder toestemming van de zogenaamde Sierteeltcentrale op een ander kon worden overgeschreven, aldus Asser Zakenrecht 3-I (Mijnssen, De Haan), 13e druk, Zwolle 1992, p. 6. Asser Zakenrecht 3-I (Mijnssen, De Haan), 13e druk, Zwolle 1992, p. 5.

22

boedelmenging (m.n. huwelijk) en door opvolging in het vermogen van een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan (m.n. fusie of splitsing van verenigingen, stichtingen of vennootschappen). Er zijn velerlei vormen van verkrijging onder bijzondere titel. Voorbeelden zijn overdracht (waarover hierna meer), verjaring en onteigening. Overdracht (art. 3:83 BW) Overdracht is een vorm van verkrijging onder bijzondere titel die op alle soorten goederen betrekking kan hebben. Afdeling 2 van titel 4 van boek 3 van het BW geeft hierover algemene regels. Art. 3:83 BW luidt: "1. Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. 2. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. 3. Alle andere rechten zijn slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt." Om vast te stellen of een beschikking overdraagbaar is, dient allereerst te worden bepaald wat voor soort vermogensrecht zij inhoudt. Daarbij is het van belang vast te stellen onder welk artikellid de beschikking valt. Als de wet waarop de beschikking is gebaseerd geen uitdrukkelijke bepalingen over overdracht bevat, dan is de beschikking, indien zij behoort tot de in het eerste lid genoemde categorie van "eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten" in beginsel overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van de beschikking daaraan in de weg staat. Behoort deze beschikking echter tot de "andere rechten" als genoemd in het derde lid, dan is deze beschikking slechts overdraagbaar voor zover de wet daarvoor ruimte biedt. Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten (art. 3:83 lid 1BW) Indien de beschikking behoort tot de categorie van het eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten, dan is zij in beginsel overdraagbaar, tenzij uit de wet volgt dat de beschikking niet overdraagbaar is. Slechts een wet in formele zin kan de overdraagbaarheid uitsluiten17. Te denken valt dan met name aan de wettelijke regeling waarop de beschikking gebaseerd is, maar andere wetten kunnen uiteraard ook aan overdracht in de weg staan. Het BW gaat traditioneel uit van een vrij strikt eigendomsbegrip. Eigendom heeft alleen betrekking op stoffelijke objecten. Vergunningen e.d. behoren dan ook niet tot het eigendom in de zin van het BW, noch tot de beperkte rechten. Het gaat dan ook minder ver te zeggen dat een vergunning tot het vermogen behoort (daarbij in het midden latend onder welke goederenrechtelijke titel). In een kort geding is dit probleem wel eens 17

Dit laat onverlet dat naar publiekrecht ook lagere wetgeving aan overdracht in de weg kan staan.

23

opgelost door te overwegen dat de bouwvergunning "privaatrechtelijk een bestanddeel uitmaakt van het vermogen van de vergunninghouder"; en door in hetzelfde vonnis te overwegen dat wel gesproken kan worden over "eigendom van het vergunningsbewijs doch niet van de vergunning als onstoffelijk vermogensobject"18. De meeste beschikkingen, zoals vergunningen e.d., behoren niet tot deze categorie. Dit ligt echter anders voor subsidies e.d., die vanuit vermogensrechtelijk oogpunt als vorderingsrechten zijn aan te merken. Aard van het recht Ook de aard van het recht kan zich reeds tegen overdracht verzetten, zo blijkt uit art. 3:83 lid 1 BW. In dat geval is overdracht reeds uitgesloten zonder dat de wet daaraan in de weg staat. Dit doet zich onder meer voor bij strikt persoonsgebonden beschikkingen en afhankelijke rechten. Rechten met een persoonlijk karakter - men spreekt ook wel over een persoonsgebonden karakter - zijn rechten die zozeer afhankelijk zijn van de persoon van de rechthebbende dat zij zonder deze niet kunnen worden uitgeoefend. Strikt persoonlijke rechten zijn niet overdraagbaar, hun aard staat aan de overdracht in de weg. In het publiekrecht zijn persoonsgebonden beschikkingen te onderscheiden van zaaksgebonden beschikkingen. De uitwerking van deze onderscheiding komt nader aan de orde in de volgende paragraaf. Ook de aard van de onderliggende rechtsverhouding kan aan overdracht in de weg staan. De vraag of een door de Staat verleend krediet door de Staat aan een derde mag worden overgedragen, beantwoordt de rechter rechtstreeks aan de hand van art. 3:83 BW19. Eerst wordt bekeken of de wet aan overdracht in de weg staat. Als dat niet het geval blijkt te zijn, wordt nagegaan of de aard van het krediet zich tegen overdracht verzet. De Hoge Raad oordeelde in casu dat "het krediet zo zeer gebonden was aan de persoon van de Staat als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behoorden te worden uitgeoefend en dat daarom de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette." De aard van het krediet stond volgens de Hoge Raad in casu op drie punten aan overdracht in de weg: de "typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens Appels bevindt", de "publiekrechtelijke achtergrond" van het krediet en het "ingrijpende karakter" van de bevoegdheden van de Staat. Afhankelijke rechten Rechten kunnen worden onderscheiden in zelfstandige en afhankelijke rechten. Een afhankelijk recht is een recht dat zodanig verbonden is aan een ander recht dat het zonder dat andere recht niet kan bestaan. Afhankelijke rechten zijn in beginsel niet zelfstandig 18 19

Rb. Alkmaar 20 april 1976, NJ 1977, 135. Staat/Appels, HR 12 januari 1990, AB 1991, 431.

24

overdraagbaar. De aard van het recht staat daaraan in de weg (vgl. art. 3: 83 BW). Een afhankelijk recht volgt automatisch het recht waaraan het verbonden is, zonder dat daarvoor een bijzondere handeling nodig is (vgl. art. 3:82 BW). Een beding (art. 3:83 lid 2) Behalve wat volgt uit de wettelijke voorschriften en wat volgt uit de aard van het recht is ook van invloed wat partijen hebben afgesproken. Vandaar dat art. 3:83 lid 2 BW bepaalt dat de overdraagbaarheid van vorderingsrechten ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Deze bepaling is uiteraard alleen direct van belang indien het verhandelbare recht het karakter heeft van een vorderingsrecht. Met name financiële beschikkingen, zoals subsidies e.d., hebben het karakter van een vorderingsrecht. De Hoge Raad kent bij de vraag of een door de Staat verleend krediet mag worden overgedragen, uitdrukkelijk betekenis toe aan hetgeen partijen terzake waren overeengekomen20. De wet als leidende maatstaf (art. 3:83 lid 3 BW) Het derde lid van art. 3:83 BW bepaalt dat alle andere rechten – dat wil zeggen: alle vermogensrechten die niet zijn aan te merken als eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten – slechts overdraagbaar zijn wanneer de wet dit bepaalt. Dit betekent allereerst dat voor zover beschikkingen tot deze categorie behoren, zij alleen overdraagbaar zijn wanneer een wettelijk voorschrift dit "bepaalt". De woorden "de wet (…) bepaalt" dienen tamelijk ruim te worden opgevat, door daaronder ook te begrijpen dat uit het wettelijk stelsel, van de wet waarop de beschikking berust, blijkt dat met overdraagbaarheid van de beschikking rekening is gehouden. Om overdraagbaarheid van de beschikking aan te nemen is niet vereist dat de wet daarin uitdrukkelijk heeft voorzien, voldoende is dat de overdraagbaarheid past in het stelsel van de wet. De burgerlijke rechter gaat ervan uit dat art. 3:83 lid 3 BW niet aan overdracht in de weg staat indien de overgang van de vergunning past in het stelsel van de wet21. Enige privaatrechtelijke consequenties Het aanmerken van een recht als een vermogensrecht heeft een groot aantal consequenties. In het licht van de overdraagbaarheid van beschikkingen is in het bijzonder relevant: • pand • beslag • huur • lease.

20 21

Staat/Appels, HR 12 januari 1990, AB 1991, 431. Dircks/Dircks, HR 16 mei 1997, NJ 1998, 238.

25

Voor zover beschikkingen vermogensrechten zijn, kan daar in beginsel een pandrecht op worden gevestigd (vgl. art. 3:227 BW). Wel wordt voor de vestiging daarvan ingevolge artikel 3:228 BW als voorwaarde gesteld dat deze voor overdracht vatbaar is. Deze eis is van belang met het oog op de mogelijkheid van executie; is immers de beschikking niet overdraagbaar, dan heeft het geen zin daarop een pandrecht te vestigen. De vraag derhalve of een pandrecht kan worden gevestigd op beschikkingen, zoals vergunningen e.d., volgt de beantwoording van de vraag of deze voor overdracht vatbaar zijn. Voor de mogelijkheid van het leggen van beslag geldt hetzelfde. In beginsel kan beslag worden gelegd op een beschikking, tenzij uit de wet of de aard van het recht anders volgt (vgl. art. 474bb Rv). Echter, ook hier geldt dat indien de beschikking niet overdraagbaar is, het leggen van beslag daarop met het oog op executie geen zin heeft. Aangenomen mag worden dat de aard van het recht zich in dat geval tegen executie verzet. In eerste instantie zal men bij huur aan de huur en verhuur van zaken denken. Huur kan evenwel ook betrekking hebben op vermogensrechten, zodat denkbaar is dat een beschikking "verhuurd" wordt. Het Burgerlijk Wetboek gaat er ook van uit dat vermogensrechten onderwerp van huur kunnen zijn. Het nieuwe wetsvoorstel betreffende de vaststelling van titel 7.4 (huur) bepaalt dat met zoveel woorden in artikel 7:201 lid 2 BW. Wel mag aangenomen worden dat persoonsgebonden beschikkingen niet verhuurd kunnen worden, althans dat de verhuur daarvan geen zin heeft omdat een andere persoon dan de rechthebbende deze niet kan uitoefenen. Leasing is een figuur die zich zonder wettelijke basis in de praktijk heeft ontwikkeld en zich voordoet in tal van vormen. Hierdoor is het moeilijk om in zijn algemeenheid uitspraken te doen over de mogelijkheid van leasing van beschikkingen. Deze zal immers afhankelijk zijn van de vorm waarvoor gekozen wordt. Wel kan gezegd worden dat bij die leasevormen waarbij ook een overdracht van de beschikking wordt beoogd of dient plaats te vinden, de mogelijkheid daarvan dus afhankelijk is van de vraag of de beschikking overgedragen kan worden. Te denken valt hierbij aan de leasevormen waarbij het na verloop van tijd de bedoeling is dat de leasenemer de vergunning verkrijgt of bij vormen van "sale-and-lease-back". Conclusie Alvorens de vraag aan de orde te stellen of de wetgever nadere regels moet stellen omtrent de overdraagbaarheid van een beschikking, moet eerst worden nagegaan of dit recht niet reeds op grond van de privaatrechtelijke regels (BW) overdraagbaar is. Daarvoor moet worden bezien of het een vermogensrecht is. Voor zover deze rechten behoren tot het eigendom, de beperkte rechten of de vorderingsrechten, zijn zij in beginsel overdraagbaar tenzij de wet, de aard van het recht, of, bij vorderingsrechten, een beding daaraan in de weg staat. Alle andere vermogensrechten zijn slechts overdraagbaar

26

voor zover de wet dat bepaalt. Daarvoor is voldoende dat de overdraagbaarheid past in het stelsel van de wet. Vergunningen e.d. zijn te rekenen tot de "andere rechten" van art. 3:83 lid 3. Dit betekent dat zij overdraagbaar zijn wanneer de overdracht past in het stelsel van de wet waarop de beschikking is gebaseerd. Voor subsidies e.d. ligt de overdraagbaarheid iets ruimer. Zij zijn te rekenen tot de vorderingsrechten van art. 3:83 lid 1 en 2. Zij zijn derhalve overdraagbaar, tenzij de wet, de aard van het recht of een beding zich daartegen verzet. Wanneer niet aan de eisen van art. 3:83 BW wordt voldaan, kan de overdracht niet worden gerealiseerd en kan de levering derhalve niet plaatsvinden. Indien dit niettemin wenselijk is, zullen (publiekrechtelijke) regels tot stand moeten worden gebracht teneinde de overdracht rechtsgeldig te kunnen doen plaatsvinden. Tevens zou kunnen worden bezien of het zinvol is art. 3:83 BW te verruimen. Ook vanuit privaatrechtelijke hoek is hiervoor reeds gepleit, omdat dit artikel als te klemmend wordt ervaren. Het staat bijvoorbeeld in de weg aan de overdracht van bedrijfsgeheimen. De woorden "Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten" van lid 1 van dit artikel zouden daartoe moeten worden vervangen door "vermogensrechten"22. Uit het voorafgaande blijkt dat de regels van het BW een abstract kader bieden voor het beoordelen van overdraagbaarheid. In dit kader speelt de wet een belangrijke rol. Behoort het recht tot de categorie van art. 3:83 lid 1, dan is het uitgangspunt: overdraagbaarheid tenzij de wet een negatieve indicatie geeft. Behoort het recht tot de categorie van art. 3:83 lid 3, dan is het uitgangspunt: geen overdraagbaarheid tenzij de wet een positieve indicatie geeft. Dit kader moet dus voor de toepassing op beschikkingen met publiekrechtelijke regels worden ingevuld. 3.4 Overdracht publiekrechtelijk bezien Het publiekrecht kent, anders dan het privaatrecht, geen eigen geschreven algemene regels inzake de overgang van rechten. Niettemin zijn er wel enige algemene regels te formuleren die een antwoord geven op de vraag wanneer overdracht vanuit publiekrechtelijk oogpunt geoorloofd is. In een wettelijk voorschrift kunnen uiteraard uitdrukkelijke voorschriften omtrent de overdraagbaarheid zijn opgenomen. Daarnaast speelt de aard van de beschikking een rol. Bij de aard van de beschikking dient met name te worden gedacht aan het persoons- of

22

Zie Ch. Gielen, bescherming van bedrijfsgeheimen. Preadvies voor de Vereniging Handelsrecht 1999, p. 7, die er op wijst dat de voormalige regeringscommissaris voor Boek 9 BW, prof. mr. J.J. Brinkhof, aanbeveelt art. 3:83 lid 1 BW in deze zin te herformuleren.

27

zaaksgebonden karakter van de beschikking. Voorts is de overige inhoud van de beschikking van belang. Het bestuur kan, mits het daarvoor de ruimte heeft, nadere voorschriften stellen omtrent de overdraagbaarheid. In een systeem dat regels naar publiekrecht bevat, zijn kortom achtereenvolgens van belang: • • •

de inhoud van de wet, de aard van de beschikking, en de overige inhoud van de beschikking.

Wettelijk voorschrift Indien de wet, waarop de beschikking is gebaseerd, voorschriften geeft omtrent de overdraagbaarheid van de beschikking, kan daarop de overdraagbaarheid worden gebaseerd. Denkbaar is dat de overdraagbaarheid slechts volgt uit het systeem van de wet of uit de (lagere) wet- en regelgeving die op de wet is gebaseerd. Evenzeer is het mogelijk dat de wet uitdrukkelijk overdracht van de beschikking verbiedt. Persoons- en zaaksgebonden karakter Ook de aard van de beschikking is van belang. Beschikkingen kunnen worden onderscheiden in beschikkingen met een persoons- en een zaaksgebonden karakter. Persoonsgebonden beschikkingen zijn beschikkingen die zozeer afhankelijk zijn van de persoon van de rechthebbende dat zij zonder deze niet kunnen worden uitgeoefend. Strikt persoonsgebonden beschikkingen zijn niet overdraagbaar. Voorbeelden van beschikkingen met een strikt persoonsgebonden karakter zijn: het rijbewijs, het paspoort, een van overheidswege uitgereikt diploma en de stemkaart voor de verkiezingen van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Bij persoonsgebonden beschikkingen staat de aard van de beschikking aan overdracht in de weg. Niettemin wordt – in uitzonderlijke gevallen - de overdracht van persoonsgebonden beschikkingen wel gedoogd. De taxivergunning vormt daar een voorbeeld van. Hoewel de huidige taxivergunning niet mag worden overgedragen, pleegt tegen de handel in deze vergunningen niet te worden opgetreden (zie inventarisatie). Zaaksgebonden beschikkingen zijn beschikkingen waarvan de werking betrekking heeft op een object (hetgeen uiteraard weer gevolgen heeft voor personen). In plaats van over het zaaksgebonden karakter spreekt men ook wel over de zakelijke werking van een beschikking. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat in de juridische literatuur soms onderscheid wordt gemaakt tussen zaaksgebondenheid en zaaksgerichtheid. De zaaksgerichtheid van beschikkingen is hier niet aan de orde. Zaaksgerichte beschikkingen zijn niet tot personen gericht (bijv. de aanwijzing van een rijksmonument), zaaksgebonden beschikkingen zijn dat wel (bijv. de milieuvergunning is persoonsgericht en zaaksgebonden).

28

Voorbeelden van zaaksgebonden beschikkingen uit de inventarisatie zijn de bouwvergunning, die betrekking heeft op het te bouwen object; en de milieuvergunning, die betrekking heeft op de "inrichting" die de milieuverontreinigende activiteiten verricht. "Inrichting" is de aanduiding die in de Wet milieubeheer wordt gebruikt waar men in het alledaagse spraakgebruik meestal spreekt over bedrijf of onderneming. Een voor een inrichting verleende milieuvergunning geldt voor ieder die de inrichting drijft (vgl. art 8.20 Wm). De Wet milieubeheer verschaft de mogelijkheid om bij amvb voor bepaalde gevallen te bepalen dat de vergunning persoonsgebonden is, maar van deze mogelijkheid is tot nu toe geen gebruik gemaakt. Het onderscheid tussen persoons- en zaaksgebonden beschikkingen is niet steeds heel scherp te maken, maar is veeleer geleidelijk van aard. Zo kan een persoonsgebonden beschikking zeker ook zakelijke trekken hebben. De genoemde taxivergunning vormt daarvan een voorbeeld. Ook zaaksgebonden beschikkingen hebben een zeker persoonlijk karakter Zij zijn bijvoorbeeld op naam gesteld. Of een beschikking een persoons- of zaaksgebonden karakter heeft, is niet altijd gemakkelijk vast te stellen. Er kunnen gemengde vormen voorkomen; bij deze brengt het persoonsgebonden element mee dat er niet kan worden overgedragen. Indien verkrijgingscriteria aan de persoonlijke kwaliteiten van de beschikkinghouder zijn verbonden, is er sprake van een (mede) persoonsgebonden beschikking. Wanneer de eigenschappen van het object - en niet zozeer de persoon van de houder van de beschikking - bepalen of de beschikking wel of niet verleend wordt, is dat een belangrijke aanwijzing dat de beschikking (mede) een zaaksgebonden karakter heeft. Wanneer de wet zegt dat aan de "eigenaar", de "gebruiker" of de "drijver" e.d. van een zaak de beschikking moet worden verleent, volgt daaruit dat deze beschikking (mede) een zaaksgebonden karakter heeft. Opnaamstelling Het is een misverstand te menen dat op naam gestelde beschikkingen strikt persoonsgebonden zijn, en daarom niet overdraagbaar. Ook zaaksgebonden beschikkingen zijn op naam gesteld. Opnaamstelling doet op zichzelf aan de overdraagbaarheid niet af. Wel is het, afhankelijk van het doel van de beschikking, noodzakelijk regels te stellen omtrent registratie, zodat het bevoegd gezag op de hoogte blijft wie de adressaat van de beschikking is. Zo is de bouwvergunning, een zaaksgebonden vergunning, op naam gesteld. In de Woningwet is bepaald dat de gemeentelijke bouwverordening voorschriften moet bevatten omtrent de overdraagbaarheid van de bouwvergunning. Ingevolge art. 10.3 van de Modelbouwverordening van de VNG dient op verzoek van de vergunninghouder of van zijn rechtsverkrijgende de bouwvergunning te worden overgeschreven op naam van de laatste.

29

Maar ook als de wet niets over de opnaamstelling bepaalt, is opnaamstelling onvoldoende om een persoonlijk karakter aan te nemen. Daarvoor is meer vereist: namelijk eisen aan de kwaliteit van de persoon van de rechthebbende. Zelfstandige en afgeleide overdraagbaarheid Van zaaksgebonden beschikkingen is de overdraagbaarheid een accessoire eigenschap. Van afgeleide overdracht is sprake indien de beschikking wordt overgedragen in het kader van de overdracht van de zaak waarop zij betrekking heeft. Van afgeleide overdracht is sprake bij de milieuvergunning, de bouwvergunning e.d. Met de overdracht van de inrichting waarop de milieuvergunning betrekking heeft, gaat ook de vergunning over; met de overdracht van het perceel waarop de bouwvergunning betrekking heeft, gaat ook de bouwvergunning over. Van zelfstandige overdracht is sprake indien de beschikking kan worden overgedragen onafhankelijk van het object waarop zij betrekking heeft. Anders dan bij afgeleide overdraagbaarheid is bij zelfstandige overdracht in beginsel van zaaksgebondenheid geen sprake. Voorbeelden bieden de quota uit de sfeer van landbouw en visserij, de telecommunicatievergunning en een betrekkelijk nieuwe figuur als de verhandelbare NOx-reducties. Een op zichzelf zelfstandig overdraagbaar recht kan echter ook op grond van de voorschriften aan een zaak gebonden zijn. Zo is het melkquotum grondgebonden en wordt bij mestquota wel onderscheiden in een grondgebonden en een nietgrondgebonden deel. Beschikkingsvoorschriften Het is mogelijk dat het bevoegd gezag bij het nemen van de beschikking in de voorschriften een bepaling opneemt met betrekking tot de overdraagbaarheid. In de beschikkingsvoorschriften kan de overdraagbaarheid ook worden uitgesloten. Dit is afhankelijk van de beleidsvrijheid die het bevoegd gezag heeft om de inhoud van de beschikkingsvoorschriften vast te stellen. Meer in het algemeen geldt dat als het bestuursorgaan op basis van een daartoe verleende bevoegdheid instemming heeft gegeven voor de overdracht van de beschikking, ervan mag worden uitgegaan dat de aard en de overige inhoud ervan niet aan overdracht in de weg staan. Het is in beginsel denkbaar dat het bevoegd gezag de overdraagbaarheid van de beschikking uitdrukkelijk uitsluit, aan voorwaarden verbindt, dan wel zonder meer toestaat.

30

Conclusie De overdraagbaarheid van beschikkingen is afhankelijk van de wet, de aard en de overige inhoud van de beschikking. De volgende drie stappen moeten daarvoor worden gezet:

1. Bekeken moet worden of de wet de overdraagbaarheid uitdrukkelijk toestaat of verbiedt, dan wel past in het stelsel van de wet.

2. Bekeken moet worden of de aard van de beschikking niet aan overdracht in de weg staat.

3. Bekeken moet worden of het bestuursorgaan de overdraagbaarheid al dan niet heeft uitgesloten. 3.5 Overdraagbare rechten Synthese Ten behoeve van de toepassing op beschikkingen wordt in deze paragraaf een synthese tussen de privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke regels totstandgebracht. Is sprake van een vorderingsrecht, dan is het uitgangspunt dat de beschikking overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet (art. 3:83 lid 1 BW). Bij de aard van het recht kan worden gedacht aan het onderscheid tussen persoons- en zaaksgebonden beschikkingen. Bovendien kan ingevolge art. 3:83 lid 2 bij vorderingsrechten de overdraagbaarheid door een "beding" worden uitgesloten. Voor "bedingen" dient hier de door het bestuursorgaan in de beschikking opgenomen voorschriften te worden gelezen. Is sprake van een "ander recht" in de zin van art. 3:83 lid 3, dan is het uitgangspunt dat een positieve wettelijke indicatie nodig is, om tot overdraagbaarheid te kunnen concluderen. Naast een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift kan een dergelijke indicatie ook afkomstig zijn uit het stelsel van de wet. Om vast te stellen of het stelsel van de wet overdracht mogelijk maakt, dient mede gekeken te worden naar de aard en de overige inhoud van de beschikking. Aldus betekent een stelsel van zaaksgebonden beschikkingen dat de wetgever overdraagbaarheid mogelijk heeft gemaakt. Zie voor een schematische weergave de in § 6.3 opgenomen checklist. Toepassing Welke van de traditionele beschikkingsoorten, als genoemd in paragraaf 2, zijn overdraagbaar? Deze vraag zal hier met behulp van de op grond van de criteria van de paragrafen 3 en 4 gemaakte synthese worden beantwoord. Achtereenvolgens komen aan de orde: de vergunningen e.d., de subsidies e.d. en de statusverleningen.

31

Vergunningen kunnen aan de houder direct of indirect een zeker stoffelijk voordeel verschaffen: zij vormen een van de voorwaarden voor de uitoefening van de gewenste activiteiten. Zij vertegenwoordigen daardoor een zekere geldswaarde. Aldus kunnen vergunningen worden gekwalificeerd als vermogensrechten. Vergunningen behoren echter niet tot de categorie van "eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten" van art. 3:83 lid 1 BW, maar tot de "andere rechten" als bedoeld in art. 3:83 lid 3 BW. Om vast te stellen of een vergunning overdraagbaar is, is de wet waarop de vergunning is gebaseerd de leidende maatstaf. Voorzover de wet geen uitdrukkelijke bepalingen bevat over de overdraagbaarheid, dient de overdraagbaarheid te passen in het stelsel van de wet. De wet biedt soms de ruimte om aan vergunningen een zekere zakelijke werking toe te kennen, door weinig of geen persoonsgebonden elementen op te nemen. Dit is bijvoorbeeld het geval in de Woningwet (bouwvergunning), Wet milieubeheer (milieuvergunning) en Telecommunicatiewet (telecommunicatievergunning). Van dergelijke vergunningen kan worden gezegd dat ze vanwege hun zaaksgebonden karakter overdraagbaar zijn. Dat vergunningen een zaaksgebonden karakter hebben is eerder uitzondering dan regel. Het komt veel vaker voor dat vergunningen persoonsgebonden van aard zijn. Dit persoonsgebonden karakter schuilt in de kwaliteiten waaraan de persoon van de aanvrager moet voldoen. Alsdan is een vergunning niet-overdraagbaar. Naast klassieke vergunningen vallen ook zelfstandig overdraagbare rechten als quota of emissierechten onder de werking van art. 3:83 lid 3 BW. In een aantal gevallen voorziet de wet bij dergelijke quota in de overdraagbaarheid van het recht. Te denken valt met name aan de verhandelbare rechten in de sfeer van landbouw en visserij en, voor de toekomst, aan de verhandelbare NOx-reducties . Wanneer de wet niet uitdrukkelijk in overdraagbaarheid voorziet, is de vraag of de overdraagbaarheid uit het stelsel van de wet kan worden afgeleid. Quota kunnen een zaaksgebonden karakter hebben (een voorbeeld vormt het grondgebonden deel van een mestquotum). Alsdan kan op dezelfde wijze als hiervoor tot overdraagbaarheid worden geconcludeerd. Aangezien subsidies en dergelijke civielrechtelijk gezien tot de vorderingsrechten behoren, zijn zij in beginsel vrij overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van de subsidie zich tegen overdracht verzet (vgl. art. 3:83 lid 1 BW). Ook kan een beschikkingsvoorschrift overdracht uitsluiten. Bij de aard van de subsidie is het persoonsof zaaksgebonden karakter van de subsidie van belang. Bij persoonsgebonden subsidies verzet de aard van de subsidie zich tegen overdracht. Het onderscheid tussen persoonsgebonden en zaaksgebonden subsidies is niet steeds even gemakkelijk te maken. Subsidie voor het installeren van een invalidenlift bijvoorbeeld is persoonsgebonden. Wanneer degene ten behoeve van wie de subsidie wordt ontvangen, overlijdt nog voordat de lift wordt geïnstalleerd, vervalt de aanspraak op de subsidie. Subsidie voor het isoleren van een woning bijvoorbeeld is zaaksgebonden. Wanneer degene ten behoeve van wie de subsidie wordt ontvangen overlijdt in de periode tussen de subsidieverlening en het verrichten van de isolatiewerkzaamheden, dan kan de subsidie overgaan op zijn

32

rechtsopvolger (erfgenamen)23. Bestuursorganen die niet willen dat de door hun verleende zaaksgebonden subsidie wordt overgedragen aan een ander, dienen te bepalen dat de gesubsidieerde zijn recht op subsidie slechts kan overdragen indien hij daarvoor toestemming heeft verkregen. Na het voorafgaande behoeven de statusverleningen geen uitvoerige bespreking meer. Vrijwel steeds kan worden gezegd dat zij in principe niet-overdraagbaar zijn. Erkenningen zijn immers naar hun aard gebonden aan de persoon of instelling waaraan zij zijn toegekend. Het staat de erkende persoon of instelling niet vrij de verleende status zelf aan een ander toe te kennen, tenzij het bestuur daarvoor uitdrukkelijk de ruimte heeft geschapen. Resumerend kan worden vastgesteld dat verhandelbare rechten in de in paragraaf 2 genoemde klassieke indeling zowel thuis horen bij de subsidies (en dergelijke) als bij de vergunningen (in ruime zin). Zij vallen dus in de beschikkingscategorieën c en d. Verhandelbare rechten kunnen derhalve onder vrij veel soorten beschikkingen voorkomen. 3.6 De inventarisatie Wanneer het voorafgaande wordt toegepast op de inventarisatie, dan blijkt het volgende. De betrokken rechten vallen alle onder het overdrachtsregime van art. 3:83 lid 3 BW. Dat betekent dat een positieve indicatie voor overdraagbaarheid uit (het stelsel van) de wet dient te worden afgeleid. Met uitzondering van de Wet personenvervoer voorzien alle onderzochte regelingen in de overdraagbaarheid van het recht. Alleen de taxivergunning heeft een persoonsgebonden karakter, hetgeen aan overdraagbaarheid in de weg staat. Maar in de praktijk wordt de overdracht rechtens gedoogd. Als de wet zwijgt… De inventarisatie is in zoverre atypisch dat in het algemeen veel wettelijke regelingen niets zeggen over de overdraagbaarheid, terwijl in de geïnventariseerde regelingen juist veel voorbeelden voorkomen waarin in overdracht is voorzien of ermee rekening is gehouden. Een voorbeeld van een beschikking waar de wet over de overdraagbaarheid zwijgt, biedt de vergunning op grond van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening. In de regel moet degene die een vergunning voor de verkoop van geneesmiddelen wil hebben, voldoen aan een aantal vakbekwaamheidvereisten De wet geeft de minister van VWS de bevoegdheid in verband met plaatselijke of regionale omstandigheden een vergunning voor de verkoop van een beperkt assortiment geneesmiddelen te verstrekken (paracetamol e.d.). In dat geval worden aan de vergunninghouder geen 23

Voorbeeld is ontleend aan: M.J. Jacobs, Subsidieovereenkomsten, Den Haag 1999, p. 202.

33

vakbekwaamheidvereisten gesteld. Is deze vergunning overdraagbaar? De wet bepaalt er niets over. Op grond van het voorafgaande moet de redenering alsvolgt luiden (vgl. ook de checklist): • • • • • •

Stap 1: Houdt de vergunning een vermogensrecht in? Antwoord: ja, want zij biedt stoffelijk voordeel. Stap 2: Tot welk soort vermogensrecht behoort de vergunning? Antwoord: tot de overige rechten als bedoeld in art. 3:83 lid 3 BW. Stap 3: Regelt de wet de overdraagbaarheid? Antwoord: nee. Stap 4: Past de overdraagbaarheid in het stelsel van de wet? Antwoord: dat is wellicht verdedigbaar. Stap 5: Heeft de vergunning een persoonsgebonden karakter? Antwoord: nee, de wet stelt geen eisen waaraan de persoon van de vergunninghouder moet voldoen. Stap 6: Heeft de minister bij de verlening van de vergunning de overdraagbaarheid uitgesloten? Antwoord: nee.

De gevolgtrekking moet zijn dat deze vergunning overdraagbaar is, indien men vindt dat de overdraagbaarheid past in het stelsel van de wet. Dat betekent dat een rechtsopvolger geen nieuwe vergunning hoeft aan te vragen, maar dat hij de vergunning van zijn voorganger kan overnemen, indien hij ook overigens aan de vereisten van de wet voldoet. De hier besproken vraag wordt in de praktijk maar zelden expliciet beantwoord, om de eenvoudige reden dat privaatrechtelijke regels (waarvan de publiekrechtelijke regels een uitwerking vormen) nog maar zelden worden toegepast op beschikkingen. De onzekerheid die het thans geldende systeem met zich brengt komt in dit voorbeeld helder aan het licht. Het dragende element van de redenering is de uitleg van de wet: past de overdraagbaarheid in stelsel van de wet (stap 4)? Veel rechtsonzekerheid zou kunnen worden weggenomen door een algemeen wettelijke regeling, toetsingskader of anderszins, die zonder meer zou bepalen dat zaaksgebonden beschikkingen overdraagbaar zijn. Zie hierover verder de volgende paragraaf. 3.7 Rechtsonzekerheid Onbevredigend is dat de overdraagbaarheid van de vergunning, die ingevolge art. 3:83 lid 3 BW door de wetgever moet worden geregeld, tengevolge van het niet aanwezig zijn van een expliciete wettelijke regeling, in veel gevallen moet worden gedestilleerd uit het systeem van de wet en de aard van de beschikking. Beide maatstaven leiden tot nogal wat onzekerheden. Beschikkingen hebben vaak zowel persoons- als zaaksgebonden eigenschappen. Hiervoor is ervan uitgegaan dat het zaaksgebonden karakter van beschikkingen op grond van art. 3:83 lid 3 BW kan worden geduid als een indicatie voor overdraagbaarheid. Er is enige discussie over mogelijk of dit artikellid zo ruim mag worden uitgelegd en of de zaaksgebondenheid zo gemakkelijk als indicatie voor

34

overdraagbaarheid mag worden gehanteerd. Dit leidt tot veel onzekerheid over de vraag of in een concreet geval een beschikking overdraagbaar is. Indien de wetgever zelf bepalingen omtrent de overdraagbaarheid van beschikkingen formuleert, heeft hij optimale invloed op de mogelijkheid van overdraagbaarheid en de wijze waarop. Wanneer regels terzake ontbreken, kunnen in de praktijk uit het stelsel van de wet conclusies worden getrokken met betrekking tot de overdraagbaarheid van de beschikking die wetgever wellicht zelf niet heeft beoogd. Dit is een onaantrekkelijk perspectief. Daarbij dient te worden bedacht dat weliswaar het antwoord op de vraag of overdracht mogelijk is, soms uit het systeem van de wet kan worden afgeleid, maar dat de wijze waarop de overdracht kan plaatsvinden daarmee niet geregeld is. Daardoor kan het bestuur moeilijk greep houden op de overdracht (toezicht e.d.). Ook dit vraagt om enige algemene regels. Indien overdraagbaarheid voor de wetgever, t.a.v. een bepaalde wet, een onwenselijke consequentie is, dan kan hij de overdraagbaarheid bij wet uitsluiten of beperken. Indien overdraagbaarheid voor de wetgever, in een bepaald geval, een wenselijke consequentie is, dan kan hij nadere voorwaarden stellen waaronder de overdracht moet plaatsvinden. Een manier om overdraagbaarheid van beschikkingen te stimuleren, althans op grotere schaal mogelijk te maken, is het vermijden van persoonsgebonden elementen in de wettelijke voorschriften. Een meer directe manier is om de overdraagbaarheid in de wettelijke regeling uitdrukkelijk te bepalen, uiteraard zullen ook dan persoonsgebonden elementen niet mogen voorkomen. De conclusie moet luiden dat zonder algemeen wettelijke titel, toetsingskader of ander aanvaard middel dat houvast biedt, de onzekerheid omtrent de overdraagbaarheid zal blijven bestaan. 3.8 Fiscale aspecten Indien de houder van de verhandelbare rechten belastingplichtig is voor een belasting naar de winst (inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting) zal bij verkoop van de verhandelbare rechten het verschil tussen boekwaarde en verkoopbedrag als winst aangemerkt dient te worden waarop de winstbelasting van toepassing is. Daarentegen mogen verliezen op rechten in mindering op de winst gebracht worden. In beginsel wordt de aankoop van rechten gezien als de aanschaf van bedrijfsmiddelen. De fiscale regels en faciliteiten die betrekking hebben op de aanschaf van bedrijfsmiddelen kunnen derhalve ook van toepassing zijn.

35

3.9 Grenzen aan het recht: het Europese recht De beginselen van vrij verkeer van goederen, van personen (vrije vestiging) en van diensten (kunnen) zijn in beginsel van enig belang. Daarentegen lijken de beginselen van vrij verkeer van kapitaal en van betalingsverkeer in beginsel niet van belang te zijn in het kader van verhandelbare rechten. De (nationale en Europese) mededingingsregels zijn van belang voor zover bij het systeem van verhandelbare rechten sprake is van "afspraken tussen ondernemingen" of van wettelijke of bestuursrechterlijke maatregelen die afbreuk kunnen doen aan het nuttige effect van artikel 81 of 82 EG-verdrag. De invoering van een systeem van verhandelbare rechten op zichzelf zal in beginsel geen steunmaatregel in de zin van artikel 87 EG-verdrag zijn maar een algemene maatregel. Het systeem dient daartoe wel zodanig te zijn ingericht dat de verlening van de rechten plaats vindt op grond van objectieve criteria. Dit is slechts anders indien het verhandelbare recht een subsidieverlening is, aangezien dan in beginsel sprake is van steunverlening. Als de overheid (of een overheidsinstelling) verhandelbare rechten koopt of verkoopt, kan steunverlening worden voorkomen door te waarborgen dat die overheid(-sinstelling) een marktprijs of een reële kostenvergoeding betaalt en (bij verkoop) vraagt voor de verhandelbare rechten. Voor een uitgebreide analyse van de (gevolgen van) de toepasselijkheid van het Europese recht wordt verwezen naar bijlage III bij dit rapport. 3.10 Grenzen aan het recht: het EVRM Het is niet alleen van belang na te gaan welke rechtsgevolgen het nationale recht verbindt aan rechten die krachtens het publiekrecht zijn verkregen, zoals verhandelbare rechten. Ook moet worden nagegaan in hoeverre dergelijke rechten krachtens het internationale recht bescherming genieten. Het hierbij vooral om de vraag of verhandelbare rechten onder de reikwijdte van het begrip ‘civil rights and obligations’ in artikel 6 EVRM en het begrip ‘possessions’ in artikel 1, Eerste Protocol, EVRM kunnen worden gebracht. Civil rights and obligations (artikel 6 EVRM) Op grond van artikel 6, eerste lid, EVRM heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

36

De jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over de betekenis van ‘civil rights’ in artikel 6 is zeer casuïstisch en niet eenduidig. Het Hof heeft nooit in algemene termen aangegeven wat onder ‘civil rights’ moeten worden verstaan. Uit de jurisprudentie blijkt wel dat het enkele feit dat een bepaalde aanspraak beheerst wordt door het publiekrecht, de toepasselijkheid van artikel 6 niet uitsluit. Om te bepalen of een bepaalde aanspraak een ‘civil right’ is, kijkt het Hof eerst naar het nationale recht. Biedt het nationale recht voldoende aanknopingspunten om een bepaalde aanspraak als een recht te beschouwen, dan acht het Hof artikel 6 van toepassing. Indien echter het nationale recht een bepaalde aanspraak niet als recht erkent, dan nog kan het Hof van mening zijn dat er sprake is van een ‘civil right’. Bepalend zijn de inhoud en de effecten van de betreffende aanspraak. Een zekere mate van beleidsvrijheid van de overheid met betrekking tot een bepaalde aanspraak, staat er niet aan in de weg om deze aanspraak als een ‘civil right’ te beschouwen. Naarmate de beleidsvrijheid groter is, zal minder snel van een ‘civil right’ gesproken kunnen worden. Tot nu toe blijkt uit de Straatsburgse jurisprudentie dat naast de procedures met een strafrechtelijk of een civielrechtelijk karakter, ook procedures onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM vallen die betrekking hebben op de intrekking of schorsing door de overheid van de bevoegdheid een bepaald beroep uit te oefenen of een bepaalde economische activiteit te verrichten24 of de verlening van een vergunning door de overheid die vereist is voor het uitoefenen van een bepaald beroep of het verrichten van bepaalde economische activiteiten op een bepaalde plaats25. Artikel 1, Eerste Protocol, EVRM Artikel 1, Eerste Protocol, EVRM bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom (in de Engelse tekst 'possessions') en dat aan niemand zijn eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Het begrip 'possessions' wordt door het Hof ruimer opgevat dan het begrip eigendom in het Nederlandse privaatrecht. Het heeft een zelfstandige betekenis, die niet beperkt is tot de eigendom van stoffelijke zaken: ook rechten en belangen die een economische waarde vertegenwoordigen, kunnen onder het begrip ‘possessions’ vallen26. Dat het begrip ‘possessions’ niet beperkt is tot privaatrechtelijke eigendom, maar ook aanspraken met een publiekrechtelijke grondslag kan omvatten, blijkt bijvoorbeeld uit de rechtspraak van 24 25

26

EHRM, 28 juni 1978, König v. Duitsland, Series A No. 27. EHRM, 23 oktober 1985, Van Benthem v. Nederland, Series A No. 97; EHRM, 7 juli 1989, Tre Traktörer AB v. Zweden, Series A No. 159. Zie o.a. EHRM, 23 februari 1995, Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH v. Nederland, Series A no. 306B.

37

het Hof waarin een aanspraak op een sociale zekerheidsuitkering als een possession werd aangemerkt27. De jurisprudentie van het Hof over de toepasselijkheid van artikel 1 van het Eerste Protocol op door de overheid verleende vergunningen hangt samen met de grote verscheidenheid van de casusposities en biedt nog weinig houvast. In de zaak Tre Traktörer AB 28werd inzake het intrekken van een vergunning tot het schenken van alcohol, geoordeeld dat de met het restaurant verbonden economische belangen ‘possessions’ in de zin van artikel 1 waren. Dit omdat de vergunning een belangrijk element vormde in de exploitatie van het restaurant en de ondernemer in dit geval de terechte verwachting mocht koesteren de vergunning te mogen behouden, zolang hij zou voldoen aan de daaraan verbonden voorwaarden. In de zaak Fredin 29oordeelde het Hof dat artikel 1 van toepassing was op het intrekken van een vergunning voor de exploitatie van een grindmijn. In deze zaken werden de vergunningen als zodanig niet als possessions beschouwd, maar het mede op grond van deze vergunning geëxploiteerde bedrijf. Dit laatste is van belang omdat er in het licht van artikel 1, Eerste Protocol, dan geen sprake is van ontneming van eigendom, maar van regulering van het gebruik van eigendom. Het verschil tussen ontneming van eigendom en regulering daarvan, is uiteindelijk van belang voor de beantwoording van de vraag of er schadevergoeding moet worden betaald in geval van intrekking van de desbetreffende rechten: bij regulering van eigendom, hoeft er alleen schadevergoeding te worden betaald als er sprake is van een individuele en excessieve last voor de betrokkene. Overigens heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens de mogelijkheid dat een vergunning om bepaalde economische activiteiten te verrichten als een possession kan worden beschouwd, opengelaten. Volgens de Commissie hangt het antwoord op de vraag of een vergunning een possession is onder andere af van de mate waarin “the licence can be considered to create for the licence-holder a reasonable and legitimate expectation as to the lasting nature of the licence and as to the possibility to continue to draw benefits from the exercise of licensed activity.”30 Conclusie De jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is, door de grote verscheidenheid van de rechtstelsels die aan de uitspraken ten grondslag liggen, casuïstisch en niet eenduidig. Het is echter niet uitgesloten dat het Hof een verhandelbaar recht zal aanmerken als een 'civil right' in de zin van artikel 6 EVRM of een 'possession' in de zin van artikel 1, Eerste Protocol, EVRM. Het enkele feit dat een vergunning een 27

28 29

30

Zie EHRM, 16 september 1996, Gaygusuz v. Oostenrijk, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV No. 14. EHRM, 7 juli 1989, Tre Traktörer AB v. Zweden, Series A No. 159. EHRM, 18 februari 1991, Fredin v. Zweden, Series A No. 192. Zie ECRM ontvankelijkheidsbeslissing 10426/83 Pudas v. Zweden.

38

publiekrechtelijke herkomst heeft, is hierbij niet doorslaggevend. Het gaat meer om de vraag of de vergunning nauw verbonden is met de uitoefening van een beroep of de exploitatie van een bedrijf. Alhoewel het Hof vergunningen als zodanig tot nu toe niet onder het begrip “possessions” heeft gebracht, moet worden afgewacht hoe het Hof zal oordelen over vergunningen die een economische waarde vertegenwoordigen en verhandelbaar zijn, zodat zij grote overeenkomsten vertonen met vermogensrechtelijke aanspraken.

39

Hoofdstuk 4 - EEN MARKT VOOR VERHANDELBARE RECHTEN 4.1 Inleiding

Op grond van voorgaande hoofdstukken is een beeld geschetst van de efficiëntie en de effectiviteit van verhandelbare rechten en van de juridische implicaties die de wetgever zich dient te realiseren alvorens over te gaan tot de inrichting van een stelsel van verhandelbare rechten. In dit hoofdstuk staan centraal vraagstukken waarmee een wetgever c.q. beleidsmaker rekening dient te houden bij de vormgeving van de markt. In § 2 wordt ingegaan op vraagstukken die met name een rol spelen bij de primaire markt; dat is de markt waarin de initiële verdeling van de rechten over de marktpartijen plaatsvindt. Twee vragen komen daarbij aan bod: het ontstaan van verhandelbare rechten en de initiële verdeling van deze rechten. In § 3 komt de secundaire markt aan de orde; dat is de markt waarin de handel tussen de verschillende actoren plaatsvindt, waar de houder van het recht deze verhandelt met zijn opvolger. Vragen die daarbij aan de orde komen hebben betrekking op de marktpartijen (marktvorm), transparantie van de markt, rechtszekerheid, handelsbelemmeringen, toetredingsbarrières en imperfecties op belendende markten. Bij de vormgeving van de markt kan de overheid verschillende rollen vervullen. Deze komen aan de orde in § 4. Te onderscheiden zijn met name een faciliterende en een uitvoerende rol. Tot slot zal een aantal afsluitende opmerkingen worden gemaakt. 4.2 Primaire markt 4. 2.1 Ontstaan van verhandelbare rechten Er zijn in beginsel twee manieren waarop het verhandelbare recht in het leven kan worden geroepen: rechtstreeks op grond van de wet of door middel van een handeling van het bestuur. Het in het leven roepen van een verhandelbaar recht geschiedt doorgaans bij beschikking: het bestuursorgaan verleent bijvoorbeeld een vergunning die vervolgens kan worden overgedragen (voorbeelden: milieuvergunning, bouwvergunning, enz.). Het is ook denkbaar dat de toekenning rechtstreeks voortvloeit uit de wet. In dat geval geschiedt de toekenning ervan niet door tussenkomst van het bestuursorgaan dat uitvoering geeft aan de wet. Zo heeft de wetgever beoogd te bewerkstelligen dat de omvang van een varkensrecht voor een bedrijf rechtstreeks wordt bepaald en berekend op voet van de toepasselijke wettelijke voorschriften. De omvang van het varkensrecht kan door een bedrijf zelf worden berekend. De rechter heeft geoordeeld dat het bestuursorgaan geen

40

bevoegdheid meer toekomt ten aanzien van het vaststellen van (de hoogte van) het recht, wanneer het recht rechtstreeks voortvloeit uit de wet31. Niet uitgesloten is dat het recht als niet-verhandelbaar recht in het leven is geroepen, maar desondanks toch verhandeld wordt (voorbeeld: de taxivergunning). 4.2.2 Initiële verdeling: de primaire markt Wanneer de wetgever een markt creëert (de primaire markt), speelt het vraagstuk van de initiële verdeling: op welke wijze worden de verhandelbare rechten verstrekt aan de marktpartijen. Er zijn verschillende manieren waarop tot verdeling van de rechten en reducties kan worden gekomen. In het geval van rechten kan verdeling geschieden doordat de overheid beschikkingen op grond van bepaalde criteria "gratis" uitdeelt op basis van een bepaalde verdeelsleutel (het zogenaamde grandfathering) of doordat de overheid geld ontvangt wegens het verstrekken van de vergunning (bijv. door middel van een veiling32). Een combinatie van de twee verdelingsmechanismen is ook mogelijk (bijv. overheid deelt rechten gratis uit en ontvangt geld voor gebruik ervan). Voor wat betreft de reducties vindt de toedeling aan de marktpartijen impliciet plaats door het vaststellen van de basisnorm. Die norm bepaalt immers in hoeverre een bepaalde marktpartij in de gegeven situatie te maken krijgt met een over- dan wel onderschrijding, en dus ook in hoeverre die partij als aanbieder op de markt kan optreden. De toedeling van verhandelbare reducties kan worden beschouwd als een vorm van grandfathering. Veilen Met veilen wordt bedoeld de verkoopmethode waarbij potentiële kopers een bod kunnen uitbrengen op het te veilen goed. De transacties en de prijzen worden bepaald volgens een van tevoren bekende formule. Het meest gangbaar is de veiling waarbij de hoogste bieder het goed verwerft maar er zijn meerdere modaliteiten denkbaar33. Voor verdeling op de primaire markt is veilen vanuit economisch oogpunt optimaal, omdat degene die de hoogste waarde toekent aan het verhandelbare rechten, het recht in beginsel zal verwerven. Hierdoor ontstaat onmiddellijk een efficiënte allocatie van de rechten34.

31 32

33

34

Zie CBB 21 september 1990, AB 1991, 97 en CBB 1 juni 1999, AB 1999, 315. Het is ook denkbaar dat beschikkingen worden verstrekt door middel van een loting. Daarbij is de verdeling van verhandelbare rechten afhankelijk gemaakt van toeval. Onder deze methode kan worden geschaard het “eerst-komt-eerst-maalt principe” zonder enige inhoudelijke beoordeling. Vanuit economisch perspectief zijn er geen redenen voor een dergelijke verdelingssystematiek en moet het gebruik ervan worden ontraden. In de praktijk wordt de systematiek niet veel gehanteerd. Loting blijft daarom verder buiten beschouwing. Voor een overzicht van veilingvormen wordt verwezen naar E. van Damme, “Het gebruik van veilingmechanismen door de overheid”, Tijdschrift voor Politieke Economie, themanummer Marktwerking, november 1997, p. 18-41. In sommige gevallen kan het wenselijk zijn aan veiling voorwaarden te verbinden. Te denken valt dan aan de methode van asymmetrisch veilen waarbij niet alle deelnemende partijen

41

Tevens verwerft de overheid middelen die ten behoeve van de samenleving als geheel kunnen worden aangewend (in de vorm van lastenverlichting, uitgavenintensiveringen of schuldreducties). In een situatie waarin de door het verhandelbare recht bestreken activiteit kon worden verricht zonder dat daarvoor een prijs moest worden betaald, zal veilen op verzet stuiten bij de betroffen marktpartijen. Zij zien zich immers geconfronteerd met additionele investeringsuitgaven (in de vorm van de aanschaf van de rechten). Een mogelijkheid om aan dit bezwaar tegemoet te komen is door de opbrengsten van de veiling terug te laten vloeien in de betreffende sector. Daarbij passen echter twee kritische kanttekeningen: •

Het terug laten vloeien is vanuit maatschappelijk oogpunt niet efficiënt, omdat de middelen niet terecht komen bij de partijen die de negatieve externe effecten ondervinden maar juist bij de partijen die ze veroorzaken. • Door de (overheids)middelen terug te laten vloeien (in de vorm van bijv. een subsidie of belastingfaciliteiten) naar specifieke sectoren kan sprake zijn van ontoelaatbare steunverlening. Op grond van deze overwegingen moet het terug laten vloeien van de middelen naar de betroffen sectoren sterk worden ontraden. Grandfathering Bij grandfathering verdeelt de overheid de rechten gratis over de marktpartijen. Daarbij heeft de overheid volledige invloed op de samenstelling van de markt35. Dit brengt met zich dat ongewenste monopolievorming relatief eenvoudig kan worden voorkomen. Tevens heeft grandfathering als voordeel dat het relatief eenvoudig wordt geaccepteerd door de markt aangezien er geen geld behoeft te worden betaald door diegene die rechten verwerven. Als nadeel kan worden genoemd dat het bepalen van een rechtvaardige verdeelsleutel complex is. Een gebruikelijke methode is de verdeelsleutel te baseren op historische gegevens (waarbij dan wel rekening moet worden gehouden met eventuele eerdere investeringsinspanningen van bedrijven). Grandfathering brengt met zich dat de partijen die rechten krijgen toebedeeld, tevens een zogenaamde 'windfall profit' krijgen. Het recht vertegenwoordigt immers een vermogenstitel op de secundaire markt voor de verhandelbare rechten, die wordt verkregen zonder dat de partij in kwestie daar een vergoeding (laat staan een marktconforme vergoeding) voor heeft hoeven te betalen.

35

gelijk worden behandeld. Zie hiervoor het eindrapport van de werkgroep Veilen, bijlage bij brief inzake voortgang MDW Benzine, Kamerstuk 1998-1999, 24036, nr. 117 TK. M.G.W.M. Peeters, Marktconform milieurecht? Een rechtsvergelijkende studie naar de verhandelbaarheid van vervuilingsrechten, Zwolle 1992, p. 84.

42

Indien een recht in tijd wordt beperkt doet zich het vraagstuk van de initiële verdeling voor telkens wanneer een recht eindigt en de intentie bestaat nieuwe rechten uit te geven. Daarmee dient derhalve rekening te worden gehouden indien de looptijd van een recht wordt beperkt in tijd. Omwille van de rechtszekerheid van de betroffen marktpartijen is het raadzaam om tijdig voor het verstrijken van de looptijd van een verhandelbaar recht aan te geven op welke wijze een gegadigde een recht opnieuw kan verwerven. Indien van tevoren voldoende duidelijkheid wordt gegeven over de beperkte looptijd van de rechten, kan bij volgende initiële verdelingen van de rechten het veilingmechanisme worden gebruikt. De marktpartijen hebben dan immers voldoende informatie omtrent het overheidsbeleid gekregen om hun investeringsbeslissingen op te baseren. Zij kunnen op basis van die informatie de kosten van de aan te schaffen rechten in hun investeringsbeslissing incorporeren, zodat er geen sprake is van onverwachte additionele investeringsuitgaven. Dit betekent dat grandfathering alleen moet worden gebruikt bij eerste initiële verdeling (d.i. bij de introductie van het instrument verhandelbare rechten), maar dat er geen reden is waarom de primaire markt vervolgens niet gebruik maakt van één of andere vorm van het veilingmechanisme. 4.3 Secundaire markt De (efficiëntie van) de secundaire markt wordt bepaald door de volgende factoren: • marktvorm (aantal vragers en aanbieders) • transparantie van de markt • rechtszekerheid • handel (-sbelemmeringen) • toetredingsbarrières • imperfecties op relevante andere markten (m.n. kapitaalmarkt) Marktvorm Om de markt voor verhandelbare rechten goed te laten werken zijn er voldoende vragers en aanbieders nodig. Deze marktpartijen moeten verder min of meer gelijkwaardig zijn om marktdominantie van één of een klein aantal te voorkomen. Van belang daarbij is de vraag in hoeverre productie op de betreffende markt onderhevig is aan schaalvoordelen. Transparantie Een belangrijke voorwaarde voor een efficiënte marktwerking is de doorzichtigheid (transparantie) van de markt. Hier wordt mee bedoeld dat (1) de marktpartijen de kenmerken van de te verhandelen rechten voldoende moeten kennen (geen asymmetrische informatie), en (2) zij bovendien op de hoogte moeten zijn van de andere spelers op de markt en de condities waartegen die andere spelers verhandelbare rechten vragen dan wel aanbieden. Naarmate de marktpartijen moeilijker te vinden zijn en/of de verhandelbare rechten meer complex zijn (ook vanwege complexe voorschriften), moeten

43

marktpartijen meer kosten maken om zich over deze kenmerken te informeren, en zullen de verhandelbare rechten minder goed verhandelbaar zijn. Voor zover marktpartijen niet vanzelf met elkaar in contact komen, kunnen private makelaars een intermediaire rol vervullen. In beginsel ligt er hier voor de overheid geen taak. Rechtszekerheid Rechtszekerheid is een belangrijke voorwaarde voor de efficiënte werking van een markt. Indien marktpartijen onvoldoende zicht hebben op wat er in de toekomst met (de waarde van) hun rechten gebeurt, zullen zij niet geneigd zijn die rechten aan te schaffen, omdat het risico van die investering (en daarmee het verwachte rendement) dan niet goed kan worden bepaald (en afgewogen tegen alternatieve investeringsopties). Handel(-sbelemmeringen) Marktpartijen moeten reden hebben om te handelen in verhandelbare rechten. Daartoe moeten de kostenverschillen tussen de betrokken producenten in het beperken van de negatieve externe effecten voldoende groot zijn om handel in de rechten te laten ontstaan. Naast kostenverschillen speelt ook de hoogte van de transactiekosten hierbij een rol. Het moet bovendien betrekkelijk (technisch) irrelevant zijn bij welke emissiebron de maatregel wordt getroffen (ook qua geografische locatie). De efficiëntie van het instrument verhandelbare rechten is groter naarmate de rechten beter verhandelbaar zijn. Naarmate het recht meer gekoppeld is aan een geografische locatie of handel in een kortere tijdsperiode moet plaatsvinden, is de verhandelbaarheid moeilijker. Hetzelfde geldt voor het geval (het gebruik van) de rechten niet of slechts beperkt intertemporeel mogen worden verplaatst ('banking'). Handel in de rechten wordt verder belemmerd door zgn. transactiekosten. Een voorbeeld van dergelijke kosten is de afroming door de overheid van een deel van de rechten die van eigenaar verwisselen. Het gedeelte van de rechten dat wordt afgeroomd, vormt onderdeel van de kosten van de transactie. Deze kosten bepalen de bereidheid van partijen om te handelen. Naarmate die bereidheid geringer is, is het instrument verhandelbare rechten minder efficiënt. Eenzelfde redenering doet opgeld als de rechten niet in voldoende kleine "coupures" mogen worden verhandeld. De allocatie van de rechten is dan grover, wat ten koste gaat van de (statische) efficiëntie. Toetredingsbarrières Zoals uiteengezet in hoofdstuk 2 veronderstelt het instrument verhandelbare rechten een hoeveelheidbeperking op macroniveau. Gegeven deze hoeveelheidbeperking staan (potentiële) nieuwe toetreders (de 'outsiders') voor de vraag hoe zij aan de benodigde rechten kunnen komen. In afwezigheid van "nationale reserves" (zie hieronder) zullen zij

44

die rechten van partijen moeten komen die zich op dat moment al op de relevante productmarkten bevinden (de 'insiders', oftewel hun concurrenten). In principe hoeft dit geen problemen op te leveren: indien de outsiders efficiënter gebruik kunnen maken van de rechten, is de economische waarde van de rechten voor hen groter dan die voor de insiders en kunnen ze de insiders dus "uitkopen". De mogelijkheid bestaat echter dat deze insiders dat – om strategische redenen – niet zullen laten gebeuren. De verdeling van rechten is dan niet optimaal en de productie zal minder efficiënt plaatsvinden. De overheid kan een dergelijke situatie voorkomen door een zgn. "nationale reserve" aan rechten aan te houden, die ter beschikking kan worden gesteld (kan worden verkocht) aan nieuwe toetreders. Wil een dergelijke uitgifte van rechten geen verstorende invloed hebben op de prijsvorming van de rechten ("verwatering" van de rechten), dan zal de omvang van de reserve, alsmede het feit dat deze binnen een bepaalde periode op de markt kan komen, bij alle marktpartijen bekend moeten zijn. Deze partijen kunnen dan in hun investeringsbeslissingen rekening houden met het feit dat de hoeveelheid rechten op de markt op termijn zal toenemen. Een alternatief voor verhandelbare rechten plus nationale reserve is een stelsel van verhandelbare reducties. In dit geval hoeft de overheid geen nationale reserve aan te houden, omdat nieuwe toetreders zonder meer toegang tot de markt hebben, mits ze beneden de basisnorm blijven. Imperfecties op belendende markten Het is mogelijk dat de efficiënte werking van de markt van verhandelbare rechten wordt belemmerd door imperfecties op belendende markten. In dit verband is met name de kapitaalmarkt van belang. Indien partijen onvoldoende toegang tot deze markt hebben, kunnen ze mogelijkerwijs niet de benodigde middelen aantrekken voor de aanschaf van rechten, ondanks dat ze die rechten wellicht op veel efficiëntere wijze kunnen aanwenden dan de partijen die op dat moment in het bezit zijn van de rechten. De overheid zou in dit geval de efficiëntie van het instrument verhandelbare rechten kunnen vergroten door de kapitaalmarktimperfecties te verminderen. In de volgende paragraaf zal de rol voor de overheid nader worden bekeken. De aandacht richt zich daarbij echter op de markt voor verhandelbare rechten zelf, en niet op belendende markten. 4.4 Rol overheid Het kiezen voor een beleidsinstrument waarbij het marktmechanisme een rol speelt heeft consequenties voor de mogelijkheid om als overheid nog uitgebreid invloed daarop uit te oefenen. De markt moet haar werk doen om zo efficiënt mogelijk tot het met het instrument beoogde resultaat te komen. Elk ingrijpen houdt een verstoring van deze markt in hetgeen logischerwijs de beoogde werking en effect van het instrument nadelig

45

beïnvloedt. Er moet derhalve telkens een goede reden zijn voor overheidsbemoeienis. Uitgangpunt moet zijn dat overheidsingrijpen zo min mogelijk dient in te grijpen in de vrijheid van personen en ondernemingen op de markt. 4.4.1 Taken en bevoegdheden In een primaire markt heeft de overheid een initiërende rol (zie hiervoor). In een secundaire markt kunnen met betrekking tot verhandelbare rechten twee soorten rollen van de overheid in de markt worden onderscheiden, namelijk een faciliterende en een uitvoerende rol. In een faciliterende rol is de overheid dienstbaar aan het functioneren van de markt, zij ondersteunt deze maar blijft op afstand. In een uitvoerende rol is de overheid meer direct betrokken bij het functioneren van de markt. 4.4.1.1 Faciliterend Als faciliterende taken zou de overheid de volgende rollen kunnen vervullen. Voorlichter Hierbij wordt gedoeld op voorlichting geven omtrent de handel of het verstrekken van informatie met betrekking tot (potentiële) vragers en aanbieders van verhandelbare rechten. De gegevens van marktpartijen kan de overheid dan verkrijgen via registratie door marktpartijen. Bij het verstrekken van de informatie neemt zij een lijdelijke houding in, het initiatief zal dienen uit te gaan van de marktpartijen. Daarbij moet rekening worden gehouden met het overheidsbeleid te streven naar zo min mogelijk creëren van administratieve lasten. Indien en voorzover de vergunninghouder een individuele natuurlijke persoon is, dient tevens rekening te worden gehouden met het bepaalde in de Wet Persoonsregistraties en in de toekomst met de Wet Bescherming persoonsgegevens. Makelaar Daaronder wordt verstaan het bij elkaar brengen van vraag en aanbod. Deze rol vergt een meer actieve houding van de overheid dan de rol als voorlichter. De rol kent daarbij verschillende gradaties. Onderscheid kan worden gemaakt tussen het helpen van vragen en aanbieders om elkaar te vinden en het laten lopen van de transactie via de overheid. Deze taak zou eventueel kunnen worden uitgebreid met taken gelijk aan die van een "clearing house", d.w.z. het salderen van vorderingen en verplichtingen jegens elkaar. Voor zover de overheid daarbij activiteiten gaat verrichten die de markt ook zelf zou kunnen verrichten dienen steeds de Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst in acht worden genomen36. In beginsel zou deze taak slechts tijdelijk moeten zijn, d.w.z.. totdat de marktimperfectie is opgeheven.

36

Regeling van 8 mei 1998, nr. 98M004561.

46

4.4.1.2 Uitvoerende taken De twee navolgende taken kunnen worden aangemerkt als uitvoerend van aard. Toezichthouder Onder toezicht wordt hier verstaan het handhavings- of nalevingstoezicht, dat wil zeggen het toezicht waardoor wordt nagegaan of betrokken partijen de publiekrechtelijke voorschriften die op hen van toepassing zijn naleven. Met publiekrechtelijke voorschriften worden hier zowel gedoeld op wettelijke voorschriften als op de aan een beschikking (het verhandelbare recht) verbonden voorschriften. De overheid dient toezicht te kunnen uitoefenen op de naleving van deze voorschriften. De Awb geeft algemene regels met betrekking tot de bevoegdheden van toezichthouders. Belangrijke bevoegdheden in dit kader zijn: het betreden van plaatsen, het vorderen van inlichtingen, het inzage nemen in bescheiden en kopieën maken, het onderzoeken van zaken, het nemen van monsters en het onderzoeken van vervoermiddelen. Om deze taak goed te kunnen uitoefenen is vereist dat de toezichthouder op de hoogte is en kan blijven wie de houder van het verhandelbare recht is. Handhaver Naleving van de publiekrechtelijke voorschriften kan worden afgedwongen door sancties. Te denken valt zowel aan strafrechtelijke (zoals vrijheidsontneming en boete) als bestuursrechtelijke sancties (bestuursdwang, dwangsom, boete en intrekking van een begunstigend besluit). Als gekozen wordt voor een boete, moet bij de vaststelling van de hoogte van de boete onder meer rekening worden gehouden met de (verwachte) prijs van het verhandelbare recht. Handhavingsproblemen kunnen worden beperkt, indien de keuze tussen het kopen van de verhandelbare rechten en het riskeren van een boete (pakkans maal hoogte boete) in het voordeel van het eerste uitvalt. In de geïnventariseerde stelsels is vrijwel steeds een combinatie van strafrechtelijke en bestuurlijke sancties opgenomen. In alle gevallen geschiedt de handhaving door een overheidsinstantie b.v. met betrekking tot de varkensrechten is het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij bevoegd als sanctie bestuursdwang toe te passen en het Bureau heffingen is bevoegd een registratie door te halen. Volledigheidshalve dient te worden vermeld dat als aanvulling op de strafrechtelijke of bestuurlijke handhavinginstrumenten tevens kan worden gedacht aan handhaving door de private partijen zelf. De handel in rechten betreft immers een privaatrechtelijke relatie. De partijen kunnen naar de burgerlijke rechter stappen. Deze beschikt over de mogelijkheid een gebod of verbod op te leggen, eventueel versterkt met een dwangsom, te denken valt ook aan de (civiele) boete. Voordeel van handhaving langs privaatrechtelijke weg is dat

47

de inspanningen van overheidszijde betrekkelijk gering kunnen zijn. Als nadeel daarvan wordt vaak genoemd dat de overheid hier de controle over de handhaving (deels) uit handen geeft. Om dit te voorkomen dient een privaatrechtelijk handhavingsregime te worden aangevuld met de bevoegdheid straf- en/of bestuursrechtelijke sancties op te leggen. De hierboven geschetste uitvoeringstaken behoeven niet vanzelfsprekend te zijn ondergebracht bij een ministerie, daarbij inbegrepen uitvoeringsdiensten of agentschappen. Het is denkbaar dat uitvoeringstaken berusten bij een ZBO37 welke organisatie zowel een publiekrechtelijk als een privaatrechtelijk karakter kan hebben38. 4.5 Conclusies en afsluitende opmerkingen Om het instrument verhandelbare rechten op een zo efficiënt en effectief mogelijke wijze te benutten dient er aan een aantal randvoorwaarden te zijn voldaan met betrekking tot de vormgeving van de primair en secundaire markt. De initiële verdeling van de rechten op de primaire markt dient bij voorkeur te geschieden door middel van veiling. Voor het overige dient de markt zo groot mogelijk te zijn, zowel geografisch als in aantallen vragers en aanbieders van verhandelbare rechten. Er dient voldoende concurrentie te zijn, zowel ten aanzien van zittende marktpartijen als ten aanzien van nieuwe toetreders. Belendende markten moeten niet onderhevig zijn aan imperfecties die de handel op de onderhavige markt belemmeren. Tot slot moeten partijen zo vrij mogelijk kunnen handelen op de markt. Voor de overheid lijkt onder al de geschetste omstandigheden nog maar een bescheiden rol weggelegd. Het verdient de voorkeur dat de markt zelf voorziet in al hetgeen noodzakelijk is voor het goede functioneren. Slechts indien zij dat niet kan is denkbaar dat de overheid een aantal faciliterende taken op zich neemt. Taken die worden verricht ter uitvoering van het wettelijk stelsel dat aan de verhandelbare rechten ten grondslag ligt, toezichts –en handhavingstaken, lijken wel primair tot de overheid (in ruime zin) te behoren. In alle gevallen geldt hier dat elk overheidsoptreden zo min mogelijk dient in te grijpen in de vrijheid van personen en ondernemingen en dat zij zo weinig mogelijk administratieve lasten met zich moet brengen.

37

38

Bij het oprichten van een ZBO dient in acht te worden genomen het daaromtrent bepaalde in de Aanwijzingen voor regelgeving. Een Kaderwet ZBO’s is in voorbereiding. Krachtens de Aanwijzingen dient een ZBO in beginsel een publiekrechtelijke organisatievorm te hebben. Uit aanwijzing 124 b van de Aanwijzingen voor Regelgeving volgt dat redenen om een privaatrechtelijke organisatie te belasten met uitvoeringstaken kunnen zijn gelegen in het feit dat de private instelling bij uitstek geschikt is een taak te vervullen die aansluit bij haar normale werkzaamheden, wegens b.v. specifieke deskundigheid op een bepaald gebied.

48

Hoofdstuk 5 - JURIDISCHE VORMGEVINGSASPECTEN 5.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt uiteengezet welke vormgevingsaspecten de wetgever in ogenschouw zou moeten c.q. kunnen nemen bij het inrichten van enige bijzondere regeling waarop een stelsel van verhandelbare rechten is gegrond. Het gaat daarbij zuiver om aspecten die, mede gelet op al het voorgaande, in het bijzonder samenhangen met de verhandelbaarheid van het recht waarbij de verhandelbaarheid beoogd is. Er wordt derhalve, tenzij dit relevant is, geen aandacht besteed aan aspecten die de wetgever in het algemeen in ogenschouw dient te nemen bij het inrichten van een wettelijke regeling. Naast juridische overwegingen liggen aan bepaalde vormgevingsaspecten tevens efficiency en effectiviteitoverwegingen ten grondslag. Telkens is aangegeven wat de achtergrond van een vormgevingsaspect is. In dit hoofdstuk wordt een onderscheid gemaakt tussen vormgevingsvragen ten aanzien van het "recht" zelf (§ 5.2) en ten aanzien van de "verhandelbaarheid" (§ 5.3). In § 5.2 komen achtereenvolgens de vormgevingsaspecten aan de orde die betrekking hebben op: • • • • • • •

het ontstaan van het verhandelbare recht, de looptijd van het verhandelbare recht, de geografische en intertemporele reikwijdte van het recht, het object van het verhandelbare recht, de vraag naar de hoedanigheid van het subject van het verhandelbare recht, de condities waaronder wijziging of intrekking van het verhandelbare recht zou zijn toegestaan39, en de economische kosten van de instrument verhandelbare rechten

Daarna worden in § 5.3 enige overwegingen gewijd aan vraagstukken die aan de orde komen bij het regelen van de overdraagbaarheid zelf. Daarbij wordt ingegaan op eventuele beperkingen die aan de overdraagbaarheid van de verhandelbare rechten zouden kunnen worden gesteld. Het hoofdstuk sluit af met een overzicht van de belangrijkste bevindingen (§ 5.4).

39

Mogelijkheden voor wijziging of intrekking van het verhandelbare recht komen aan de orde in fase twee van de taakopdracht van de werkgroep. Hier wordt volstaan met de enkele vermelding van algemene aspecten die relevant zijn voor de vormgeving van de bijzondere regeling.

49

De in dit hoofdstuk genoemde voorbeelden zijn - in hoofdzaak - ontleend aan de geïnventariseerde regelingen.

5.2 Het verhandelbare recht 5.2.1 Ontstaan van het recht In § 4.1 is aan de orde gekomen dat een verhandelbaar recht op de volgende wijzen kan ontstaan: a) van rechtswege, dat wil zeggen zonder bestuurshandeling40 rechtstreeks voortvloeiend uit de wet. Een voorbeeld daarvan vormen de varkensrechten en de mestproductierechten, waarvan het bestaan en de hoogte voortvloeien uit de wet. Ook reductieverplichtingen vormen hiervan een uitwerking. Degene tot wie de sectorale regeling zich richt, het subject, kan een en ander zelf berekenen. b) door middel van een bestuurshandeling. Hieronder vallen de overige geïnventariseerde regelingen. Ad a) Deze ontstaanswijze zal slechts mogelijk zijn indien berekening van de hoogte van een recht betrekkelijk eenvoudig is. De berekenwijze dient derhalve zeer makkelijk toegankelijk te zijn geformuleerd. Omdat de overheid geen directe invloed heeft op het ontstaan van het verhandelbare recht, zullen de bestuurslasten met betrekking tot toezicht waarschijnlijk hoger zijn dan indien zij zelf de hand heeft in de primaire verstrekking van een verhandelbaar recht. Ook zullen voorlichtingslasten hoger zijn omdat de rechthebbende op een verhandelbaar recht zekerheid willen verkrijgen over het bestaan van en de omvang van hun rechten. In rechtspraak is uitgemaakt dat voor zover het bestuur niet meer doet dan registreren van hetgeen reeds automatisch uit de wet voortvloeit, het in beginsel geen besluit neemt41. Gezien de enigszins wisselende jurisprudentie van de bestuursrechter over de vraag of registraties als besluit in de zin van de Awb moeten worden aangemerkt, zal er in de praktijk enige onzekerheid over kunnen bestaan of de overdrachtsbeslissing nu wel of niet een dergelijk besluit is. Door middel van een toelichting dan wel wettelijke voorschriften zal dit voorkomen kunnen worden.

40

41

Er is in dit geval feitelijk geen sprake van een beschikking maar dat heeft verder geen consequenties voor de vraagstukken die verder in dit hoofdstuk aan de orde komen. CBB 21 september 1990, AB 1991, 97 en CBB 1 juni 1999, AB 1999, 315.

50

Ad b) Hier is sprake van het vraagstuk van de initiële verdeling (zie hiervoor § 4.2.1 over de vormgeving van de markt voor de verhandelbare rechten). De wijze van initiële verdeling en informatie daaromtrent dient tijdig en duidelijk te worden bekendgemaakt bij potentiële marktpartijen. Dit dient te worden neergelegd in de sectorale wetgeving. 5.2.2 Looptijd van het recht Indien daarover niets wordt geregeld, is de looptijd van een verhandelbaar recht in beginsel onbeperkt. In de praktijk blijkt het wenselijk de looptijd van verhandelbare rechten te beperken. Onderstaand worden enkele doorslaggevende argumenten genoemd die pleiten voor beperking van de looptijd. Bij wijze van afwegingskader wordt vervolgens aangegeven wat de gevolgen van beperking zijn voor de beoogde efficiënte werking van het instrument. Een eerste reden voor een beperking van de looptijd is beleidsmatig van aard. De beperking van de looptijd van het recht maakt het eenvoudiger om wijzigingen door te voeren in de voorwaarden. Deze wijzigingen kunnen dan worden aangebracht in de nieuwe verhandelbare rechten, zodat "oude" rechten gedurende hun looptijd ongemoeid/ongewijzigd kunnen blijven. Dit is met name van belang in een veranderlijke (politieke en/of economische) omgeving, waarin het voorzienbaar is dat wijzigingen noodzakelijk zijn maar waarin de aard van de noodzakelijke wijzigingen niet kunnen worden voorspeld. Een voorbeeld van vergunningen met een beperkte looptijd, waarbij de beperking (mede) is ingegeven door economische (technologische) onzekerheid, zijn de frequentievergunningen. Deze kennen looptijden van hetzij 5 tot 10 jaar, hetzij 10 tot 15 jaar. Een tweede reden voor beperking van de looptijd kan zijn gelegen in de aard van de activiteiten die door het verhandelbare recht worden bestreken in samenhang met de beoogde beleidsdoelstelling. Indien de aard van de activiteit zou nopen tot een wel zeer korte looptijd, bijvoorbeeld jaarlijks zoals bij de visvangst, dan is het raadzaam dergelijke schommelingen niet door een beperking van de looptijd op te vangen maar door vast te leggen dat de hoogte van het verhandelbare recht jaarlijks wordt vastgesteld. Hierbij moet worden opgemerkt dat deze jaarlijkse vaststelling – indien niet of niet volledig ex ante gespecificeerd – wel ten koste gaat van de verhandelbaarheid van het recht en daarmee van de efficiëntie van het beleidsinstrument. Indien de beleidsdoelstelling (onder meer) neerkomt op een reductie van het één of het ander, dan zou er in beginsel voor kunnen worden gekozen één en ander niet te realiseren door middel van het steeds verstrekken van "kleinere" rechten, maar door een graduele vermindering van de omvang van de

51

rechten in de tijd42. Voor deze vermindering kan ex ante een tijdpad worden gespecificeerd, zodat de onzekerheid over de toekomstige omvang van het recht wordt gereduceerd. Beperking van de looptijd verkleint de intertemporale verplaatsbaarheid van het verhandelbare recht en doet daarmee afbreuk aan efficiënte werking van het instrument. Daarnaast zal een houder van het verhandelbare recht minder snel geneigd zijn (bepaalde) investeringen te doen omdat vaststaat dat het recht op enig moment zal zijn verstreken43. De looptijd van het recht dient tenminste gelijk te zijn aan de investeringscyclus in de betreffende sector omdat anders de houders van het verhandelbare recht - vanwege het risico hun recht voortijdig kwijt te raken - niet bereid zullen zijn in de productiemiddelen en in het recht te investeren. Ook dient rekening te worden gehouden met de bestuurlijke inspanningen en daarmee gepaard gaande administratieve lasten voor de houder van het recht. Indien ervoor wordt gekozen de looptijd te beperken dan dient een keuze te worden gemaakt ten aanzien van hetgeen er na verstrijken van de looptijd gebeurt. Er zijn drie mogelijkheden denkbaar: • • •

een gelijksoortig of hetzelfde verhandelbare recht wordt met voorrang weer aan de eerdere rechthebbende verleend; een gelijksoortig of hetzelfde verhandelbare recht wordt zonder aanzien des persoons wederom gealloceerd volgens een bepaalde verdelingstechniek; er wordt in het geheel geen verhandelbaar recht meer verstrekt.

De rechtszekerheid gebiedt dat in de sectorale regeling of in het verhandelbare recht wordt vastgelegd wat er gebeurt na het verstrijken van de looptijd en, voor zover relevant, hoe zulks zal worden vormgegeven. Indien het om één of andere reden niet mogelijk is dit van tevoren vast te leggen, dan dient in ieder geval vast te liggen op welke termijn daarover duidelijkheid dient te bestaan en hoe marktpartijen daarvan kennis kunnen nemen. Dit dient op zodanige wijze te geschieden dat de gegadigden tijdig alle benodigde voorbereidingshandelingen kunnen treffen.

42

43

Mark van Twist, Hans de Bruijn en Ernst ten Heuvelhof, a.w. en M.G.W.M. Peeters, a.w., p. 83 ev. De mogelijkheid van een graduele vermindering van rechten in de tijd zal nader worden uitgewerkt in fase twee. Mark van Twist, Hans de Bruijn en Ernst ten Heuvelhof, Verhandelbaarheid van vergunningen in de telecomsector, ITER deel 17, Deventer 1999, p.193.

52

5.2.3 Geografische en intertemporele reikwijdte Naarmate de geografische en intertemporele reikwijdte meer beperkt zijn, is de verhandelbaarheid van het recht en daarmee de efficiëntie van het instrument geringer. De efficiëntie van het instrument neemt daarmee ook af. Een overweging om te besluiten tot het beperken van een recht tot een bepaald geografisch gebied is dat zodoende geografische kenmerken in de vergunning kunnen worden verwerkt. Op deze wijze kan rekening worden gehouden met het feit dat de negatieve externe effecten van bepaalde activiteiten in sommige gebieden groter zijn dan in andere. Zo kunnen de negatieve externe effecten van (over)bemesting groter zijn in de nabijheid van een natuurgebied dan in een gebied met alleen agrarische bestemming. Beperking van de geografische reikwijdte kan ook zinvol zijn indien een zekere geografische spreiding of juist concentratie van activiteiten in een bepaald gebied gewenst is. Zonodig kan dit ook worden bereikt met beperkingen ten aanzien van de verhandelbaarheid (zie hiervoor § 5.3.3.2. ). 5.2.4 Het object van het verhandelbare recht Verhandelbare rechten hebben betrekking op (economische) activiteiten en goederen (incl. diensten). Voor de verhandelbaarheid van de rechten en uit efficiencyoverwegingen is het van groot belang dat zeer nauwkeurig is geformuleerd wat de maximale hoeveelheid van de activiteit (bijv. mestproductie) of product (bijv. melk) is waarop het recht betrekking heeft. Deze hoeveelheden dienen dan ook eenduidig en meetbaar te zijn. Zoals reeds betoogd in de economische analyse in hoofdstuk 2 zal alleen dan het instrument effectief en efficiënt kunnen zijn, omdat alleen dan de rechtszekerheid van de betrokken marktpartijen voldoende kan worden gewaarborgd. 5.2.5 Het subject van het verhandelbare recht Voor de efficiëntie van het instrument verhandelbare rechten is het van belang dat de markt zo groot mogelijk is. Dat betekent dat in principe zo veel mogelijk partijen zich op die markt moeten kunnen begeven. Dit zullen zij uiteraard alleen doen indien zij ook daadwerkelijk het recht mogen aanhouden en gebruiken. Dit doet de vraag rijzen welke partijen in aanmerking komen voor subject van het verhandelbare recht. Anders geformuleerd: a) Is er reden bepaalde marktpartijen uit te sluiten van verkrijging van een recht? b) Is er reden uit te sluiten dat een ander dan het subject van het verhandelbare recht daarvan feitelijk gebruik maakt?

53

5.2.5.1 Uitsluiting marktpartijen In beginsel is het maatschappelijk en economisch efficiënt indien het een ieder vrij staat een verhandelbaar recht te verwerven, hetzij op de primaire markt (d.i. bij de initiële verdeling), hetzij op de secundaire markt. Dit brengt met zich dat ook partijen het verhandelbare recht zouden kunnen verwerven met een ander oogmerk dan het object van het betreffende verhandelbare recht. Te denken valt bijvoorbeeld aan milieuorganisaties die vervuilingsrechten opkopen of aan beleggers die rechten willen kopen wegens hun speculatieve waarde. Hierbij past echter wel een kanttekening. Het is namelijk mogelijk dat economische activiteiten niet alleen negatieve externe effecten met zich meebrengen (waarop het verhandelbare recht zich richt) maar ook positieve. In dat geval zal de aanschaf van het recht door partijen die er geen gebruik van zullen maken, leiden tot een maatschappelijke suboptimaliteit, omdat door het niet-gebruiken van het recht weliswaar de negatieve externe effecten worden vermeden, maar tegelijk ook de positieve niet worden gerealiseerd. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn indien geluidsrechten met betrekking tot Schiphol zouden worden opgekocht door omwonenden die niet van plan zijn deze rechten te benutten. Vliegverkeer wordt daardoor ernstig bemoeilijkt of onmogelijk waardoor een eventuele mainport-status van Schiphol in gevaar komt. In dergelijke gevallen kan worden overwogen om: • •

partijen uit te sluiten van het verwerven van de rechten (beperkende definitie van het subject van het verhandelbare recht), en/of additionele eisen te stellen aan het gebruik van het recht.

Beperkende definitie van het subject Indien er gegronde reden is om partijen uit te sluiten van het verwerven van rechten, dan ligt het in de rede zulks tot uitdrukking te brengen in het formuleren van het subject van het verhandelbare recht. Ook kunnen kwalitatieve eisen aan de houder van het recht worden gesteld. Deze eisen hebben vaak als doel veiligheid, gezondheid, milieu en welstand te waarborgen . Er kan in deze gevallen al snel sprake zijn van een persoonsgebonden beschikking. In § 10 van hoofdstuk 3 werd aangegeven dat strikt persoonsgebonden verhandelbare rechten niet overdraagbaar zijn. Een tussenweg bemoeilijkt verhandelbaarheid. Naast het feit dat telkens moet worden gevraagd of de kwalitatieve eisen op zichzelf proportioneel zijn, dient ook steeds de afweging worden gemaakt of de persoon van de houder van het verhandelbare recht er nu wel zoveel toe doet of dat de veiligheid etc. op een minder handelsbelemmerende wijze kunnen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door de houder van het verhandelbare recht te verplichten in te staan dat op één of andere wijze aan de – proportionele – eisen wordt voldaan. Denkbaar is dat de houder verplicht kan worden desgevraagd aan te tonen dat zich personen met bepaalde kwalificaties hebben verbonden

54

aan het verrichten van de activiteit, bijvoorbeeld doordat ze in dienst zijn van de houder van het verhandelbare recht. Additionele eisen aan het gebruik van het recht De additionele eisen ten aanzien van het gebruik van de vergunning kunnen de vorm krijgen van één of meer bepalingen op grond waarvan de vergunninghouder daadwerkelijk wordt verplicht de vergunning binnen een bepaalde termijn te benutten omdat deze anders vervalt. Bij de melkquota valt het verhandelbare recht bijvoorbeeld toe aan de nationale reserve indien het gedurende 12 maanden niet is gebruikt (art 5 Vo 3950/9244). Theoretisch is het uiteraard mogelijk dat in een dergelijk geval het recht steeds opnieuw door een "onbedoelde" partij wordt verworven maar in de praktijk zal zulks naar alle waarschijnlijkheid niet aantrekkelijk zijn of financieel niet haalbaar. Bij het opnemen van een bepaling in de sectorale regeling omtrent het vervallen van het recht of een onbenut gedeelte daarvan, dient rekening te worden gehouden met het feit dat daarmee ook vergunninghouders worden getroffen die wegens bedrijfseconomische redenen de betreffende activiteit tijdelijk stil willen of moeten leggen. Ook zal een dergelijke bepaling extra bestuurlijke lasten met zich kunnen brengen uit hoofde van toezicht en handhaving45. Tevens wordt "banking" bemoeilijkt of onmogelijk. Daaronder wordt verstaan dat de houder van het verhandelbare recht de rechten die hij in een bepaalde periode niet gebruikt of verkoopt spaart voor een latere periode. In de beslissing om de definitie van het subject te beperken dan wel de rechten na een periode van niet-gebruiken laten te vervallen moeten de volgende vragen worden beantwoord: • In hoeverre is er sprake van positieve externe effecten? Eenmalige verwerving van de rechten door een partij die de rechten niet zal gebruiken brengt met zich dat eventuele positieve externe effecten niet optreden. Dit kan er zelfs toe leiden dat de betreffende activiteit in de toekomst in het geheel niet meer kan worden verricht, b.v. door grote desinvesteringen in mainport-infrastructuur. • In hoeverre is 'banking' (d.i. intertemporele re-allocatie van rechten) gewenst? Door het vervallen van het recht wordt de intertemporele verplaatsbaarheid tot nul gereduceerd waardoor de efficiëntie van het instrument afneemt.

44 45

Laatstelijk gewijzigd bij Vo. (EG) 614/97, Pb. L 94, 9 april 1997. Zie over het vervallen van een recht wegens niet voldoen aan een meldingsplicht ook “De normadressant van milieuregels voor inrichtingen, VROM, 199/8, H5, p 95-97.

55

5.2.5.2 Gebruik van het recht door anderen dan de houder Uit § 3 van hoofdstuk 3 volgt dat een verhandelbare beschikking in beginsel kan worden aangemerkt als een vermogensrecht. Dit brengt met zich de toepasbaarheid van privaatrechtelijke regels die algemeen van toepassing zijn op alle vermogensrechten. Op grond van het privaatrecht zijn er talloze manieren om houderschap te scheiden van gebruikersschap of van het recht om vrijelijk te beschikken over het verhandelbare recht. Te denken valt aan huur, lease, pand, pacht, beslag etc. In sommige van de geïnventariseerde regelingen zijn dergelijke constructies bewust opgenomen. Te denken valt aan de mogelijkheid van "tijdelijke overdracht" van melkquota. Indien scheiding van houderschap en het recht tot gebruik of executie wenselijk is dient dit uitdrukkelijk te worden opgenomen. In het maatschappelijk en economisch verkeer is het in beginsel zeer wenselijk houderschap te scheiden van "gebruikersschap" e.d. Quota e.d. kunnen zodoende dienen als zekerheid voor financiering op de kapitaalmarkt en er behoeven niet telkens overdrachten plaats te vinden indien het om bedrijfseconomische redenen opportuun is een ander dan de houder van het verhandelbare recht tijdelijk de activiteit te laten uitoefenen. Het uitsluiten van de mogelijkheid houderschap en gebruikerschap te scheiden zou dan ook slechts moeten kunnen indien daarvoor gegronde redenen worden aangevoerd zoals bescherming van het algemeen belang, de veiligheid of de gezondheid. In het algemeen geldt dat er in beginsel geen verdere beperking zou moeten worden gesteld aan het gebruik anders dan door de houder, dan het doel van de regeling vereist. 5.2.6 Condities waaronder wijzing of intrekking is toegestaan46 De koper van het verhandelbare recht moet ex ante weten op welke wijze en onder welke condities een verandering van de totale hoeveelheid rechten (door de overheid) is toegestaan. Teneinde goede investeringsbeslissingen te kunnen nemen mogen de omstandigheden (m.n. de hoeveelheid verhandelbare recht) niet te vaak of te zeer veranderen. 5.2.7 Economische kosten De hoeveelheidbeperking op macro-niveau brengt economische kosten met zich, die in de besluitvorming over de wenselijkheid van het te voeren beleid zullen moeten worden meegenomen. Naarmate de onzekerheid over de kosten van het beleid groter is, zal het gekozen instrument flexibeler moeten zijn om in te kunnen spelen op eventuele 46

Op beleidsruimte met betrekking tot verhandelbare rechten wordt in fase twee dieper ingegaan. Hier wordt volstaan met algemene opmerkingen terzake van de vormgeving van de sectorale regeling. Er wordt een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de gevolgen van bevindingen uit fase twee op de hier beschreven vormgevingsaspecten.

56

onverwachte ontwikkelingen. Deze flexibiliteit kan in het geval van verhandelbare rechten op gespannen voet staan met de rechtszekerheid en/of de effectiviteit van het instrument. Eventueel kan bedoelde flexibiliteit worden bereikt door de geldigheidsduur van de rechten te beperken, maar dit gaat ten koste van de verhandelbaarheid. Bovendien biedt een korte geldigheidsduur onvoldoende basis voor lange-termijn investeringen (zie § 5.2.2 inzake looptijd). In plaats van verhoging van de flexibiliteit van het instrument zou - indien mogelijk gelet op de doelstelling die met het instrument moet worden behaald - tevens kunnen worden gedacht aan het verstrekken van een (gespecificeerd) aantal extra verhandelbare rechten, indien de prijs van zich in de markt bevindende rechten een bepaald (gespecificeerd) niveau te boven gaat. Het is belangrijk dat marktpartijen van tevoren op de hoogte (kunnen) zijn van de omstandigheden waaronder de omvang van de uitgegeven rechten kan veranderen, zodat zij daar in hun economische beslissingen (m.n. investeringsbeslissingen) rekening mee kunnen houden. 5.3 Overdraagbaarheid 5.3.1 Overdracht In hoofdstuk 3 is onder meer de conclusie getrokken dat het omwille van de rechtszekerheid raadzaam is de overdraagbaarheid van een verhandelbaar recht specifiek toe te kennen of uit te sluiten. Indien overdraagbaarheid beoogd wordt en derhalve expliciet zal worden opgenomen in de regeling, dan zijn de volgende mogelijkheden denkbaar: a) Overdracht is steeds toegestaan onder bepaalde in de wettelijke regeling opgenomen (objectieve) voorwaarden; b) Overdracht is niet toegestaan tenzij daarvoor uitdrukkelijk toestemming wordt gegeven door een bevoegd orgaan. Overdracht toegestaan onder voorwaarden De constructie "Overdracht toegestaan onder voorwaarden" is het meest wenselijk uit oogpunt van efficiënte benutting van verhandelbare rechten als marktconform instrument. Omdat reeds objectief is vastgelegd – en daarmee voor een ieder kenbaar - onder welke voorwaarden overdracht is toegestaan, kan overdracht tussen marktpartijen immers in beginsel geschieden zonder directe bemoeienis van de overheid. Slechts indien daarvoor goede redenen zijn zou enige vorm van toetsing ex post moeten kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld indien dit noodzakelijk is uit oogpunt van toezicht. Omdat is gekozen voor een stelsel van objectieve voorwaarden zal bedoelde toetsing slechts marginaal kunnen

57

zijn. De overheid heeft ten aanzien van de overdracht immers geen discretionaire bevoegdheid. Steeds dient de lichtste vorm van overheidsbemoeienis te worden gekozen. Een uitwerking van deze variant vormt de regeling waarbij de objectieve voorwaarden negatief zijn geformuleerd, bijvoorbeeld in de vorm van weigeringsgronden. Slechts onder de in de regeling opgesomde voorwaarden zal overdracht niet kunnen plaatsvinden of worden toegestaan. Voorbeelden daarvan zijn etherfrequentierechten en de suikerquota. Bij de suikerquota wordt daar nog eens een schepje bovenop gedaan waar is bepaald dat overdracht slechts kan plaatsvinden via de overheid, het suikerproductierecht valt na toestemming steeds terug aan de overheid. Deze wijst het recht vervolgens toe aan een verkrijger. Gelet op het voorgaande dienen echter wel zeer goede redenen voor een dergelijke constructie te zijn, zoals bijv. veiligheid/kwaliteit van het product(ieproces). In dergelijke zwaarwegende gevallen rijst de vraag in hoeverre verhandelbare rechten wel het meest geëigende instrument is. Er kan dan wellicht beter sprake zijn van niettoegestane overdracht tenzij met uitdrukkelijke toestemming. Overdracht niet toegestaan tenzij met uitdrukkelijke toestemming De variant "overdracht niet toegestaan tenzij met uitdrukkelijke toestemming" is niet wenselijk uit oogpunt van efficiënte benutting van het instrument. Deze variant impliceert een individuele toetsing van elke overdracht hetgeen een zekere beleidsruimte ten aanzien van de toetsingscriteria inhoudt. Dit strookt niet met het vereiste van rechtszekerheid. Tevens vormt het een administratieve belemmering voor de handel. Er kunnen echter redenen zijn voor individuele beoordeling van elke overdracht te kiezen, bijvoorbeeld uit oogpunt van bescherming van veiligheid of gezondheid bij de productie van een gevaarlijke stof. Er dient dan vanzelfsprekend te worden gezorgd voor adequate rechtsbescherming. Geen van de door de werkgroep geïnventariseerde voorbeelden is aan te merken als een constructie zoals hier bedoeld. 5.3.2 Gebruik Zonder nadere regeling zal de verkrijger het verhandelbare recht in beginsel terstond moeten kunnen benutten. Slechts indien daarvoor goede redenen zijn, kan worden bepaald dat er nog een nadere formaliteit moet worden verricht alvorens van het recht gebruik gemaakt kan worden. Eén en ander dient duidelijk uit de regeling te blijken. Steeds dient de minst handelsbelemmerende vorm te worden gekozen. Een reden om een nadere formaliteit in te bouwen alvorens de verkrijger van het recht gebruik kan maken, kan zijn gelegen in het feit dat de overheid op de hoogte wil zijn van het feit dat het verhandelbare recht door een rechtsopvolger gaat worden gebruikt, uit oogpunt van toezicht derhalve. De formaliteit kan bestaan uit registratie, de sanctie op achterwege laten van registratie is dan een verbod tot gebruik van het verhandelbare recht.

58

In de praktijk blijkt dat vele stelsels van verhandelbare rechten een constructie hebben waarbij de overdracht eerst dient te worden geregistreerd alvorens de verkrijger van het recht gebruik kan maken (varkensrechten, melkquota, visquota, mestquota). 5.3.3 Beperkingen aan de overdracht De overdracht van een recht kan verbonden zijn aan voorwaarden. Deze voorwaarden vormen als het ware beperkingen aan de overdracht (lees: handel) en doen uit dien hoofde in beginsel afbreuk aan de efficiënte werking van het instrument. Terughoudendheid met het opnemen van beperkingen is derhalve geboden, er dient steeds een goede reden te zijn om een beperking op te nemen. Ook moet steeds worden gekozen voor beperkingen die zo min mogelijk ingrijpen in de vrijheid van personen en ondernemingen ten aanzien van de overdracht van een verhandelbare recht. Denkbaar is aan te knopen bij de rechtvaardiging van handelsbelemmeringen op grond van het Europees Verdrag voor zover deze relevant zijn. Te denken valt dan aan bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, of bescherming van industriële en commerciële eigendom47. Indien het verhandelbare recht wordt aangemerkt als een afhankelijk recht dan kan worden opgemerkt dat beperkingen ten aanzien van de overdracht naar hun aard op gespannen voet staan met het zaaksgebonden karakter van het verhandelbare recht. Voorbeelden daarvan zijn grondgebonden landbouwrechten en milieuvergunningen. Hoewel er in de praktijk behoefte blijkt te bestaan om op de hoogte te worden gehouden van b.v. de overdracht van een inrichting en/of wijziging van de (rechts-)persoon die deze inrichting drijft, heeft dit niet geleid tot een meldingsplicht bij overgang ervan48. Voor het doel van dit hoofdstuk worden beperkingen onderverdeeld in formele en materiële beperkingen. Onder formele beperking wordt verstaan een beperking die bestaat uit een procedureel vereiste met betrekking tot de overdracht. Onder materiële beperking wordt in dit verband verstaan een beperking ten aanzien van de overdracht zelve. In de praktijk is dit onderscheid overigens niet altijd even helder. De rechtszekerheid gebiedt dat, indien de overdracht aan voorwaarden is gebonden, deze uitdrukkelijk en helder moeten zijn opgenomen in de wettelijke regeling of het daarop gegronde verhandelbare recht.

47 48

Zie artikel 30 EG-Verdrag. Aldus “De normadressaat van milieuregels voor inrichtingen”, VROM, 1998/8, blz. 95.

59

5.3.3.1 Formele beperkingen Formele beperkingen worden gevormd door procedurele vereisten ten aanzien van de overdracht. Uit de geïnventariseerde stelsels blijken de navolgende formele beperkingen: toewijzing, toestemming, meldingsplicht. Deze zijn gerangschikt naar de mate waarin ze een belemmering opleveren voor de handel, van zwaar naar licht. Toewijzing In de Europese verordening waarin overdracht van suikerproductiequota is geregeld49 is opgenomen dat om een overdracht te bewerkstelligen, de vergunning weer teruggaat naar het bevoegd orgaan. Deze wijst de vergunning vervolgens toe aan de door de vervreemder aangewezen verkrijger. Het bevoegd orgaan is de minister van LNV. Overdracht van telersquota geschiedt door middel van toewijzing van de suikerproducerende fabriek. In alle gevallen is er derhalve sprake van terugvallen van het verhandelbare recht naar het orgaan dat bevoegd is het recht in eerste instantie te verstrekken. Dit levert een zeer zware belemmering van de handel op. Daarvoor dient derhalve een goede reden te zijn. Toestemming In de wettelijke regeling kan worden opgenomen dat voor overdracht toestemming nodig is van een bevoegd orgaan. Bij de permanente en "tijdelijke" overdracht van visquota dient voorafgaande toestemming te worden verleend door de minister van LNV. Bij overdracht van etherfrequentierechten is toestemming vereist van de minister van VenW. Toestemming kan in dat geval slechts worden geweigerd op gronden genoemd in de wet. Zoals eerder gezegd levert het toestemmingsvereiste een inbreuk op de handelsvrijheid op. Daarvoor dienen goede redenen te zijn. Telkens dient te worden gekozen voor een zo licht mogelijke beperking. Een reden kan zijn toezicht houden. Toestemming is naar haar aard een zware beperking. Alleen indien toezicht niet kan worden gerealiseerd met een lichter middel zoals bijvoorbeeld registratie dan is een toestemmingsvereiste opportuun. Bij het nemen van een besluit tot toestemming weegt het bestuur de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen tegen elkaar af. Dit betekent dat voor zover relevant de belangen van derden in de afweging worden betrokken. Dit heeft uiteraard gevolgen voor de overdraagbaarheid aangezien vervreemder en verkrijger zich van tevoren rekenschap moeten geven van het feit dat derden wel eens een obstakel voor de overdacht zouden kunnen vormen. Dat is derhalve een onzekere factor in hun besluitvorming. Eveneens vormt het een bestuurlijke en administratieve last. In beginsel hoeven derden-belanghebbenden niet te worden gehoord voor het nemen van het besluit tot toestemming of weigering van de overdracht, indien zij reeds bij het nemen 49

Artikel 2 Verordening (EEG) 193/82, Pb. 29 januari 1982, L21/3.

60

van de oorspronkelijke beschikking (bijv. vergunningverlening) in de gelegenheid waren gesteld om hun zienswijze naar voren te brengen. Dit ligt anders indien zich sindsdien nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan (vgl. art. 4:11 Awb). Het zal van het geval afhangen of wisseling van de persoon van de rechtsopvolger op zichzelf als zo'n nieuwe omstandigheid moet worden aangemerkt. Voor zover dit uitgangspunt te weinig houvast biedt zullen de wettelijke voorschriften in nadere bepalingen omtrent het al dan niet horen van derdebelanghebbenden moeten voorzien. Meldingsplicht Melding van overdracht, oftewel simpele registratie, blijkt een veelvoorkomende procedureel vereiste te zijn met betrekking tot overdracht. Omdat ook melding in beginsel een beperking oplevert van de handel en daarmee in beginsel afbreuk doet aan efficiëntie van het instrument, dient er een goede reden te zijn voor het opnemen van een meldingsplicht. Melding dient in feite steeds een administratief doel. Voorwaarde voor het opnemen van een meldingsplicht dient in beginsel te zijn dat het om één of andere reden noodzakelijk is dat het bevoegd orgaan op de hoogte is van een overdracht, bijvoorbeeld uit oogpunt van toezicht. Er kan onderscheid te worden gemaakt tussen: a) een gesanctioneerde registratieplicht en b) een ongesanctioneerde registratieplicht. Het onderscheid is met name van belang voor de handhaving. Dit om de volgende redenen. Gesanctioneerde registratieplicht Naar haar aard is registratie een formeel vereiste. Indien de noodzaak van enige registratieplicht is aangetoond dan ligt het voor de hand dat deze wordt versterkt met een sanctie. Sancties kunnen bijvoorbeeld zijn gelegen in een verbod tot gebruik maken van het verhandelbare recht of een bestuurlijke boete Ook kan het verhandelbare recht bij schending van de meldingsplicht vervallen. Bij deze laatste optie dient echter wel de kanttekening te worden gemaakt dat op die wijze de overdracht in het geheel geen doorgang vindt hetgeen niet effectief is. De voorkeur verdient derhalve de bestuurlijke boete. De registratieplicht bij overdracht van varkensrechten, melkquota en mestproductierechten zijn aan te merken als gesanctioneerd. Immers, registratie is voorwaarde voor gebruik van het recht.

61

Artikel 24, lid 7, van de Wet op de waterhuishouding biedt een goed voorbeeld van een gesanctioneerde meldingsplicht50. Dit artikel luidt als volgt: "De vergunning geldt ook voor rechtsopvolgers van de houder, met dien verstande dat zij met ingang van de vierde maand na de dag van rechtsopvolging vervalt, tenzij voor dat tijdstip de wijziging van de tenaamstelling schriftelijk is aangevraagd." Bezwaar van de sanctie "verval" is dat aldus ook de overdracht zelf geen doorgang heeft. Dit bezwaar kleeft niet aan het opleggen van een bestuurlijke boete. Wanneer een boete wordt opgelegd voor het niet of niet tijdig registreren, staat dat er niet aan in de weg dat de overdracht zelf doorgang kan vinden, waardoor de handel niet belemmert terwijl het niet-registreren wordt bestraft. Ongesanctioneerde registratieplicht De vraag is wat met een ongesanctioneerde meldingsplicht wordt bereikt. Voor zover mogelijk zal handhaving bij schending van de meldingsplicht niet in de rede liggen. Immers, op hetzelfde moment dat het bevoegd gezag op de hoogte is van de schending van de plicht zal zij ook op de hoogte zijn van de overdracht. Het doel van de plicht is dan derhalve vervuld. De handhavingkosten zullen in dit geval derhalve geringer zijn dan bij een gesanctioneerde mededelingsplicht51. Omdat registratie slechts verplicht zou moeten worden gesteld indien dit echt noodzakelijk en daarmee ook vastligt dat registratie afdwingbaar zou moeten zijn, is het nauwelijks zinvol om de eis van registratie ongesanctioneerd in een regeling op te nemen. Volledigheidshalve volgt onderstaand een voorbeeld van een ongesanctioneerde meldingsplicht, te weten artikel 14, lid 5, Grondwaterwet. Dit artikel luidt : "De vergunning geldt voor rechtsopvolgers van de vergunninghouder. Binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de rechtsopvolging dient wijziging van de tenaamstelling te worden gevraagd." Het is denkbaar dat bij de registratie wordt verzocht om het overleggen van bepaalde documenten ter verifiëring van bepaalde gegevens. Bij registratie van overdracht van de visquota dient bijvoorbeeld het kentekenbewijs van het vaartuig te worden overgelegd. Ook hier dient rekening te worden gehouden met het proportionaliteitsvereiste en het streven naar zo min mogelijk administratieve lasten voor de houder van het verhandelbare recht.

50

51

Dit voorbeeld, evenals het volgende, is ontleend aan “De normadressaat van milieuregels voor inrichtingen”,a.w. Idem, “De normadressaat van milieuregels voor inrichtingen”, a.w.

62

5.3.3.2 Materiële beperkingen De volgende beperkingen zijn beperkingen ten aanzien van de overdracht van het verhandelbare recht zelf. Ook hier geldt dat er goede redenen voor dienen te zijn zoals bescherming van het algemeen belang of veiligheid en gezondheid en dat telkens moet worden gekozen voor een zo licht mogelijk middel. Uit de geïnventariseerde regelingen kunnen de volgende beperkingen worden onderscheiden. Omstandigheden waaronder mag worden overgedragen Bepaald kan worden dat het slechts bij het zich voordoen van bepaalde omstandigheden mogelijk is om een recht over te dragen, bijvoorbeeld slechts bij bedrijfsovername of bedrijfsbeëindiging. Bij de suikerproductierechten is overdracht slechts toegestaan bij gelegenheid van overdracht, verhuur of bedrijfsbeëindiging van de suikerproducerende onderneming. Hoeveelheidbepalingen Ook kunnen in de wettelijke regeling beperkingen worden opgenomen ten aanzien van over te dragen hoeveelheden. Dit kan betreffen hetzij hoeveelheden rechten, hetzij hoeveelheden van producten o.i.d. waarop de rechten betrekking hebben. Tevens kunnen het zowel minima als maxima betreffen. Ingeval van de melkquota moet er minimaal 10.000 kg worden overgedragen en mag er per ha maximaal 20.000 kg worden overgedragen. Als reden van het stellen van een minimumgrens aan de overdracht is genoemd dat het ministerie van LNV wil voorkomen dat er een wirwar van kleine overdrachten ontstaat. Dit gaat echter in principe wel ten koste van de verhandelbaarheid van de rechten, met alle gevolgen vandien voor de efficiëntie van het instrument. Een zekere ondergrens kan echter zinvol zijn vanuit het oogpunt van het beperken van administratieve lasten per verhandelde hoeveelheid rechten. Daarnaast kan het zinvol zijn om ook een maximumgrens te hanteren. Het gaat dan echter niet om een maximumgrens qua transactie (dit zou slechts een verhoging van de transactiekosten per verhandelde eenheid betekenen), maar om een maximumhoeveelheid rechten per eenheid grond, lucht, etc. Een dergelijk maximum wordt vastgesteld om de belasting per eenheid grond, lucht, etc. te beperken en de negatieve externe effecten niet in een te klein gebied neer te laten slaan. Een voorbeeld in deze zijn de melkquota, waarvan maximaal 20.000 kg. mag worden verhandeld per ha. grond. Gebruikscriteria In de regeling kan worden opgenomen dat de vergunning slechts kan worden overgedragen indien en voorzover deze gedurende een bepaalde periode in bezit is geweest van of benut is geweest door de vergunninghouder (zoals in het geval van de melkquota). Bij het opnemen van een dergelijke bepaling moet rekening worden gehouden met mogelijkheden van feitelijk gebruik door een ander. Indien de vergunning voorafgaand aan de overdracht een jaar is geleasd door de verkrijger, dan is juridisch

63

gezien wellicht voldaan aan het vereiste dat de vergunning in bezit is geweest van de vergunninghouder maar feitelijk ligt dit anders. Op deze wijze zouden gebruikscriteria kunnen worden omzeild. Er is overigens vanuit economisch perspectief geen reden om het gebruik van rechten door derden te verbieden, tenzij hierdoor een monopolistische situatie ontstaat op de betreffende productmarkt(en).

Gebiedseisen Overdracht zou kunnen worden gelimiteerd tot bepaalde gebieden of worden uitgesloten in bepaalde gebieden. Ten aanzien van mestproductierechten kan bijvoorbeeld worden bepaald dat deze niet mogen worden overgedragen naar bepaalde gebieden, de zogenaamde concentratiegebieden. Dit heeft als doel spreiding van het mestoverschot te voorkomen. Door spreiding op deze wijze tegen te gaan wordt geen gebruik gemaakt van de "opnamecapaciteit" van de grond buiten de concentratiegebieden en worden aldus de negatieve externe effecten (i.c. de milieu-overlast) in principe beperkt tot die concentratiegebieden. Afroming Een materiële beperking kan ook bestaan uit het voorschrift dat telkens bij overdracht een gedeelte van het recht teniet gaat, al dan niet tegen een reeds bepaalde vergoeding. Bij overdracht van varkensrechten (gebonden of ongebonden) wordt bijvoorbeeld onder bepaalde omstandigheden telkens een percentage van het recht "afgeroomd". De reden daarvan is het streven naar reductie van het mestoverschot. De afroming vormt in ieder geval een belemmering voor partijen om in de rechten te handelen, en zal daardoor de efficiëntie van het instrument beperken. 5.4 Conclusies en afsluitende opmerkingen Uit oogpunt van het streven naar een zo groot mogelijke efficiëntie en doelmatigheid van het instrument verhandelbare rechten, daarbij inbegrepen de handhaafbaarheid ervan, dient een aantal vormgevingsaspecten in acht te worden genomen bij het inrichten van de bijzondere regeling waarop het stelsel is gestoeld. Voor zover die voorwaarden een beperking van de verhandelbaarheid van de rechten inhouden dan geldt als algemene regel dat steeds moet worden gekozen voor de lichtste vorm van interventie cq. belemmering die noodzakelijk is om de doelstelling van de regeling te behalen. Tevens zou de noodzaak van de interventie moeten worden aangegeven.

64

Ten aanzien van de registratie van overdracht zijn – in oplopende mate van ingrijpendheid – de volgende varianten denkbaar. • Vrije handel: er is geen registratie vereist; • Geregistreerde handel: overdacht moet worden gemeld (zonder sanctionering); • Geregistreerde handel: overdracht moet worden gemeld (met sanctionering); • Geregistreerde handel: voor overdracht is toestemming nodig; • Geregistreerde handel: voor overdracht is een toewijzing nodig; Indien de keuze uitvalt ten faveure van een zware vormen van interventie, in het bijzonder de toewijzing, dan kan de vraag worden gesteld of verhandelbare rechten wel het meest geëigende reguleringsinstrument in casu is.

65

Hoofdstuk 6 – BEVINDINGEN, CHECKLIST EN AANBEVELINGEN 6.1 Inleiding De eerste fase van de MDW werkgroep verhandelbare rechten heeft tot doel inzicht te geven in het algemene kader voor toepassing van het instrument verhandelbare rechten. Onderzoek daarnaar heeft geleid tot een aantal bevindingen, een checklist en aanbevelingen met betrekking tot de toepassing en inrichting van dit beleidsinstrument. 6.2 Bevindingen In dit licht zijn de volgende bevindingen relevant: Efficiënt en effectief instrument Verhandelbare rechten zijn effectief en efficiënt als instrument ter realisering van een beleidsdoelstelling, indien en voorzover is voldaan aan de (rand)voorwaarden zoals weergegeven in onderstaande aanbevelingen. De effectiviteit van het instrument bestaat eruit dat er onder de juiste omstandigheden zekerheid is omtrent het behalen van de beoogde kwantitatieve doelstelling. De efficiency van het instrument is erin gelegen dat onder de juiste omstandigheden (a) de allocatie en inzet van de verhandelbare rechten optimaal is (statische efficiëntie) en (b) toepassing van het instrument innoverend gedrag bevordert bij de gebruikers van de verhandelbare rechten (dynamische efficiëntie). Verhandelbare rechten en verhandelbare reductieverplichtingen De instrumenten verhandelbare rechten en verhandelbare reductieverplichtingen lijken vergelijkbare instrumenten te zijn. De graduele verschillen bestaan ten aanzien van (a) de initiële verdeling van de rechten en verhandelbare reductieverplichtingen en (b) het vraagstuk van toetreding van nieuwe marktpartijen en daarmee samenhangend de onzekerheid met betrekking tot het behalen van de doelstelling. Verhandelbare rechten kunnen worden geveild terwijl zulks niet mogelijk is bij verhandelbare reductieverplichtingen. Omwille van efficiëntie-overwegingen verdienen verhandelbare rechten derhalve de voorkeur. Andere dan efficiëntie-overwegingen, bijvoorbeeld omdat er sprake is van een situatie waarin de door het verhandelbare recht bestreken activiteit kon worden verricht zonder dat daarvoor een prijs moest worden betaald, kunnen ertoe leiden dat gekozen wordt voor grandfathering. Een dergelijke grandfathering zou bij voorkeur beperkt moeten blijven tot de initiële toedeling. Ook in dat geval hebben verhandelbare rechten de voorkeur, aangezien de overgang van verhandelbare reducties naar verhandelbare rechten moeizaam is. Mocht evenwel gekozen worden voor een blijvende grandfathering, dan vormen verhandelbare reducties een alternatief voor verhandelbare rechten. Bij reducties behoeft immers geen expliciet verdelingscriterium te

66

worden geformuleerd. De initiële verdeling van de reducties geschiedt impliciet door vaststelling van de basisnorm (op basis daarvan worden de reductieverplichtingen vastgesteld), zodat toetreding mogelijk blijft. Dit heeft evenwel als nadeel dat realisatie van de doelstelling onzeker wordt. Privaatrechtelijk kader Vermogensrechten zijn in beginsel overdraagbaar. De regels van het BW bieden een abstract kader voor het beoordelen van de overdraagbaarheid van een recht. In dit kader speelt de wet een belangrijke rol. Behoort het recht tot de categorie van art. 3:83 lid 1 BW (eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten), dan is het uitgangspunt: het recht is overdraagbaar tenzij de wet een negatieve indicatie geeft. Behoort het recht tot de categorie van art. 3:83 lid 3 BW (andere rechten), dan is het uitgangspunt: het recht is niet overdraagbaar tenzij de wet een positieve indicatie geeft. Behalve van een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift kan een dergelijke indicatie ook afkomstig zijn uit het stelsel van de wet. Dit privaatrechtelijke kader is echter te abstract van aard om in de praktijk eenduidige antwoorden te geven op de vraag wanneer een beschikking overdraagbaar is. Het moet voor de toepassing op beschikkingen met publiekrechtelijke regels worden ingevuld. Publiekrechtelijke aandachtspunten Het publiekrecht kent geen eigen geschreven algemene regels inzake de overgang van rechten. Niettemin zijn er enige algemene regels te formuleren die een antwoord geven op de vraag wanneer overdracht vanuit publiekrechtelijk oogpunt geoorloofd is. • Wettelijk voorschrift Allereerst is bepalend wat de wet voorschrijft. Doet de wet een duidelijke uitspraak over de overdraagbaarheid van het recht dan is die maatgevend. • Persoons- en zaaksgebonden karakter Biedt de wet geen duidelijk houvast – en dat zal doorgaans het geval zijn – dan is de aard van de beschikking beslissend. Persoonsgebonden beschikkingen zijn niet voor overdracht vatbaar. Ook opnaamgestelde beschikkingen kunnen zaaksgebonden van aard zijn. Het persoons- of zaaksgebonden karakter is mede van belang bij de beoordeling van de vraag of overdracht past in het stelsel van de wet. • Zelfstandige of afgeleide overdraagbaarheid. Van afgeleide overdracht is sprake indien de beschikking wordt overgedragen in het kader van de overdracht van het object waarop zij betrekking heeft. Er is dan sprake van zaaksgebondenheid. Van zelfstandige overdracht is sprake indien de beschikking kan worden overgedragen onafhankelijk van het object waarop zij betrekking heeft. Zelfstandige overdracht vindt in beginsel plaats zonder dat er sprake is van zaaksgebondenheid. • Beschikkingsvoorschriften Het is mogelijk dat het bevoegd gezag de ruimte heeft om bij het nemen van de

67

beschikking in de voorschriften een bepaling op te nemen met betrekking tot de overdraagbaarheid. Aldus kan de overdraagbaarheid worden verboden of beperkt.

Onzekerheden De vraag of indien de wettelijke regeling geen uitdrukkelijke bepalingen over de overdracht van een recht bevat, dit recht dan mag worden overgedragen, is in een concreet geval niet gemakkelijk te beantwoorden. Tenzij het recht behoort tot de categorie van de eigendomsrechten, beperkte rechten of vorderingsrechten, dient de wet daarvoor een positieve indicatie te geven. Een dergelijke indicatie kan afkomstig zijn uit het stelsel van de wet. Om vast te stellen of het stelsel van de wet overdracht mogelijk maakt, dient mede gekeken te worden naar de aard en de overige inhoud van de beschikking. Daarbij doen zich in een concreet geval zowel ten aanzien van de strekking van de wettelijke regeling als ten aanzien van de aard van het over te dragen recht interpretatiekwesties voor. De onzekerheid schuilt erin dat in een concreet geval vaak niet eenduidig is vast te stellen of de overdracht past in het stelsel van de wet. Uit de toepassing van de checklist blijkt dat er nogal wat onzekerheden met betrekking tot de overdraagbaarheid zijn. Wanneer verhandelbaarheid van vergunningen e.d. wordt bevorderd of gestimuleerd, terwijl de regelgeving niet zou worden aangepast, dan is vanwege de bestaande rechtsonzekerheid - een aanzienlijke toename van juridische knelpunten te verwachten. Er is behoefte aan meer rechtszekerheid voor de burger, meer duidelijkheid voor het bestuur en handvatten voor de wetgever. Rol overheid De overheid dient zich in beginsel terughoudend op te stellen op de markt voor verhandelbare rechten. De volgende taken voor de overheid op die markt kunnen worden onderscheiden in: (1) voorlichter, (2) makelaar, (3) toezichthouder en (4) handhaver. Voor uitvoering van de laatste twee taken ligt het primaat vanzelfsprekend bij de overheid. De eerste twee taken kunnen bij voorkeur door de markt worden uitgeoefend. Registratie Het vereiste van registratie van de overdracht komt in de praktijk veel voor in het kader van de wens op de hoogte te blijven van wie rechthebbende van een verhandelbaar recht is. Registratie kent meerdere vormen welke kunnen worden ingedeeld van lichte naar zware interventie. Indien er redenen zijn een registratieplicht op te nemen dan is het het meest effectief om daaraan een sanctie te verbinden. Daarvan uitgaande is de gesanctioneerde meldingsplicht aan te merken als de meest lichte vorm van interventie die voor toepassing in aanmerking komt. Indien de keuze uitvalt ten faveure van zware vormen van beperking, in het bijzonder de toewijzing, dan kan de vraag worden gesteld of verhandelbare rechten wel het meest geëigende reguleringsinstrument in casu is.

68

6.3 Checklist

De toepassing van het privaatrechtelijk kader, ingevuld met de publiekrechtelijke aandachtspunten, vormt een synthese welke is uit te schrijven als een checklist. Deze checklist behoort bij § 3.5. Vraag: Is er sprake van een recht dat overdraagbaar is? Antwoord m.b.v. checklist, toe te passen op reeds totstandgekomen regelingen. 1. Is er sprake van een vermogensrecht? Zo nee, dan is het recht niet-overdraagbaar. Zo ja, zie vraag 2. 2. Is er sprake van een vermogensrecht dat behoort tot de categorie van eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten? Zo ja, zie vraag 3. Zo nee, zie vraag 4. 3. Sluit de wet de overdraagbaarheid uit? Zo ja, dan is het recht niet-overdraagbaar. Zo nee, zie vraag 5. 4. Bepaalt de wet dat het recht overdraagbaar is of past de overdraagbaarheid in het stelsel van de wet? Zo nee, dan is het recht niet overdraagbaar. Zo ja, zie vraag 5. 5. Is er sprake van een recht met een strikt persoonsgebonden karakter of staat de aard van het recht op een andere grond aan overdracht in de weg? Zo ja, dan is het recht niet-overdraagbaar. Zo nee, zie vraag 6. 6. Heeft het bestuursorgaan de overdraagbaarheid uitgesloten? Zo ja, dan is het recht niet-overdraagbaar. Zo nee, dan is het recht overdraagbaar.

69

6.4 Aanbevelingen De werkgroep doet op grond van al het hiervoorgaande de volgende aanbevelingen. Deze aanbevelingen dienen als een handreiking voor beleidsmakers en wetgevers ten aanzien van: 1. de keuze voor het instrument verhandelbare rechten, 2. de regulering van het juridische kader waarbinnen de overdracht kan plaatsvinden, en 3. het creëren van de juiste economische en juridische randvoorwaarden voor efficiënt en effectief gebruik van het instrument (de vormgevingsvragen). 6.4.1 De keuze voor het instrument verhandelbare rechten uit oogpunt van efficiëntie en effectiviteit De volgende omstandigheden dienen aanwezig te zijn: • Uit beleidsmatig oogpunt is een harde kwantitatieve (beleids-)doelstelling op macroniveau wenselijk en mogelijk; • 'Average compliance' op micro-niveau is voldoende. Op microniveau is derhalve geen harde doelstelling wenselijk of noodzakelijk, waardoor directe regulering niet noodzakelijk is en indirecte regulering volstaat. Daarnaast moet er ook daadwerkelijke bereidheid bestaan om, gegeven de beleidsdoelstelling, een grote mate van vrijheid van handelen te laten aan de gebruiker van het verhandelbare recht; • Er is goed inzicht in en voldoende zekerheid over de (toekomstige) economische kosten die samenhangen met gebruik van het instrument verhandelbare rechten. 6.4.2 Regulering van het juridische kader Voor de bevonden onzekerheden dient naar een oplossing te worden gezocht. Om meer rechtszekerheid te bieden ten aanzien van de vraag wanneer overdracht mogelijk is en tevens aan te geven onder welke voorwaarden overdracht van publiekrechtelijke rechten mogelijk is, dienen zich op het eerste gezicht een drietal plaatsen ter regulering aan: 1. Algemene publiekrechtelijke regeling 2. Aanwijzingen voor de bijzondere wetgever (toetsingskader) 3. Het Burgerlijk Wetboek Ad 1. Algemene publiekrechtelijke regeling Zolang er geen algemene publiekrechtelijke regels zijn voor overdracht van beschikkingen, vormt het BW de algemene wettelijke grondslag voor de overdracht. Dit kader blijkt wel erg abstract, waardoor het te weinig houvast geeft. Voor het geval de overdracht betrekking heeft op rechten van publiekrechtelijke herkomst lijkt er behoefte te zijn aan een publiekrechtelijke aanvulling. Te denken valt aan een wettelijke grondslag met enige meer concrete regels die op beschikkingen zijn toegesneden. Hierbij zou in ieder geval aandacht moeten worden besteed aan:

70

• • • • •

het persoons- of zaaksgebonden karakter van de beschikking; de overige aard van de beschikking; het afgeleide of zelfstandige karakter van de overdraagbaarheid; de wijze waarop het bestuur op de hoogte blijft wie rechthebbende van het recht is; het soort voorschriften dat het bestuursorgaan met betrekking tot de overdraagbaarheid kan stellen bij het nemen van de beschikking. Het zou zowel kunnen gaan om voorschriften die zich tot het bestuur richten, om in bepaalde gevallen bepaalde maatregelen te treffen, als om bepalingen waarop burgers zich in bepaalde gevallen zouden kunnen beroepen. Ad 2. Aanwijzingen voor de bijzondere wetgever Bij de totstandkoming van bijzondere wetgeving waarin de overdraagbaarheid van het recht wordt geregeld, zouden door de wetgever een aantal aanwijzingen in acht kunnen worden genomen. Op het instrumentele vlak zouden de aanwijzingen betrekking kunnen hebben op de gevallen waarin het invoeren van verhandelbare rechten een passend instrument is, in vergelijking met andere mogelijkheden. De aanwijzigen dienen voorschriften te geven over zaken als: • ontstaan van het verhandelbare recht • looptijd van het verhandelbare recht • geografische en temporele reikwijdte van het verhandelbare recht • object van het verhandelbare recht • subject van het verhandelbare recht • voorwaarden waaronder wijziging of intrekking van het verhandelbare recht is toegestaan • condities waaronder overdracht wenselijk is • het uitsluiten of beperken van de privaatrechtelijke mogelijkheden van het verhandelbare recht (bijv. pand, huur e.d.) • de beheersorganisatie • de wijze van registratie • het geven van toestemming • de appellabiliteit van besluiten van de toezichthouder • het soort handhavingsvoorschriften Voor een meer uitgebreide beschrijving van deze aanwijzingen wordt verwezen naar § 6.4.3 onder 2. Ad 3. Burgerlijk Wetboek Het verdient aanbeveling nader te onderzoeken of art. 3:83 BW minder klemmend kan worden geformuleerd, zodat beschikkingen die zijn aan te merken als vermogensrechten gemakkelijker overdraagbaar zijn. Art. 3:83 BW is immers oorspronkelijk niet voor publiekrechtelijke rechtsfiguren geschreven. De huidige praktijk lijkt behoefte te hebben aan een dergelijke verruiming. Voor een ruimere formulering van art. 3:83 BW wordt ook uit andere hoek gepleit (bedrijfsgeheimen). Concreet zou dit betekenen dat onderzocht

71

moet worden of de woorden "Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten" van het eerste lid kunnen worden vervangen door: "Vermogensrechten". In het onderzoek zou moeten worden bezien wat de consequenties zijn van deze uitbreiding, ook op andere gebieden dan die waar deze werkgroep zich over heeft gebogen. Deze drie mogelijkheden sluiten elkaar niet uit. 6.4.3 Vormgevingsvragen Onderstaand is een lijst weergegeven met daarop vormgevingsaspecten die randvoorwaarden vormen voor efficiënt en effectief gebruik van het instrument verhandelbare rechten. Het betreft zowel economische als juridische criteria ten aanzien van de vormgeving van (1) de markt van verhandelbare rechten en (2) de bijzondere regeling die aan de verhandelbare rechten ten grondslag kan liggen. Deze aanbevelingen laten onverlet enige andere toepasselijke algemene regel ten aanzien van de inrichting van regelgeving. Ad 1) De volgende aspecten dienen in ogenschouw te worden genomen bij de vormgeving van de markt waarop de verhandelbare rechten ontstaan of worden verstrekt: • Marktvorm: Er dient voldoende (potentiële) concurrentie op de markt te zijn. Misbruik van eventuele monopolieposities moeten kunnen worden voorkomen. Tot slot moet de markt voldoende transparant zijn; • Initiële verdeling: Voorzover de aanspraak op en de omvang van verhandelbare rechten niet rechtstreeks voortvloeien uit enige wettelijke regeling, dient de initiële verdeling van verhandelbare rechten uit efficiëntie-overwegingen bij voorkeur te geschieden door veilen, niet door grandfathering. Indien op andere gronden dan efficiency overwegingen wordt gekozen voor grandfathering van verhandelbare rechten, dan dient deze verdelingsmethodiek slechts tijdelijk te zijn. Deze andere gronden kunnen b.v. zijn gelegen in het feit dat de introductie van een systeem van verhandelbare rechten leidt tot een onaanvaardbare situatie voor de marktpartijen B.v. omdat de introductie van het instrument verhandelbare rechten marktpartijen immers voor additionele investeringskosten kan plaatsen, waarmee ze bij hun investeringen geen rekening hebben kunnen houden. Bij volgende initiële verdelingen, die geschieden in het geval de rechten een beperkte looptijd hebben, geldt dit argument echter niet. Marktpartijen zijn dan immers van de noodzakelijke aanschaf van deze rechten op de hoogte. • Toegang tot de markt: De markt moet toegankelijk zijn. De toegang tot de markt behoeft in beginsel geen nadere regulering, tenzij er sprake is van marktimperfecties op de markt of enige belendende markt, in het bijzonder de kapitaalmarkt. De toegankelijkheid van de

72

•

markt kan bij verhandelbare rechten desgewenst worden gewaarborgd door het aanhouden van een nationale reserve van verhandelbare rechten. Het bestaan en de omvang daarvan moeten bekend zijn bij de markt. Een stelsel van verhandelbare reductieverplichtingen biedt ook ruimte voor toetreding, maar leidt ertoe dat dat het bereikte resultaat kan afwijken van het gestelde doel; Vrijheid van handelen: De handel op de markt van verhandelbare rechten moet zo min mogelijk worden belemmerd, aangezien iedere handelsbelemmering in beginsel een beperking inhoudt van de efficiëntie van het instrument. Gelet op de nadelige gevolgen voor de efficiëntie van het instrument moet de noodzaak van eventuele beperkingen van de verhandelbaarheid expliciet worden onderbouwd. Handelsbelemmeringen kunnen bestaan uit: Hoge transactiekosten. Daaronder vallen ook administratieve lasten voor zover die lasten direct zijn gekoppeld aan transacties, b.v. indien transacties moeten worden gemeld aan autoriteiten; Beperkingen aan de overdraagbaarheid van het verhandelbare recht die voortvloeien uit enige bijzondere wettelijke regeling (zie daarvoor onderstaand); Overheidsbemoeienis bij de overdracht; Overheidsbemoeienis kan nodig zijn voor (a) toezicht, (b) handhaving of (c) opheffen marktimperfecties.

Ad 2) Met onderstaande vormgevingsaspecten moet rekening worden gehouden bij de inrichting van enige bijzondere wettelijke regeling waarop de verhandelbare rechten zijn gestoeld: • Rechtszekerheid: • (Rechts-)zekerheid ten aanzien van de eigenschappen van verhandelbare rechten moet worden gegarandeerd. Daarbij wordt nadruk gelegd op de volgende eigenschappen: overdraagbaarheid en eventuele voorwaarden die daaraan worden gesteld; aard van het verhandelbare recht; het object van het verhandelbare recht; de geografische reikwijdte van het verhandelbare recht; de looptijd van het verhandelbare recht; de condities waaronder het verhandelbare recht eenzijdig door de overheid kan worden ingetrokken en gewijzigd52. • Ontstaanswijze en initiële verdeling: De (omvang van de) aanspraken op enig verhandelbaar recht of de wijze van initiële verdeling dienen duidelijk te blijken uit de wettelijke regeling; • Looptijd: De looptijd van de verhandelbare rechten moet worden beperkt teneinde beleidsruimte te creëren om in voorkomende gevallen noodzakelijke beleidsaanpassingen te kunnen doorvoeren. Daarbij dient rekening te worden 52

In het bijzonder deze laatste materie komt meer uitgebreid aan de orde in fase twee van de werkgroep.

73

• •

•

gehouden met het vereiste dat de looptijd minimaal dezelfde duur dient te hebben als een gemiddelde investeringscyclus in de betrokken sector. Tot slot moet duidelijk in de regeling worden opgenomen wat er gebeurt na het verstrijken van de looptijd ten aanzien van de eventuele her-allocatie ervan. Object van het recht: Het object van het recht dient eenduidig en meetbaar te zijn; Subject van het recht: In beginsel moet het een ieder vrij staan om de verhandelbare rechten te kopen. Dit kan ertoe leiden dat een verkrijger van het recht om hem moverende redenen besluit daarvan geen gebruik te maken. In dat geval wordt de door het verhandelbare recht bestreken activiteit niet meer uitgeoefend. Indien de betreffende activiteit niet alleen negatieve maar ook positieve externe effecten met zich brengt, kan het bovenstaande een reden zijn te overwegen bepaalde groeperingen uit te sluiten van de mogelijkheid rechten te verwerven of additionele eisen te stellen ten aanzien van het gebruik van die rechten. Handelsbelemmeringen: Handelsbelemmeringen kunnen bestaan uit formele beperkingen (toewijzing, toestemming en registratieplicht) en materiële beperkingen (omstandigheden waaronder mag worden overgedragen, hoeveelheidbepalingen gebiedseisen, gebruikscriteria en afroming). Bij het opnemen van handelsbelemmeringen dienen de volgende beginselen in acht te worden genomen: (1) proportionaliteitsbeginsel (er moet worden gekozen voor de minst (handels)belemmerende vorm die het bereiken van de doelstelling van de regeling vereist); (2) rechtszekerheidsbeginsel (eventuele handelsbeperkingen dienen te zijn opgenomen in de bijzonder wettelijke regeling); (3) motiveringsbeginsel (de noodzaak van het opnemen van bepaalde handelsbelemmeringen dient te worden gemotiveerd); (4) er dienen zo min mogelijk administratieve lasten voor de gebruiker van het verhandelbare recht uit voort te vloeien.

74

Bijlagen: I. II. III. IV.

Startnotitie Leden werkgroep EG-recht Typologieën

75

Bijlage I I.

Verhandelbare rechten

1.

Probleemanalyse

De verhandelbaarheid van door de overheid verstrekte subjectieve rechten (vergunningen, vrijstellingen, quota, anderszins) is een veel voorkomend verschijnsel dat meer en meer om aandacht vraagt. De overgang van deze rechten doet zich voor bij de overdracht van het recht om de toegestane activiteiten uit te mogen oefenen, bijvoorbeeld bij (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging, faillissement, fusie, splitsing, beslag, overlijden en boedelscheiding. Door de overheid kan de omstandigheid dat een vergunning overdraagbaar is, worden gebruikt voor het creëren van een vergunningenmarkt. Imago Aan de verhandelbaarheid van vergunningen en dergelijke werd tot zo’n jaar of tien geleden doorgaans niet gedacht. Voor zover het fenomeen aandacht kreeg , stond het bestuurlijk in een negatief daglicht. Daaraan lag vermoedelijk mede ten grondslag dat de overdracht van vergunningen e.d. nogal eens illegaal plaatsvond. Hoewel dit laatste nog steeds voorkomt, is ook in Nederland het inzicht doorgebroken dat er aan de overdraagbaarheid ook positieve effecten kleven: niet in de laatste plaats het ruimte bieden aan de werking van de markt. Dit kan bovendien bijdragen aan een economisch efficiëntere allocatie van rechten. Ervaringen in het buitenland met de rol van vergunningen en dergelijke in een markt (bijvoorbeeld in het kader van de Clean Air Act in de VS) zullen wellicht ook aan de verbetering van het imago hebben bijgedragen. Ontstaan van verhandelbaarheid Eerst met het Benthem-arrest (EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, 1; NJ 1986, 102) is men zich er terdege van bewust geworden dat ook vergunningen e.d. een vermogensrecht kunnen vertegenwoordigen. In dit arrest werd een hinderwetvergunning aangemerkt als een “civil right” in de zin van art. 6 EVRM. Dat vergunningen tot het vermogen kunnen worden gerekend, blijkt met name uit de overdraagbaarheid ervan, maar die is daarvoor niet noodzakelijk. Belangrijk is daarvoor ook dat zonder vergunning de betrokkene niet ten volle van zijn eigendom kan genieten en dat zij een voorwaarde vormt om gewenste activiteiten te kunnen ontplooien. Het ontstaan van verhandelbare rechten is niet altijd even duidelijk. Soms wordt een dergelijk systeem door de wetgever bewust in het leven geroepen. Soms is aan overdraagbaarheid niet echt gedacht, maar wordt in de rechtspraak, op dat moment voor velen onverwacht, aan een vergunning een vermogenswaarde toegekend. Een complicerende factor hierbij is dat de zakelijke werking - dat wil zeggen het niet persoons- maar object- of activiteitgebonden zijn - van vergunningen en dergelijke niet altijd even duidelijk vaststaat. Sommige wetten kennen hiervoor een regeling, andere niet. Bijvoorbeeld uit art. 8.20 Wm volgt dat de milieuvergunning in principe zakelijke werking heeft, maar bepaalde milieuvergunningen niet. Dit betekent dat de milieuvergunning in principe is gebonden aan de inrichting en niet aan degene aan wie zij

1

is verleend. Privaatrechtelijk zal ook de goederenrechtelijke titel ten aanzien van het vermogensrecht duidelijk moeten zijn. Gaat het bijvoorbeeld om eigendom, pacht of huur? Enige varianten Voorbeelden van rechten die in meer of minder mate overdraagbaar zijn, zijn allerlei vervuilings- en omvangbeperkende rechten (zoals mestproductierechten, varkensrechten, pluimveerechten, visrechten / visquota, melkquota, suikerquota, ammoniakrechten, milieu-emissierechten enzovoorts) en reductieverplichtingen. Ook kan er sprake zijn van klassieke vergunningen waarbij niet in kwantitatieve termen (maximum aantallen en dergelijke) van afgifte of omvangbeperking is gedacht. Verhandelbare rechten komen op het eerste gezicht in drie modaliteiten voor: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht: de quota en emissierechten en dergelijke. Te denken valt ook aan reductieverplichtingen. Hierbij zijn soms aan de overdraagbaarheid duidelijke beperkingen gesteld, soms ook niet, soms wordt een onderscheid gemaakt tussen gebonden en niet-gebonden rechten. De niet-gebonden rechten zijn overdraagbaar. 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht niet is uitgesloten. Te denken valt vooral aan allerlei vergunningen. Bijvoorbeeld de milieuvergunning en de (huidige) taxivergunning. 3. Vermogensrechten waaraan een publiekrechtelijk karakter wordt toegekend. De publiekrechtelijke aanduiding ontneemt hen niet zonder meer de overdraagbaarheid. Voorbeeld vormen (bepaalde) subsidies. (De overdraagbaarheid van subsidies hangt af van de zaaksgebondenheid van de te subsidiëren activiteit en van de eventueel benodigde toestemming van de subsidieverstrekker.) Markt De overheid kan een zogeheten “vergunningenmarkt” creëren, door er voor te zorgen dat de vergunningen beperkt in aantal (schaars) zijn en tevens overdraagbaar zijn. Voorwaarde daarvoor is dat door het bevoegd gezag een zeker capaciteitsbeleid wordt gevoerd. Met het (kunstmatig) opzetten van een dergelijke markt is nog maar op vrij beperkte schaal ervaring opgedaan. Wat zijn de consequenties als de rechten plotsklaps in waarde dalen, in het bijzonder als dit een (indirect) gevolg van overheidsingrijpen is? De reductie van de omvang van de varkensrechten bijvoorbeeld heeft sterk bijgedragen aan de scherpe waardedaling van de ammoniakrechten (ongeveer 90%). Of wat zijn de consequenties als de waarde daalt ten gevolge van een uitspraak van de rechter? Bijvoorbeeld de uitspraak van de bestuursrechter dat het bevoegd gezag in bepaalde gevallen niet de voorwaarde mag stellen dat ammoniakrechten worden verworven (Vz. ABRvS 6 juni 1997, AB 1997, 352). Op dit moment is een wetsvoorstel aanhangig waarin gepoogd wordt de wet op dit punt te repareren (reparatie Interimwet ammoniak en veehouderij).

2

De wijze van overgang De wijze van overgaan van publiekrechtelijk rechten varieert. Soms geschiedt de overgang van rechtswege. Meestal zijn daar bepaalde handelingen van betrokkenen voor nodig. Overgang kan geschieden ook door middel van overschrijving door het bevoegde gezag. De overgang kan ook bij overeenkomst plaatsvinden. Soms is er sprake van een “bank” die bepaalde rechten een zekere tijd onder zich kan houden. Als er voldoende transacties plaatsvinden, is het denkbaar dat er een beurs voor wordt opgericht. Ontneming of beperking Het bestaan en de overdraagbaarheid van rechten wordt in het bijzonder klemmend als de overheid door middel van wetgeving of anderszins wijzigingen aanbrengt in het systeem, met name als de rechten in kwestie worden beperkt of ontnomen. Vragen die hierbij rijzen zijn met name of een inbreuk op het recht van eigendom wordt gemaakt en of met een stelsel van overdraagbare rechten niet een inbreuk wordt gemaakt op het Europese systeem van marktordening. De consequenties van ingrijpen moeten worden onderzocht en de voorwaarden die daaraan moeten worden gesteld moeten in kaart worden gebracht. Wetgeving Het bestuursrecht kent geen algemene regeling inzake rechtsopvolging. Het BW kent op verschillende plaatsen regels over de hier bedoelde problematiek. Bijvoorbeeld boek 3 titel 4 (Verkrijging en verlies van goederen) en boek 6 titel 2 (Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen). Art. 3:83 BW geeft aan welke rechten overdraagbaar zijn. Van belang is met name dat naast de categorie van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten alle andere rechten slechts overdraagbaar zijn wanneer de wet dit bepaalt (art. 3:83 lid 3). Zou er een algemene regeling voor het gehele bestuurstecht moeten komen? Wellicht is het verstandiger eerst ervaring op te doen op enkele deelterreinen. De vraag rijst uiteraard waar bestuursrechtelijke regels omtrent rechtsopvolging moeten worden neergelegd. Bij een algemene bestuursrechtelijke regeling lijkt de Awb het meest aangewezen. Tot op zekere hoogte zullen de privaatrechtelijke regels ter inspiratie kunnen dienen. In hoeverre gelden deze ook voor overheidsrechten? Deze regels zijn zo algemeen van aard, dat ze in veel gevallen te weinig op het bestuursrecht zijn toegesneden om afdoende te zijn. Het voorafgaande mondt uit in vier knelpunten: 1. Het ontstaan van publiekrechtelijke vermogensrechten is niet duidelijk. 2. Wat houdt de overdracht van deze rechten in? Wanneer is overdracht toegestaan en wanneer niet? Hoe ver strekt zij, onder welke voorwaarden, welke grenzen stelt het Nederlandse en het Europese recht? 3. Wat zijn de consequenties van ingrijpen van de staat in het systeem van verhandelbare rechten en welke voorwaarden moeten daaraan worden gesteld? 4. Dient de overdracht van publiekrechtelijke rechten te worden gereguleerd?

3

2. Taakopdracht De werkgroep gaat direct van start en werkt in twee fasen. In de eerste fase buigt zij zich over het ontstaan en de overdraagbaarheid van publiekrechtelijke vermogensrechten, in de tweede fase over de consequenties van ingrijpen of ontnemen. A In de eerste fase heeft de werkgroep de taak • de toepasselijke regelgeving, waaronder de EU-regelgeving, te inventariseren om te bezien waar bewust overdraagbaarheid va n vergunningen e.d. wordt gecreëerd of waar met overdraagbaarheid rekening is gehouden; • te analyseren onder welke omstandigheden publiekrechtelijke vermogensrechten ontstaan, met het oog op welke beleidsdoelen zij in het leven worden geroepen en onder welke voorwaarden zij, naar huidig recht kunnen worden overgedragen; • te onderzoeken welke problemen thans ontstaan en welke oplossingen gewenst zouden zijn; • te onderzoeken of een algemene wettelijke regeling nodig is, dan wel een toetsingskader voor verspreide regelingen of Aanwijzingen inzake overdracht van publiekrechtelijke rechten nodig zijn en daarvoor eventueel voorstellen te doen. B In de tweede fase onderzoekt de werkgroep • wat de consequenties zijn van ingrijpen door de Staat in het systeem van verhandelbare rechten, in het bijzonder wanneer rechten worden ontnomen of hun werking beperkt; • aan de hand van de bevindingen van de werkgroep wordt bezien of bovenbedoeld toetsingskader, dan wel de Aanwijzingen of de wettelijke regeling aanvulling behoeven. De tweede fase start zodra de werkgroep rapport heeft uitgebracht over de eerste fase. 3. Operationele aspecten In de werkgroep hebben zitting vertegenwoordigers van de ministeries van BZK, VROM, LNV, V & W, Jus, EZ, Fin. Het secretariaat van de werkgroep wordt verzorgd door Justitie en EZ.

4

Bijlage II Samenstelling MDW werkgroep verhandelbare rechten Voorzitter Mr. L.A. Geelhoed

Ministerie van Algemene Zaken

Secretariaat Mw. Mr. A.E. Bolhoeve Mr. dr. F.J. van Ommeren

Ministerie van Economische Zaken Ministerie van Justitie

Leden: Drs. D.P van den Bosch Mw. Drs. L.B.J. van Geest Mr. R. van der Helm Mr. M.A. Schuitema Meijer Mr. J. Teekens Dr. J.A. Vijlbrief Mr. dr. S.E. Zijlstra Dr. R.W. van Zijp Agenda-leden: Drs. F.J. Krapels Mr. H.E. Woldendorp

1

Ministerie van Justitie Ministerie van Financiën Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij Ministerie van Verkeer en Waterstaat Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer Ministerie van Economische Zaken Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Ministerie van Economische Zaken1

Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en sport Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer

Dr. R.W. van Zijp is in de loop van de werkgroep in de plaats getreden van dr. J.A. Vijlbrief.

1

1

Bijlage III Verhandelbare rechten: Juridische analyse t.a.v. de vrijheden, mededinging en steun 1. De vrijheden van het EG-verdrag Het Verdrag kent vijf vrijheden, namelijk van goederen, personen, diensten en kapitaal (artikel 3, onder C EG, ook wel de vier vrijheden van het EG-verdrag genoemd) en van betalingsverkeer (artikel 56 EG, voorheen artikel 73B). Indien sprake is van een “interne situatie”, d.w.z. indien alle relevante aspecten van een economische activiteit zich binnen één lidstaat afspelen en er geen relevante bepalingen van secundair gemeenschapsrecht zijn vastgesteld kan geen beroep gedaan worden op de vrijheid van goederen, personen, vestiging en diensten. 1.1. Goederen Het uitgangspunt van vrij verkeer van goederen geldt voor producten die hun oorsprong in de lidstaten hebben en voor producten uit derde landen die zich in de lidstaten in het vrije verkeer bevinden. Voorts gaat het Hof van Justitie uit van een algemeen beginsel van vrije doorvoer van goederen binnen de Gemeenschap. Onder goederen moet blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie verstaan worden “zaken die over de grenzen vervoerd worden en die het voorwerp uitmaken van handelstransacties (ongeacht de aard van de transacties)”1. De volgende artikelen geven inhoud aan het beginsel van vrij verkeer van goederen: Artikel 25 (voorheen 12) EG-verdrag houdt in dat de lidstaten onderling geen nieuwe inen uitvoerrechten of heffingen van gelijke werking als in- en uitvoerrechten mogen invoeren en tevens dat zij bestaande heffingen niet mogen verhogen. Onder een heffing van gelijke werking wordt verstaan “iedere eenzijdig opgelegde last, ongeacht benaming en structuur, hoe gering ook, die niet een douanerecht is in eigenlijke zin en die wegens grensoverschrijding op een ingevoerd of uitgevoerd goed wordt gelegd, voor zover hij niet bij specifieke verdragsbepalingen is toegestaan”2. De bestemming, de wijze van invordering, noch het doel van de heffing zijn hierbij van belang3. Van het verbod van artikel 25 kan slechts worden afgeweken indien het gaat om (1) een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen (artikel 90, voorheen 95), (2) retributies4 of (3) een gemeenschappelijke regeling5.

1 2

3 4

Zaak C-2/90, Jur. 1992, I4431 (Waalse afvalstoffen) en zaak C-324/93, Jur. 1995, I 0563 (Evans Medical). Zie o.a. gevoegde zaken 2 en 3/69, Jur. 1969, 211 (Sociaal Fonds Diamantarbeiders I), en zaak C-130/93, Jur. 1994, I3215 (Lamaire). Zaak 34/73, Jur. 1973, 981 (Variola). Van een retributie is sprake indien de overheid middels een heffing een bijzonder, individualiseerbaar voordeel verleent aan onderneming, waarbij er een rechtstreeks verband bestaat tussen het bedrag van de vergoeding en de kosten van de concrete controle en waarbij het bedrag van de heffing de werkelijke kosten niet overschrijdt. Zie o.a. zaak 24/68, Jur. 1969, 193 (Statistiekrecht I), en zaak 46/76, Jur. 1977, 5 (Bauhuis).

1

De artikelen 28 (voorheen 30) en 29 (voorheen artikel 34) EG-verdrag bepalen dat Kwantitatieve in- of uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten verboden zijn6. Onder kwantitatieve in- of uitvoerbeperkingen wordt verstaan alle wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of administratieve maatregelen die de in- of uitvoer van één of meer producten naar hoeveelheidsnormen of naar de waarde van de goederen beperken7. Maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen in de zin van artikel 28 zijn alle handelsregelingen van de lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kunnen belemmeren8. Het gaat hier om producteisen, dat wil zeggen voorschriften betreffende voorwaarden waaraan goederen moeten voldoen, zoals bepalingen betreffende benaming, vorm, afmetingen, gewicht, samenstelling, aanbieding ter verkoop, etikettering en verpakking. Bepalingen ten aanzien van verkoopmodaliteiten (zoals nachtelijk vervoersverbod voor brood, colportagewetgeving en zondagssluitingwetgeving) zijn geen maatregelen van gelijke werking in de zin van artikel 28, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten. Het Hof van Justitie heeft “handelsregeling” breed geïnterpreteerd, zodat hieronder o.a. moet worden verstaan transacties van koop en verkoop, belemmeringen voor aanbieders en vragers, maatregelen met betrekking tot de productie of investeringen, niet-bindende besluiten, rechterlijke uitspraken, besluiten van beroepsorganisaties en een nationale praktijk die voortvloeit uit een internationale overeenkomst of overeenkomsten tussen verschillende lidstaten9. Het moet gaan om specifieke regelingen, niet om globale maatregelen zoals een begrotings- of kredietbeleid10. Maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen in de zin van artikel 29 zijn alle nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaande goederenverkeer tot doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse en de uitvoerhandel van een lidstaat leiden, waardoor aan de nationale productie of binnenlandse markt van de betrokken lidstaat ten koste van de productie of 5

6

7 8 9 10

Een gemeenschappelijke regeling is een heffing over een keuring die krachtens gemeenschapsvoorschriften op uniforme wijze wordt verricht, voor zover het bedrag ervan de werkelijke kosten van de keuring niet overschrijdt. Zie zaak 46/76, Jur. 1977, 5 (Bauhuis). Artikel 28 ziet op invoerbeperkingen, artikel 29 ziet op uitvoerbeperkingen, maar beide artikelen zijn van toepassing op doorvoer van goederen. Zaak 2/73, Jur. 1973, 865 (Geddo). Zaak 8/74, Jur. 1974, 837 (Dassonville). Zie o.a. zaak 190/73, Jur. 1974, 1123 (Van Haaster), en zaak C-324/93, Jur. 1995, I-0563 (Evans Medical). Voorbeeld ontleend aan Kapteyn-VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, p. 380.

2

de handel van andere lidstaten een bijzonder voordeel wordt verzekerd11. In tegenstelling tot artikel 28 is artikel 29 in beginsel alleen van toepassing op maatregelen van de lidstaten die een onderscheid maken tussen producten bestemd voor de binnenlandse markt en producten bestemd voor de uitvoer12. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgevingen een uitzondering maken op het beginsel van vrij verkeer van goederen op grond van artikel 30 (voorheen 36) EGverdrag, voor zover dat gerechtvaardigd is “uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom”13. Bedacht moet worden dat alleen een beroep gedaan kan worden op artikel 30 voorzover gemeenschapsmaatregelen ontbreken, of voorzover de gemeenschappelijke regeling14 onvolledig is of een niet-bindend karkater heeft. Daarnaast dient de nationale regeling een belang van niet-economische aard na te streven, en noodzakelijk te zijn voor een doeltreffende bescherming van het betrokken belang. De nationale regeling is voorts niet toegestaan wanneer de betreffende belangen even doeltreffend beschermd kunnen worden door maatregelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken. Tenslotte mag de nationale regeling geen willekeurige discriminatie en verkapte beperking van het handelsverkeer inhouden. Via de leer van de rule of reason15 heeft het Hof van Justitie nieuwe uitzonderingen op artikel 28 geformuleerd voor nationale maatregelen die gerechtvaardigd zijn op grond van dringende eisen van het algemeen belang. Dergelijke maatregelen dienen geen onderscheid te maken tussen nationale en ingevoerde producten, indien geen sprake is van een gemeenschappelijke regeling, de maatregel van niet-economische aard is, en voldaan wordt aan het noodzakelijkheids en proportionaliteitsbeginsel. Voorbeelden van uitzonderingen in de rechtspraak van het Hof zijn bescherming van de consument16, eerlijke handelspraktijken, bescherming van het milieu, productveiligheid en cultuur. Artikel 90 (voorheen 95), eerste alinea EG-verdrag bepaalt dat op producten van de overige lidstaten17 geen hogere binnenlandse belastingen18 worden geheven dan die welke 11 12

13 14

15 16

17

18

Zaak 15/79, Jur. 1979, 3409 (Groenveld). Een uitzondering maakte het Hof van Justitie o.a. in zaak C-47/90, Jur. 1992, I-3669 (Delhaize) voor producten die onder het regime van een gemeenschappelijke marktordening vielen. Het artikel beoogt aldus belangen van niet-economische aard te beschermen. Uit zaak 89/76, Jur. 1977, 1355 (Fytosanitaire keuringen II) volgt dat een overeenkomst die door alle lidstaten is goedgekeurd gelijk staat aan een gemeenschappelijke regeling. Zaak 120/78, Jur. 1979, 649 (Cassis de Dijon). Zie o.a. zaak 27/80, Jur. 1980, 3839 (Fietje), zaak 6/81, Jur. 19882, 707 (Beele), zaak 58/80, Jur. 1981, 181 (Dansk Supermarked), zaak 172/82, Jur. 1983, 555 (Inter-huiles), zaak C-2/90, Jur. 1992, I-4431 (Waalse afvalstoffen), zaak 188/84, Jur. 1986, 419 (Houtbewerkingsmachines), en zaak 229/83, Jur. 1985, 1 (Leclerc). Het gaat hier niet alleen om producten geproduceerd in andere lidstaten, maar ook om producten die uit derde landen afkomstig zijn, maar die zich in het vrije verkeer bevinden. Dit is een verzamelnaam voor alle heffingen die zowel op ingevoerde als op nationale producten worden gelegd, onafhankelijk van het doel of het karakter ervan. Het gaat niet alleen om belastingen in technische zin, maar ook om

3

op gelijksoortige nationale producten worden geheven. Deze alinea ziet op ingevoerde producten die gelijksoortig zijn aan nationale producten. In de tweede alinea van dit artikel is bepaald dat lidstaten op de producten van de overige lidstaten geen zodanige binnenlandse belastingen heffen, dat daardoor andere producties zijdelings worden beschermd. Deze bepaling ziet op producten die niet gelijksoortig zijn, maar toch indirect of potentieel in een concurrentieverhouding staan tot nationale producten. Het opleggen van een belasting op producten die niet vergelijkbaar zijn met binnenlandse producten die zo hoog is dat het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap ten aanzien van die producten in gevaar wordt gebracht is een inbreuk op artikel 28 EGverdrag. 1.2. Personen Het beginsel van vrij personenverkeer bestaat uit het beginsel van vrij werknemersverkeer (artikelen 39 tot en met 51, voorheen artikel 48 tot en met 51 van het EG-verdrag) en het beginsel van vrijheid van vestiging (artikelen 43 tot en met 48, voorheen artikelen 52 tot en met 58 van het EG-verdrag). Het beginsel van vrij werknemersverkeer geldt alleen voor werknemers die onderdaan zijn van een lidstaat, en niet voor werknemers uit landen en gebieden overzee (zoals de Nederlandse Antillen of Aruba) noch voor onderdanen van derde landen. Als werknemer wordt aangemerkt iedereen die gedurende een bepaalde tijd, ten gunste en onder leiding van een ander, reële en daadwerkelijke arbeid verricht waarvoor hij een beloning ontvangt. Ten eerste heeft iedere onderdaan van een lidstaat het recht om op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid in loondienst te aanvaarden en te verrichten. Een uitzondering kan enkel worden gemaakt in het kader van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid (artikel 39, eerste en derde lid). Ten tweede mag een lidstaat met betrekking tot de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden niet op grond van nationaliteit discrimineren tussen werknemers van lidstaten (artikel 39, tweede lid). De migrerende werknemer heeft in beginsel recht op dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers. Indienstneming van een migrerende werknemer mag niet afhankelijk zijn van beroepscriteria die discriminerend zijn voor de migrerende werknemer. Tenslotte mag de verplaatsing van werknemers niet bemoeilijkt worden door het verlies van rechten op het terrein van de sociale zekerheid, en derhalve wordt op grond van artikel 42 (voorheen 51) een stelsel ingevoerd teneinde te waarborgen dat verzekeringstijdvakken worden samengeteld en uitkeringen betaald zullen worden aan personen die op het grondgebied van de lidstaten verblijven.

parafiscale heffingen, keuringsrechten, ijkrechten en milieuheffingen, etc. Valt een financiële last onder deze kwalificatie, dan is door toepassing van het discriminatieverbod de neutraliteit gerespecteerd.

4

Op grond van artikel 39, vierde lid kan een lidstaat bepalen dat een op het grondgebied toegelaten werknemer een bepaald beroep niet kan uitoefenen, namelijk indien het gaat om een betrekking in overheidsdienst. Echter blijkens jurisprudentie van het Hof moet het dan gaan om functies die, al dan niet rechtstreeks, deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden en werkzaamheden omvatten die strekken tot de bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen. Een andere uitzondering op het beginsel van vrij werknemersverkeer is de mogelijkheid om op grond van artikel 3, eerste lid, van verordening 1612/68 indienstneming te weigeren wegens de aard van de te verrichten arbeid vereiste talenkennis. Volgens het Hof kan hierop alleen een beroep gedaan worden indien dit vereist deel uitmaakt van een beleid tot bevordering van de nationale taal die tegelijkertijd de eerste officiële taal is, en het vereiste op evenredige en niet-discriminatoire wijze wordt toegepast. Het recht van vestiging houdt in dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat op grond van nationaliteit verboden zijn. Het gaat hierbij zowel om rechtstreekse discriminaties als om indirecte belemmeringen. Niet-discriminerende voorschriften met betrekking tot de bedrijfs- of beroepsuitoefening die de vestiging van vreemdelingen sterker belemmeren dan van eigen onderdanen zijn in beginsel evenmin toegestaan. Dit beginsel ziet op werkzaamheden anders dan in loondienst van natuurlijke personen (zelfstandigen) en ondernemingen (artikel 43, eerste lid, voorheen artikel 52, eerste lid). Van vestiging is sprake indien een economische activiteit daadwerkelijk wordt uitgeoefend door middel van een vaste basis in een andere lidstaat voor een onbepaalde tijd19. Op grond van artikel 48 (voorheen artikel 58) worden vennootschappen gelijk gesteld met natuurlijke personen indien (a) de vennootschap winst beoogt, en (b) is opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat en zijn statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging heeft binnen de gemeenschap. Het begrip vennootschap is breder dan het Nederlandse begrip vennootschap, en omvat o.a. de maatschap en de coöperatie. Beperkingen kunnen bestaan uit regelgeving of uit administratieve maatregelen. Het beginsel van vrije vestiging is niet van toepassing op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag (artikel 45, voorheen 55, eerste lid), voor zover dit strikt noodzakelijk is ter vrijwaring van de belangen die de lidstaten mogen beschermen20. In tegenstelling tot het beginsel van vrij verkeer van goederen wordt bij dit beginsel uitgegaan van de principiële toelaatbaarheid van de nationale regeling indien een specifieke regeling op communautair vlak ontbreekt. Een uitzondering op het beginsel van vrije vestiging is toegestaan indien dit gerechtvaardigd is uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (artikel 46, voorheen 56, eerste lid). Daarnaast zijn door het Hof van Justitie een aantal uitzonderingen geformuleerd in 19 20

Zaak C-221/89, Jur. 1991, I-3905 (Factortame II). O.a. zaak 2/74, Jur. 1974, 631 (Reyners), en zaak C-42/92, Jur. 1993, I-4047 (Thijssen).

5

gevallen waarin de nationale regeling zonder onderscheid, proportioneel en noodzakelijk is. 1.3. Diensten Artikel 49 (voorheen 59) EG-verdrag verbiedt iedere discriminatie van de dienstverrichter of dienstontvanger op grond van diens nationaliteit of op grond van de omstandigheid dat hij is gevestigd in een andere staat dan de staat waar de dienst wordt verricht of ontvangen. Voorts verbiedt dit artikel iedere beperking die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of anderszins belemmert, ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit ander lidstaten21. Diensten zijn alle economische activiteiten die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden22, met name diensten van industriële of commerciële aard, diensten van het ambacht en diensten van de vrije beroepen (artikel 50, voorheen 60). De dienstverrichter kan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. Uitzonderingen op het beginsel van vrije dienstverlening zijn ook hier enkel toegestaan indien gemeenschappelijke regelingen ontbreken, en dan alleen nog voor zover de nationale beperking niet-economisch van aard is, noodzakelijk is en proportioneel is. Het betreft hier evenals bij het vrij verkeer van personen de uitzondering betreffende werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag (artikel 45, voorheen 55, eerste lid), en uitzonderingen gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (artikel 46, voorheen 56, eerste lid). Voor nationale regels die geen onderscheid maken zijn door het Hof van Justitie een aantal uitzonderingen toegestaan op grond van algemene belangen, zoals consumentenbescherming23, cultuurbeleid, en verkeersveiligheid. 1.4. Kapitaal en betalingsverkeer Ingevolge artikel 56 (voorheen 73 B) van het EG-verdrag zijn alle beperkingen van het kapitaal- en betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden. Uitzonderingen vormen op grond van artikel 58 (voorheen 73 D), eerste lid, onder b, o.a. bepalingen die noodzakelijk zijn uit oogpunt van openbare orde of openbare veiligheid. Tenslotte is het mogelijk om op grond van artikel 57 (voorhen 73 C), eerste lid, (negatief) onderscheid te maken tussen ondernemingen uit derde landen en ondernemingen uit de lidstaten. 1.5. Verhandelbare rechten en de vrijheden 21 22 23

Zie o.a. zaak 76/90, Jur. 1991, I-4221 (Säger). Zie o.a. zaak 36/74, Jur. 1974, 1405 (Walrave-Koch). Zie o.m. zaak C220/83, Jur. 1986, 3663 (Verzekeringen, zaak C-275/92, Jur. 1994, I-1039 (Schindler), zaak C-154/89, Jur. 1991, I-659 (Toeristengids I), en zaak C-55/93, Jur. 1994, I-4837 (APK-keuring).

6

De categorie “verhandelbare rechten” is een verzamelbak van rechten van uiteenlopend karakter. Dit maakt het moeilijk om uitspraken over toepasselijkheid van de vijf vrijheden te doen. Voor onderstaande conclusies heb ik derhalve de voorbeelden van verhandelbare rechten die in het kader van de werkgroep zijn geïnventariseerd als uitgangspunt genomen. Gelet op deze voorbeelden van verhandelbare rechten zullen de artikelen 25, 29 en 90 EG-verdrag in beginsel geen rol spelen in het kader van verhandelbare rechten, omdat bij verhandelbare rechten geen sprake zal zijn van (a) in- of uitvoerrechten noch van een last die wegens grensoverschrijding op een ingevoerd of uitgevoerd goed wordt gelegd (artikel 25); (b) kwantitatieve uitvoerbeperkingen noch van een specifieke beperking van het uitgaande goederenverkeer (in doel of effect) (artikel 29); (c) een belasting op producten (artikel 90). Het verbod van artikel 28 lijkt indirect wel een rol te kunnen spelen in het kader van verhandelbare rechten, aangezien het begrip maatregel van gelijke werking in de zin van dit artikel heel breed wordt uitgelegd. Bij de voorbeelden van verhandelbare rechten op zichzelf lijkt geen sprake te zijn van producteisen, een bouwvergunning of een emissierecht is op zichzelf geen producteis. Niettemin kan bij de uitwerking van het verhandelbare recht wel sprake zijn van het stellen van producteisen, bijvoorbeeld doordat bij een bouwvergunning eisen omtrent het gebruik van bepaald materiaal gesteld worden. Als daarvan sprake is, moet onderzocht worden in hoeverre er sprake is van belemmering van de intracommunautaire handel (invoer), en zo ja, of de inbreuk op het vrij verkeer van goederen gerechtvaardigd is op grond van artikel 30 of een door het Hof geformuleerde exceptie (zie verder onder 1.1.). Ten aanzien van het beginsel van vrij personenverkeer zal in het kader van de verhandelbare rechten in beginsel geen sprake zijn van inbreuk op het vrij werknemers verkeer (dit heeft slechts betrekking op natuurlijke personen), maar kan onder omstandigheden wel sprake zijn van een inbreuk op het recht van vrije vestiging. Bij verhandelbare emissierechten zou zich dit bijvoorbeeld kunnen voordoen in het geval dat een onderneming niet de beschikking kan krijgen over emissierechten en zich daardoor niet in Nederland kan vestigen, omdat bij de initiële verdeling alle emissierechten zijn verdeeld over de bestaande marktdeelnemers en die bestaande marktdeelnemers nog niet in staat zijn om emissierechten te verkopen. Aangezien het hier echter gaat om een maatregel die geen onderscheid maakt tussen de eigen onderdanen en vreemdelingen kan waarschijnlijk alleen gesproken worden van een inbreuk op het recht van vestiging als de vestiging van vreemdelingen door deze maatregel sterker wordt belemmerd dan die van de eigen onderdanen. Indien een bepaald systeem van verhandelbare rechten een inbreuk vormt op het beginsel van vrije vestiging dient onderzocht te worden in hoeverre dit gerechtvaardigd is uit

7

hoofde van artikel 46, eerste lid, of op grond van in de jurisprudentie geformuleerde uitzonderingen (zie verder onder 1.2.). Het beginsel van vrij verkeer van diensten kan bij een systeem van verhandelbare rechten van belang zijn, bijvoorbeeld het verhandelbare recht een vergunning tot dienstverlening betreft, zoals bijvoorbeeld de taxivergunning. Taxivergunningen zijn in zekere zin een belemmering voor het verrichten van diensten, want alleen als men over een taxivergunning beschikt mag het taxibedrijf worden uitgeoefend. Daarmee is echter nog geen sprake van een inbreuk op het vrij verkeer van diensten. Daarvoor dient nog sprake te zijn van een grensoverschrijdend element. Bijvoorbeeld in het geval van taxivervoer in de grensstreek van België en Nederland. Stel dat een Belgisch taxibedrijf wanneer hij een klant wil vervoeren en daarbij gedeeltelijk over Nederlands grondgebied rijdt, daartoe een Nederlandse taxivergunning nodig zou hebben. Stel ook dat dit bedrijf naar de Belgische maatstaven voldoet aan alle kwaliteitseisen en ook kan aantonen te voldoen aan de Nederlandse kwaliteitseisen, maar desondanks geen vergunning krijgt omdat reeds het maximum aantal vergunningen is verleend. Dan moet de vraag beantwoord worden in hoeverre het vereisen van zo’n taxivergunning gerechtvaardigd is op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Daartoe dient de capaciteitsregulering namelijk niet-economisch van aard, noodzakelijk en proportioneel te zijn. Uitgaande van de voorliggende voorbeelden lijken de beginselen van vrij verkeer van kapitaal en van betalingsverkeer niet van belang in het kader van verhandelbare rechten. 2. Mededinging 2.1. Artikel 81 en 82 EG-verdrag Op grond van artikel 81 (voorheen 85), eerste lid, zijn verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhindert, beperkt of vervalst. Het verdrag noemt met name overeenkomsten die inhouden dat de productie, de afzet, of de investeringen beperken of controleren, en overeenkomsten die betrekking hebben op het verdelen van (afzet)markten onder het verbod van artikel 81 vallen. Artikel 82 (voorheen 86) verbiedt dat ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Als voorbeelden van misbruik van machtspositie wordt o.a. genoemd het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging.

8

Onder onderneming in de zin van deze artikelen wordt verstaan iedere organisatie die een economische activiteit verricht, ongeacht rechtsvorm en wijze van financiering. Het begrip “overeenkomst” duidt zowel op schriftelijke als op mondelinge overeenkomsten, en heeft ook betrekking op niet-bindende. Voorts kunnen ook eenzijdige concurrentiebeperkende maatregelen onder het kartelverbod vallen, voor zover zij tenminste het doel of het gevolg zijn van een overeenkomst tussen ondernemingen. Bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen gaat het om vormen van parallel gedrag van ondernemers dat niet is gebaseerd op een overeenkomst, maar niettemin gericht is op of leidt tot een beperking van de concurrentie24. Overigens is voor beïnvloeding van de gemeenschappelijke markt niet noodzakelijk dat een overeenkomst of gedraging betrekking heeft op de invoer of uitvoer. Ook overeenkomsten of gedragingen die beperkt zijn tot het grondgebied van één lidstaat kunnen verstorend werken25. Voorts valt een overeenkomst die in een derde land is gesloten en die de mededinging op de gemeenschappelijke markt vervalst wegens die effecten onder het verbod van artikel 81. Artikel 81 is niet van toepassing op “overeenkomsten van geringe betekenis”. Hiervan is sprake indien de concurrentiemogelijkheden van derden, de afzetmogelijkheden van leveranciers of de marktpositie van afnemers niet merkbaar worden aangetast26. Voorts kan het verbod van artikel 81, eerste lid, op grond van het derde lid van dit artikel buiten toepassing worden verklaard indien een overeenkomst of gedraging bijdraagt “tot verbetering van de productie of van de verdeling van producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang”. Hiertoe dient ontheffing gevraagd te worden bij de Europese Commissie, indien de betrokken overeenkomst (a) de handel tussen twee of meer lidstaten rechtstreeks betreft of (b) geldt voor ondernemingen uit twee of meer lidstaten. De Commissie zal enkel ontheffing verlenen op grond van artikel 81, derde lid, indien sprake is van duidelijke objectieve voordelen die opwegen tegen de nadelen van de concurrentiebeperking die bovendien ten goede komen aan de gebruikers27. Onvoldoende is dat een overeenkomst past in het nationale overheidsbeleid. Onduidelijk is in hoeverre sprake is van een objectief voordeel indien het gaat om doelstellingen van economische overheidspolitiek die bijdragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen. Vervolgens beziet de Commissie op grond van het derde lid of (a) de beperkingen die middels de overeenkomst worden opgelegd onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen, en (b) of de overeenkomsten de mogelijkheid geven om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

24 25 26 27

Zie o.m. zaak 56/69, Jur. 1972, 927 (Hoechst I). Zie o.m. zaak 43/69, Jur. 1970, 127 (Bilger). Zie o.m. zaak 5/69, Jur. 1969, 295 (Völk). Zowel afnemers als consumenten zijn als gebruiker aan te merken.

9

In het kader van artikel 82 is sprake van misbruik van een machtspositie indien een onderneming met een machtspositie deze zodanig versterkt, dat de aldus bereikte mate van overheersing de mededinging wezenlijk belemmert28. Dit artikel ziet zowel op marktgedrag van ondernemingen met een machtspositie als op veranderingen in de marktstructuur door ondernemingen met een machtspositie29. Voor een machtspositie is niet vereist dat een ondernemer het overgrote deel van de betrokken markt in handen heeft, maar is al voldoende dat een ondernemer een zodanige positie heeft dat hij in staat is het betrokken misbruik te plegen30, bijvoorbeeld doordat er geen uitwijkmogelijkheden zijn of doordat sprake is van ongelijkheid in financieel uithoudingsvermogen. De machtspositie moet bestaan op (een wezenlijk deel van) de gemeenschappelijke markt, maar het misbruik kan daarentegen beperkt zijn tot een bepaalde regio.

28 29

30

Zaak 6/72, Jur. 1973, 215 (Continental Can). Bijvoorbeeld doordat hierdoor slechts ondernemers overblijven die in hun gedrag afhankelijk zijn van de overheersende onderneming, zoals in Continental Can (zie voorgaande noot) het geval was. Zie m.n. zaak 85/76, Jur. 1979, 461 (Hoffmann-La Roche – vitaminen-).

10

2.2. Mededingingswet In de Mededingingswet (MW) zijn de nationale mededingingsregels opgenomen. Deze wet volgt in grote lijnen de Europese bepalingen omtrent mededinging; de wet verbiedt net als artikel 81 en 82 EG-verdrag alle mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen en ieder misbruik van een machtspositie door een onderneming, en net als de Europese Commissie kan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op grond van deze wet vrijstellingen en ontheffingen verlenen. Voorts werken vrijstellingen in de EGverordeningen, en door de Europese Commissie verleende ontheffingen door in de MW. Voor zover in een systeem van verhandelbare rechten sprake is van afspraken tussen ondernemingen dient aldus bezien te worden in hoeverre de MW van toepassing is en in hoeverre de NMa om ontheffing gevraagd moet worden31. 2.3. Mededinging en verhandelbare rechten De artikelen 81 en 82 hebben blijkens het verdrag32en de jurisprudentie33 slechts betrekking op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de lidstaten. Toch zijn deze artikelen (en met name artikel 81) om twee redenen van belang in het kader van verhandelbare rechten: (1) De bestaande systemen van verhandelbare rechten zijn ingevoerd door middel van wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen. In dergelijke gevallen spelen de artikelen 81 en 82 een rol in samenhang met artikel 10 (voorheen artikel 5). Hieruit vloeit namelijk voort dat de lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven die afbreuk kunnen doen aan het nuttige effect van deze bepalingen. Dit is bijvoorbeeld het geval “wanneer een lidstaat het tot stand komen van met artikel 85 strijdige afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economische gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen”. Een overheidsregeling mag niet tot doel hebben de totstandkoming van nieuwe afspraken of de toepassing van met artikel 81 en 82 strijdige praktijken op te leggen of te begunstigen. Voorts kan een overheidsregeling pas geacht worden de werking van strijdige afspraken te versterken “indien zij de elementen van tussen ondernemingen gesloten akkoorden geheel of gedeeltelijk overneemt en die ondernemingen tot naleving ervan verplicht of aanzet”34. (2) In het voorgenomen systeem van verhandelbare reducties wordt gedacht aan (gedeeltelijke) invoering van dit systeem door middel van het sluiten van een convenant met de emitterende bedrijven. Formeel is bij een dergelijk convenant sprake van een 31

32 33 34

Hierbij is o.a. de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten van de lidstaten van belang. De afdeling waarin deze artikel zijn opgenomen draagt als titel “Regels voor de ondernemingen”. Zie o.m. zaak 267/86, Jur. 1988, 4769 (van Eyke). Zie vorige noot en zaak C2/91, Jur. 1993, I-5751, en zaak C-245/91, Jur. 1993, I-5851.

11

overeenkomst tussen de overheid en ondernemingen, hetgeen dus buiten de definitie van artikel 81 valt. Niettemin kan de facto sprake zijn van een overeenkomst tussen ondernemingen in het convenant. Dit is afhankelijk van hetgeen in het convenant concreet wordt afgesproken. Indien het convenant feitelijk is aan te merken als een overeenkomst tussen ondernemingen, moet onderzocht worden in hoeverre ontheffing van het verbod van artikel 81 gevraagd moet worden. Hieruit volgt dat bij het invoeren van een systeem van verhandelbare rechten steeds onderzocht moet worden in hoeverre de artikelen 81 en 82 (al dan niet in samenhang met artikel 10) een rol spelen. 3. Steun 3.1. Artikelen 87 en 88 EG-verdrag Op grond van artikel 87 (voorheen 92), eerste lid, juncto artikel 88, derde lid, EG-verdrag is het de lidstaten verboden om steunmaatregelen te verlenen voordat die maatregel bij de Europese Commissie is aangemeld en door de Commissie niet is goed bevonden. Er zijn drie elementen waaraan moet worden voldaan voordat sprake is van een steunmaatregel; (a) een voordeel (b) ten behoeve van een specifieke onderneming of specifieke producties, en (c) verleend door de staat of met staatsmiddelen bekostigd. Een steunmaatregel is ieder voordeel dat door de overheid of uit overheidsmiddelen wordt verleend aan een bepaalde onderneming en dat door de betrokken onderneming onder soortgelijke omstandigheden niet of niet tegen dezelfde voorwaarden op de markt verworven zou kunnen worden. Het gaat dus om aanvullende voordelen. Staatssteun is vaak van een afwijkend karakter ten opzichte van het algemene rechtsstelsel, en meestal bestaat er voor de toepassing een marge voor de overheidsautoriteiten (discretionaire bevoegdheid). Voorbeelden van steunmaatregelen zijn subsidies, leningen tegen gunstige voorwaarden (bijvoorbeeld lagere rente), vermindering of kwijtschelding van belastingen, afzetgaranties, deelnemingen in ondernemingskapitaal en het verlenen van een opdracht onder niet-marktconforme voorwaarden. Niet alle voordelen verleend door de staat zijn echter steunmaatregelen. Ten eerste dient het voordeel ten goede te komen aan “bepaalde” ondernemingen (specificiteitvereiste). Dit element (b) duidt erop dat de steun ten goede kan komen aan een bedrijfstak of dat de steun gericht kan zijn op anderszins afgebakende groepen van ondernemingen, zoals steunmaatregelen ter bevordering van de export en regionale steunmaatregelen. Er is geen sprake van steun indien alle ondernemingen, zonder onderscheid, binnen een lidstaat in aanmerking kunnen komen voor de maatregel.

12

Ten tweede is enkel sprake van een steunmaatregel indien het voordeel rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen bekostigd is (element c). Dit vloeit voort uit het onderscheid tussen “steunmaatregelen van de staten” en “steunmaatregelen met overheidsmiddelen bekostigd”. Zo werd de uitsluiting van kleine ondernemingen van een Duitse regeling inzake de bescherming van werknemers tegen ontslag niet aangemerkt als een steunmaatregel35, omdat hiermee geen rechtstreekse of indirecte overdracht van staatsmiddelen aan die ondernemingen plaats vond. De aanduiding “verleend door de staat of uit overheidsmiddelen” houdt voorts in dat het bij steun zowel gaat om voordelen die rechtstreeks door de staat worden toegekend als om voordelen die worden toegekend door een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk beheersorgaan. Ten derde moet een onderscheid gemaakt worden tussen steunmaatregelen en algemene maatregelen36. Algemene maatregelen van lidstaten houden in beginsel geen aanvullende voordelen in, maar zelfs wanneer deze zich accessoir en op een in verhouding tot het nagestreefde doel staande wijze voordoen zijn zij het onverbiddelijke gevolg van de aard en opzet van het algemene stelsel waartoe de maatregelen behoren. De algemene maatregelen stellen het toepasselijk wetgevend kader vast. Voorts worden zij steeds automatisch toegepast op grond van objectieve criteria. Voorbeelden van algemene maatregelen zijn bepalingen met betrekking tot de rentevoeten of de devaluatie van de nationale munt, en algemene maatregelen van sociaal en fiscaal beleid. Net als in het kader van de artikelen 81 en 82 wordt als een onderneming aangemerkt iedere organisatie die een economische activiteit verricht, ongeacht of deze organisatie een winstoogmerk heeft. Ook openbare ondernemingen kunnen onder dit begrip vallen. Op grond van artikel 88, derde lid, EG-verdrag is het oordeel of de steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt voorbehouden aan de Europese Commissie. Een steunmaatregel mag dan ook pas ten uitvoer worden gelegd, indien de Commissie heeft geoordeeld dat de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (standstillbeginsel), op straffe van terugvordering (inclusief rente). De nationale rechter mag overigens wel beoordelen of sprake is van een steunmaatregel en of voldaan is aan het meldingsvereiste en het standstillbeginsel37, en oordelen dat terugvordering van de onrechtmatig verleende steun geboden is38. 35

36

37 38

Zaak C-189/91, Jur. 1993, I-6185. Zie ook gevoegde zaken C-52/97 tot en met C-54/97 (E. Viscidoe.a./Ente Poste Italiane) waarin gesteld werd dat de omstandigheid dat een enkele onderneming niet onderworpen is aan de algemeen toepasselijke regeling inzake arbeidscontracten van bepaalde duur, geen al dan niet rechtstreekse overdracht van staatsmiddelen impliceert. Zie tenslotte NN 118/97 (SNIACE SA), PB C 68/97, p.2, waarin de Commissie overweegt dat het feit dat de Spaanse autoriteiten hebben nagelaten milieuvoorschriften te doen naleven op zich geen staatssteun vormt, omdat hiermee geen overdracht van overheidsmiddelen gepaard gaat. Werkdocument van DG IV inzake het onderscheid tussen staatssteun en algemene maatregelen, NL/04/95/03100100.P00 (FR). Gevoegde zaken C-72/91 en C-73/91, Jur. 1993, I-0887 (Sloman Neptun). Zaak C-354/90, Jur. 1991, I-5505 (FNCE).

13

De enige uitzondering op de meldplicht voor steunmaatregelen is voor steun die voldoet aan de zgn. de minimis-regel; steun ter hoogte van maximaal 100.000 ecu die in totaal in een periode van drie jaar wordt verleend, hoeft niet te worden aangemeld. Deze de minimis-regel is echter niet van toepassing op steun ten behoeve van de uitvoer39. Tenslotte is de de minimisregel niet van toepassing op steun aan de sectoren die onder het EGKS-verdrag vallen, de scheepsbouw, de vervoersector, noch op steun die wordt verleend voor uitgaven in verband met landbouw en visserij. Na melding vindt de beoordeling van de steunmaatregel plaats aan de hand van de vraag of steunverlening verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. In het tweede lid (uitzonderingen van rechtswege) en het derde lid (uitzonderingsmogelijkheden) van artikel 92 worden soorten steunmaatregelen genoemd die verenigbaar zijn, respectievelijk die als verenigbaar kunnen worden beschouwd met de gemeenschappelijke markt. Voorbeelden hiervan zijn (tweede lid) steunmaatregelen tot herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen, en (derde lid) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van bepaalde streken en steunmaatregelen ter bevordering van de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid. In een aantal richtsnoeren en kaderregelingen heeft de Commissie haar beleid terzake neergelegd, zoals in de Communautaire kaderregeling inzake staatssteunmaatregelen ten behoeve van het milieu. Veelal is in deze beleidsregels de hoogte van de steun aan (percentuele) maxima gebonden alsmede aan andere voorwaarden. Overigens gelden voor steunmaatregelen in de landbouwsector (artikel 36), voor steun in het kader van defensiebeleid (artikel 296), en (gedeeltelijk) voor steun aan de vervoersector (artikel 73) afwijkende regelingen. 3.2. Steun en verhandelbare rechten Waar het bij verhandelbare rechten gaat om vergunningen zoals de bouwvergunning en de milieuvergunning is, voor zover hierbij sprake is van een voordeel in de zin van artikel 87, eerste lid, geen sprake van een voordeel dat rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen bekostigd wordt. Bovendien gaat het hier in beginsel om een algemene maatregel. Het feit dat voor de meeste vergunningen slechts administratieve kosten betaald moeten worden voor de verkrijging van de vergunning (grandfathering) doet hieraan niet af. Wel is sprake van steun indien in het kader van de vergunningverlening een bepaalde onderneming of bepaalde sector ontheven wordt van de verplichting om de leges te betalen die normaliter door ondernemingen betaald moet worden in het kader van die vergunningverlening.

39

Onder steun voor de uitvoer wordt verstaan iedere steun die rechtstreeks verband houdt met de uitgevoerde hoeveelheden, de opzet, en het functioneren van een distributienet of met de lopende uitgaven in verband met de exportactiviteit.

14

Is het verhandelbare recht een subsidieverlening dan is in beginsel sprake van steun, aangezien het bij subsidieverleningen per definitie gaat om het verlenen van een voordeel aan een onderneming uit overheidsmiddelen zonder dat daar een reële tegenprestatie tegenover staat. Ook het instellen van een systeem van emissiereductierechten lijkt net als een systeem van mestproductierechten een algemene maatregel te zijn, namelijk het vaststellen van een wettelijk of bestuursrechtelijk kader betreffende de toegestane uitstoot van emissies, waarbij aan de hand van objectieve criteria emisiereductierechten (of mestproductierechten) worden toebedeeld. Voor zover iedere onderneming die emissies uitstoot emissierechten krijgt (dus ook nieuwkomers) en dit automatisch en op grond van objectieve criteria gebeurd, kan in beginsel niet gesteld worden dat slechts aan bepaalde ondernemingen of bepaalde sectoren een voordeel wordt verleend. De prijzen die de ondernemingen onderling betalen voor de verkrijging van verhandelbare rechten gelden per definitie als marktprijzen. Immers, de prijzen zijn in de markt door middel van vraag en aanbod van marktpartijen tot stand gekomen. Voor zover de overheid (of een overheidsorganisatie) deze rechten voor diezelfde marktprijs koopt en verkoopt, is er geen sprake van steun. Indien in een systeem van verhandelbare rechten de handel verplicht plaats vindt via een door de overheid ingestelde tussenpersoon en die tussenpersoon de prijs van het verhandelbare recht vaststelt, kan in beginsel niet gesproken worden van een marktprijs. Deze prijs komt immers niet via vraag en aanbod van marktpartijen tot stand. Maar ook in dit systeem hoeft in beginsel geen sprake te zijn van steunverlening indien de prijs een reële afspiegeling is van de kosten die de verkopende ondernemingen maken. Wat een reële afspiegeling van de kosten is kan bijvoorbeeld door een onafhankelijk expert worden vastgesteld.

15

Bijlage IV Typologieën Ministerie van LNV: 1. Melkquota 2. Mestproductierechten 3. Suikerquota 4. Viscontingenteringen 5. Varkensrechten Ministerie van VROM: 6. Milieuvergunningen 7. NOx Kostenverevening (verhandelbare reductieverplichtingen) 8. Bouwvergunningen Ministerie van Verkeer en Waterstaat: 9. Telecommunicatievergunningen 10. Taxivergunningen

1

Typologie melkquota Inleiding In de jaren voorafgaand aan de invoering van de melkquota (1984) steeg de melkproductie in en buiten de EU verhoudingsgewijs veel meer dan de vraag. Een en ander leidde tot een budgettaire lastenverzwaring voor de EU. De quotering is bedoeld om de omvang van de melkproductie af te stemmen op de reële vraag naar melk en zuivelproducten, zowel in als buiten de EU. Elke lidstaat krijgt quota toegekend. Deze quota worden onder melkproducenten verdeeld. Hetgeen boven een individueel quotum wordt geproduceerd wordt met een heffing (superheffing) belast. Een van de bezwaren bij de invoering van het stelsel betrof de structurele ontwikkeling van de melkveehouderij. Een vergelijking met andere lidstaten in de eerste jaren van de superheffing levert het beeld op dat de Nederlandse melkveehouders nog steeds een duidelijke voorsprong hebben qua concurrentiepositie maar dat er sprake is van een inhaaleffect door andere lidstaten. Er heeft een zekere schaalvergroting plaatsgevonden en de productiviteit per koe is gestegen. De melkproductie op bedrijfsniveau is met ongeveer 20% verminderd. De Nederlandse zuivelindustrie heeft versneld een proces van concentratie en schaalvergroting ondergaan. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / wel-geoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Niet-geoorloofd / wel-gedoogd) Melk: Categorie 1 B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: 1. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) 2. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) 3. Mengvorm Melk: kwantitatief

1

C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? Beter marktevenwicht tot stand brengen door verkleinen gebrek aan evenwicht tussen vraag en aanbod voor melk en zuivelprodukten en verkleinen van de daaruit voortvloeiende structurele overschotten. b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? Verdeling van schaars goed op basis van vraag en aanbod, door stellen van regels t.a.v. permanente overdracht van melkquotum gekoppeld aan grond (art.7 Vo 3950/92) en tijdelijke overdracht van quotum voor maximaal één jaar losgekoppeld van de grond (art. 6 Vo. 3950/92). c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? 1. superheffing (uitgewerkt in art. 1 Vo.3950/92), dat wil zeggen bij overschrijding van het quotum is een heffing verschuldigd. 2. vervallen van melkquotum wegens niet benutting gedurende periode van 12 maanden. In dat geval wordt niet benutte deel toegevoegd aan de nationale reserve (art. 5 Vo.3950/92). 3. voorts zijn in de gemeenschappelijke marktordening in de sector melk en zuivelproducten (o. 804/68) nog vermeldenswaard; Interventieregeling (art 6 Vo. 804/68), regelingen handelsverkeer derde landen, (art. 13 ev. Vo. 804/68),. D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? EU en nationaal in de Regeling Superheffing 1993 (hierna regeling superheffing).. Vo. 804/68, gemeenschappelijke marktordening in sector melk -en zuivelproducten, grondslag voor alle ordeningsinstrumenten in de sector melk- en zuivelproducten; Vo. 856/84 regeling superheffing en quota (art 1 en 2), laatstelijk gewijzigd door Vo. 3950/92, regeling superheffing, artt. betreffende (tijdelijke) overdracht (art. 6 en 7), grondslag voor vergoeding (art 8); Agenda 2000: stelsel van tijdelijke overdracht (lease- en soortgelijke constructies) niet efficiënt, grondslag voor bevoegdheid lidstaat rechten die tijdelijk zijn overgedragen te herverdelen, hetzij door ze toe te delen aan nationale reserve, hetzij aan andere producenten, grondslag voor bevoegdheid lidstaat om overdracht van rechten anders te organiseren dan door middel van individuele transacties tussen producenten;

2

E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Ja, melding overdracht aan orgaan (Productschap Zuivel) dat belast is met de uitvoering van de superheffing. Deze registreert overgang. Eerst na registratie kan verkrijger gebruik maken van het recht (art. 18, tweede lid regeling superheffing). b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) Overdracht moet worden gemeld aan het heffingsorgaan (art. 18 regeling superheffing). c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Quotum is grondgebonden d.w.z. overdracht van quotum slechts mogelijk indien ook een deel van de grond waarop de melkproductie is uitgeoefend met overdracht van het quotum wordt overgedragen.. Niet overgedragen gedeelte en niet benut melkquotum valt toe aan nationale reserve (art 7 Vo. 3950/92). Lidstaten mogen objectieve criteria voor overdracht stellen. (artikel 15 regeling superheffing). NL: Overdracht quotum is minimaal 10.0000 kg en per ha mag maximaal 20.000 kg worden overgedragen. Grond waaraan quotum is verbonden dient tenminste 1 jaar voor overdracht en 1 jaar na overdracht gebruikt te zijn geweest en te worden voor melkveehouderij (art. 15, vierde lid regeling superheffing). Aparte regeling voor overdrachten in kader van ruilverkaveling en natuurbescherming (art. 22 regeling superheffing) Sinds 1986/87 is tijdelijke verhuur van quota zonder grond mogelijk (art 6 Vo. 3950/92). Per bedrijf mag op deze wijze maximaal 75.000 kg worden gehuurd. De verhuurder mag evenwel zijn gehele melkquotum tijdelijk voor een jaar verhuren. (artt. 24 en 25 regeling superheffing). Deze verhuurconstructie is gaan fungeren als pensioenvoorziening. F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als conditie voor het totstandkomen van marktwerking)? In het merendeel van de gevallen van permanente of tijdelijke overgang van melkquotum komt de transactie tot stand door tussenkomst van een agrarisch makelaar. Vraag en aanbod van quotum wordt in vakpers gepubliceerd.

3

b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? verkoop, verhuur of overgang door vererving of overige gevallen van overdracht waaraan voor producenten vergelijkbare rechtsgevolgen zijn verbonden, pacht (art 7 Vo. 3950/92). Tijdelijke overdracht (zijnde verhuur) (art 6 Vo. 3950/92) c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek ed.) te vestigen op het verhandelbare recht? nee G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.) niet van toepassing. Op quotumtransacties wordt geen korting gelegd. H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? N.v.t b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) – met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? Als wordt geconstateerd op basis van nadere stukken dat al op het quotum is geleverd (informatie van de melkfabriek) dan wordt de registratie geëffectueerd met ingang van het nieuwe quotumjaar. Ook in andere gevallen waarbij blijkt dat het quotum ten onrechte is overgedragen, wordt de registratie niet geëffectueerd en valt het quotum terug naar de verkoper. Er worden in dergelijke geen sancties toegepast. Als een pachter quotum overdraagt zonder toestemming van de verpachter (omdat quotum grondgebonden is is hij eigenaar van het quotum) dan heeft de verpachter de mogelijkheid de pachtovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te eisen (art. 25 Pachtwet). N.B. Geen sanctie dus in het kader van de regelingen met betrekking tot overdracht van quotum. c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? Ongeldige quotumoverdrachten worden niet geregistreerd of, indien daarvan na de registratie blijkt, wordt de registratie van de overdracht ongedaan gemaakt en gaat het quotum terug naar de oorspronkelijke eigenaar. Er worden geen verdere strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of civiele instrumenten toegepast.

4

Typologie mestproductierechten Inleiding De intensivering van de landbouw heeft tot een mestoverschot geleid: enerzijds werd er meer mest geproduceerd terwijl anderzijds de mogelijkheden om die mest verantwoord af te zetten zijn afgenomen. Om de schadelijke gevolgen voor het milieu hiervan te beperken is besloten de mestproductie aan een maximum te binden. Hiertoe zijn de Meststoffenwet en de Wet verplaatsing mestproductierechten tot stand gekomen, waarmee een stelsel van referentiehoeveelheden / mestproductierechten werd geïntroduceerd. Ook zijn in de Meststoffenwet beperkingen ten aanzien van het gebruik van meststoffen doorgevoerd. In de Integrale Notitie mest- en ammoniakbeleid (LNV/VROM) is uiteengezet dat de milieubelasting tengevolge van de landbouw verder moet worden teruggebracht om aan de doelstellingen, zoals geformuleerd in het NMP, te kunnen voldoen. Ook op grond van de Nitraatrichtlijn (91/676/EEG) rust op Nederland de verplichting het overschot aan dierlijke mest terug te dringen. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / welgeoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Nietgeoorloofd / wel-gedoogd) Mest: categorie 1 B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: a. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) b. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) c. Mengvorm Mest: kwantitatief C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? Mest: reduceren van het mestoverschot

5

b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het

specifieke doel van de verhandelbaarheid? Mest: marktconforme verdeling van de schaarse mogelijkheden om mest te produceren. Tevens het leveren van een bijdrage aan de reductie van het mestoverschot door bij elke verplaatsing van mestproductierechten die geen verband houdt met de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond, 25% te korten. c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de

verhandelbaarheid van het recht? Mest: ja, afroming van mestproductierechten, productieverbod van mest, heffingen terzake van het aanvoeren of produceren van meststoffen. D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? Mest: Meststoffenwet (1987) en Wet verplaatsing mestproductie (1994). E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Mest: ja, ingevolge art. 9 lid 3 Wet verplaatsing mestproductie (Wvm) kan eerst aanspraak op het mestproductierecht worden gemaakt vanaf het moment van registratie bij het Bureau Heffingen van het Ministerie van LNV. b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) Mest: ja, ingevolge art. 9 lid 1 Wvm vindt de overgang plaats door registratie bij het Bureau Heffingen. Partijen dienen gezamenlijk van de verplaatsing aan het Bureau Heffingen kennis te geven op een vastgesteld formulier.

6

c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Mest: ja, overdracht (de wet spreekt van“verplaatsing”) is alleen toegestaan van zogeheten “niet-gebonden” mestproductierechten, d.w.z. rechten die ook los van de grond kunnen worden overgedragen. De grondgebonden rechten gaan bij overdracht van de grond tezamen met de grond mee over. De wet geeft regels om de hoeveelheid mestproductierechten te bepalen waarvan overdracht is toegestaan. Daarnaast gelden gebiedseisen: het is verboden mestproductierechten te verplaatsen van het ene zgn. concentratiegebied (i.e. gebied waar sprake is van een hoge “mestdruk”) naar het andere, alsmede van een buiten de concentratiegebieden gelegen bedrijf naar een in een concentratiegebied gelegen bedrijf (vgl. art 4 Wvm). De achtergrond achter de gebiedseisen is gelegen in het streven “de mestdruk” in de concentratiegebieden niet nog meer te laten toenemen. F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a.Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als conditie voor het totstandkomen van marktwerking)? Mest: In de praktijk worden transacties veelal afgesloten door tussenkomst van makelaarkantoren; dit is echter geen formeel vereiste. b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? Mest: De Wvm bevat geen voorschriften m.b.t. de titels waaronder een overdracht mogelijk is; dit betekent dat overdracht onder elke titel mogelijk is. c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek, etc.) te vestigen op het verhandelbare recht? Mest: Het is niet mogelijk een pandrecht te vestigen (artikel 12, eerste lid, Wvm). Daarentegen is het vestigen van een hypotheek op de inrichting of de grond (derhalve niet op het recht zelf) wel mogelijk; t.b.v. hypotheekhouders is zelfs voorzien in een blokkaderecht als het gaat om overdrachten van het goed waarop de hypotheek rust (artikel 12, tweede en derde lid, Wvm). G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.) Mest: Neen, er vindt in de regel een korting van 25% plaats bij elke overdracht van (nietgebonden) mestproductierechten, doch zonder vergoeding. H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? N.v.t.

7

b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? Toetsing vooraf door het Bureau Heffingen (zie artikel 9 Wvm) Toezicht achteraf door de AID (zie artikel 19 Wvm) (Vereiste van registratie kennisgeving betekent in principe dat ongeoorloofde overgang niet aan de orde zal zijn. Heeft geen registratie plaatsgevonden en wordt toch op privaatrechtelijk overgedragen rechten uitgebreid dan is sprake van overtreding van artikel 55 van de Meststoffenwet (uitbreidingsverbod). Blijkt registratie achteraf ten onrechte dan volgt doorhaling van de registratie door het Bureau Heffingen met terugwerkende kracht. In het verleden is ingevolge uitspraak van College van Beroep voor het bedrijfsleven in bepaalde gevallen echter niet overgegaan tot (met terugwerkende kracht) doorhaling van de registratie als later bleek dat overdracht niet geoorloofd was; veronachtzamen onderzoeksplicht door het Bureau Heffingen en de goede trouw van de verkrijgende partij waren hierbij van belang.) c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? Zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke instrumenten worden gebruikt: • bestuursrechtelijke: niet-registreren of doorhaling van de registratie • strafrechtelijke: overtreding van de artikelen 2, 3, 4, 9, tweede en zesde lid, 10, 13, 14, 17 en 19 Wvm levert een strafbaar feit op (zie artikel 20 Wvm); in artikel 13 Wvm is voorzien in tuchtrecht.

8

Typologie suikerquota Inleiding Voorafgaand aan de invoering van het stelsel van beperking van de suikerproductie bleek de vraag naar van suiker stabiel te zijn, terwijl de productie steeds toenam. Suiker wordt van oudsher gewonnen uit suikerbieten en suikerriet. Bieten worden veelal in de EU geproduceerd en suikerriet met name in derde- landen. De nationale overheden van de suikerproducerende landen in de EU beschermden en reguleerden van oudsher de suikerindustrie, bv. door prijsvoorschriften. Daardoor ontstonden er grote prijsverschillen binnen de EU. De suikermarkt in de EU kenmerkt zich door het bestaan van een beperkt aantal fabrieken (oligopolistische markt) die in hoog tempo deden aan technologische vernieuwingen. Juist door deze grote technologische investeringen was een grote aanvoer van suikerbiet of –riet gevraagd. De suikerproducerende ondernemingen hadden een machtspositie in de EU. Tussen de suikerproducenten en de telers werden veel leverings -en prijsafspraken gemaakt. Het stelsel van beperking van suikerproductie voorziet om die reden in de mogelijkheid om raamovereenkomsten te sluiten tussen suikerproducenten en telers die door de overheid worden getoetst. Typerend voor het suikersysteem is - kort gezegd - dat het stelsel op EU niveau kostendekkend is: wat aan steun wordt betaald wordt aan heffingen opgebracht. In Nederland heeft het suikerstelsel ertoe geleid dat de quota bij overdracht van grond of onderneming een waarde kunnen hebben van ƒ 10.000,- tot ƒ 15.000,- per hectare suikerbieten. Voor de inkomenspositie van de Nederlandse akkerbouwer is suiker een belangrijk product dat in belangrijke mate naar de wereldmarkt wordt uitgevoerd. Suikerbieten worden in Nederland door 2 ondernemingen verwerkt. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / welgeoorloofd). 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Nietgeoorloofd / wel-gedoogd) Overdracht fabrieksquotum pas later ingevoerd, is nu categorie 1. Overdracht telersquotum niet geregeld, wel mogelijk, categorie 2

9

B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: a. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) b. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) c. Mengvorm kwantitatief C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? Stabilisatie EU-suikermarkt, regelen in- en uitvoer. Produktiebeperking in EU: waarborgen communautaire prijzen en afzet voor producenten op de gemeenschapsmarkt b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? Handhaven nationale toegestane hoeveelheid. M.a.w. het moet mogelijk zijn voor de lidstaat om rechten die “vrijvallen” wegens uittreden uit de markt weer opnieuw toe te wijzen. c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? stelsel van invoerheffingen en uitvoerrestitutie, productieheffing, verplichting tot aanhouden minimumvoorraad, in -en uitvoercertificaat en waarborg, prijsregulering (minimumprijs, interventieprijs), vereveningsregeling voor opslagkosten, verplichting tot afzet c-suiker op derdelanden-markt tegen wereldmarktprijs.

10

D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? EU Vo. 1785/81, ordeningsinstrumenten waaronder quota, overdracht produktiequota (art 25); Vo. Commissie 1443/82, uitvoeringsbepalingen quota regeling; Vo. 193/82, algemene voorschriften voor quotaoverdrachten suiker; Vo. 206/68, vaststelling raamvoorschriften voor contracten en overeenkomsten van betrokken bedrijfsleven betreffende aankoop suikerbieten (aangevuld door Vo. 225/72) Nationaal In- en uitvoerbeschikking landbouwgoederen 1981, Beschikking vaststelling quota suiker en isoglucose 1981 E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Nee, er is geen sprake van overgang: de lidstaat verdeelt op grond van art 25 Vo. 1785/81 het landenquotum over de producenten (fabrieken) via Beschikking vaststelling quota suiker en isoglucose 1981. In bepaalde gevallen kan toewijzing van een qoutum door de lidstaat aan een rechtsopvolger van de fabriek plaatsvinden zie hieronder. Vervolgens kan de fabriek een toewijzing van een quotum overeenkomen met de teler via een privaatrechtelijke overeenkomst, gebaseerd op historische productie. Hiertoe sluiten vertegenwoordigers van telers en fabrieken jaarlijks een raamovereenkomst, die door LNV aan de vo. wordt getoetst. Op basis van deze raamovereenkomst worden individuele overeenkomsten gesloten. In bepaalde gevallen, zie hieronder, kan de fabriek toewijzen aan een rechtsopvolger van een teler. b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) Ja, lidstaat wijst bij fusie of vervreemding van suikerproducerende fabrieken quotum toe (art. 2, lid 1 Vo. 193/82). Hier is geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van de lidstaat. In de gevallen zoals genoemd in de Vo. Dient toewijzing plaats te vinden conform de in die Vo. Genoemde vereisten. In bepaalde gevallen heeft de lidstaat de bevoegdheid tot toewijzing, bij bedrijfsbeëindiging bijvoorbeeld kan de lidstaat besluiten tot verdeling over de overige producenten (art. 2, lid 3 Vo. 193/82) Bij overschrijving telersquotum geldt o.a. de formele voorwaarde dat er sprak emoet zijn van overdracht grond/bedrijf. Dit wordt privaatrechtelijk geregeld tussen telers en fabriek. In die gevallen is de fabriek verplicht tot overschrijving, op basis van een verzoek daartoe van de teler (verkrijger of vervreemder?).

11

c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Toewijzing fabrieksquotum is afhankelijk van overdracht of fusie onderneming en is mogelijk bij huur onderneming/bedrijfsbeëindiging. F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als conditie voor het totstandkomen van marktwerking)? Nee b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? Voor fabrieksquotum: als gevolg van fusie of vervreemding wijst overheid opnieuw toe. Overheid kan toewijzen bij verhuur onderneming of bedrijfsbeëindiging (art 2 ev. Vo. 193/82). Voor telersquotum: in de raamovereenkomst zijn de gevallen aangegeven waarbij de teler zijn quotum kan overdragen, meestal tot een bepaald maximum. Bij o.a. bedrijfs- of grondoverdracht, vorming maatschap. c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek, etc.) te vestigen op het verhandelbare recht? Ja. G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.) Nee voor het fabrieksquotum, ja voor het telersquotum: overdracht meestal maar mogelijk tot een bepaald maximum, surplus komt toe aan de fabriek. I.h.a. is korting fabrieksquotum mogelijk, vergoeding niet expliciet geregeld (art 25 Vo. 1785/81) H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? N.v.t. b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) – met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? Voor zowel het fabrieksquotum als het telersquotum geldt dat de overheid dan wel de fabriek bij bepaalde vormen van overdracht het quotum toewijst.

12

c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? Uitgangspunt voor beide quota is privaatrechtelijk: de onderliggende privaatrechtelijke overeenkomst. Toewijzing gebeurt op basis van voldoende gemotiveerd verzoek. Toewijzing door fabriek is privaatrechtelijk, toewijzing door overheid is publiekrechtelijk, door middel van een regeling. Produceren zonder toewijzing leidt tot heffing. Verevening binnen fabriek is mogelijk.

13

Typologie Viscontingenteringen Inleiding De EU heeft haar lidstaten, derhalve ook Nederland, reeds vanaf 1976 vangstbeperkingen voorgeschreven. Vanaf 1983 had de EU een Gemeenschappelijk Visserij Beleid (GVB). Voor de nationale uitvoering van de vangstbeperkingen staan twee mechanismen ter beschikking: - sluiting van de visserij zodra het landenquotum is opgevist, zonder toekenning van absolute hoeveelheden per visser; - individuele contingenten: verdeling van het toegekende landenquotum in absolute hoeveelheden per jaar en per visser of per rederij, indien noodzakelijk (als gevolg van grove overschrijdingen van die hoeveelheden) gevolgd door sluiting van de visserij. Nederland heeft gekozen voor het systeem van individuele contingenten. In het begin gold dit stelsel slechts voor tong en schol. In de loop der jaren is het uitgebreid naar kabeljauw, wijting, haring, makreel en horsmakreel. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / wel-geoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Niet-geoorloofd / wel-gedoogd) Vis: Categorie 1

14

B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: 1. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) 2. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) 3. Mengvorm Kwantitatief C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? beheer visstand b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? efficiënte verdeling schaars goed c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? Dat is mogelijk, zie mogelijke instrumenten in art 4 Vo. 3760/92. Het beleidsdoel van het contingenteringsstelsel (beheer van de visstand) wordt ook nagestreefd d.m.v. beperking van de capaciteit van de vissersvaartuigen en vanginstrumenten en door beperking van de periode waarin men mag vissen. Het specifieke doel van de verhandelbaarheid (efficiënte verdeling van een schaars goed) wordt niet op een andere manier bereikt. D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? EU voor landenquota en nationaal voor individuele contingentering EU: Vo. 3760/92, vangstbeperking, landenquota Vo. 48/1999, jaarlijkse vaststelling landenquota en TAC’s (totale toegestane vangsten) Nationaal: Reglement zee -en kustvisserij 1977 Regeling contingentering zeevis, 1 januari 1997 E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Ja. Tijdelijke overdracht: toestemming van de minister (artikel 12 Regeling contingentering zeevis) “Permanente” overdracht: toestemming minister (artikel 13 Regeling contingentering zeevis)

15

b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) Overdracht met toestemming van de Minister van LNV (art 12 en 13 Regeling contingentering zeevis). Verzoek dient vergezeld te gaan van een bepaald document (waarop naam, kenteken vaartuig, art 25 regeling etc). c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Er bestaan materiële beperkingen ten aanzien van de verkrijger van het gehele of gedeeltelijke contingent (artt. 12, lid 1 en art.13 regeling) F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als conditie voor het totstandkomen van marktwerking)? Bemoeienis van makelaars komt voor. Hun rol bestaat uit samenbrengen van vraag en aanbod en uit de opmaak van documenten, nodig voor een overdracht. In welke mate makelaars bij overdrachten worden ingeschakeld is niet bekend. b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? niet gespecificeerd c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek, etc.) te vestigen op het verhandelbare recht? ja, zie art. 13, lid 8 regeling

16

G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.) nee, het stelsel is niet gericht op vergoeding, wel op wijziging. H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? N.v.t. b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) – met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? Via de publiekrechtelijke goedkeuring van een overdracht. Benutting van een ongeautoriseerde overdracht wordt verrekend met individuele contingent voor het volgende jaar. c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? Handhaving gebeurt met de volgende instrumenten: • bestuursrechtelijke; publiekrechtelijke goedkeuring; korting; • privaatrechtelijke; overdracht van contingenten binnen zgn. Biesheuvelgroepen en • strafrechtelijke; ultimum remedium: vervolging van overschrijding wegens benutting van ongeautoriseerde overdracht.

17

Typologie varkensrechten Inleiding In de Integrale Notitie mest- en ammoniakbeleid (LNV/VROM) is uiteengezet dat de milieubelasting tengevolge van de landbouw verder moet worden teruggebracht om aan de doelstellingen, zoals geformuleerd in het NMP, te kunnen voldoen. Ook op grond van de Nitraatrichtlijn (91/676/EEG) rust op Nederland de verplichting het overschot aan dierlijke mest terug te dringen. De varkenshouderij draagt voor een groot deel bij aan dit overschot en heeft de meeste moeite de mest af te zetten. Daarom is een herstructurering van de varkenshouderij doorgevoerd, waarbij een quotum ter zake van het aantal varkens dat op een bedrijf mag worden gehouden in het leven is geroepen om zo de varkensmestproductie terug te dringen. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / welgeoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Nietgeoorloofd / wel gedoogd) Varkens: categorie 1 B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: a. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) b. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) c. Mengvorm Varkens: kwantitatief C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? Varkens: reductie van de varkensmestproductie b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? Varkens: marktconforme verdeling van de schaarse mogelijkheden om varkensmest te produceren. Tevens het leveren van een bijdrage aan de reductie van het mestoverschot door bij elke overgang van varkensrechten die geen verband houdt met de tot het bedrijf

18

behorende oppervlakte landbouwgrond alsmede bij elke overdracht van een geheel bedrijf, te korten met een vast percentage (1999: 40%). c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? Varkens: ja, specifieke en generieke kortingen, ‘afroming’ van varkensrechten bij een overdracht van’losse’ varkensrechten en afroming bij de overdacht van een geheel bedrijf dat ter plekke wordt voortgezet. D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? Varkens: Wet herstructurering varkenshouderij (1998) E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Varkens: ja, ingevolge art. 18 lid 2 Whv kan eerst aanspraak op het van een ander bedrijf afkomstige varkensrecht worden gemaakt, vanaf het moment van registratie bij het Bureau Heffingen van het Ministerie van LNV. Datzelfde geldt voor de overdracht van een geheel bedrijf (artikel 20 Whv). b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) Varkens: ja, ingevolge art. 18 lid 1 Whv vindt de overgang van het varkensrecht plaats door registratie bij het Bureau Heffingen. Partijen dienen gezamenlijk van de verplaatsing aan het Bureau Heffingen kennis te geven op een vastgesteld formulier. Voor een bedrijfsoverdracht geldt hetzelfde (artikel 20 Whv). c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Varkens: er wordt onderscheid gemaakt tussen het grondgebonden deel van het varkensrecht (recht gevend op een productie van 125 kilogram fosfaat per hectare van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond) en het overige deel dat los van de grond kan worden benut. Ingevolge art. 16 Whv kan het grondgebonden deel van het varkensrecht niet naar een ander bedrijf overgaan De wet stelt nadere regels aan de overdracht, onder meer gebiedseisen (artikel 17 Whv, m.b.t. de overdracht van varkensrechten in concentratiegebieden en niet-concentratiegebieden); tevens gaat de overdracht in de regel gepaard met een korting. Hierop gelden uitzonderingen voor zogenaamde administratieve samenvoegingen en bij de overdracht van een geheel bedrijf aan een bloed- of aanverwant in de eerste graad dan wel krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht.

19

F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als conditie voor het totstandkomen van marktwerking)? Varkens: In de praktijk worden transacties veelal afgesloten door tussenkomst van makelaarkantoren; dit is echter geen formeel vereiste. b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? Overdracht van ‘losse’ varkensrechten is mogelijk onder elke titel; hiervoor gelden dus geen formele vereisten (vgl. art 16, eerste lid, Whv). Overdracht van een geheel bedrijf is daarentegen slechts mogelijk via een eigendomsovergang, het vestigen of overdragen van een zakelijk gebruiksrecht dan wel het tenietgaan van dat recht, of het totstandkomen of eindigen van een door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst (vgl. art. 1 sub j. Whv). c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek, etc.) te vestigen op het verhandelbare recht? Varkens: art. 22 lid 1 Whv bepaalt dat op varkensrechten geen pandrecht kan worden gevestigd. Andere zakelijke zekerheden zijn niet aan de orde. G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.) Varkens: neen, er kan wel worden gekort, doch zonder vergoeding. Wel is er een financiële tegemoetkoming voor het afromen van varkensrechten bij verhandeling daarvan. Dit is echter een zeer beperkte vergoeding, die uitsluitend ziet op het verschil tussen het in de Whv gehanteerde afromingspercentage van 40% en het ingevolge de Wet verplaatsing mestproductie geldende percentage van 25%. H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? N.v.t. b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) – met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? Overdracht moet worden geregistreerd door het Bureau Heffingen van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, eerst daarna kunnen de verworven rechten in gebruik worden genomen (zie artikelen 18 en 20 Whv). Vereiste van registratie kennisgeving betekent in principe dat ongeoorloofde overdracht niet aan de orde zal zijn.

20

Heeft geen registratie plaatsgevonden en wordt toch op privaatrechtelijk overgedragen rechten uitgebreid dan is sprake van overtreding van artikel 15 Whv. Indien overdracht niet geoorloofd is dan wel achteraf blijkt dat overdracht niet geoorloofd is vindt geen registratie plaats dan wel vindt doorhaling van de registratie plaats (artikel 19 Whv). c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? Zowel van bestuursrechtelijke als van strafrechtelijke instrumenten wordt gebruik gemaakt: • bestuursrechtelijke: artikel 19 Whv; niet-registreren of doorhaling van de registratie door het Bureau Heffingen artikel 28 Whv; Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij is bevoegd bestuursdwang toe te passen; • Strafrechtelijke: artikel 1, onderdeel 1, WED; overtreding van artikelen 15 en 27, derde lid, Whv, is economisch delict, artikel 1, onderdeel 4, WED; overtreding van artikelen 24, vierde lid, en 29 Whv is economisch delict

21

Typologie milieuvergunningen Inleiding Het is in Nederland op grond van de Wet milieubeheer verboden een bedrijf (de wet spreekt van inrichting) op te richten of in werking te hebben, zonder daartoe verleende vergunning: de milieuvergunning. De wet kent, tot op zekere hoogte, zakelijke werking aan deze vergunning toe. A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / welgeoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Nietgeoorloofd / wel-gedoogd) Milieuvergunning: categorie 2. Toelichting: de milieuvergunning is een vergunning die in beginsel zakelijke werking heeft. Dat wil zeggen de vergunning is in beginsel gebonden aan de inrichting waarop zij betrekking heeft en niet aan degene die hem heeft aangevraagd. Uit artikel 8.20, eerste lid, Wet milieubeheer volgt dat de Wm- vergunning een persoonsgerichte beschikking met een zakelijke werking is. Immers de beschikking heeft betrekking op een zaak, maar kan niet als een zaaksgerichte beschikking worden beschouwd, omdat zij gericht is op rechtsgevolg voor personen. De Wm-vergunning is namelijk gekoppeld aan de inrichting, maar roept voor een aanwijsbare persoon (degene die de inrichting drijft) rechten en plichten in het leven. B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: a. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) b. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) c. Mengvorm Milieuvergunning: kwalitatief stelsel. Toelichting: de vergunning kan slechts in het belang van het milieu worden geweigerd. C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? Bescherming van het milieu.

22

b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? Het systeem van de Wet milieubeheer is niet gericht op verhandelbaarheid. Het doel van de verhandelbaarheid (overdraagbaarheid) is dat de milieuvergunning bij overgang van de inrichting de inrichting volgt. De nieuwe drijver van de inrichting hoeft in dat geval niet opnieuw een vergunning aan te vragen. c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? Ja, zelfs overwegend (algemene regels, convenanten). Zoals onder b aangegeven, is het systeem niet op verhandelbaarheid gericht. D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? Grondslag in de Wet milieubeheer (Wm). E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Ja, de Wm bevat een regeling. Ingevolge art. 8.20 lid 1 Wm geldt een milieuvergunning voor ieder die de inrichting drijft (zakelijke werking). Artikel 8.20, tweede lid, Wm kent nog wel de mogelijkheid om bij amvb voor bepaalde gevallen te bepalen dat de vergunning persoonsgebonden is - van deze mogelijkheid is tot nu toe geen gebruik gemaakt. b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) Neen, zij het dat in één uitspraak de Afdeling bestuursrechtspraak de overdracht van een inrichting als een meldingsplichtige verandering in de zin van artikel 8.19, tweede lid, Wm lijkt te hebben willen aanmerken. c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Neen F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als conditie voor het totstandkomen van marktwerking)? N.v.t. de milieuvergunning is in principe niet zelfstandig verhandelbaar; de overdracht is afhankelijk van de overgang van de inrichting. b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? N.v.t.

23

c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek, etc.) te vestigen op het verhandelbare recht? neen, niet op grond van de Wm G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.) neen H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? N.v.t. b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) - met inbegrip van de materiële en formele vereisten – gehandhaafd? Indien een meldingsplicht o.g.v. artikel 8.19, tweede lid, Wm zou moeten worden aangenomen (zie E-b): bij niet-melden: bestuurs- en strafrechtelijke handhaving van artikel 8.1, eerste lid, onder b (verbod om een inrichting te veranderen behoudens vergunning). De sancties zouden dan bv. kunnen bestaan uit sluiten van de inrichting (bestuursdwang, dwangsom of strafrechtelijke vervolging. c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? Zie bovenstaand

24

Typologie verhandelbare NOx-reductieverplichtingen (kostenverevening NOx) Inleiding Verhandelbare emissies milieu (brief van de minister van VROM aan de Tweede Kamer, TK 26578, nr. 1, noot 8 rapport). De regeling betreffen de uitstoot NOx.. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / welgeoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Nietgeoorloofd / wel gedoogd) NOx-kostenverevening: categorie 1; n.b. het gaat niet zozeer om emissierechten als wel om emissiereductieverplichtingen; aan deze verplichtingen zal mede kunnen worden voldaan door het “kopen” van bij anderen gerealiseerde reducties B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: a. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) b. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) c. Mengvorm NOx-kostenverevening: kwantiatief stelsel C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? NOx-kostenverevening: realiseren van reductie in de totale NOx-uitworp b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? Nox-kostenvervening: gebruik maken van de werking van de markt / kosteneffectivitieit

25

c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? Nox-kostenverevening: met uitsluitend de huidige directe reguleringsinstrumenten zoals vergunningen en algemene regels kunnen niet de beoogde, verdere reducties worden bereikt; het instrument van NOx-kostenverevening zou in combinatie met een algemeen geldende emissie-eis wel daartoe kunnen leiden D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? NOx-kostenverevening: beoogde grondslag: artikel 8.44 Wet milieubeheer. E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Nox-kostenverevening: de overgang als zodanig zal naar verwachting niet publiekrechtelijk geregeld, maar aan de overgang wordt wel een wettelijke “tegenwaarde” toegekend; bovendien zal waarschijnlijk wel iets geregeld worden met betrekking tot het op de hoogte brengen van het bevoegd gezag van de overdracht. b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) Nox-kostenverevening: nog niet nader onderzocht c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Nox-kostenverevening; idem. F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als condititie voor het totstandkomen van marktwerking)? Nox-kostenverevening: ja, mogelijk is dit een (private) centrale beheersorganisatie. b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? Nox-kostenverevening: nog niet onderzocht c. Is het mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek, etc.) te vestigen op het verhandelbare recht? Nox-kostenverevening: idem

26

G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.) Nox-kostenverevening: nee, maar wel zal het plafond mogelijk stapsgewijs worden verlaagd. H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) – met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? Een optie die thans wordt onderzocht is dat in het beoogde systeem van kostenverevening alle transacties plaatsvinden via een centrale beheersorganisatie (c.b.o.). Handel buiten de c.b.o. om lijkt moeilijk denkbaar c.q. weinig zinvol. De mogelijkheden om in te grijpen bij deelnemende bedrijven die op een of andere manier nalatig zijn, vormen thans onderwerp van discussie (wie is bevoegd tot wat?). De beoogde (civielrechtelijke) c.b.o. zou indien een deelnemend bedrijf zijn contractuele verplichtingen jegens haar niet nakomt (bv. de overeengekomen reductie wordt onvoldoende /niet gerealiseerd of afgenomen) op grond van niet-nakoming kunnen optreden, evt. via een afgesproken boete-systeem. Daarnaast zouden de bevoegde gezagsinstanties bestuurs –en/of strafrechtelijk kunnen optreden bij het niet conform de daartoe gestelde wettelijke regels naleven van de wettelijke Nox-emissiewaarden (bv. aan die waarden wordt niet voldaan omdat de deelname aan het systeem van kostenverevening onvoldoende is).

27

Typologie bouwvergunningen Inleiding Het is verboden te bouwen zonder een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). De bouwvergunning vormt een vergunning waarvan handel niet de bedoeling is. De wet staat overdracht echter wel toe. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / welgeoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Nietgeoorloofd / wel-gedoogd) Categorie: 1, zie artikel 8, tweede lid, onder g, Woningwet en artikel 10.3 Modelbouwverordening (op verzoek van vergunninghouder of van zijn rechtsverkrijgende wordt de vergunning overgeschreven op naam van de laatste) B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? a. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) b. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) c. Mengvorm Kwalitatief stelsel C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? Met het wettelijk bouwvergunningstelsel wordt beoogd het oprichten van bouwwerken te reguleren, zulks i.v.m. veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid, milieu en ruimtelijke aspecten (R.O. + welstand).

28

b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? Met de bepalingen inzake de overdraagbaarheid wordt gewaarborgd dat het economisch verkeer tussen personen niet onnodig wordt gehinderd. (overdracht van de (publiekrechtelijke) bouwvergunning aan rechtverkrijgenden op bijzondere titel (zoals koper) en op algemene titel (zoals erfgenamen) is met een eenvoudige procedure (overschrijving van de vergunning) mogelijk). c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? Ja. Wettelijke mogelijkheid van overdracht van bouwvergunning heeft geen directe relatie met het beleidsdoel maar is slechts bedoeld om ongewenst neven-effect te voorkomen. D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? Nationale regeling in Woningwet. E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Ja: artikel 8, lid 2, onder g, van de Woningwet maakt overdracht expliciet mogelijk. b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) Ja: gemeenteraad moet in bouwverordening voorschriften over overdracht geven, die B&W moeten toepassen. In de Modelbouwverordening van de VNG is e.e.a. nader uitgewerkt (overschrijving van vergunning op rechtsverkrijgende). c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? In de Woningwet zijn geen materiele beperkingen opgenomen. In de Modelbouwverordening wordt gesproken over overdracht aan rechtverkrijgenden (onder bijzondere of algemene titel) F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als conditie voor totstandkomen marktwerking)? Neen. b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? Het systeem stelt geen beperkingen aan de civielrechtelijke titels maar in de aard der

29

zaak ligt besloten dat het eigenlijk altijd zal gaan om verkrijging van eigendom door koop of uit nalatenschap. c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek, etc.) te vestigen op het verhandelbare recht? N.v.t. G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.). Neen. H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? N.v.t. b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) – met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? b/c: Bestuursrechtelijk en strafrechtelijk optreden ter handhaving van verbod om te bouwen behoudens vergunning.

30

Typologie telecommunicatievergunningen Inleiding Artikel 2.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), hanteert als uitgangspunt voor het aanleggen of aanbieden van openbare telecommunicatie-inrichtingen en -diensten, de eis van registratie door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA). In het tweede lid is, onder meer, bepaald dat geen registratie is vereist voor inrichtingen en diensten, waarvoor bij of krachtens de Tw een vergunning vereist is. Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, Tw, geldt als hoofdregel dat een vergunning vereist is voor het gebruik van frequentieruimte. Via vergunningverlening wordt een goede verdeling en een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte bereikt. De vergunning wordt door de minister van Verkeer en Waterstaat op aanvraag verleend. Artikel 3.3, vierde lid, Tw, geeft een opsomming van de wijze waarop een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte kan worden verleend: op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, door middel van een vergelijkende toets of door middel van een veiling. Nadere uitwerking van bovenstaande voorschriften vindt plaats in het Frequentiebesluit. Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit, wordt de procedure van de veiling of de vergelijkende toets alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte die bestemd is voor zakelijk gebruik en voor commerciële omroep. De vergelijkende toets en de veiling worden alleen toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte een schaarste te verwachten is. Verder wordt in artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit, bepaald dat een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte slechts door middel van een vergelijkende toets zal worden verleend, indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert. Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat bij verlening van frequentievergunningen voor zakelijk gebruik en commerciële omroep de veiling het eerst aangewezen verdelingsinstrument is. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / welgeoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Nietgeoorloofd / wel-gedoogd)

31

Telecom: Categorie 1. Blijkens de artikel 3.8, vierde lid, Tw,kan de oorspronkelijke vergunninghouder, op aanvraag en met toestemming van de minister van Verkeer en Waterstaat, die vergunning aan een derde overdragen. Terzijde kan nog worden opgemerkt dat krachtens artikel 20.2 Tw (overgangsrecht) de overdracht van (bestaande) vergunningen, welke krachtens artikel 13a, eerste lid, van de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen zijn verleend, verboden is tenzij de vergunninghouder van de minister toestemming heeft verkregen. B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: a. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) b. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) c. Mengvorm Telecom: Categorie3 Het in de Telecommunicatiewet vastgelegde vergunningstelsel bevat zowel kwalitatieve als kwantitatieve elementen (mengvorm). Zo worden in artikel 3.3, zevende lid, Tw, vooraf kwalitatieve eisen aan de aanvrager gesteld, waaraan hij moet voldoen om in aanmerking te komen voor een vergunning. Er worden - impliciet - bij de vergunningverlening echter ook kwantitatieve eisen gesteld. De beschikbare frequentieruimte wordt via een frequentieplan over de verschillende bestemmingen en gebruikscategorieën verdeeld, waarna de aldus bestemde frequentieruimte over verschillende vergunningen wordt verdeeld (zie artikel 3.1 j° artikel 3.2 Tw). De vergunninghouder beschikt dus over een beperkt aantal frequenties. C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? Het in de Tw neergelegde vergunningstelsel heeft tot doel de toetreding tot de markt voor (nieuwe) marktpartijen te vergemakkelijken en te vereenvoudigen (liberalisering). Tegelijkertijd worden regels gesteld ten behoeve van een ordelijke en doelmatige verdeling van de beschikbare etherfrequenties (regulering). b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? Het in de Tw neergelegde stelsel van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte is gericht op een marktconforme verdeling van de beschikbare frequenties. De verdeling wordt bepaald door vraag en aanbod. c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? Nee, liberalisering en regulering van de telecommunicatiemarkt wordt via vergunningverlening bereikt (artikel 3.3 Tw). De methode waarop de vergunningen kunnen worden verleend, t.w. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, door

32

middel van een vergelijkende toets of door middel van een veiling, staat daar in principe los van. D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? De juridische basis van het vergunningstelsel is neergelegd in de Telecommunicatiewet, in het bijzonder hoofdstukken 2 (registratie) en 3 (frequentiebeleid en frequentiebeheer). Daarnaast zijn diverse Europese richtlijnen van belang. Allereerst de richtlijn nr. 90/388/EEG van de Commissie van de EG van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatie, de zgn “dienstenrichtlijn” (PbEG L 192). Deze richtlijn zag op de liberalisering van de telecommunicatiesector en is sindsdien diverse malen aangepast aan de stand van de ontwikkelingen. Verder is van belang richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de EG van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192). Deze richtlijn is gericht op de harmonisatie van de sector. Ook deze richtlijn is nadien verschillende malen gewijzigd. Specifiek gericht op de harmonisatie van het vergunningstelsel is richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de EU van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijke kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L117).

E. Publiekrechtelijke kant van de overgang a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? Ja, ingevolge artikel 3.8 Tw kan een vergunning op aanvraag van de oorspronkelijke vergunninghouder aan een ander worden overgedragen, maar alleen indien de minister van Verkeer en Waterstaat hiervoor toestemming heeft verleend. b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Ja, toestemming van de minister is vereist (artikel 3.8 Tw). c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? Ja, ingevolge artikel 3.8, tweede lid, Tw , kan toestemming van de minister onder beperkingen worden verleend. Tevens kunnen aan de toestemming voorschriften worden verbonden. Daarnaast bevat de artikel 3.6 Tw een aantal weigeringsgronden, welke deels van verplichtende en deels van facultatieve aard zijn. Overigens zijn de intrekkingsgronden in artikel 3.7 Tw geregeld.

33

F. De privaatrechtelijke kant van de overgang a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen? Nee b. In welke civielrechtelijke overdrachtstitels voorziet het systeem? De Telecommunicatiewet voorziet niet in specifiek civielrechtelijke overdrachtstitels. c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden te vestigen op het verhandelbare recht? n.v.t. G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? n.v.t. H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? Ingevolge artikel 3.8 Tw, vindt overdracht alleen plaats met toestemming van de minister van Verkeer en Waterstaat. Een gedoogbeleid is hier niet aan de orde. b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) – met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? Ingevolge artikel 15.1, eerste lid, Tw, zijn met het toezicht op de naleving van de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte belast, de bij besluit van de minister van Verkeer en Waterstaat aangewezen ambtenaren. c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? Bij handhaving van de overdracht van vergunningen voor het gebruik van frequenties wordt zowel gebruik gemaakt van bestuursrechtelijke instrumenten als van strafrechtelijke instrumenten. Bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten zijn te vinden in artikel 15.2, eerste lid, Tw (bestuursdwang) en paragraaf 15.2 van de Telecommunicatiewet (bestuurlijke boete). Strafrechtelijke handhaving vindt plaats via de Wet economische delicten (artikel 19.13, onderdeel b, Tw)

34

Typologie taxivergunningen Inleiding De Wet personenvervoer (Wp) regelt het beroepspersonenvervoer per bus, auto, metro, tram en trein. Beroepspersonenvervoer wil zeggen dat het vervoer in de uitoefening van een beroep of bedrijf op de markt wordt aangeboden met het kennelijke motief uit het aanbod van dit vervoer winst te behalen. De wet maakt onderscheid tussen besloten openbaar vervoer, busvervoer en taxivervoer. Deze vormen van vervoer onderscheiden zich grofweg naar inzet van het voertuig (taxi vs besloten bus) en naar dienstregeling (openbaar vervoer versus besloten bus en taxi). De strekking van de Wp is het aanbod van genoemd vervoer op de markt te ordenen naar kwaliteit en duurzaamheid en - waar het openbaar vervoer betreft - het aanbod mede uit sociaal-economische motieven op een bepaald peil te houden (duurzaamheid beschikbaarheid, toegankelijkheid). Indien de Wp van toepassing is op genoemd vervoer geldt dat een vergunning nodig is om (commercieel) openbaar vervoer, besloten busvervoer of taxivervoer te mogen verrichten. Het verrichten van bedoeld vervoer wordt of kan worden gebonden aan andere regels, zoals met betrekking tot voertuigeisen, vervoervoorwaarden en tarieven (openbaar en taxi- vervoer) en - voorlopig nog - de vraag naar het vervoer (taxi en besloten bus). Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden (artikel 6.4 Wp). De vergunning kan ook onder beperkingen worden verleend (nieuw artikel 6.4). De vergunning vervalt van rechtswege bij omstandigheden genoemd in artikel 7 Wp. De vergunning kan op aanvraag of ambtshalve worden ingetrokken of (zeldzaam) gewijzigd op grond van artikel 91 Wp (zie ook intrekkings/weigeringsgronden: 11.3, 16.3, 16a, 54, 58). De Wp beoogt het beroepspersonenvervoer te ordenen, te reguleren met het oog op een kwalitatief, duurzaam en veilig aanbod van dit vervoer op de markt. De kwaliteit van het vervoer moet worden gewaarborgd via de afgifte van vergunningen, waaraan zijn verbonden de ondernemerseisen van vakbekwaamheid, betrouwbaarheid en financiële draagkracht ( De duurzaamheid vloeit voort uit onder meer de tekortdekking van het openbaar vervoer en de (af te schaffen) toelatingsnormen voor besloten bus en taxivervoer. Aanvullende technische eisen voor auto's en bussen strekken ertoe dat het collectief vervoer ook op veilige wijze wordt verricht. Het te beschermen belang van de Wp in volgorde van importantie is

35

derhalve: 1) Marktordening (op kwaliteit) 2) Duurzaam aanbod 3) Veilig vervoer Het derde criterium van veiligheid is dienstig aan de eerste twee. Het collectieve personenvervoer, waarvan het aanbod via een vergunning op basis van de wet wordt geordend, dient tenminste met veilige voertuigen te worden verricht. Het primaat voor laatstgenoemd belang ligt evenwel in andere wetgeving: de Wegenverkeerswet, in het bijzonder het Voertuigreglement. Typologie A. Beoogt de regeling de overdracht mogelijk te maken? Categorie: 1. Rechten waaraan bij voorbaat al aan de overdraagbaarheid was gedacht (quota en emissierechten e.d.). (Beoogd en dus geoorloofd) 2. Rechten die niet direct op overdracht zijn gericht, niet met dat oogmerk worden verleend, maar waarvan de overdracht rechtens niet is uitgesloten. (Niet-beoogd / welgeoorloofd) 3. Rechten die niet op overdracht zijn gericht, waarvan de overdracht rechtens niet is toegestaan, maar die niettemin toch worden overgedragen; de overdracht wordt gedoogd: het bevoegd gezag ziet ervan af de illegale overdracht met sancties te handhaven. (Nietgeoorloofd / wel-gedoogd) Taxivergunning: categorie 3. B. Van wat voor soort stelsel is er sprake? Categorie: a. Kwalitatief stelsel (kwalitatieve eisen aan rechthebbenden) b. Kwantitatief stelsel (capaciteitsregulering) c. Mengvorm Tot 2000 mengvorm, daarna langzaam invoering kwalitatief stelsel tot 2002 (wettelijk nog mengvorm mogelijk tot 2004).

C. Wat is het beleidsdoel? a. Met welk oogmerk is het systeem ingesteld? Beleidsdoel vergunningstelsel. Zie inleidend deel. b. Wat is de functie van de verhandelbaarheid in het systeem? Wat is het specifieke doel van de verhandelbaarheid? Verhandelbaarheid is geen beleidsdoel. Overdracht van vergunning is slechts mogelijkheid na intrekking en opnieuw verlenen van een bepaalde

36

unieke vergunning (bijvoorbeeld nr. 100 van de 400 toegestane vergunningen op grond van capaciteitsbeleid) aan andere (rechts)personen. Functie van (illegale) verhandelbaarheid is toegang krijgen tot markt via pachten vergunning, ofwel het verwerven van het gebruiksrecht van de vergunning van een ander. Toegang tot de markt is natuurlijk het voeren van een bedrijf en winst maken. De mogelijkheid van overdracht van de vergunning is komen te vervallen in 1988 (MvT, als geciteerd in de S&J nr. 126, pag. 61). De Wp voorziet i.t.t. Wap (van voor 1988) niet in overdracht vergunning. De vergunning is persoonsgebonden. Indien een vergunning wordt verkocht, zal de nieuwe eigenaar een of de taxivergunning opnieuw moeten aanvragen. (MvA als geciteerd in de S&J, 126. pag. 65). c. Wordt het beleidsdoel bereikt met andere instrumenten naast de verhandelbaarheid van het recht? n.v.t. D. Wat is de juridische grondslag van het stelsel? Is het stelsel Europees en/of nationaal geregeld? Nationaal: Wp E. De publiekrechtelijke kant van de overgang. a. Is er sprake van een (deels) publiekrechtelijk geregelde overgang? N.v.t. aangezien formeel geen overdraagbaarheid. Zie C. b. Zijn er formele voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? (Bijv. de tussenkomst van een bestuursorgaan?) N.v.t. aangezien formeel geen overdraagbaarheid. Zie C. c. Zijn er materiële voorwaarden of beperkingen gesteld aan de overdraagbaarheid? N.v.t. aangezien formeel geen overdraagbaarheid. Zie C. F. De privaatrechtelijke kant van de overgang. a. Vindt de overgang plaats via private tussenpersonen (als conditie voor het totstandkomen van marktwerking)? N.v.t. aangezien formeel geen overdraagbaarheid. Zie C. b. In welke civielrechtelijke titels van overdracht (pacht, huur, koop, enz.) voorziet het systeem? N.v.t. aangezien formeel geen overdraagbaarheid. Zie C.

37

c. Is het op grond van de regeling mogelijk zakelijke zekerheden (pand, hypotheek, etc.) te vestigen op het verhandelbare recht? Pachters hebben in praktijk wel lening afgesloten met de (unieke, op geld waardeerbare vergunning, in een beperkte markt althans) vergunning als onderpand. G. Gaat het stelsel van verhandelbaarheid gepaard met een vergoeding voor een eventuele korting? (De antwoorden op deze vraag zullen eerst in de tweede fase in de analyse worden betrokken.) N.v.t. aangezien formeel geen overdraagbaarheid. Zie C. H. Handhaving van de overdracht a. Indien overdracht niet geoorloofd is, maar wordt gedoogd, onder welke voorwaarden wordt de handel gedoogd? Op dit moment is geen sprake van een actief gedoogbeleid met voorwaarden voor gedogen. Het in bruikleen krijgen door derden van een vergunning op naam van een andere (rechts)persoon is één van de vormen die (de facto, niet de jure) als overdracht kan worden bestempeld. In de praktijk blijkt dat de bruiklener zelfstandig (voor eigen rekening en risico) vervoer gaat verrichten en niet kan en mag profiteren van de vakbekwaamheid en betrouwbaarheid van de vergunninghouder/bruikleengever. De bruiklener kan worden vervolgd op grond van overtreding van artikel 5 Wp (verboden zonder vergunning vervoer te verrichten). Op dit moment wordt in het kader van centralisatie van de bevoegdheden inzake de taxivergunning naar de minister van Verkeer en Waterstaat (wetsvoorstel deregulering taxivervoer) wel beleid ontwikkeld voor chauffeurs die onder de vergunning van een vennootschap onder firma of taxicentrale (NV) rijden, maar in feite als zogenaamde eigen rijder, dus zelfstandig ondernemer, optreden. Dat zou bij wijze van overgangsmaatregel betekenen dat zelfstandig opererende rijders zonder vergunning - die vervoerder zijn in de zin van de Wp en deshalve vergunningplichtig - de gelegenheid krijgen om binnen een bepaalde perionde (zeg twee jaar) de gelegenheid krijgen om aan de vakbekwaamheidseis te voldoen teneinde zo een vergunning op naam te verkrijgen. b. Indien overdracht wel geoorloofd is, op welke wijze wordt dan de regeling(en) – met inbegrip van de materiële en formele vereisten - gehandhaafd? N.v.t.. c. Wordt hierbij gebruik gemaakt van strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke instrumenten? N.v.t.

38