Proposal for a Common European Sales Law en Belgisch contractenrecht in een vergelijkend perspectief

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-2013

Proposal for a Common European Sales Law en Belgisch contractenrecht in een vergelijkend perspectief Praktijkgericht sluitstuk bij een bespreking van de CESL

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Dominique De Waele Studentennr. 00802980

Promotor: Prof. Dr. Ignace Claeys Commissaris: Leentje Van Valckenborgh

Woord vooraf Zolang we maar iets bijleren… Ziehier de ingesteldheid waarmee ik de voorbije vijf jaren aan deze universiteit heb doorgebracht. Moeizame examens, vervelende PO’s, stresserende papers… Deels als een vorm van galgenhumor, maar steevast gemeend: geen probleem, zolang we maar iets bijleren. Op dat vlak spant de masterproef waarschijnlijk de kroon… en of ik veel heb bijgeleerd. Over het onderwerp van de masterproef vanzelfsprekend, maar ook over mijzelf. Uiteraard denkt elke masterstudent dat zijn masterproef relevant en het lezen waard is… Dat moet het uitgangspunt zijn, maar ik maak me weinig illusies: maximum 5 mensen zullen deze masterproef (gedeeltelijk) lezen en daarna verdwijnt hij waarschijnlijk onder een diepe laag archiefstof. Dat is het weinig benijdenswaardige en tragische lot van een masterproef. Wat echter telt, is de intense ervaring die hij achterlaat bij de individuele student. Wat mij betreft, zal die niet gauw onder het stof der vergetelheid verdwijnen. Ik wil hierbij ook de kans te baat nemen om enkele mensen te bedanken…  In de eerste plaats mijn promotor Prof. Dr. Ignace Claeys, die de kunst verstond om mij in alle vrijheid en op mijn eigen tempo aan deze masterproef te laten werken,  Mijn grootouders, ouders, broer en zus, voor hun permanente steun,  Mijn studiegenoten, die door hun niet-aflatende ijver een inspirerend voorbeeld waren,  De bibliothecarissen en bibliothecaressen, voor hun enthousiasme en behulpzaamheid,  Mijn vrienden, bij wie ik altijd stoom kon aflaten,  Mijn ploegmaten bij SK Lochristi, voor het prachtige seizoen dat parallel liep met deze masterproef en mij veel kracht heeft gegeven,  Delhaize, voor de zakken van degelijke kwaliteit om mijn bronnen te vervoeren,  Emile Zola en Gustave Flaubert, door wiens ondersteunende romans Nana en Madame Bovary (ik kijk naar uit om ze spoedig te lezen) mijn laptop niet oververhitte. Non scholae, sed vitae discimus. Nie neute, nie pleuje. Gent, 15 mei 2013.

II

Inhoudsopgave

ALGEMENE INLEIDING ....................................................................................................... 1 DEEL 1.

EERSTE KENNISMAKING MET DE CESL .............................................................. 4

Hoofdstuk 1. Kort: wat is de CESL? ............................................................................... 4 Hoofdstuk 2. Waarom de CESL? ................................................................................... 5 I. Ondernemingen vragende partij ................................................................................... 5 1. Voor grensoverschrijdende B2B-transacties ........................................................... 5 2. Voor grensoverschrijdende B2C-transacties ........................................................... 5 3. Omwille van de problemen met contractenrecht................................................... 5 II. Voordelen voor ondernemingen ................................................................................... 7 III. Voordelen voor consumenten ....................................................................................... 8 1. Uniforme en ruime consumentenbescherming ...................................................... 8 2. Meer concurrentie, betere kwaliteit, lagere prijzen ............................................. 10 DEEL 2.

DE WEG NAAR HET VOORSTEL TOT CESL ........................................................ 11

Hoofdstuk 1. Van fragmentatie naar coördinatie ....................................................... 11 Hoofdstuk 2. Commissie in actie ................................................................................ 11 Hoofdstuk 3. Het DCFR .............................................................................................. 12 Hoofdstuk 4. Witboek? Nee, Groenboek! ................................................................... 15 Hoofdstuk 5. Reacties op het Groenboek ................................................................... 19 Hoofdstuk 6. Haalbaarheidsstudie ............................................................................. 21 Hoofdstuk 7. Stroomversnelling: voorstel hangt in de lucht........................................ 23 Hoofdstuk 8. Voorstel tot CESL en effectbeoordeling ................................................. 24 Hoofdstuk 9. Work in progress................................................................................... 26 I. Tussentijdse stop, maar nog geen eindbestemming................................................... 26 II. Rapport door Commissie Juridische Zaken .................................................................. 27 III. Recente activiteiten en nabije toekomstplannen ........................................................ 28 DEEL 3.

KRACHTLIJNEN VAN DE CESL.......................................................................... 29

Hoofdstuk 1. Structuur .............................................................................................. 29 Hoofdstuk 2. Juridische elementen ............................................................................ 30 I. Rechtsgrondslag .......................................................................................................... 30 1. Zoals voorgesteld door de Commissie .................................................................. 30 2. Kritiek van de lidstaten .......................................................................................... 30 2.1. Geen harmonisatie, artikel 352 VWEU geschikter....................................... 30 2.1.1. Analogie met de Europese coöperatieve vennootschap ......................... 31 2.1.2. Politiek getinte discussie .......................................................................... 31 2.1.3. Kritiek van de lidstaten gecounterd ......................................................... 32 III

2.2. Onvoldoende consumentenbescherming ................................................... 34 II. Subsidiariteitsbeginsel................................................................................................. 34 1. Prima facie nageleefd ............................................................................................ 34 2. Kritiek van de lidstaten .......................................................................................... 35 2.1. Subsidiariteitsbeginsel in enge zin: vormelijk niet nageleefd...................... 35 2.2. Subsidiariteitsbeginsel in ruime zin: niet nageleefd .................................... 37 2.2.1. Duitse kritiek ............................................................................................ 37 2.2.1.1. Werkelijke belemmeringen liggen elders .......................................... 37 2.2.1.2. Verordening inhoudelijk beperkt....................................................... 38 2.2.1.3. Rechtsonzekerheid troef ................................................................... 38 2.2.2. Brits cynisme ............................................................................................ 39 2.2.2.1. Verschillen in contractenrecht overschat probleem ......................... 39 2.2.2.2. Niet meer, maar minder consumentenbescherming ........................ 41 2.2.2.3. Harmonisation through the backdoor ............................................... 41 III. Evenredigheidsbeginsel ............................................................................................... 42 1. De Commissie op zijn hoede ................................................................................. 42 1.1. Optioneel instrument .................................................................................. 42 1.2. Beperkt toepassingsgebied, instemming vereist ......................................... 42 2. Duitsland toch niet tevreden................................................................................. 43 Hoofdstuk 3. Toepassingsgebied en reikwijdte........................................................... 44 I. Facultatief via overeenkomst ...................................................................................... 44 1. Optionele karakter niet onverdeeld positief onthaald ......................................... 44 2. Vormvereisten voor de instemmingsovereenkomst ............................................. 45 2.1. Strenger voor B2C-relaties ........................................................................... 45 2.2. Gevolgen van de vormelijk ongeldigheid ..................................................... 46 3. Partiële toepassing: niet voor B2C, wel voor B2B ................................................. 46 4. Tijdstip van afsluiten van de instemmingsovereenkomst ..................................... 47 II. Personeel toepassingsgebied ...................................................................................... 48 1. Uitgangspunt: B2C en B2B met KMO .................................................................... 48 Opmerking: begrip consument bij gemengde doelstelling ....................................... 48 2. Optie voor de lidstaten: B2B zonder KMO ............................................................ 49 3. C2C: terecht uitgesloten, maar verdient aandacht ............................................... 49 III. Territoriaal toepassingsgebied.................................................................................... 50 1. Uitgangspunt: grensoverschrijdend transacties ................................................... 50 2. Optie voor de lidstaten: CESL ook voor binnenlandse transacties ....................... 52 IV. Materieel toepassingsgebied ...................................................................................... 52 1. Focus op overeenkomsten op afstand .................................................................. 53 1.1. Opvallende consensus ................................................................................. 53 1.2. Juridisch en psychologisch belang ............................................................... 53 1.3. Begeleidende maatregelen .......................................................................... 55 1.3.1. Europese standaardvoorwaarden voor overeenkomsten ....................... 55 1.3.2. Alternatieve geschillenbeslechting .......................................................... 55 2. Drie soorten overeenkomsten op afstand ............................................................ 56 2.1. Koopovereenkomsten .................................................................................. 56 2.2. Overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud .............................. 57 2.2.1. Nadere invulling ....................................................................................... 57 2.2.2. Enkel andere rechtsmiddelen bij volledig gratis levering ........................ 58 IV

2.3. Overeenkomsten betreffende verbonden diensten .................................... 59 3. Gemengde en verbonden overeenkomsten ......................................................... 60 3.1. Verbonden overeenkomsten ....................................................................... 60 3.2. GEMENGDE OVEREENKOMSTEN ............................................................................ 61 4. Speciaal geval: cloudcomputingovereenkomsten ................................................ 62 4.1. Begrip ........................................................................................................... 62 4.2. Onduidelijkheid over toepasbaarheid CESL ................................................. 63 Hoofdstuk 4. Enkele andere basisprincipes ................................................................ 64 I. Samenhang met internationaal privaatrecht ............................................................. 64 1. Geen 28e, maar een 2e regime .............................................................................. 64 2. 1e regime: idee goed, uitwerking moeilijk............................................................. 65 II. Samenhang met acquis inzake consumentenbescherming ........................................ 66 III. Belangrijkste aspecten van een contract behandeld .................................................. 67 IV. Verhouding tot het CISG .............................................................................................. 68 1. Uit elkaars vaarwater door keuze voor de CESL? .................................................. 68 2. Meerwaarde van de CESL? .................................................................................... 70 2.1. Bredere werkingssfeer ................................................................................. 70 2.2. Mechanisme voor uniforme uitlegging........................................................ 71 2.3. Alle EU-lidstaten betrokken ......................................................................... 71 2.4. Genoeg kwaliteit om boven te drijven?....................................................... 73 2.4.1. CESL in zelfde bedje ziek als CISG............................................................. 73 2.4.2. CISG vormelijk beter en functioneler ....................................................... 73 2.4.3. CESL inhoudelijk beter: vijf voorbeelden ................................................. 73 2.4.3.1. Ook aanbod zonder prijs .................................................................... 74 2.4.3.2. Bredere werking goede trouw ........................................................... 74 Kanttekening: definitie en gebruik goede trouw onder CESL aangepast .... 75 2.4.3.3. Uitvoerige regeling vertragingsrente................................................. 75 2.4.3.4. Exceptio non adimpleti contractus ................................................... 76 2.4.3.5. Herstel van verzuim door de verkoper na verstrijken van termijn voor naleving 76 Opmerking: remedies in het CISG en de CESL ............................................. 78 2.5. Besluit........................................................................................................... 78 DEEL 4.

CESL VERGELEKEN MET BELGISCH CONTRACTENRECHT .................................. 81

Hoofdstuk 1. Inleiding ............................................................................................... 81 Hoofdstuk 2. Informatieplichten ................................................................................ 82 I. Concreet probleem: geen informatie verstrekt ........................................................... 82 1. Belgisch recht ........................................................................................................ 82 2. CESL ....................................................................................................................... 83 3. Aanpassing Belgisch recht onder impuls van de richtlijn consumentenrechten .. 84 II. Ander concreet probleem: geen correcte informatie verstrekt .................................. 85 III. Balans .......................................................................................................................... 85 Hoofdstuk 3. Herroepingsrecht .................................................................................. 87 I. Termijn, uitoefening en gevolgen herroeping ............................................................. 87 1. Casus ...................................................................................................................... 87 V

2. Belgisch recht ........................................................................................................ 87 3. CESL ....................................................................................................................... 88 4. Invloed Richtlijn consumentenrechten ................................................................. 90 II. Uitzonderingen op het herroepingsrecht .................................................................... 91 1. Casus ...................................................................................................................... 91 2. Belgisch recht ........................................................................................................ 91 3. CESL ....................................................................................................................... 91 4. Invloed Richtlijn consumentenrechten ................................................................. 91 III. Gebrekkige info over herroepingsrecht en gevolgen .................................................. 92 1. Casus ...................................................................................................................... 92 2. Belgisch recht ........................................................................................................ 92 3. CESL ....................................................................................................................... 93 4. Invloed Richtlijn consumentenrechten ................................................................. 94 IV. Balans .......................................................................................................................... 95 Hoofdstuk 4. Oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten ........................................ 97 I. II. III. IV.

Casus ........................................................................................................................... 97 Belgisch recht .............................................................................................................. 97 CESL ............................................................................................................................. 99 Balans ........................................................................................................................ 100

Hoofdstuk 5. Ontbinding in hiërarchie van rechtsmiddelen .......................................101 I. II. III. IV.

Casus ......................................................................................................................... 101 Belgisch recht ............................................................................................................ 101 CESL ........................................................................................................................... 103 Balans ........................................................................................................................ 107

Hoofdstuk 6. Besluit .................................................................................................109 ALGEMEEN BESLUIT .......................................................................................................110 BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................112

VI

Algemene inleiding Om de relevantie van werk en leven te kaderen, volgt hierna een absurd gedachtespelletje dat ik in een onbewaakt moment wel eens toepas. Op de planeet Aarde, één van de planeten in onze Melkweg, is de mens door evolutie ontstaan uit de aap. In den beginne trokken deze primitieve mensen rond en leefden ze van wat ze onderweg konden verzamelen. Na verloop werd de mens echter sedentair, hij leerde aan landbouw te doen en kon zo in zijn levensonderhoud voorzien. Natuurlijk was het onmogelijk om alle voedsel zelf te produceren. Daarom ontstond de ruilhandel: wat A niet kon produceren, ging hij halen bij B in ruil voor producten die hij wel had. Langzamerhand werden de landbouwmethoden gesofisticeerder, de voedselvoorraad groter en de levensomstandigheden beter. Niet iedereen diende nog in de landbouw actief te zijn om voldoende voedsel te produceren. Langzaamaan kon de mens verder kijken: voldoende de eten en drinken begon meer en meer een vanzelfsprekendheid te worden. Nieuwe behoeften, bijvoorbeeld de drang naar wat comfort, gingen ontstaan. Deze ontwikkeling van de maatschappij zorgde ervoor dat nieuwe beroepen ontstonden. Mensen merkten namelijk dat er nog andere manieren waren om te kunnen overleven dan zelf in eten en drinken te voorzien. De verlening van een dienst kon of de productie van een goed kon je gebruiken als pasmunt voor eten of drinken. Omdat de ruilhandel in een meer ontwikkelde samenleving zijn beperkingen kende, zocht en vond men een neutraal ruilmiddel dat de mens ontving voor een bepaalde dienst of goed en waarmee hij dan naar hartenlust eten, drinken of andere goederen kon kopen of van diensten genieten. Een uitgesteld recht op consumptie dus: geld. Met dit neutraal ruilmiddel en door de opkomst van de steden, nam de handel exponentieel toe. Er ontstonden bepaalde handelsgebruiken: regels die het vlot verloop van de transactie moesten garanderen. Ondertussen kenden we een continue wetenschappelijke en technologische vooruitgang. De productieprocessen werden beter, meer goederen kwamen in omloop, de handel nam nog toe. Op politiek vlak begonnen volkeren ook een eigen nationale identiteit te ontwikkelen, wat leidde tot het ontstaan van de natiestaten. Om de eigenheid van de natie te benadrukken, werd ook voorzien in een eigen, nationaal rechtssysteem, met regels -ook voor transacties- die niet noodzakelijk dezelfde waren als in andere landen. De samenleving bleef zich intussen ontwikkelen en werd steeds complexer. Door de constante technologische vooruitgang, de toegenomen transportmogelijkheden en de verbeterde communicatiemogelijkheden werd, om toch maar eens een cliché te gebruiken, de wereld een dorp. Dit had ook gevolgen voor de handel: die ging de hele wereld bestrijken. Een ingewikkeld economisch en financieel bestel groeide langzamerhand. Echter, deze bomen die tot in de hemel groeiden, bleken aan de wortel vaak instabiel. De grote onderlinge verwevenheid heeft er toe geleid dat we in de laatste eeuw een aantal economische en financiële crisissen hebben meegemaakt. De laatste trof ons in 2007-2008 en is vandaag nog steeds goed voelbaar.

1

Op allerhande politieke overlegniveaus (toegenomen complexiteit van de samenleving uit zich namelijk ook in bureaucratie en een oeverloze democratie), werd naar oplossingen gezocht om uit deze crisis te geraken. Ook de Europese Unie (een verband van Europese staten die na de Tweede Wereldoorlog besloten om op economisch gebied en later ook op andere gebieden samen te werken, onder meer door middel van een gemeenschappelijke munt) liet en laat zich daarbij niet onbetuigd en probeert door middel van grote en kleine maatregelen de economie terug aan te zwengelen. Eén van die maatregelen (en nu duikt de masterproef, tegelijk relatief en relevant, op) is een instrument om de grensoverschrijdende handel eenvoudiger te maken. De verschillende nationale regels bemoeilijken deze handel immers, waardoor ondernemingen en consumenten voordelen door hun neus gebeurd zien die in moeilijke economische tijden best welkom zouden zijn. Eind 2011 lanceerde de Europese Commissie zijn langverwachte voorstel voor een Common European Sales Law, meteen ook het intrigerende centrale thema in deze masterproef, die is opgedeeld in vier delen. In Deel 1 zullen we, de beleefdheidsregels in acht genomen, kort kennismaken met de CESL. We zullen eerst en vooral heel summier nagaan wat de CESL juist voor een beest is. Daarnaast staan we ook stil bij de noodzaak van de CESL en de verhoopte voordelen vanuit het standpunt van de EU. Nadat we van thuis uit wat info hebben vergaard over onze bestemming de CESL, trekken we in Deel 2 onze sportieve stapschoenen aan en gaan we effectief op pad, omdat de weg vaak evenzeer de moeite is als de bestemming zelf. Volgende vragen komen aan bod. Is die CESL zomaar uit de lucht komen vallen? Wat zijn de inspiratiebronnen? In hoeverre hebben belanghebbenden hun mening kunnen uiten in de aanloop naar het voorstel? Wat is die mening? Hoe is de keuze op een optioneel instrument gevallen? Wat waren de andere mogelijkheden? Is het werk al af? Wat zijn de volgende stappen? Aangezien de CESL toch een ingrijpend voorstel is (de eerste echte ‘codificatie’ in de EU), vinden we het namelijk belangrijk om goed de geschiedenis van dit voorstel kennen, in de hoop om een beter zicht te krijgen op de toekomst ervan. In Deel 3 nemen we uitgebreid de tijd om enkele wonderlijke aspecten van onze (tussentijdse) bestemming ten volle in ons op te nemen. Daarbij gaat de aandacht niet in het minst uit naar de omkadering van de inhoudelijke bepalingen van de CESL. Die inhoudelijke bepalingen zijn, aangezien ze in grote mate geïnspireerd zijn op eerdere initiatieven en teksten, minder onbekend en komen aan bod in Deel 4. Wat ons vooral interesseert, is hoe de beleidskeuzes van de Europese Commissie doorschemeren in de omkadering van de inhoudelijke bepalingen. Hierbij houden we ook rekening met de amendementen die de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement onlangs heeft voorgesteld.

2

Zo staan we onder andere stil bij de structuur, de rechtsgrondslag en het toepassingsgebied van de CESL. Daarbij zullen we ons steeds afvragen of de CESL kan geïmplementeerd worden als in het voorstel van de Europese Commissie, de amendementen van de Commissie Juridische Zaken een meerwaarde hebben en welke punten nog moeten verduidelijkt of aangepast worden. We stellen ons daarbij onder andere volgende vragen… Schuift de Commissie de correcte rechtsgrondslag naar voren? Welke (politieke) implicaties heeft die rechtsgrondslag? Is de keuze voor een optioneel instrument geschikt? Moet de toepassing van de CESL beperkt worden tot onlineovereenkomsten? In welke mate is de CESL ook van toepassing op cloudcomputingovereenkomsten? Dient de CESL ook beschikbaar te zijn voor louter binnenlandse transacties en transacties tussen grote ondernemingen? Zijn er begeleidende maatregelen nodig om de CESL te ondersteunen? Verder bespreken we ook de kritiek die enkele lidstaten (vooral Duitsland en Verenigd Koninkrijk) hebben ingediend onder het mom van een subsidiariteitsanalyse. De kritiek gaat echter veel verder, waardoor we ook op de inhoud van het instrument zullen ingaan. De centrale vraag luidt daar: is de kritiek terecht? Tot slot van Deel 3 belichten we nog enkele andere, belangrijke basisaspecten van de CESL, zoals de materiële werkingssfeer en de verhouding met bestaande regels, zoals regels van internationaal privaatrecht, het bestaande acquis inzake consumentenbescherming en het Weens Koopverdrag ofte CISG. Bij dit laatste onderdeel geven we enkele voorbeelden van materiële verschillen tussen de CESL en het CISG. Enkele pertinente vragen die zich opdringen in verband met dit laatste stuk… Hoe zal de CESL zich verhouden tot de Richtlijn consumentenrechten? Welke creatieve oplossing moet de verenigbaarheid van de CESL met de Rome I-verordening garanderen? Heeft de CESL in B2B-relaties een bestaansrecht naast het CISG? Het laatste deel, Deel 4, is het praktijkgerichte sluitstuk van deze masterproef en tevens het enige deel (overdaad schaadt en we willen het plezier van de trip ook niet volledig vergallen) waarvoor een expliciete afzonderlijke inleiding en besluit voorzien zijn. In dit afsluitend deel gaan we, bij wijze van bespreking van enkele B2B-aspecten in het vorige deel, nu dieper in op de verschillen tussen het Belgisch contractenrecht en de CESL in B2Conlineovereenkomsten. We kijken vanuit onze tussentijdse bestemming (de CESL) terug op onze heimat, het Belgische contractenrecht. De centrale vraag luidt in dit deel logischerwijs… Geniet de consument een betere bescherming onder de CESL dan onder het Belgisch recht?

3

Deel 1. Eerste kennismaking met de CESL Waarin we te weten zullen komen hoe de CESL Mr. Kowalski and Mevr. Korhonen van dienst kan zijn…

Hoofdstuk 1. Kort: wat is de CESL? De CESL, wat voor een beest is dat nu eigenlijk? Al te vaak moeten we constateren dat dit acroniem (of het Nederlandse equivalent GEK of GEKR1) op gefronste wenkbrauwen stuit. Het moge duidelijk zijn dat de CESL noch in juridische noch in economische kringen, laat staan bij de rest van de bevolking, reeds gemeengoed is. Hoog tijd dus om wat klaarheid te scheppen. De CESL, voluit de Common European Sales Law, is het inhoudelijke luik van een voorstel tot verordening uitgaande van de Europese Commissie.2 Bedoeling is om binnen de EU een gemeenschappelijk Europees kooprecht tot stand te brengen, dat partijen facultatief op hun overeenkomsten van toepassing kunnen verklaren. Dit kooprecht zal niet functioneren als een 28e rechtsregime (naast de 27 nationale regelingen), maar wel als een secundair regime binnen elke nationale regeling. Voor de contractuele aspecten die niet onder het materiële toepassingsgebied van de CESL vallen, zullen de partijen dus aangewezen zijn op het toepasselijk nationale recht ingevolge de Rome I – verordening.34 Voor alle duidelijkheid: tot op heden is de CESL nog niet van kracht. Het voorstel van de Commissie eind 2011 was slechts de concrete voorbode van een voorbereidend wetgevingsproces dat nu nog steeds aan de gang is. Of, wanneer, in welke vorm en met welke precieze inhoud de CESL uiteindelijk zijn intrede zal doen, blijft voorlopig koffiedik kijken. Het finetuning process is nog volop gaande, wij wachten intussen in spanning af. Voorbeeld: de CESL als secundair regime: Een Engelse onderneming, Happily Ever After LTD, verkoopt Granny Smith-appels aan een Franse onderneming, Pomme D’habitude SARL . Ingevolge artikel 3 Rome I-verordening kiezen zij voor de toepassing van het Engelse recht. Bovendien beslissen zij dat binnen dit Engelse recht, de CESL – althans voor de materies die daarin geregeld worden- op hun overeenkomst van toepassing zal zijn. Voor de materies die niet door de CESL geregeld zijn, zal het bestaande Engelse recht van toepassing zijn.

1

Voluit: Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief. 3 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 7. 4 Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad 593/2008, 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I-verordening), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6-16. 2

4

Hoofdstuk 2. Waarom de CESL? I.

Ondernemingen vragende partij

1. Voor grensoverschrijdende B2B-transacties Uit een in 2011 gepubliceerde enquête kwam naar voren dat liefst 70% van alle ondernemingen binnen de EU zeer waarschijnlijk of waarschijnlijk een uniform EUovereenkomstenrecht zou gebruiken, indien dat voorhanden zou zijn, voor de cross-border business-to-business transacties met andere ondernemingen uit EU-lidstaten.5 De Luxemburgse en Sloveense ondernemingen bleken het meest positief, met respectievelijk liefst 83% en 82% voorstanders van een uniform EU-overeenkomstenrecht. Het Verenigd Koninkrijk deed zijn reputatie van euroscepticus alle eer aan door als enige land een minderheid aan enthousiaste ondernemingen (44%) te laten optekenen. België schipperde ergens tussen deze twee uitersten, met 62% van de ondernemingen die zich achter het idee schaarden.6 2. Voor grensoverschrijdende B2C-transacties Daarnaast toonde ook 71% van diezelfde ondernemingen zich geneigd om voor hun crossborder business-to-consumer transacties met consumenten binnen de EU een uniform EUovereenkomstenrecht te gebruiken, indien opnieuw de mogelijkheid daartoe bestond. Met 83% en 82% van de ondernemingen pro, toonden Slovenië en Slovakije zich de meest enthousiaste leerlingen van de klas. De ondernemingen uit het Verenigd Koninkrijk lieten zich van hun meest consequente kant zien, door opnieuw als enige een minderheid aan voorstanders (49 %) onder hun midden te hebben. België hield ook hier de kerk in het midden: 63% van de Belgische ondernemingen achtte het waarschijnlijk tot zeer waarschijnlijk zich van een uniform EU-overeenkomstenrecht te bedienen in transacties met consumenten uit de EU.7 3. Omwille van de problemen met contractenrecht De opvallende bereidwilligheid van ondernemingen om mee te stappen in dit verhaal, laat zich mede verklaren door de reeds ervaren problemen en gemaakte kosten als het op de toepassing van buitenlands contractenrecht aankomt.

5

Flash Eurobarometer 320 van 2011, European contract law in business-to-business transactions, 29. Flash Eurobarometer 320 van 2011, European contract law in business-to-business transactions, 30. 7 Flash Eurobarometer 321 van 2011, European contract law in consumer transactions, 32. 6

5

Ongeveer de helft van de ondernemingen (49%) gaf aan dat problemen gerelateerd aan contractenrecht een zekere impact hadden op hun cross-border transacties met andere ondernemingen binnen de EU. Deze overkoepelende categorie van problemen omvatte vier specifieke obstakels: problemen bij het bepalen van het toepasselijke buitenlandse contractenrecht, moeilijkheden bij het vaststellen van de inhoud daarvan, problemen in geval van grensoverschrijdende geschillen, inclusief de bijhorende proceskosten in het buitenland gemaakt, en tot slot het verkrijgen van juridisch advies over het buitenlandse contractenrecht. Voor de volledigheid: exact 50% van de Belgische ondernemingen ondervond deze problemen (18% ervoer dit als een groot obstakel, 14% als een medium en 18% als een eerder klein obstakel).8 Daarnaast bevestigden de ondernemingen dat ook andere elementen een zekere (maar niet altijd even grote) invloed hebben op hun handelsverkeer met andere ondernemingen binnen de EU. Het zijn meer bepaald de volgende: belastingregelingen (38%), administratieve voorschriften zoals licentie en registratie (36 %), taalproblemen zoals communicatie- en vertaalproblemen (34 %), problemen bij grensoverschrijdende levering (34 %), naverkoopdiensten (30%) en culturele verschillen (25%).9 Ook wat betreft hun cross border transacties met consumenten van binnen de EU , ondervonden ondernemingen (55%) deze obstakels gelinkt aan contractenrecht, deze keer met inbegrip van de problemen bij het naleven van de verschillende consumentenbeschermingsbepalingen. Van de Belgische ondernemingen gaf deze keer 45% aan met deze contractenrechtelijke problemen te kampen. 10 Voorbeeld: In de publicatie van de resultaten van een haalbaarheidsstudie in de aanloop naar de CESL, wordt treffend geïllustreerd11 hoe problemen inzake toepasselijk recht een impact kunnen hebben op B2B-transacties (eigen vertaling naar het Nederlands). Mr. Kowalski, eigenaar van een bescheiden Poolse onderneming in Radon, ontwerpt een uniek organisch houten bed voor kinderen. Hij neemt deel aan een meubelbeurs in Krakau, waarvoor hij 2500 EUR deelnemingsgeld dient te betalen. Daar trekken zijn bedden de aandacht van twee bekende Duitse en Italiaanse meubelverkopers. Mr. Kowalski’s onderneming beschikt over de capaciteit om aan beide handelaars te verkopen en start de onderhandelingen met beiden. Een paar dagen later neemt Mr. Kowalski contact op met Mevr. Janowska, een lokale advocate die hem ook al heeft bijgestaan toen hij zijn onderneming aan het oprichten was. Hij stuurt haar beide koop-verkoopovereenkomsten, in het Engels opgesteld, door. De overeengekomen prijs voor juridisch advies over deze contracten bedraagt 750 EUR. Terwijl ze de contracten doorneemt, ontdekt Mevr. Janovska dat deze beheerst worden door respectievelijk het Duitse en Italiaanse recht. Aangezien Mevr. Janwska met geen van beide rechtssystemen vertrouwd is, raadt ze Mr. Kowalski aan om zijn eigen standaardcontract, onderhevig aan het Poolse recht, te gebruiken. Echter, noch de Duitse noch de Italiaanse handelaar staat hiervoor te springen. Ze leggen uit dat zij op hun beurt niet vertrouwd zijn met het Poolse recht en daarom verkiezen dat hun nationaal recht van toepassing is op de overeenkomsten. Daarop adviseert Mevr. Janowska Mr. Kowalski om zich te laten bijstaan door een gespecialiseerd, internationaal advocatenkantoor. Gezien hun goede relatie, rekent ze hem niets aan voor dit advies. 8

Flash Eurobarometer 320 van 2011, European contract law in business-to-business transactions, 16. Flash Eurobarometer 320 van 2011, European contract law in business-to-business transactions, 15. 10 Flash Eurobarometer 321 van 2011, European contract law in consumer transactions, 20. 11 “A European Contract Law for consumers and businesses”, Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders’ and legal practitioners’ feedback, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf, 4-5. 9

6

Mr. Kowalski contacteert een internationaal advocatenkantoor uit Warschau en krijgt te horen dat hij per contract 5000 EUR zal moeten betalen om het te laten nakijken en juridische bijstand te krijgen bij de onderhandeling over de bepalingen ervan met de contractuele wederpartijen. In het licht van zijn potentiële winstmarge, is dit een aanzienlijk bedrag voor Mr. Kowalski. Tot dusver heeft hij 2500 EUR geïnvesteerd in zijn deelname aan de meubelbeurs en 2 dagen van zijn tijd in contact met advocaten en zijn potentiële contractpartners. Hij wil deze twee deals zeker niet verliezen, maar is gefrustreerd dat hij, om juridisch volledig in orde te zijn, voor elke nieuwe klant uit een nieuwe lidstaat, een ander contractenrecht dient na te kijken en te respecteren. Hij kampt nu met een dilemma: ofwel geeft hij een bijkomstige 10 000 EUR uit om juridisch op beide oren te kunnen slapen ofwel neemt hij een risico en tekent hij de contracten zo, in de hoop dat er in de toekomst geen juridische problemen ontstaan.

II.

Voordelen voor ondernemingen

Algemeen kunnen we stellen dat een uniform Europees contractenrecht kleine en middelgrote ondernemingen, zowel in hun relaties met andere ondernemingen als met consumenten, in staat moet stellen om nog meer voordeel te halen uit de interne markt.12 Deze KMO’s maken immers 99% van de ondernemingen uit binnen de EU en ondervinden door hun beperktere middelen het meeste hinder van de diversiteit aan nationale kooprechten. Potentieel geconfronteerd met 26 verschillende kooprechten, beschikken zij immers veelal niet over de budgetten om dure specialisten (vertalers en advocaten) in te huren. Per extra exportmarkt dienen deze ondernemingen gemiddeld 10000 euro aan transactiekosten in te schrijven. De kost voor de aanpassing van de website (gemiddeld 3000 euro) moet dan nog in meerdering gebracht worden. Er werd becijferd dat de transactiekosten voor dergelijke ondernemingen voor export naar een andere lidstaat liefst 7% van de omzet kunnen bedragen. Bij export naar vier lidstaten kan dit zelfs oplopen tot 26% van de totale omzet.13 Het spreekt voor zich dat KMO’s in dergelijke omstandigheden eerder geremd zullen zijn om grensoverschrijdend handel te voeren. Hierdoor wordt er jaarlijks een slordige 26 miljard euro aan intra-EU handel misgelopen,14 hetgeen, zoals Eurocommissaris voor justitie Vivane Reding nog niet zo lang geleden aangaf op een persconferentie, overeenkomt met het bruto binnenlands product van Litouwen.15 Deze vaststelling is uiteraard een bijzonder pijnlijk gegeven voor de economie en de werkgelegenheid binnen de EU. Door een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht zouden KMO’s voor al hun grensoverschrijdende transacties gebruik kunnen maken van eenzelfde set aan regels. Dit zou uiteraard een gigantisch verschil uitmaken aan transactiekosten en KMO’s stimuleren om hun activiteiten gevoelig uit te breiden.

12

“Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 11 oktober 2011, COM(2011) 636 def., 2-3. 13 “Een facultatief gemeenschappelijk Europees Kooprecht: vaak gestelde vragen”, MEMO/11/680, 2. 14 “Europese Commissie doet voorstel voor een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht om de handel te bevorderen en de keuze voor de consumenten te verruimen”, Persbericht Europese Commissie 11 oktober 2011, IP/11/1175, 2. 15 G. LOW en J. SMITS, “The proposed Common European Sales Law: have the right choices been made? Introduction to a special issue”, MJ 2012, vol. 1, (3) 3.

7

Voorbeeld: In de boven aangehaalde haalbaarheidsstudie vinden we opnieuw een mooie illustratie waaruit blijkt16 dat een KMO in het huidige juridische kader heeft af te rekenen met gigantische kosten indien zij haar producten aan consumenten uit andere EU-landen wil aanbieden (eigen vertaling naar het Nederlands). Een 6 mensen tellende Britse onderneming, die handgemaakte designjuwelen ontwerpt en vervaardigt, krijgt naambekendheid nadat een beroemdheid één van haar stukken draagt op een galadiner. Als gevolg van deze onverwachte publicitaire meevaller, krijgt de onderneming nu aanvragen vanuit heel Europa. Om op deze trein te springen en haar producten in heel de EU te verdelen, besluit ze een online shop op poten te zetten die toegankelijk is voor alle consumenten binnen de EU. Het lijkt haar logisch dat ze daarom haar website beschikbaar zal moeten maken in andere talen. Om er zeker van te zijn dat dit volstaat, contacteert ze een advocaat en een softwareontwikkelaar. De advocaat raadt haar aan om een expert in contractenrecht uit elke EU-lidstaat aan te spreken. Het zal immers nodig zijn om het relevante contracten- en consumentenrecht van elke lidstaat aan een nader onderzoek te onderwerpen en per lidstaat een aangepaste set bepalingen en voorwaarden op te stellen. Dergelijke juridische dienstverlening zou al gauw oplopen tot 8850 EUR per land (5 werkdagen aan 295 EUR per uur). De totale juridische kost om haar producten in alle andere 26 EUlidstaten aan te bieden, zou op die manier liefst 230 100 EUR bedragen. De softwareontwikkelaar legt bovendien uit dat de website vrij grondig gewijzigd zal moeten worden om te voldoen aan de wettelijke vereisten van elk land waar de onderneming haar juwelen wenst aan te bieden. De website zal op basis van de woonplaats van de consument de correcte set bepalingen en voorwaarden in de juiste taal moeten weergeven. Dit werk zou 2 tot 6 weken in beslag nemen. Aangezien de softwareontwikkelaar 1550 EUR per week zou aanrekenen, zou de kost per land minimum 3100 EUR bedragen. Om de website aan 26 landen aan te passen, zou de onderneming dus ten minste 80 600 EUR op tafel moeten leggen. Alles bij elkaar zou de Britse onderneming bijgevolg 310 000 EUR moeten voorzien om haar juweeltjes van producten in de hele EU aan te bieden, liefst 50% meer dan de totale omzet van het vorige jaar. De onderneming heeft echter becijferd dat ze maximum 25 000 EUR kan investeren in een afzetmarktuitbreiding. Met dat bedrag kan ze haar producten aanbieden in twee extra landen. Noodgedwongen besluit ze daarom haar afzetmarkt slechts uit te breiden met 2 supplementaire, weliswaar grote, landen, zijnde Duitsland en Frankrijk in plaats van de gehele Europese Unie.

III.

Voordelen voor consumenten

1. Uniforme en ruime consumentenbescherming Ook consumenten zouden wel varen bij een gemeenschappelijk Europees kooprecht. Eerst en vooral zou het voorstel tot de CESL in alle 27 EU-lidstaten eenzelfde kwaliteitsvolle consumentenbescherming bieden. Zo voorziet de CESL, in het oorspronkelijke voorstel, in een keuzevrijheid voor de consument in geval van wanprestatie van de verkoper: hij kan bij aankoop van een gebrekkig product kiezen voor ontbinding of om een vervanging, herstelling of prijsvermindering vragen. Dergelijk systeem van keuzevrijheid met betrekking tot rechtsmiddelen bestaat vandaag slechts in vijf EU-landen, zijnde Frankrijk, Griekenland, Litouwen, Luxemburg en Portugal.17

16

“A European Contract Law for consumers and businesses”, Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders’ and legal practitioners’ feedback, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf, 3-4. 17 Ibid.

8

Deze gegarandeerde uniforme ruime consumentenbescherming leidt in het beste geval tot een tweevoudig voordeel. In de eerste plaats zullen ondernemingen minder wantrouwen koesteren ten aanzien van buitenlandse consumenten omdat ze -door de uniformisering via de CESL- beter op de hoogte zullen zijn van de inhoud van het nationaal consumentenrecht. Nu worden jaarlijks zo een 3 miljoen consumenten omwille van de bestaande onzekerheid verkoop of levering geweigerd door handelaars.18 Ten tweede zullen consumenten door de toegenomen zekerheid over hun rechten ook sneller geneigd zijn om producten online aan te kopen uit het buitenland. Die e-handel beschikt immers over een gigantisch groeipotentieel. Zo kocht, in 2011, slechts 11% van de Belgische consumenten online producten uit andere EU-landen, een eveneens beperkte 19% waagde zich aan binnenlandse onlineaankopen.19 Een toename van de populariteit van en vertrouwen in de onlinehandel zal in vele gevallen een niet onaanzienlijk voordeel opleveren in de portefeuille van de Europese consumenten. Immers, uit een mystery-shopper-studie met betrekking tot populaire consumentengoederen kwam naar boven dat in 50% of meer van de gevallen consumenten producten minstens 10% goedkoper konden aanschaffen in andere EU-landen. Zo bleek uit de studie dat in 73% van de gevallen Belgische consumenten goedkopere producten konden vinden in het buitenland, in 48% van de gevallen bedroeg het prijsverschil zelfs minimum 10%.20 Consumenten die vandaag de dag online winkelen, maar onzeker zijn over hun rechten, zouden collectief 380 miljoen euro kunnen uitsparen door minimum één grensoverschrijdende aankoop online te doen.21 Voorbeeld: De haalbaarheidsstudie22 maakt wederom aanschouwelijk dat consumenten, door onzekerheid over hun rechten, vaak uitstekende deals mislopen (eigen vertaling naar het Nederlands). Mevr. Korhonen woont in Turku, Finland. Haar dochter Taru woont in Parijs. Telkens wanneer ze terugkeert naar Finland, is Taru verontwaardigd over de hoge prijzen in Turku. Voor dezelfde producten betaalt ze in Parijs immers een pak minder. Kleding en schoenen kosten in Turku bijvoorbeeld 30% meer dan in Parijs. Taru probeert dan ook haar mama te overtuigen om online te shoppen en schoenen van haar favoriete merk vanuit Frankrijk te laten overkomen. Zo zou ze 110 EUR (inclusief leveringskosten) betalen, dit tegenover de 150 EUR in Turku. Haar mama is echter sceptisch en stelt zich een pak vragen: “Wat als de maat niet klopt? Kan ik ze dan terugzenden? Wat als de zool kapot is na een week? Kan ik dan om vervanging vragen?” Mevr. Korhonen betwijfelt of ze dezelfde rechten geniet als in haar vertrouwde Finland wanneer ze online grensoverschrijdend zou shoppen. Ze beslist daarom dat het veiliger is om de schoenen aan een vele hogere prijs te kopen in haar vertrouwde winkel in Turku.

18

IP/11/1175, 2. “A Common Sales Law for Europe: factsheet for Belgium”, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/common_sales_law/sales_law_belgium_en.pdf. 20 YouGov Psychonomics, Mystery Shopping Evaluation of Cross-border E-commerce in the EU, oktober 2009, 40. 21 MEMO/11/680, 4. 22 “A European Contract Law for consumers and businesses”, Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders’ and legal practitioners’ feedback, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf, 4. 19

9

2. Meer concurrentie, betere kwaliteit, lagere prijzen Daarnaast zou de consument ook zijn graantje moeten meepikken uit de verhoopte afzetmarktuitbreiding door ondernemingen ten gevolge van de CESL. De economische logica is immers snel gevormd: een grotere afzetmarkt van ondernemingen leidt in principe tot meer concurrentie binnen eenzelfde markt, meer innovatie en productdifferentiatie en lagere prijzen. Aangezien de CESL de consumenten enkel zal binden mits hun uitdrukkelijke toestemming en een voorafgaande uiteenzetting van hun rechten in een mededeling in hun eigen taal, zou invoering van de CESL er toe moeten leiden dat consumenten vol vertrouwen en in alle transparantie optimaal kunnen profiteren van de eengemaakte markt, traditioneel gestoeld op de fundamentele vrijheden.23

23

IP/11/1175, 2.

10

Deel 2. De weg naar het voorstel tot CESL Waarin we te weten zullen komen dat handtassenfabrikanten visionaire gaven hebben en waarin een legendarische Waalse politicus en al even legendarische Vlaamse voetbalcommentator om de hoek komen piepen…

Hoofdstuk 1. Van fragmentatie naar coördinatie Het uiteindelijke voorstel van de Europese Commissie voor een facultatief gemeenschappelijk kooprecht is niet zomaar uit de lucht komen vallen. Zoals ook blijkt uit eerdere richtlijnen24, houdt de EU zich al een tijdje bezig met het Europese overeenkomstenrecht. Tot zo een tiental jaar geleden bleef het echter bij een gefragmenteerde aanpak. In 2001 lanceerde de Commissie uiteindelijk een mededeling25 inzake Europees verbintenissenrecht die het startschot bleek voor het denkproces inzake een gecoördineerde aanpak van de praktische problemen voortvloeiende uit de verschillen in nationaal contractenrecht.

Hoofdstuk 2. Commissie in actie Op basis van de reacties (van regeringen, juridische professionals, academici, consumentenorganisaties) die deze openbare raadpleging opleverde, kwam de Commissie in 2003 met een actieplan op de proppen.26 Daarin formuleert de Commissie een viertal actiepunten. Eerst en vooral sprak ze de intentie uit om de opstelling van standaardbedingen op EU-niveau te bevorderen, om aldus de transactiekosten voor handelspartijen te verminderen. Ten tweede wou de Commissie ook de ingeslagen weg van de sectorspecifieke maatregelen blijven volgen. In aanvulling op deze sectorspecifieke maatregelen, verklaarde de Commissie desondanks te willen blijven nadenken over een optioneel instrument inzake Europees verbintenissenrecht. We zien hier met andere woorden al de kiem van wat later het voorstel tot CESL zou worden. Om wat meer structuur te brengen in het EG-acquis en de kwaliteit ervan te verbeteren, tot slot, was de Commissie toendertijd vast van plan om een gemeenschappelijk referentiekader vast te stellen met gemeenschappelijke beginselen, definities en modelbepalingen. Dit juridisch kader zou dan als inspiratiebron moeten fungeren bij de vaststelling en wijziging van Europese wetgeving.

24

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 1999/44/EG, 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Pb.L. 7 juli 1999, afl. 171, 12; Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2000/31/EG, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“Richtlijn inzake elektronische handel”), Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1; Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2000/35/EG, 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, Pb.L. 8 augustus 2000, afl. 200, 35; Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/7/EU, 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (herschikking), Pb.L. 23 februari 2011, afl. 48, 1; Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/83/EU, 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, Pb. L. 22 november 2011, afl. 304, 64. 25 Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over Europees verbintenissenrecht, 11 juli 2001, COM(2001) 398 def. 26 “Een coherenter Europees verbintenissenrecht: een actieplan”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, 12 februari 2003, COM(2003) 68 def., Pb.C. 15 maart 2003, afl. 68, 1.

11

Hoofdstuk 3. Het DCFR Een lustrum later was dit gemeenschappelijk referentiekader in theorie reeds een feit. Met de Europese Commissie als mecenas, presenteerde een select kransje academici (the Study Group on a European Civil Code en the Research Group on EC Private Law, beter gekend als de Acquis Group), onder aanvoering van Von Bar, Clive en Schulte-Nölke een ontwerp voor een gemeenschappelijk referentiekader, het zogenaamde Draft Common Frame of Reference.27 Deze louter academische tekst (geen bindende kracht) gaat inhoudelijk verder dan het overeenkomstenrecht. Over in totaal tien boeken komt naast een aantal algemene bepalingen een heel gamma aan privaatrechtelijke onderwerpen aan bod: niet alleen contractuele verbintenissen in het algemeen, maar ook specifieke overeenkomsten (zoals handelsagentuur, franchise en distributieovereenkomsten), zaakwaarneming, buitencontractuele aansprakelijkheid, ongerechtvaardigde verrijking, verwerven en verlies van eigendom, zekerheidsrechten op roerende goederen en trusts. Qua structuur en inhoud heeft de DCFR veel weg van een ‘Europese codificatie’. Dit was immers het oorspronkelijke opzet van de academici, maar niet echt van de Europese instanties die na verloop van tijd het onderzoek financieel ondersteunden.28 Hoewel het onderzoek gefinancierd werd door de Commissie, is het DCFR zelf geen officieel document van de Commissie. Er gaat, zoals gezegd, niet de minste bindende kracht van uit. De DCFR mag dan geen officieel, politiek referentiekader (CFR) zijn, maar slechts een ‘draft’, in de praktijk merken we wel dat de DCFR duidelijk een inspiratiebron was voor de CESL (zie voorbeeld). Ook in het Europese Hof van Justitie heeft de DCFR al zijn rol gespeeld. In verschillende zaken heeft de Sloveense Advocaat-Generaal Verica Trstenjak de DCFR gebruikt om haar argumentatie te ondersteunen (zie voorbeeld)29. Daarnaast is het document ook een handige tool voor contractpartijen, die zich bij de opmaak van hun contractbedingen kunnen laten leiden door de DCFR.30 Aandachtige lezers zullen trouwens opmerken dat de boeken van de DCFR die over contractenrecht handelen (boeken 2 en 3), duidelijk gebaseerd zijn op de Principles of European Contract Law (kortweg PECL)31, een privaat academisch initiatief onder leiding van de gerenommeerde Deense professor Ole Lando om de gemeenschappelijke Europese principes op het vlak van contractenrecht te bundelen.32

27

E. CLIVE, C. VON BAR en H. SCHULTE-NÖLKE (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), München, Sellier, 2009. (hierna: DCFR) 28 L. ANTONIOLLI en F. FIORENTINI, “Introduction” in L. ANTONIOLLI en F. FIORENTINI (eds.), A factual assessment of the Draft Common Frame of Reference, München, Sellier, 2011, 23. 29 HvJ 19 maart 2009, C-275/05, Europese Commissie v Italië, oncl. V. TRSTENJAK, 11 juni 2008, par. 90; HvJ 14 mei 2009, C-180/06, Ilsinger v Drescher, concl. V. TRSTENJAK, 11 september 2008, par. 49-52; HvJ 24 maart 2009, C-445/06, Danske Slagterier v Duitsland, concl. V. TRSTENJAK 4 september 2008, voetnoot 57; HvJ 3 september 2009, C-489/07, Pia Messner v Firma Stefan Krueger, concl. V. TRSTENJAK, 18 februari 2009, par. 85 en 94; HvJ 17 december 2009, C-227/08, Eva Martin Martin v EDP Editores, concl. V. TRSTENJAK, 7 mei 2009, par. 51; 30 C. VON BAR, “Coverage and structure of the Academic Common Frame of Reference”, ERCL 2007, 350. 31 DCFR Full Edition, 4. 32 H. BEALE en O. LANDO (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, xlviii+561 p; E. CLIVE, O. LANDO, A. PRÜM en R. ZIMMERMAN, Principles of European Contract Law. Part III, Den Haag, Kluwer Law International, 2003, xxxv + 291 p.

12

Om het verhaal compleet te maken dienen we ook te vermelden dat de PECL op zijn beurt gebaseerd was op de UNIDROIT-principes33, die op hun beurt dan weer inspiratie vonden bij het CISG.34 Deze laatste borduurde op haar beurt dan weer voort op de Verdragen van Den Haag van 1 juli 196435, die op hun beurt dan weer het resultaat zijn van internationaal overleg dat al van start ging in 1935 en enkel onderbroken werd door de tweede wereldoorlog. In zekere zin kunnen we dus stellen dat de CESL, een poging om de werking van de interne markt aan te zwengelen in of na een periode van economische crisis, teruggaat op regels die eveneens hun kiem kenden in een economisch moeilijke periode. 36 Of hoe de geschiedenis zich ook in de juridische sfeer herhaalt… en recht onlosmakelijk verbonden is met de maatschappelijke ontwikkelingen. Voorbeeld: De DCFR als inspiratiebron voor de CESL. Hieronder slechts één van de vele voorbeelden waaruit blijkt dat de DCFR vaak bijna woordelijk de fundering heeft gelegd voor de CESL. In casu: Oneerlijke bedingen in B2B-overeenkomsten. II.–9:405 DCFR: Meaning of “unfair” in contracts between businesses A term in a contract between businesses is unfair for the purposes of this Section only if it is a term forming part of standard terms supplied by one party and of such a nature that its use grossly deviates from good commercial practice, contrary to good faith and fair dealing. II.–9:407 DCFR: Factors to be taken into account in assessing unfairness When assessing the unfairness of a contractual term for the purposes of this Section, regard is to be had to the duty of transparency under II.–9:402 (Duty of transparency in terms not individually negotiated), to the nature of what is to be provided under the contract, to the circumstances prevailing during the conclusion of the contract, to the other terms of the contract and to the terms of any other contract on which the contract depends. SECTION 3 UNFAIR CONTRACT TERMS IN CONTRACTS BETWEEN TRADERS (CESL) Article 86 Meaning of “unfair” in contracts between traders 1. In a contract between traders, a contract term is unfair for the purposes of this Section only if: (a) it forms part of not individually negotiated terms within the meaning of Article 7; and (b) it is of such a nature that its use grossly deviates from good commercial practice, contrary to good faith and fair dealing.

33

UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Deze modelbepalingen voor internationale handelscontracten, opgesteld door het Institut International pour l’Unification du Droit Privé (UNIDROIT) kunnen door partijen op hun overeenkomst van toepassing verklaard worden. Ze kunnen ook toepasbaar zijn of als aanvullend interpretatie-instrument dienst doen wanneer partijen verwijzen naar algemene rechtsbeginselen, lex mercatoria, een ander internationaal uniform rechtsinstrument of nationaal recht, of gewoon, bij gebrek aan rechtskeuze. 34 Verdrag der Verenigde Naties inzake inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zoeken 11 april 1980. In Engels: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 11 april 1980 (hierna: CISG). 35 Verdrag van Den Haag houdende eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken van 1 juli 1964, United Nations Treaty Series, vol. 834, 107; Verdrag van Den Haag houdende eenvormige wet inzake de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 1 juli 1964, United Nations Treaty Series, vol. 834, 169. 36 E. CLIVE, “A general perspective on the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, MJ 2012, vol.1, (120) 122.

13

2. When assessing the unfairness of a contract term for the purposes of this Section, regard is to be had to: (a) the nature of what is to be provided under the contract; (b) the circumstances prevailing during the conclusion of the contract; (c) the other contract terms; and (d) the terms of any other contract on which the contract depends.

Voorbeeld: gebruik van DCFR in conclusie Advocaat-Generaal V. Trstenjak, C-275/05, Europese Commissie v Italië. Het betrof hier een zaak waarin de Europese Commissie vertragingsrente eiste van de Italiaanse staat op een douaneschuld, die te laat zou zijn geboekt op de rekening van de Commissie. Doordat achteraf gebleken was dat het douanevervoer toch regelmatig was verlopen, meende Advocaat-Generaal Trstenjak dat de douaneschuld onbestaande was en Italië aldus ook geen vertragingsrente verschuldigd was. In haar conclusie verwees ze niet alleen naar het DCFR, maar ook naar de PECL, het recht van de lidstaten en het CISG. Het Hof van Justitie volgde de redenering van Trstenjak en stelde de Commissie in het ongelijk. ‘90. The secondary Community legislation applicable to default interest is based on the principle regarding the ancillary nature of interest. (46) That principle is also recognised in the law of many Member States of the EU. (47) The ancillary nature of interest also emerges from the documents of various groups of experts on the standardisation of European law and from instruments of international law. For example, Article III.-3:708(1) of the Draft Common Frame of Reference provides that the debtor must pay default interest if he is late paying a specific sum of money. (48) Article 4.507(1) of the Principles of European Contract Law contains a similar provision. (49) Article 78 of the Convention on contracts for the international sale of goods also provides that a party is entitled to default interest if the counterparty is late in paying the price or any other sum. (50) None of those instruments governs cases in which the creditor is entitled to default interest where there is no longer an obligation to pay the sum owed.’

Voorbeeld: treffende gelijkenis tussen de PECL, de DCFR (en de CESL). Hieronder zien we duidelijk dat de DCFR op het vlak van contractenrecht soms een bijna woordelijke overname is van de PECL. Ook in de CESL vinden we, via de DCFR, nagenoeg dezelfde bepaling als in de PECL terug. In casu: exploitatie, benadeling als mogelijke nietigheidsgrond voor een overeenkomst. In de CESL is wel de vrij verregaande herzieningsbevoegdheid van de rechter gesneuveld. Article 4:109 (ex art. 6.109)PECL: Excessive benefit or unfair advantage (1) A party may avoid a contract if, at the time of the conclusion of the contract: (a) it was dependent on or had a relationship of trust with the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident, ignorant, inexperienced or lacking in bargaining skill, and (b) the other party knew or ought to have known of this and, given the circumstances and purpose of the contract, took advantage of the first party's situation in a way which was grossly unfair or took an excessive benefit. (2) Upon the request of the party entitled to avoidance, a court may if it is appropriate adapt the contract in order to bring it into accordance with what might have been agreed had the requirements of good faith and fair dealing been followed. (3) A court may similarly adapt the contract upon the request of a party receiving notice of avoidance for excessive benefit or unfair advantage, provided that this party informs the party who gave the notice promptly after receiving it and before that party has acted in reliance on it.

14

II.–7:207 DCFR: Unfair exploitation (1) A party may avoid a contract if, at the time of the conclusion of the contract: (a) the party was dependent on or had a relationship of trust with the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident, ignorant, inexperienced or lacking in bargaining skill and (b) the other party knew or could reasonably be expected to have known this and, given the circumstances and purpose of the contract, exploited the first party’s situation by taking an excessive benefit or grossly unfair advantage. (2) Upon the request of the party entitled to avoidance, a court may if it is appropriate adapt the contract in order to bring it into accordance with what might have been agreed had the requirements of good faith and fair dealing been observed. (3) A court may similarly adapt the contract upon the request of a party receiving notice of avoidance for unfair exploitation, provided that this party informs the party who gave the notice without undue delay after receiving it and before that party has acted in reliance on it. Article 51 CESL: Unfair exploitation A party may avoid a contract if, at the time of the conclusion of the contract: (a) that party was dependent on, or had a relationship of trust with, the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident, ignorant, or inexperienced; and (b) the other party knew or could be expected to have known this and, in the light of the circumstances and purpose of the contract, exploited the first party’s situation by taking an excessive benefit or unfair advantage.

Hoofdstuk 4. Witboek? Nee, Groenboek! Op 1 juli 2010 achtte de Europese Commissie de tijd rijp om een volgende stap te zetten in de richting van een concreet werkinstrument. In een groenboek37 zette ze de verschillende beleidsopties uiteen om geheel of gedeeltelijk komaf te maken met de contractueelrechtelijke handelsbarrières. Belanghebbenden kregen -bij wijze van openbare raadpleging- tot en met 31 januari 2011 de tijd om aan te geven in welke richting het project van de Europese Commissie ter verwezenlijking van een eengemaakt Europees contractenrecht volgens hen concreet diende te evolueren. De Commissie stelde in totaal zeven verschillende beleidsopties voor, van diverse juridische pluimage. Om goed te begrijpen waarom de keuze precies gevallen is op het facultatieve instrument, zetten we ze even op een rijtje, met de voornaamste bespiegelingen van de Commissie.

37

Groenboek van de Commissie over de beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 1 juli 2010, COM(2010) 348.

15

Optie 1: publicatie van de resultaten van een expertengroep De Commissie publiceert een tekst van een groep deskundigen, zonder officiële EUgoedkeuring, op haar website. Dit is eerder een academisch initiatief zijn, dat misschien wordt opgepikt door beleidsmakers en zo kan bijdragen tot een spontane convergentie van het Europees contractenrecht. De afwezigheid van een officieel statuut is echter nefast voor een efficiënte eenmaking. Optie 2: een officieel instrumentarium voor de wetgever De Commissie stelt, al dan niet in samenspraak met de Raad en het Parlement, een officiële toolbox op voor de Europese wetgever. Enkel bij een interinstitutioneel instrumentarium zijn de Raad en het Parlement er ook door gebonden. Nadeel van deze optie is dat dit niet tot rechtstreekse eenmaking leidt en geen garantie biedt voor uniforme interpretatie van het aldus eengemaakte contractenrecht door de rechtbanken. Optie 3: een aanbeveling van de Commissie over een Europees contractenrecht Op die manier worden lidstaten gestimuleerd om hun nationaal contractenrecht te vervangen38 of de inhoud van de aanbeveling als een facultatieve set rechtsregels, zoals de UNIDROIT-beginselen, aan de rechtsonderhorigen aan te bieden. Het Europees Hof van Justitie zou in dit geval ook bevoegd zijn om de bepalingen van de aanbeveling exclusief uit te leggen. Het gevaar van een uiteenlopende en dus verwarrende toepassing, op verschillende tijdstippen bovendien, loert hier echter om de hoek.

38

Een beetje naar het voorbeeld van de Uniform Commercial Code, aangereikt en regelmatig herzien door de Uniform Law Commission en in nagenoeg alle staten van de VS overgenomen.

16

Optie 4: een verordening tot vaststelling van een facultatief instrument voor Europees contractenrecht Om niet te drastisch in te grijpen in de bestaande, diepgewortelde nationale rechtsculturen en –tradities en aldus de politieke aanvaardbaarheid te vergroten39, behoort een verordening met een facultatief instrument tot de mogelijkheden. Het nieuwe overeenkomstenrecht wordt toegevoegd aan het nationaal recht en zal daarbinnen fungeren als een secundair regime. Rechtsonderhorigen die kiezen voor een nationaal recht, kunnen aldus optioneel deze set aan rechtsregels op hun overeenkomsten van toepassing laten zijn. Om het verschil te maken met andere internationale uniforme rechtsregels zoals het CISG, zou dit instrument wel de dwingende nationale bepalingen buitenspel moeten kunnen zetten. Ook voldoende duidelijkheid en een gewaarborgde kwalitatieve consumentenbescherming40 zijn essentiële voorwaarden om deze optie in de praktijk werkbaar te maken. Dit facultatieve instrument kan potentieel een enorme kostenbesparing betekenen voor contractpartijen, die niet steeds experts zullen moeten inschakelen om zich de verschillende nationale contractenrechten eigen te maken. Eén groot nadeel kleeft aan deze optie: het maakt het juridisch kader opnieuw een stuk complexer. Het facultatief instrument vervangt de bestaande nationale regelingen niet, maar wordt er eigenlijk aan toegevoegd. Zelfs bij een keuze voor het facultatieve instrument zullen de nationale regels van toepassing blijven indien bepaalde contractuele aspecten door het optionele instrument worden geregeld. Bovendien dreigt een dergelijk instrument in het vaarwater van andere internationale instrumenten op het vlak van overeenkomstenrecht, zoals de CISG, te belanden. Optie 5: een richtlijn over Europees contractenrecht Via een richtlijn zouden de verschillende nationale contractenrechten in elkaars richting moeten evolueren. Opnieuw dient een hoog niveau van consumentenbescherming voorzien te worden, als aanvulling op het bestaande consumentenrechtelijke acquis, met inbegrip van de richtlijn consumentenrechten (die toen al in de pijplijn zat). Door de harmonisatie van het overeenkomstenrecht, zouden consumenten en KMO’s minder terughoudend moeten zijn om grensoverschrijdend contracten te sluiten. Vanzelfsprekend nadeel van dergelijke richtlijn is het feit dat een uiteenlopende uitvoering en uitlegging niet uit te sluiten valt en er dus sprake is van onvoldoende rechtszekerheid. Contractpartijen zouden, hoewel grotendeels gelijklopend, toch nog steeds verplicht zijn om elk nationaal contractenrecht aan een afzonderlijk onderzoek te onderwerpen alvorens het volop op een overeenkomst van toepassing te laten zijn. Optie 6: een verordening tot vaststelling van een Europees contractenrecht

39

e

“De 28 regeling: een alternatief voor minder regelgeving op communautair niveau”, Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité, 27 mei 2010, Pb.C. 21 januari 2011, afl. 21, 27. 40 Zie ook art. 12 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).

17

Om die diffuse uitvoering op te vangen, behoort ook een verordening tot de mogelijkheid, waarbij de nationale contractenrechten worden vervangen door één uniforme set aan regels. Deze regels kunnen enkel toepasbaar zijn op de grensoverschrijdende transacties of eventueel ook op binnenlandse overeenkomsten. In het laatste geval, wanneer de bestaande nationale bepalingen niet meer van toepassing zouden zijn op zuiver nationale overeenkomsten, rijzen er natuurlijk vragen naar de proportionaliteit van de maatregel. Met name: is de volledige vervanging van de bestaande nationale contractenrechten (dus ook voor louter binnenlandse overeenkomsten) een proportionele maatregel in het licht van het doel, zijnde een optimaal gebruik van de interne markt? Optie 7: een verordening tot vaststelling van een Europees Burgerlijk Wetboek Dit gaat nog een stapje verder dan de vorige optie, aangezien niet enkel het contractenrecht, maar ook andere soorten verbintenissen (bijvoorbeeld buitencontractuele verbintenissen, zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking) op Europees niveau geregeld zouden worden en ook op die terreinen de bestaande nationale bepalingen plaats zouden moeten ruimen. Aangezien nog geen diepgaand onderzoek verricht is naar mogelijke belemmeringen van de interne markt in die rechtsgebieden, lijkt dit Europees Burgerlijk Wetboek niet te verzoenen met het principe van de subsidiariteit.

18

Hoofdstuk 5. Reacties op het Groenboek Op de openbare raadpleging volgende op de uiteenzetting van deze zeven opties, ontving de Commissie in totaal 320 reacties van lidstaten, ondernemersverenigingen, consumentenorganisaties, juridische beroepsverenigingen en academici. Velen onder hen zagen toen al potentieel in een optioneel instrument, al benadrukten ze in dat geval ook het belang van gebruiksvriendelijkheid, duidelijkheid en een hoog niveau van consumentenbescherming.41 Sommige respondenten formuleerden ook suggesties met betrekking tot het toepassingsgebied. Voorbeeld: vrij sceptische reactie van de Belgische delegatie op een nieuw initiatief inzake overeenkomstenrecht in het algemeen en inzake optie 4 in het bijzonder. ‘Belgium has held a consultation with the Belgian business and consumer federations with a view to requesting their opinion on the Green Paper. It came out that these federations almost unanimously consider that a decision in this matter was premature. The Belgian government agrees with this view.’ […] ‘It should also be noticed that the negotiations related to the Directive on Consumers Rights are still ongoing and that these seek to achieve the same purpose of developing cross-border transactions. Besides, the Rome I Regulation, which has only been applicable for one year, chose to favour the development of cross-border transactions by guaranteeing, for consumers, the application of the law of the country where they have their habitual residence (article 6). It therefore seems essential to ensure consistency between these different instruments and to take action only if a previously adopted instrument has proven to be inefficient.’[…] ‘Regarding the option 4, it should be pointed out that it gives rise to fundamental legal issues. It should particularly be noted that, contrary to what is sometimes claimed, the adoption of this optional instrument would have a fundamental impact on national legislations.’

Voorbeeld: LVMH, producent en distribiteur van luxegoederen, is wel te vinden voor een optioneel regime en stelt voor om te focussen op de verkoop van goederen, niet in het minst via onlinetransacties. ‘LVMH strongly believes the Internet is a fundamental tool and channel for increasing the competitiveness of European businesses.’ […] ‘We believe a European Contract Law instrument could contribute to supporting the growth of e-commerce, particularly across borders, by increasing legal certainty and consumer trust through higher levels of consumer protection. Specifically, LVMH supports progress on the European Commission’s option 4 in the consultation: Regulation setting up an optional instrument of European Contract Law.’[…] ‘LVMH believes that an optional 28th regime has the potential to become ‘the highest quality’ regime for consumers and businesses and we think the following principles are essential to take into account in setting up the framework of the optional regime:1. Any instrument needs to be optional to stay flexible and to adapt to different needs. 2. A high level of consumer protection needs to be ensured. 3. The regime should cover Goods, including Digital Goods, in the first instance. 4. LVMH considers it necessary to define the scope of the optional instrument as: a. covering both business-to-consumer and business-to-business contracts. b. covering both cross-border and domestic contracts. 5. A Business should be free to choose what type of contract, whether national or European, it offers its customers.’

41

“Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 11 oktober 2011, COM(2011) 636 def., 7.

19

Voorbeeld: de Orde van Vlaamse Balies is ook gewonnen voor het idee van een optioneel instrument, maar benadrukt dat er voldoende aandacht moet besteed worden aan het toepassingsgebied. ‘Wat betreft de juridische aard van een mogelijk instrument van Europees contractenrecht opteert de OVB voor een verordening tot vaststelling van een facultatief instrument voor Europees contractenrecht (optie 4 van het Groenboek).’ […] ‘De OVB is van mening dat dit een passende oplossing is, maar vestigt de aandacht op het belang de nodige zorg te besteden aan een ruime materiële werkingssfeer (d.i. de rechtsvragen die geregeld worden door het instrument) en aan de wijze waarop de werkingssfeer in het facultatieve instrument wordt geformuleerd. Iedere beperking in dit kader (het niet regelen van bepaalde vragen van contractenrecht) zal leiden tot de toepassing van de anders toepasselijke nationale wetgeving, die grotendeels niet-geharmoniseerd is, en dus tot een verminderd belang van het instrument.’ […] ‘Wat betreft het territoriale toepassingsgebied (punt 4.2.2), is de OVB van mening dat het facultatieve instrument ook moet spelen bij nationale transacties. Verschillende behandeling van nationale contracten en grensoverschrijdende contracten kan niet worden gerechtvaardigd. Bovendien is het voor bepaalde transacties steeds moeilijker om een onderscheid te maken tussen nationale transacties en grensoverschrijdende transacties (bv. in e-commerce).’ […] ‘Een facultatief instrument is enkel nuttig indien het regels bevat voor ten minste 1 type van bijzondere overeenkomsten.’ […] ‘Voorkeur zou gegeven moeten worden aan die contracten waarvan wordt vastgesteld dat deze reeds vaak grensoverschrijdend worden gesloten of waar het ontbreken van een gemeenschappelijk instrument frequente grensoverschrijdende transacties belemmert. Indien geopteerd wordt voor koop-verkoop van goederen, moet dit koop op afbetaling omvatten en zou het dus aangewezen zijn rekening te houden met het feit dat koopovereenkomsten vaak gelieerd zijn met kredietovereenkomsten, leasingcontracten (huur-koop) en/of overeenkomsten van persoonlijke borgstelling.’

Afgaande op de reeds eerder vermelde enquêtes die in januari 2011 telefonisch werden afgenomen bij ondernemingen over heel de EU, leken deze ondernemingen meer voorstander van optie 6. Gepeild naar hun voorkeur voor een bepaalde juridische vorm indien een Europees contractenrecht tot stand zou komen, koos 52% van de ondervraagde managers -voor wat betreft grensoverschrijdende B2B-transacties- voor een Europees contractenrecht dat in de plaats zou komen van de 27 nationale contractenrechten. 42 Een kwart van de ondervraagden had het meer voor een optioneel Europees contractenrecht voor zowel grensoverschrijdende als binnenlandse transacties, terwijl 13% zich het meest voorstander toonde van een optioneel Europees contractenrecht dat enkel van toepassing zou zijn op grensoverschrijdende transacties. Met betrekking tot de contractuele relaties met consumenten, waren de managers nagenoeg dezelfde mening toegedaan.43 53% koos voor een vervangend Europees contractenrecht, 22% voor een optioneel Europees contractenrecht met ruimer toepassingsgebied, 15% voor een alternatief Europees contractenrecht met enger toepassingsgebied (enkel grensoverschrijdende transacties).

42 43

Flash Eurobarometer 320 van 2011, European contract law in business-to-business transactions, 31. Flash Eurobarometer 321 van 2011, European contract law in consumer transactions, 33.

20

Hoofdstuk 6. Haalbaarheidsstudie Reeds vóór de publicatie van het Groenboek had de Europese Commissie in het kader van haar Europa2020-strategie44 nogmaals de intentie uitgesproken om het consumenten en ondernemingen eenvoudiger te maken om overeenkomsten aan te gaan met partijen uit andere EU-landen en al verklaard daarom te willen verder werken aan een facultatief Europees contractenrecht.45 Klaarblijkelijk was de Commissie toen reeds overtuigd dat het deze optie wou uitwerken. Kort na deze mededeling en nog steeds voor de verspreiding van het Groenboek, richtte de Commissie bij besluit46 daarom al een deskundigengroep op, bestaande uit gewezen rechters, beoefenaren van juridische beroepen en academici (waaronder de Leuvense professor Jules Stuyck) uit verschillende landen en dus ook met een vaak verschillende juridische achtergrond. Uit de taakomschrijving47 volgde dat deze groep een zogenaamde feasibility study (haalbaarheidsstudie) diende te verrichten. Ze moest de Commissie bijstaan in de voorbereiding van een concreet voorstel voor een gemeenschappelijk referentiekader inzake contractenrecht. Praktisch bestond haar taak erin om de relevante delen uit het ontwerp van het gemeenschappelijk referentiekader (de DCFR) te selecteren, herwerken en als geheel te herstructureren. Niet veel later, de openbare raadpleging gekoppeld aan het Groenboek was kort daarvoor van start gegaan, liet de Commissie opnieuw weinig onverbloemd blijken welke optie zij het meest genegen was. In de mededeling “Een digitale agenda voor Europa” liet ze weten tegen 2012 een facultatief instrument inzake contractenrecht voor te stellen, om aldus de versnippering tegen te gaan en het vertrouwen van de consument in de digitale omgeving aan te wakkeren.48

44

Dit is het tienjarenplan van Europa om sterker uit de economische en financiële crisis te komen. Het is opgebouwd rond vijf concrete, cijfermatige kerndoelstellingen voor 2020. Tussen haakjes de laatste stand van zaken, indien beschikbaar 1. Werkgelegenheid: 75% van de bevolking tussen 20 en 64 heeft werk (2011: 68, 6%). 2. Onderzoek en ontwikkeling: 3% van het EU-bbp zal worden geïnvesteeerd in O&O (2011: 2,03%). 3. Klimaatverandering en duurzame energievoorziening: 20%, of zelfs 30% als de omstandigheden het toelaten, minder uitstoot van broeikasgassen dan in 1990 (2010: 15% minder); 20% van de energie uit duurzame energiebronnen halen (2010: 12,5%) en 20% meer energie-efficiëntie. 4. Onderwijs: minder dan 10% vroegtijdige schoolverlaters (2012: 12,9%) en minimum 40% van de 30 tot 34-jarigen met een einddiploma hoger onderwijs (2012: 35,5%) 5. Armoede en sociale uitsluiting bestrijden: ten minste 20 miljoen minder mensen die slachtoffer van armoede en sociale uitsluiting zijn of dreigen te worden. 45 “Europa 2020: een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”, Mededeling van de Commissie, 3 maart 2010, COM(2010) 2020 def. 46 Besluit van de Commissie 2010/233/EU, 26 april 2010 tot oprichting van de deskundigengroep voor het gemeenschappelijk referentiekader op het gebied van het Europees contractenrecht, Pb.L. 27 april 2010, afl. 105, 109-111. 47 Art. 2 Besluit van de Commissie 2010/233/EU, 26 april 2010 tot oprichting van de deskundigengroep voor het gemeenschappelijk referentiekader op het gebied van het Europees contractenrecht, Pb.L. 27 april 2010, afl. 105, 110. 48 “Een digitale agenda voor Europa”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 26 augustus 2010, COM(2010) 245 def./2, 15.

21

In september 2010 werd aan de deskundigengroep een zogenaamde klankbordgroep toegevoegd van ondernemersverenigingen (waaronder het Vlaamse UNIZO), consumentenorganisaties en juridische professionals. Zij kregen als opdracht om regelmatig feedback te verlenen omtrent de gebruiksvriendelijkheid van de door de deskundigengroep ontwikkelde regels. Begin mei 2011 publiceerde die deskundigengroep haar haalbaarheidsstudie.49 Het resultaat van een jaar hard werk was een tekst met 189 artikels (tegenover 186 in het latere voorstel van de Europese Commissie), die de belangrijkste aspecten van een contract behandelt (formatie, inhoud, verbintenissen en rechtsmiddelen, schadevergoeding en interest, restitutie, verjaring) en grotendeels op dezelfde wijze gestructureerd is als het uiteindelijke voorstel van de Commissie. In de tekst wordt er gefocust op de verbintenissen en rechtsmiddelen van partijen bij een koop-verkoopovereenkomst en bij een gerelateerde dienstenovereenkomst. In tegenstelling tot het uiteindelijke voorstel, spreekt deze tekst nog niet over de transactie van digitale inhoud zelf. Overeenkomsten met betrekking tot de duurzame dragers waarop de digitale inhoud is opgeslagen, vallen er wel al onder. Opvallend is ook dat de tekst van de expertengroep politiek neutraal is. Het bevat een set aan regels, maar laat zich niet uit over de manier waarop (welke van de zeven opties uit het Groenboek) deze tekst het best politiek gerealiseerd zou kunnen worden. Zoals reeds eerder aangegeven, was het op dat moment binnen en zelfs buiten de EU nochtans een publiek geheim dat het uiteindelijke voorstel de vorm van een optioneel instrument zou aannemen. Zo keurde de Juridische Commissie van het Europees Parlement, slechts een paar weken voor de publicatie van de resultaten van de haalbaarheidsstudie, een initiatiefverslag van het Britse Europarlementslid Diana Wallis goed, waarin de steun werd gegeven aan de uitwerking van een optioneel Europees contractenrecht.50 In navolging van het Groenboek, werd ook aan het concrete, tekstuele resultaat van de feasibility study een (weliswaar korte) consultatieperiode van belanghebbenden gekoppeld. Zo werd hen onder meer gevraagd of transacties met betrekking tot de digitale inhoud zelf in het voorstel zouden moeten opgenomen worden, wat door een meerderheid van de respondenten inderdaad werd toegejuicht. In totaal ontving de Commissie deze keer 120 reacties, waarbij vooral drie volgende thema’s aan bod kwamen: gebruiksvriendelijkheid, evenwicht tussen consumenten- en ondernemersbelangen en rechtszekerheid.51 Voorbeeld: Ole Lando, de geestelijke vader van de PECL en één van de respondenten van de raadpleging, maakte in zijn reactie volgende, geheel terechte, opmerking: ‘Unlike PECL the Optional Instrument does not cover authority of agents, illegality, conditions, plurality of parties may make business reluctant to opt in, the assignment of claims, substitution of a new debtor, transfer of contract and set-off . This may make businesses reluctant to opt in.’

49

“A European Contract Law for consumers and businesses”, Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders’ and legal practitioners’ feedback, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf. 50 “European Commission welcomes European Parliament committee vote in support of an optional European Contract Law”, Press Release European Commission, 12 april 2011, MEMO 11/236. 51 “Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 11 oktober 2011, COM(2011) 636 def., 8.

22

Hoofdstuk 7. Stroomversnelling: voorstel hangt in de lucht In de loop van 2011, met eerst de publicatie van het Groenboek en later de feasibility study, begonnen de zaken dus duidelijk in een stroomversnelling te geraken. De Commissie kwam steeds dichter bij een concreet voorstel met betrekking tot een instrument inzake Europees overeenkomstenrecht. Het Europees Parlement, dat in het verleden steeds de werkzaamheden inzake een Europees overeenkomstenrecht had ondersteund52, verleende, na het eerdere fiat door de Juridische Commissie, nu ook officieel zijn steun aan optie 4 van het groenboek,53 zijnde een verordening tot vaststelling van een facultatief instrument voor Europees contractenrecht. Ook het Europees Economisch en Sociaal Comité gaf een positief advies met betrekking tot die optie.54 In haar resolutie gaf het Europees Parlement nogmaals aan waaraan het facultatief instrument onder andere moet voldoen: een hoog niveau van consumentenbescherming (hoger dan in het consumentenacquis), rechtszekerheid, gebruiksvriendelijk: eenvoudig, duidelijk en evenwichtig, praktisch nut voor consumenten en ondernemingen. Om het instrument voldoende politieke legitimiteit te geven, benadrukte ze het belang van een goede communicatie naar de burgers. Verder wees ze er ook op dat het facultatief instrument vooral de onderontwikkelde e-handel moet vergemakkelijken, aangezien dit ‘een potentiële aanjager’ is voor de toekomstige economische groei. Het toepassingsgebied diende echter niet beperkt te worden tot verkopen op afstand. De meest voorkomende contracten, zowel B2B als B2C, zouden zeker onder toepassing van het instrument moeten vallen, zoals verkoop van goederen en levering van diensten. Het Parlement drukte ook haar wens uit om verzekeringscontracten deel te laten uitmaken van het toepassingsgebied. Daarnaast promootte ze eveneens de ontwikkeling van eenvoudig hanteerbare standaardcontractvoorwaarden op basis van het facultatief instrument. Tot slot wees ze op het belang van een uitvoerige openbare raadpleging en een gedegen effectbeoordeling alvorens met een definitief voorstel op de proppen te komen.

52

Resolutie van het Europees Parlement over een poging tot harmonisatie van het privaatrecht in de lidstaten, 26 mei 1989, Pb.C. 26 juni 1989, afl. 158, 400; Resolutie van het Europees Parlement over de harmonisatie van bepaalde sectoren van het privaatrecht van de lidstaten, 6 mei 1994, Pb.C. 25 juli 1994, afl. 205, 518; Resolutie van het Europees Parlement over de harmonisatie van het burgerlijk en handelsrecht van de lidstaten, 15 november 2001, Pb.C. 13 juni 2002, afl. 140 E, 538; Resolutie van het Europees Parlement over de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over een coherenter Europees verbintenissenrecht: een actieplan, 2 september 2003, Pb.C. 25 maart 2004, afl. 76 E, 95; Resolutie van het Europees Parlement over het Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen, 23 maart 2006, 2005/2022(INI), Pb.C. 1 december 2006, afl. 292 E, 109; Resolutie van het Europees Parlement over Europees verbintenissenrecht, 7 september 2006, Pb.C. 14 december 2006, afl. 305 E, 247; Resolutie van het Europees Parlement over het Europees verbintenissenrecht, 12 december 2007, Pb.C. 18 december 2008, afl. 323 E, 364 en Resolutie van het Europees Parlement over het Gemeenschappelijk referentiekader voor het Europees verbintenissenrecht, 3 september 2008, Pb.C. 4 december 2009, 31. 53 Resolutie van het Europees Parlement over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 8 juni 2011, 2011/2013 (INI), Pb.C. 11 december 2012, afl. 380E, 59. 54 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 19 en 20 januari 2011, Pb.C. 17 maart 2011, afl. 84, 1-6.

23

Net zoals het Europees Parlement, toonde ook het Europees Economisch en Sociaal Comité zich voorstander om naast een facultatief instrument een ruimer instrumentarium (gemeenschappelijk referentiekader) te voorzien ter bevordering van de algehele samenhang van het Europees contractenrecht. Het EESC pleitte er in zijn advies ook voor om het toepassingsgebied van het facultatief instrument bij wijze van proefproject eerst te beperken tot bijvoorbeeld enkel transnationale overeenkomsten tot verkoop van goederen. Indien het instrument in deze zijn nut zou bewijzen, zou het toepassingsgebied dan kunnen uitgebreid worden tot andere overeenkomsten.

Hoofdstuk 8. Voorstel tot CESL en effectbeoordeling Op 11 oktober 2011 was het dan zover: de Europese Commissie kwam naar buiten met haar langverwachte voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht.55 Om het met de woorden van een legendarische voetbalcommentator te zeggen: ‘Daar is em!’ Geheel in de lijn der verwachtingen gezien de steun van de belanghebbenden en andere Europese instanties, stelde de Commissie een facultatief instrument voor. Waar de tekst zelf het resultaat was van een lang academisch proces, was deze keuze voor dergelijke facultatieve implicatie een louter politieke.56 De keuze voor deze optie werd onderbouwd in de bijhorende, uitgebreide effectbeoordeling57 (alsook de samenvatting daarvan58), waar voor elke optie uit het Groenboek (zowel qua toepassingsgebied als juridische vorm) de potentiële impact werd nagegaan en vervolgens vergeleken. Zo werd er terecht geoordeeld dat zowel optie 4 (een verordening met een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht), optie 5a (een richtlijn met volledige harmonisatie inzake een dwingend gemeenschappelijk Europees kooprecht) als optie 6 (een verordening met een dwingend gemeenschappelijk Europees kooprecht) in principe aan de beleidsdoelstellingen zouden voldoen.59 In elk van de drie opties zou de juridische omgeving voor grensoverschrijdende transacties minder complex worden. Ondernemingen en consumenten zouden ertoe aangezet worden om nog meer gebruik te maken van de voordelen van de interne markt, wat zou leiden tot meer concurrentie, betere kwaliteit, grotere productkeuze en lagere prijzen. Consumenten zouden bij grensoverschrijdende transacties immers in elk van de drie opties kunnen rekenen op een gegarandeerd hoog niveau van consumentenbescherming. Voor nieuwe exporteurs of huidige exporteurs die hun afzetmarkt willen uitbreiden zou er in alle drie de gevallen bovendien een fikse (transactie)kostenbesparing te genieten vallen.

55

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief. 56 M.W. HESSELINK, “How to opt into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation”, ERPL 2012, vol. 1, (195) 198. 57 Impact Assessment on a Common European Sales Law, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1165 final. 58 Samenvatting van de effectbeoordeling bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1166 def. 59 “Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 11 oktober 2011, COM(2011) 636 def., 9.

24

In geval van optie 4 zou de kostenbesparing voor nieuwe exporteurs jaarlijks 150 tot 400 miljoen EUR bedragen, voor huidige exporteurs naar schatting zelfs 3,7 tot 4,3 miljard EUR.60 Voor de twee laatstgenoemde opties zou de kostenbesparing voor de huidige exporteurs dezelfde zijn, die voor nieuwe exporteurs zou tussen 0,63 en 1,6 miljard euro bedragen.61 Dit zijn natuurlijk immense besparingen, die in geval van optie 4 echter ruimschoots de eenmalige implementatiekosten zouden overtreffen. Per onderneming zou er in dat geval immers een unieke administratieve kost van 3000 EUR voor B2C-overeenkomsten en 1500 EUR voor B2B-overeenkomsten mogen gerekend worden.62 In de hypothese dat in eerste instantie 25% van de huidige exporteurs het gemeenschappelijk Europees kooprecht zouden toepassen, zouden de eenmalige implementatiekosten 1,89 miljard euro63 bedragen. Dit weegt hoegenaamd niet op tegen de substantiële besparingen waartoe deze optie jaarlijks zou leiden. In geval van optie 5a (richtlijn met volledige harmonisatie) en optie 6 (verordening met dwingend instrument) liggen de kaarten op dat vlak iets anders.64 Aangezien in beide gevallen het nationale recht ter zake zou vervangen worden door de Europese regelgeving (dus niet als een alternatief voor grensoverschrijdende transacties), zouden ook ondernemingen die uitsluitend binnenlandse handel drijven, zich moeten aanpassen. Rekening houdend met de eenmalige administratieve kost van 2500 EUR voor B2C overeenkomsten en 1500 EUR voor B2B-overeenkomsten, zouden de meer dan 21 miljoen Europese ondernemingen die uitsluitend binnen hun eigen landsgrenzen aan handel doen, samen maar liefst 208,8 miljard EUR moeten besteden aan eenmalige implementatiekosten. Opgeteld bij de 8,18 miljard EUR die huidige exporteurs zouden moeten betalen voor aanpassing aan de nieuwe wetgeving, zou de totale implementatiekost oplopen tot een slordige 217 miljard EUR. Het spreekt voor zich dat bij deze twee opties de baten niet opwegen tegen de totale kosten. Bovendien liggen beide opties ook politiek gevoelig bij de lidstaten, aangezien ze de bestaande rechtstradities en de binnenlandse wetgeving abrupt naar de prullenbak zouden verwijzen. In sommige landen zou deze complete vervanging in bepaalde situaties zelfs kunnen leiden tot een verminderd niveau van consumentenbescherming.65 Zowel het financiële plaatje als de politieke gevoeligheid van optie 5a en 6 hebben er uiteindelijk voor gezorgd dat de Commissie in haar voorstel heeft geopteerd voor een facultatief instrument, in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel in artikel 5, lid 4 VEU (Verdrag betreffende de Europese Unie).

60

Samenvatting van de effectbeoordeling bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1166 def., 7. 61 Ibid. 62 Samenvatting van de effectbeoordeling bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1166 def., 6. 63 Samenvatting van de effectbeoordeling bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1166 def., 7. 64 Impact Assessment on a Common European Sales Law, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1165 final, 45. 65 Samenvatting van de effectbeoordeling bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1166 def., 8.

25

Hoofdstuk 9. Work in progress I.

Tussentijdse stop, maar nog geen eindbestemming

Dit voorstel van de Commissie met betrekking tot een gemeenschappelijk Europees kooprecht was en is een belangrijke stap in de langverwachte realisatie van een Europees instrument inzake overeenkomstenrecht. Tegelijkertijd is het echter slechts een startpunt van een wetgevend proces dat momenteel gaande is en waarvan het moeilijk in te schatten is hoelang het nog zal duren. Tussen het initieel voorstel van de Commissie en de uiteindelijke inwerkingtreding van de verordening moet er immers nog een behoorlijke weg afgelegd worden. Het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, de lidstaten dus, zullen het conform de gewone wetgevingsprocedure66 eens moeten worden over de definitieve tekst. Gezien de lawine aan uiteenlopende reacties die het voorstel tot CESL heeft losgeweekt uit academische, professionele en politieke hoek, moet niet verwacht worden dat dit van de ene op de andere dag zal gebeuren. Dat er nog uitvoerig aan geschaafd zal worden, staat nu al vast. Hoe groot de schaafwonden zullen zijn, is momenteel echter nog koffiedik kijken. Blijft de definitieve tekst trouw aan het originele opzet of raken alle goeie bedoelingen ondergesneeuwd tijdens het politieke wetgevingsproces? We zijn benieuwd.

66

Art. 294 VWEU.

26

II.

Rapport door Commissie Juridische Zaken

Bijna anderhalf jaar na bekendmaking van haar voorstel door de Commissie, is intussen de eerste stap gezet in het verdere wetgevingsproces. Enkele rapporteurs van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement hebben, na de eerdere publicatie van een werkdocument in oktober 201267, op 20 februari 2013 een ontwerpverslag wereldkundig gemaakt met betrekking tot het voorstel van de Commissie.68 Daarin worden een aantal amendementen op het oorspronkelijke voorstel geformuleerd die het inhoudelijke debat moeten heropenen. Deze amendementen geven in zekere zin gehoor aan de stroom van reacties die na het oorspronkelijke voorstel tot stand is gekomen. De rapporteurs hebben zich vooral laten inspireren door het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité69, adviezen van andere commissies binnen het Europees Parlement70, een hearing71, workshops over de belangrijkste delen van de CESL72, een conferentie met vertegenwoordigers van de nationale parlementen73 en -last but not least- het uitgebreide Statement van het European Law Institute met betrekking tot het voorstel.74 Nagenoeg alle amendementen vinden we ook terug in dit Statement. Om de verwijzingen niet te zwaar te maken, zullen we in het vervolg van deze uiteenzetting dan ook niet telkens verwijzen naar de relevante pagina in het Statement wanneer we een amendement bespreken.

67

Werkdocument van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, rapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 8 oktober 2012, JURI_DT(2012)497786. 68 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998. 69 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht en de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees, Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's — Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken, 28 en 29 maart 2012, Pb.C. 21 juni 2012, afl. 181, 75-83. 70 O.a. Advies van de Commissie economische en monetaire zaken aan de Commissie juridische zaken inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, rapporteur voor advies Marianne Thyssen, 11 oktober 2012, ECON_AD(2012)491011. 71 “The proposal for a Common European Sales Law: some fundamental questions”, hoorzittting georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 1 maart 2012, inhoud raadpleegbaar op http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/juri/events.html?id=hearings#menuzone. 72 “The proposal for a Common European Sales Law: Unfair contract terms”, workshop georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 31 mei 2012; “Common European Sales Law (CESL): Remedies”, workshop georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 19 juni 2012; “Common European Sales Law (CESL): Restitution and Prescription”, workshop georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 10 juli 2012. Inhoud (studies, presentaties e.a.) raadpleegbaar op http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/juri/events.html?id=workshops#menuzone. 73 “Het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: de balans na een jaar”, Interparlementaire Commissievergadering, 27 november 2011, inhoud raadpleegbaar op http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/juri/events.html?id=workshops#menuzone. 74 Statement of the European Law Institute on the Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law, http://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/S-22012_Statement_on_the_Proposal_for_a_Regulation_on__a_Common_European_Sales_Law.pdf. Het European Law Institute is een onafhankelijke non-profit organisatie die een positieve bijdrage probeert te leveren aan de ontwikkeling van het recht binnen Europa. Zij probeert de verschillende juridische tradities te verzoenen en problemen te bekijken vanuit een pan-Europees perspectief. Eén van de leden van de Working Party bevoegd voor de CESL is de Belgische professor Matthias Storme.

27

III.

Recente activiteiten en nabije toekomstplannen

Op 19 maart jongstleden organiseerde de Commissie Juridische Zaken een nieuwe hearing75, met op het programma onder andere vertegenwoordigers van de Europese consumentenorganisatie (BEUC) en de Europese Associatie voor KMO’s (UEAPME). Ook de gerenommeerde Engelse professor Beale, samen met professor Lando de drijvende kracht achter de PECL, was daarop aanwezig. De leden van de Commissie Juridische Zaken kregen dan weer tot 23 april 2013 de tijd om bijkomende amendementen voor te stellen. Op 24 april vond er in de schoot van de Commissie een nieuwe meeting plaats, dit keer over de economische aspecten van de ‘impact assessment’ betreffende de CESL. Verder dit jaar, op 10 juli 2013, staat er ook nog een nieuwe conferentie met vertegenwoordigers van de nationale parlementen op het programma.76 In september 2013 hoopt de Commissie Juridische Zaken dan voor een eerste maal te stemmen over de aangepaste tekst,77 waarna het Europees Parlement in globo officieel haar eerste lezing van het voorstel kan overmaken. Vervolgens ligt de bal dan in het kamp van de Raad, die de eerste lezing van het Parlement kan goedkeuren of aanpassen. Deze legislatieve pingpong gaat door tot er na twee lezingen nog steeds geen overeenstemming is. In dat geval grijpt een bemiddelingscomité in. Zo ver is het echter nog lang niet. Wat momenteel op tafel ligt, is de oorspronkelijke tekst van de Commissie en enkele mogelijke amendementen voorgesteld door de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement. In de beknopte algemene en specifieke, vergelijkende bespreking die nu volgen, zullen we altijd eerst uitgaan van het voorstel van de Commissie. Waar mogelijk, zullen we ook de voorstellen meegeven die de Commissie Juridische Zaken, al dan niet als antwoord op de reacties, voorlopig naar voren schuift.

75

“The proposal for a Common European Sales Law: work in progress”, hoorzitting georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 19 maart 2013, inhoud raadpleegbaar op http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/juri/events.html?id=hearings#menuzone. 76 Dossiers naar onderwerp: Common European Sales Law - 2011/0284(COD), http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/juri/subject-files.html?id=20121023CDT54280#menuzone. 77 Ibid.

28

Deel 3. Krachtlijnen van de CESL Hoofdstuk 1. Structuur De Commissie hanteert in zijn voorstel een ietwat vreemd aandoende structuur. Dat het overwegende gedeelte de achterliggende motieven en principes, doelstellingen van het instrumenten, toelichting bij bepaalde inhoudelijke keuzes en andere verduidelijkingen bevat, is volkomen normaal. De tekst van de verordening zelf, die vlak na dit overwegende luik volgt, is echter zeer minimaal. In nauwelijks 16 artikels worden een aantal technische en preliminaire zaken met betrekking tot het eigenlijke gemeenschappelijk Europees kooprecht besproken, zoals doel en onderwerp, een reeks definities, het facultatieve karakter, toepassingsgebied, overeenstemming over het gebruik, straffen bij inbreuken, gevolgen van de toepassing, opties voor de lidstaten, databank met belangrijke rechterlijke uitspraken en evaluatie van het instrument. Het eigenlijke gemeenschappelijke Europees kooprecht, toch de essentie van de verordening en uitgesmeerd over 186 artikels, bevindt zich in bijlage I bij de verordening. In bijlage II vinden we dan de standaardmededeling, die op een in het oog springende manier aan de consument moet worden afgegeven vooraleer er overeenstemming over de toepassing van het instrument kan worden bereikt. 78 Omdat hierop toch wat kritiek is geleverd79, stelt de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement voor om de structuur wat aan te passen. Het verwarrende onderscheid tussen de inhoudelijk beperkte verordening en de uitvoerige bijlage waarin het eigenlijke gemeenschappelijk Europees kooprecht is opgenomen, zou worden afgeschaft. De verordening zou dan uit vier titels bestaan: algemene bepalingen, bepalingen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht, begeleidende maatregelen en slotbepalingen.80 Deze twee laatste titels omvatten onder meer bepalingen met betrekking tot de databank van rechterlijke uitspraken (titel 3) , evaluatie van het instrument en inwerkingtreding (titel 4). Deze bepalingen worden overgeheveld uit het oorspronkelijke inleidende deel. De inhoudstafel, die in het oorspronkelijke voorstel vlak voor bijlage I (het eigenlijke gemeenschappelijk Europees kooprecht) was neergepoot, zou verplaatst worden naar het begin van het dictum, dus vlak voor Titel I ‘Algemene bepalingen’.81

78

Art. 9 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief. (Bij verwijzing naar artikelnummers, hierna: Voorstel verordening) 79 Statement of the European Law Institute on the Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law, http://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/S-22012_Statement_on_the_Proposal_for_a_Regulation_on__a_Common_European_Sales_Law.pdf, 17. 80 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendementen 23, 76, 196 en 202. 81 Ibid., amendement 22.

29

Hoofdstuk 2. Juridische elementen I.

Rechtsgrondslag

Waarin we te weten zullen komen dat achter de rechtsgrondslag een politiek machtsspel schuilgaat… 1. Zoals voorgesteld door de Commissie Het voorstel van de Commissie is gebaseerd op artikel 114 VWEU (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Bedoeling van het facultatieve gemeenschappelijk Europees kooprecht is, zoals eerder aangegeven, immers om de werking van de interne markt (zie ook artikel 26 VWEU) te optimaliseren door de grensoverschrijdende handel te faciliteren. In overeenstemming met artikel 114, lid 3 VWEU gaat de Commissie er prat op een hoog niveau van consumentenbescherming voorzien te hebben in haar voorstel.82 Zoals ook aangestipt in artikel 114 VWEU, is het voorstel van de Commissie onderhevig aan de gewone wetgevingsprocedure, de vroegere zogenaamde medebeslissingsprocedure. Conform artikel 294 VWEU zullen het Europees Parlement en de Raad bijgevolg samen de verordening inzake het facultatieve gemeenschappelijk Europees kooprecht moeten vaststellen. Hiervoor zijn er twee lezingen voorzien en, mits onenigheid in het Europese huishouden, zelfs tussenkomst van een paritair samengesteld bemiddelingscomité. 2.

Kritiek van de lidstaten

2.1. GEEN HARMONISATIE, ARTIKEL 352 VWEU GESCHIKTER De parlementen van enkele lidstaten, zijnde Oostenrijk, Duitsland, Verenigd Koninkrijk en België hebben de mogelijkheid83 gegrepen om binnen een termijn van 8 weken na de toezending van het voorstel door de Commissie hun ongezouten mening te geven over de non-conformiteit van het voorstel met het subsidiariteitsbeginsel, in brede zin opgevat.84 Vier klachten waren echter onvoldoende om de Commissie meteen tot herziening van het voorstel85 te dwingen.86 In hun klaagzangen tonen de genoemde lidstaten zich onder andere niet akkoord met de rechtsgrondslag die de Commissie voorstelt. Artikel 114, lid 1 VWEU vormt een rechtsgrond voor wetgevingshandelingen die via een onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen de werking van de interne markt willen optimaliseren.

82

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 def., 10. 83 Art. 6 Protocol nr. 2 gehecht aan het verdrag betreffende de Europese Unie en het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 13 december 2007 betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid, Pb.C. 17 december 2007, afl. 360, 150. 84 H.-W. MICKLITZ en N. REICH, “The Commission Proposal for a ‘Regulation on a Common European Sales Law (CESL)’ – Too broad or not broad enough?”, 1 februari 2012, EUI Working Papers Law nr. 2012/04, 7. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2013183. 85 Art. 7 Protocol nr. 2 gehecht aan het verdrag betreffende de Europese Unie en het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 13 december 2007 betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid, Pb.C. 17 december 2007, afl. 360, 150. 86 M. HEIDEMANN, “European Private Law at the Crossroads: The Proposed European Sales Law”, ERPL 2012, vol. 4, (1119) 1121.

30

2.1.1. ANALOGIE MET DE EUROPESE COÖPERATIEVE VENNOOTSCHAP Volgens de Duitse Bundestag,87 daarin gesteund door de Oostenrijkse Bundesrat88 en de Belgische Senaat,89 voldoet een verordening die binnen elk rechtsstelsel een parallelle set aan regels invoert, niet aan het label ‘aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen’. In hun redenering blijven de bestaande nationale bepalingen immers onverlet en is er bijgevolg geen sprake van harmonisatie. Voor hun bewering vinden ze steun in de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie met betrekking tot de Europese coöperatieve vennootschap.90 In die zaak oordeelde het Hof dat de verordening die de SCE, de Europese coöperatieve vennootschap, invoerde en inhoudelijk regelde, niet artikel 95 EG (de voorloper van artikel 114 VWEU) als rechtsgrondslag kon hebben. De motivering van het Hof ter zake sluit naadloos aan bij de grieven van de lidstaten: aangezien de bestaande nationale rechtsvormen, waaronder de nationale coöperatieve vennootschappen, ongewijzigd bleven en de verordening slechts een nieuwe rechtsvorm als een extra optie aanbood, was er geen sprake van harmonisatie.91 Het Hof was van mening dat artikel 308 EG (de voorloper van het huidige artikel 352 VWEU) terecht als grondslag van de verordening was opgegeven. Naar analogie werpen bovengenoemde lidstaten ook met betrekking tot het voorstel voor een CESL artikel 352 VWEU op als te volgen rechtsgrondslag. Dit artikel ondersteunt een wetgevend optreden in het kader van de beleidsgebieden van de Verdragen ter verwezenlijking van de doelstellingen van de EU wanneer de Verdragen niet in een specifieke bevoegdheidsbepaling voorzien. Het fungeert met andere woorden als een opvangnet, dat bij voorkeur subsidiair, als ultieme reddingsboei dient gebruikt te worden.92 2.1.2. POLITIEK GETINTE DISCUSSIE Deze hele discussie over de juridische grondslag van het voorstel tot de CESL kadert binnen de bredere strijd om de politieke machtsverhoudingen binnen de EU. Hebben de individuele lidstaten, via de Raad van de Europese Unie, of de communautaire instellingen, de Europese Commissie en het Europees Parlement, de touwtjes in handen?

87

“Met redenen omkleed advies van de Bondsdag van de Bondsrepubliek Duitsland inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische zaken van het Europees Parlement, 16 december 2011, JURI_CM(2011)478528, 3-4. 88 “Gemotiveerd advies van de Bundesrat van de Republiek Oostenrijk inzake het voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 9 december 2011, JURI_CM(2011)478418, 3. 89 “Gemotiveerd advies van de Belgische Senaat inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 12 januari 2012, JURI_CM(2012)478715, 5. 90 HvJ 2 mei 2006, C-436/06, Europees Parlement v Raad van de Europese Unie, Jur. 2006, I-3733. 91 HvJ 2 mei 2006, C-436/06, Europees Parlement v Raad van de Europese Unie, Jur. 2006, I-3733, punt 44. 92 J.-J. KUIPERS, “The legal basis for a European Optional Instrument”, ERPL 2011, vol. 5, (545) 560.

31

Keuze voor artikel 352 VWEU als juridische grondslag heeft immers verregaande procedurele consequenties. Niet alleen beschikt het Europees Parlement onder dit artikel niet over een amenderingsrecht, er is ook eenparigheid van stemmen vereist binnen de Raad. Voor belangrijke lidstaten, zoals Duitsland, is dit een belangrijke waarborg: zolang zij niet akkoord zijn, wordt een voorstel niet gerealiseerd. Voor Duitsland geldt bovendien dat de Duitse vertegenwoordiger in de Raad van de Europese Unie slechts zijn fiat kan geven 93 na machtiging van de Bundestag en de Bundesrat.94 Onder artikel 114 VWEU is daarentegen slechts een gekwalificeerde meerderheid binnen de Raad vereist. Zowel onder de oude regels, minimum 255 van de 345 gewogen stemmen en 14 lidstaten pro, als onder de nieuwe regels95, minimum 55% van de lidstaten die 65% van de EU-bevolking vertegenwoordigen pro96, kan dit nadelig zijn voor een groot land als Duitsland. Ook al gaan ze niet akkoord, dan nog is het mogelijk dat het voorstel wordt aanvaard. Duitsland vreest dus dat, door een te uitgebreid beroep op artikel 114 VWEU, zaken worden gerealiseerd tegen de wil van enkele grote dwarsliggende lidstaten in. Onze oosterburen ergeren zich ook aan het feit dat bepalingen die de consumentenrichtlijn97 niet hebben gehaald, nu opnieuw zijn opgenomen in het voorstel tot CESL, ook al mogen partijen dan nog steeds de keuze hebben om de bepalingen van de CESL al dan niet toe te passen.98 2.1.3. KRITIEK VAN DE LIDSTATEN GECOUNTERD Naar onze bescheiden mening kan artikel 114, lid 1 VWEU wel degelijk doorgaan als rechtsgrond voor een voorstel tot CESL. De bestaande nationale bepalingen worden niet gewijzigd, maar toch is er in zekere zin sprake van harmonisatie. Doordat de CESL als optie wordt toegevoegd aan de nationale overeenkomstenrechten, zullen die, waar ze daarvoor slechts in geringe mate gelijkenissen vertoonden, nu toch opvallend harmoniseren, juist doordat ze dezelfde set aan regels optioneel in zich dragen. Daarnaast lijkt het ook plausibel dat de bestaande nationale bepalingen van overeenkomstenrecht, onder invloed van de gemeenschappelijke optionele set aan regels die alle lidstaten zullen delen, meer in dezelfde, Europeesrechtelijk geïnspireerde zin, zullen geïnterpreteerd en toegepast worden. Ook op dat vlak hangt er dus mogelijks een harmonisatie in de lucht. Bovendien is deze rechtsgrond ook politiek gezien wenselijker om te vermijden dat één keikop het hele opzet saboteert, hetgeen gezien de louter optionele aard van het voorgestelde instrument toch een spijtige zaak zou zijn.

93

P.E. SENSBURG, “The position of the German Bundestag on the Commission’s Proposal for a regulation on a Common European Sales Law”, ERCL 2012, (188) 199. 94 Art. 23(1) Duitse Grondwet. 95 Deze treden in werking op 1 november 2014. Tot 31 maart 2017 bezit elke lidstaat echter het recht om op een case-by-case basis toepassing van de oude regels te vragen. 96 Art. 16 VEU. 97 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/83/EU, 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, Pb. L. 22 november 2011, afl. 304, 64. 98 P.E. SENSBURG, “The position of the German Bundestag on the Commission’s Proposal for a regulation on a Common European Sales Law”, ERCL 2012, (188) 199.

32

Deze mening wordt blijkbaar ook in de rechtsleer gedeeld: hybridisatie van de nationale overeenkomstenrechten zou als een vorm van harmonisatie kunnen gezien worden.99 Een andere hypothese die in de rechtsleer wordt geopperd, is dat artikel 114 VWEU de correcte rechtsgrond voor de CESL kan zijn indien dit instrument gezien wordt als een tussenstap in de richting van harmonisatie.100 In twee zaken, ENISA101 en Smoke Flavouring102, aanvaardde het Hof van Justitie artikel 114 VWEU als rechtsgrond voor twee verordeningen die Europese agentschappen op poten zetten, ook al werd er niet geraakt aan de bestaande nationale rechtsregels. Het Hof zag deze twee instellingen, vanwege hun specifieke taakomschrijving in de preambule, als duidelijke tussenstappen in de richting van harmonisatie. Ook het facultatieve gemeenschappelijk Europees kooprecht zou een opstap naar harmonisatie kunnen betekenen. Indien de CESL immers populair zou blijken bij KMO’s en consumenten, zou het op basis van de regulatory competition immers mogelijk kunnen zijn dat de lidstaten hun bestaande nationale regels met betrekking tot overeenkomsten aanpassen of interpreteren in de richting van de CESL. Op die manier zou het instrument onrechtstreeks toch leiden tot harmonisatie. Om op basis van deze redenering artikel 114 VWEU naar voren te schuiven als rechtsgrond, hoeft er geen absolute zekerheid te bestaan dat dergelijk instrument effectief tot harmonisatie zal leiden. Het Hof van Justitie verleent de EU immers een zekere discretionaire macht bij de keuze van het instrument tot harmonisatie. Het instrument dient natuurlijk wel op zijn minst enkele elementen te bevatten die in de richting van harmonisatie (kunnen) wijzen. De databank met relevante beslissingen103 en de uitvoerige evaluatie na verloop van tijd104 kunnen zeker een aanzet zijn voor de lidstaten om hun bestaande nationale rechtsregels in de richting van de CESL aan te passen. Om artikel 114 VWEU als rechtsgrond kracht bij te zetten, zou het een sterk signaal zijn om in het overwegend gedeelte duidelijk uit een te zetten in welke zin de CESL kan bijdragen tot de convergentie van de nationale overeenkomstenrechten.

99

G. LOW, “Unitas via diversitas. Can the Common European Sales Law harmonize through diversity?”, MJ 2012, vol. 1, (132) 145-146; E. Clive, “A general perspective on the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, MJ 2012, vol. 1, (120) 124. 100 G. LOW, “Unitas via diversitas. Can the Common European Sales Law harmonize through diversity?”, MJ 2012, vol. 1, (132) 138-144. 101 HvJ 2 mei 2006, C-217/04, Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland v Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2006, I-3771. 102 HvJ 6 december 2005, C-66/04, Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland v Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, Jur. 2005, I-10553. 103 Art. 14 Voorstel verordening. 104 Art. 15 Voorstel verordening.

33

Vooralsnog stelt het voorstel van de Commissie vrij algemeen, maar wel terecht het volgende: ‘De verordening harmoniseert het overeenkomstenrecht niet door wijzigingen van het reeds bestaande nationale overeenkomstenrecht voor te schrijven, maar door binnen elke lidstaat een secundaire regeling inzake overeenkomstenrecht te creëren voor overeenkomsten die binnen de werkingssfeer ervan vallen.’ Tegen de verwachtingen in, heeft de Commissie Juridische Zaken in haar ontwerpverslag geen extra toelichting bij deze harmonisatiedoelstelling gegeven om artikel 114 VWEU als rechtsgrond te ondersteunen. Integendeel, overweging 9 wordt zelfs afgezwakt door de woordkeuze licht aan te passen.105 Het amendement luidt als volgt: ‘De verordening brengt het overeenkomstenrecht van de lidstaten nader tot elkaar niet door wijzigingen van de eerste nationale regeling inzake overeenkomstenrecht voor te schrijven, maar door binnen elke lidstaat een secundaire regeling inzake overeenkomstenrecht te creëren voor overeenkomsten die binnen de werkingssfeer ervan vallen.’ 2.2. ONVOLDOENDE CONSUMENTENBESCHERMING Ook met betrekking tot de naleving van het specifieke derde lid van artikel 114 VWEU worden er door de lidstaten kritische kanttekeningen gemaakt. Zo durft België te betwijfelen of het niveau van consumentenbescherming dat het voorstel naar voren schuift, wel hoog genoeg ligt, op zijn minst even hoog als de bescherming die de consumenten nu genieten. Op het vlak van oneerlijke bedingen, zo wordt geopperd, voorziet de Belgische wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming106 een meer ontwikkelde consumentenbescherming dan het voorstel tot CESL.107

II.

Subsidiariteitsbeginsel

Waarin we te weten zullen komen dat de Britten er niet happig om zijn om volk langs de achterdeur binnen te laten… 1.

Prima facie nageleefd

105

Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 2. 106 WMPC. 107 “Gemotiveerd advies van de Belgische Senaat inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 12 januari 2012, JURI_CM(2012)478715, 6.

34

Het voorstel van de Commissie lijkt ook te voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel, geponeerd in artikel 5, lid 3 VEU. Om de verschillen in nationaal overeenkomstenrecht aan te pakken en zo de consumenten en ondernemingen het nodige vertrouwen te geven om de mogelijkheden van de interne markt ten volle te exploiteren, is de Europese Unie beter geplaatst dan lokale, regionale of nationale overheden.108 Een ongecoördineerde ad hoc aanpak door de lidstaten afzonderlijk zou de genoemde problemen niet substantieel en zeker niet op lange termijn wegnemen. De transactiekosten zouden hoog blijven, de juridische complexiteit eveneens en consumenten zouden niet genieten van een ruimer aanbod en een betere prijs. In plaats van 27 amechtige en ontoereikende pogingen om iets aan de situatie te veranderen, kan de Europese Unie met één weldoordacht beleid op een efficiënte manier de verschillen in nationaal overeenkomstenrecht wegwerken om de grensoverschrijdende handel (ook en vooral online) te laten floreren en aldus de werking van de interne markt te optimaliseren. 2.

Kritiek van de lidstaten

2.1. SUBSIDIARITEITSBEGINSEL IN ENGE ZIN: VORMELIJK NIET NAGELEEFD Nochtans claimen sommige lidstaten (voor het goede begrip, nog even op een rijtje: Oostenrijk, Duitsland, Verenigd Koninkrijk en België) opnieuw dat het voorstel van de Commissie niet in overeenstemming is met het subsidiariteitsbeginsel. Opvallend daarbij is dat geen van die nationale parlementen zijn subsidiariteitstoets beperkt tot de essentie van dat begrip, met name nagaan of de Europese Unie een doelstelling, in casu de verwezenlijking en optimalisatie van de werking van de interne markt door de verschillen in contractenrecht aan te pakken, beter kan verwezenlijken dan een lager echelon (lidstaat, regio, provincie).109

108

Ibid. E. CLIVE, “A general perspective on the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, MJ 2012, vol. 1, (120) 125. 109

35

Daarover bestaat er immers geen of weinig discussie: zo geeft het Britse Lagerhuis zelf, vrij overbodig, aan dat het ‘vanzelfsprekend’ is dat ‘een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht voor alle lidstaten een onderwerp is dat beter op EU- dan op nationaal niveau geregeld kan worden.’110 Datzelfde Lagerhuis betreurt,111 net zoals de Belgische Senaat,112 enkel dat de subsidiariteitsanalyse door de Commissie en haar staf vrij theoretisch113 is opgesteld en niet onderstut is met concreet cijfermateriaal. Dit in weerwil van artikel 5 protocol nr. 2 bij het verdrag van Lissabon, dat, bij het ontwerp van een wetgevingshandeling, een uitgebreide toelichting voorschrijft met betrekking tot de naleving van het subsidiariteitsbeginsel. Dergelijke toelichting dient zowel kwalitatieve als kwantitatieve elementen te bevatten, inclusief een raming van de financiële gevolgen van het ontwerp. Het is inderdaad zo dat noch de toelichting van het voorstel tot CESL noch de bijhorende effectbeoordeling concreet cijfermateriaal aandraagt om te bewijzen dat de EU de best geplaatste instantie is om de werking van de interne markt te optimaliseren door een uniform geheel van bepalingen op het vlak van overeenkomstenrecht. Het spreekt echter voor zich dat een harmonisatie van het overeenkomstenrecht via de gelijkwaardige, nationale niveaus een tijdrovende, kostelijke en onbezonnen bezigheid is. Om dergelijke harmonisatie te bewerkstellingen, is logischerwijs de ingreep nodig van een bestuursniveau dat het hele gebeuren kan overzien, in dit geval de EU. Cijfermateriaal om deze compleet logische stap te bewijzen, is onzinnig. Dat beseffen de lidstaten zelf ook best.

110

“Gemotiveerd advies van het Lagerhuis van het Verenigd Koninkrijk inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 14 december 2011, JURI_CM(2011)478503, 9. 111 “Gemotiveerd advies van het Lagerhuis van het Verenigd Koninkrijk inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 14 december 2011, JURI_CM(2011)478503, 7-8. 112 “Gemotiveerd advies van de Belgische Senaat inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 12 januari 2012, JURI_CM(2012)478715, 6. 113 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 10-11; Impact Assessment on a Common European Sales Law, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1165 final, 22.

36

2.2. SUBSIDIARITEITSBEGINSEL IN RUIME ZIN: NIET NAGELEEFD Wanneer het verongelijkte viertal aanhaalt dat het voorstel tot CESL in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel, heeft dit dus geen betrekking op de essentie van dat begrip, met name het nabijheidsaspect. Aan de hand van een uitbreiding van het subsidiariteitsbegrip tot het pertinentie- of relevantiecriterium,114 bespreken ze in hun subsidiariteitsanalyse vooral waarom het voorstel voor een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht in hun ogen geen geschikte maatregel is en derhalve niet noodzakelijk om de werking van de interne markt te optimaliseren en de grensoverschrijdende handel, in het bijzonder de ehandel, te stimuleren. Naar onze mening gaan de lidstaten door deze brede opvatting wel hun boekje te buiten. Ze stellen zich als het ware in de schoenen van de wetgevende EUinstanties en vragen zich af wat het nut is van het instrument voor de EU in zijn geheel. Dit is niet hun taak. 2.2.1. DUITSE KRITIEK 2.2.1.1. WERKELIJKE BELEMMERINGEN LIGGEN ELDERS Zo argumenteert de Duitse Bundestag dat de verschillen in contractenrecht een overschatte belemmering van de transnationale handel vormen. Taalbarrières en afstand spelen een veel belangrijkere rol. Dit moet ook verklaren waarom eerdere initiatieven om een uniform contractenrecht in te voeren, zoals het CISG, niet tot een spectaculaire toename van het aantal grensoverschrijdende transacties heeft gezorgd.115 Hierbij dient wel de kanttekening geplaatst te worden dat CISG enkel van toepassing is in B2B-relaties. Het grootste groeipotentieel aan grensoverschrijdende transacties vinden we echter terug in B2C-relaties.

114

M. WATHELET, “La subsidiarité au sein de l’Union européenne: le processus décisionnel” in M. VERDUSSEN (ed.), L’Europe de la subsidiarité, Brussel, Bruylant, 2000, (131) 171. 115 “Met redenen omkleed advies van de Bondsdag van de Bondsrepubliek Duitsland inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische zaken van het Europees Parlement, 16 december 2011, JURI_CM(2011)478528, 5.

37

2.2.1.2. VERORDENING INHOUDELIJK BEPERKT Daarnaast verwijzen onze Duitse vrienden naar de beperkte inhoud van het voorstel tot verordening. Onder andere volgende contractuele aspecten worden niet geregeld door de verordening: rechtspersoonlijkheid, de ongeldigheid van een overeenkomst als gevolg van onbekwaamheid, onwettigheid of strijd met de goede zeden, de bepaling van de taal van de overeenkomst, kwesties inzake non-discriminatie, vertegenwoordiging, pluraliteit van schuldeisers en schuldenaren, de wijziging van partijen met inbegrip van cessie, verrekening en fusie.116 Wanneer er een geschil rijst met betrekking tot deze thema’s, zullen partijen dus nog steeds aangewezen zijn op het bestaande nationale recht. In plaats van duidelijkheid te brengen, zal dit volgens Duitsland juist tot meer rechtsonzekerheid leiden.117 Dit is inderdaad een jammerlijk aspect van het voorstel tot verordening. Ervan uitgaande dat het voorstel toch vooral de courante B2C-overeenkomsten (in het bijzonder online dan) wil regelen, dienen we wel op te merken dat de voornaamste geschilpunten die in dergelijke gevallen kunnen rijzen, weldegelijk behandeld worden door het voorstel. 2.2.1.3. RECHTSONZEKERHEID TROEF Tot slot vreest de Bundestag dat de rechtsonzekerheid extra in de hand zal gewerkt worden door de algemene, vage omschrijvingen die in de CESL worden gehanteerd. Net zoals de praktische toepassing van de nationale overeenkomstenrechten voor een groot stuk bepaald wordt door de concrete rechterlijke invulling, zal ook de inhoud van de CESL concreet vorm krijgen door toepassingen ervan in de rechtspraak. Probleem is echter dat de jurisdictionele bevoegdheid in eerste instantie bij de nationale rechters ligt. Uiteenlopende interpretaties vallen dus niet te vermijden. Bovendien zal het Europees Hof van Justitie slechts bij mondjesmaat, via prejudiciële vragen, de kans krijgen om zich uit te spreken over de inhoud van de CESL.118 Dit potentieel probleem van rechtsonzekerheid wordt gedeeltelijk ondervangen door de voorgestelde openbare databank119 met relevante beslissingen van de nationale rechters alsook arresten van het Hof van Justitie. Waar de soepelheid van het instrument niet in het gedrag komt, zijn er natuurlijk nog steeds wijzigingen van de bepalingen mogelijk, teneinde vermijdbare discussie in de kiem te smoren. Van de overige bepalingen zal toch aanvaard moeten worden dat ze aan de hand van de rechtspraak geleidelijk aan vaste vorm zullen krijgen, net zoals gebeurd is bij de nationale overeenkomstenrechten.

116

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 23, overweging 27. 117 “Met redenen omkleed advies van de Bondsdag van de Bondsrepubliek Duitsland inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische zaken van het Europees Parlement, 16 december 2011, JURI_CM(2011)478528, 5. 118 “Met redenen omkleed advies van de Bondsdag van de Bondsrepubliek Duitsland inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische zaken van het Europees Parlement, 16 december 2011, JURI_CM(2011)478528, 6. 119 Art. 14 Voorstel verordening.

38

2.2.2. BRITS CYNISME 2.2.2.1. VERSCHILLEN IN CONTRACTENRECHT OVERSCHAT PROBLEEM Ook het Britse Lagerhuis is ervan overtuigd dat de werkelijke belemmeringen voor grensoverschrijdende handel niet in de eerste plaats in de verschillen in contractenrecht moeten gezocht worden. Om haar stelling kracht bij te zetten, goochelt ze met allerhande cijfers.120 Zo verwijst ze onder meer naar de het Consumers Conditions Scoreboard van mei 2011, waarin werd nagegaan of en in hoeverre de consumenten profiteren van de voordelen van de interne markt. Het Lagerhuis haalt uit deze studie dat, van diegenen die niet grensoverschrijdend hadden geshopt, 62% bang is voor fraude, 59% niet weet wat de mogelijkheden zijn bij problemen en 49% twijfels heeft over de bezorging. 121 Ons lijkt het dat een voorstel voor een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht deze bekommernissen net geheel of gedeeltelijk kan aanpakken. Wanneer ondernemingen hun online-transacties zouden laten beheersen door een Europees kooprecht met een hoogwaardig niveau van consumentenbescherming, zullen consumenten automatisch meer vertrouwen hebben in deze transacties en minder weerhouden worden door bovenstaande risico’s. Uiteraard zal het dan wel van het grootste belang zijn dat de EU een uitgebreide campagne voert over de CESL als kwaliteitslabel voor grensoverschrijdende (online) transacties en hen wijst op de financiële voordelen van cross-border online shopping. Immers, uit hetzelfde onderzoek blijkt dat consumenten die zich al hebben gewaagd aan grensoverschrijdend winkelen, zelfs in afwezigheid van de CESL, in beduidend mindere mate de drie bovengenoemde angsten vertonen (respectievelijk 34%, 30% en 20%).122 Daarnaast worden ook de cijfers uit de Eurobarometer in een ander perspectief geplaatst. 123 Zo beweert de Europese Commissie dat 38% van de ondernemingen die ervaren of geïnteresseerd zijn in grensoverschrijdende handel met EU-consumenten het als een belemmering voor grensoverschrijdende B2C-transacties ervaart om de verschillende nationale regels van consumentenbescherming te moeten naleven. Het Britse Lagerhuis relativeert dit door uit dezelfde grafiek af te lezen dat slechts 7% van de bewuste ondernemingen aangaf dat dit echt een grote impact had op die grensoverschrijdende handel en dus een overweldigende 93% van oordeel was dat dit obstakel in mindere of generlei mate de transnationale transacties hinderde.124

120

“Gemotiveerd advies van het Lagerhuis van het Verenigd Koninkrijk inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 14 december 2011, JURI_CM(2011)478503, 9-12. 121 th “Consumers at home in the single market”, Consumer Conditions Scoreboard: 5 edition, maart 2011, SEC(2011) 209, 15. 122 Ibid. 123 “Gemotiveerd advies van het Lagerhuis van het Verenigd Koninkrijk inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 14 december 2011, JURI_CM(2011)478503, 11. 124 Flash Eurobarometer 321 van 2011, European contract law in consumer transactions, 27.

39

Hetzelfde geldt trouwens voor de andere aangehaalde obstakels voor grensoverschrijdende B2C-transacties in die Eurobarometer. Respectievelijk slechts 10%, 8% en 8% van de circa 6500 telefonisch ondervraagde managers125 had de indruk dat moeilijkheden om de inhoud van het buitenlandse contractenrecht te achterhalen, problemen (inclusief proceskosten) bij het oplossen van buitenlandse geschillen en het verkrijgen van juridisch advies over buitenlands contractenrecht echt een grote impact hadden op hun grensoverschrijdende B2C-transacties.126 Van de managers die contractenrechtelijke obstakels rapporteerden, gaf bovendien slechts 16% aan dat deze hen altijd of op zijn minst vaak ervan weerhielden om grensoverschrijdend B2C-handel te doen.127 Hierin dienen we het Britse Lagerhuis gelijk te geven. De gegevens uit Eurobarometers 320 en 321, worden door de Commissie vaak vertekend voorgesteld.128 De Commissie is zo overtuigd van het nut van een uniform instrument inzake contractenrecht dat ze, in al haar enthousiasme om alle anderen daar ook van te overtuigen, soms al te radicale conclusies probeert te trekken uit de Eurobarometer. Dit komt echter amateuristisch over en werkt averechts: in plaats van overtuigend te zijn, wordt het scepticisme aangewakkerd. Een uniform instrument inzake contractenrecht heeft zeker zijn nut en kan absoluut een positief effect hebben op de grensoverschrijdende handel en de realisatie van de interne markt. Cijfers en statistieken zijn daarbij niet zaligmakend, want daarmee kan, zoals bekend, alles bewezen of ontkracht worden. Zeker deze Eurobarometers moeten in het juiste licht geplaatst worden: het betreft hier geen objectief onderzoek, maar wel een telefonische bevraging van managers. Een subjectieve enquête dus, waarbij gepeild werd naar indrukken en gevoelens en waaruit dus geen harde, onomstootbare feiten of cijfers kunnen gedistilleerd worden.

125

Flash Eurobarometer 321 van 2011, European contract law in consumer transactions, 4. Flash Eurobarometer 321 van 2011, European contract law in consumer transactions, 25-26. 127 Flash Eurobarometer 321 van 2011, European contract law in consumer transactions, 28. 128 W. HUBBARD, “Another look at Eurobarometer Surveys”, 26 oktober 2012, University of Chicago Institute for Law & Economics Olin Research Paper nr. 615. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2167489. 126

40

2.2.2.2. NIET MEER, MAAR MINDER CONSUMENTENBESCHERMING Het Lagerhuis acht het voorstel tot CESL verder niet geschikt om de interne markt te perfectioneren omdat het niet tot meer, maar minder consumentenrechten zal leiden.129 De Britten zijn er blijkbaar heilig van overtuigd dat de consumentenbescherming, na passage van het voorstel via het Europees Parlement en de Raad, nog van een bedenkelijk niveau zal zijn. Bijgevolg menen ze dat ondernemingen deze CESL zullen misbruiken om consumentenrechten te beknotten. Indien consumenten niet akkoord gaan met de toepassing van de CESL, zullen ze het betrokken product niet kunnen aanschaffen. Ondernemingen zullen de CESL met andere woorden gebruiken om de dwingende nationale bepalingen, die een hoger niveau van consumentenbescherming bevatten, terzijde te schuiven. Uiteraard moet het de prioriteit van de EU zijn om de CESL van een hoog niveau van consumentenbescherming te voorzien en ondernemingen ervan te overtuigen dat gebruik van dit instrument hun verkoopcijfers ten goede zal komen. Alleen op die manier zullen consumenten zich meer wagen aan grensoverschrijdende online-aankopen. Er echter zonder slag of stoot vanuit gaan dat de CESL de consumenten niet zal bevoordelen, maar benadelen, is niet langer euroscepticisme, maar moeten we eerder catalogeren als eurocynisme. 2.2.2.3. HARMONISATION THROUGH THE BACKDOOR Een derde belangrijke reden waarom de Britten niet tuk zijn op het voorstel voor een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht ter realisatie van de interne markt, is dat ze een ‘harmonisation through the backdoor’ vrezen via artikel 13 van het eigenlijke voorstel tot verordening.130 Daarin wordt aan de lidstaten de mogelijkheid geboden om het gemeenschappelijk Europees kooprecht ook beschikbaar te maken voor louter binnenlandse overeenkomsten (B2B en B2C). Het Lagerhuis vindt het nogal wiedes dat handelaren die het instrument zouden gebruiken voor grensoverschrijdende transacties dit ook zouden doen voor hun binnenlandse transacties, die waarschijnlijk een substantieel deel van de totale omzet voor hun rekening nemen. Eén toepasselijk rechtsstelsel is gewoon praktischer en goedkoper. Indien het gemeenschappelijk Europees kooprecht zou gepromoot worden als het meest consumentenvriendelijk, is het Lagerhuis bevreesd dat de handelaren, die enkel nationaal handel drijven, onder druk van de concurrentie ook zullen overschakelen op het gemeenschappelijk Europees kooprecht. Op die manier zouden de bestaande nationale bepalingen naar het achterplan verdreven worden. Het zou ons sterk verbazen indien een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht meteen zo een verregaande impact zou hebben. En zelfs als dit zo zou zijn, is de vraag natuurlijk of dergelijke harmonisatie per definitie een slechte zaak zou zijn. Op de hierboven beschreven wijze zouden immers zowel handelaren als consumenten onder hetzelfde rechtsregime vallen voor hun binnen- en buitenlandse transacties: gebruiksvriendelijk, kostenefficiënt en met een hoog niveau van consumentenbescherming. Wie kan er daar iets op tegen hebben?

129

“Gemotiveerd advies van het Lagerhuis van het Verenigd Koninkrijk inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 14 december 2011, JURI_CM(2011)478503, 13-14. 130 “Gemotiveerd advies van het Lagerhuis van het Verenigd Koninkrijk inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 14 december 2011, JURI_CM(2011)478503, 14-15.

41

III.

Evenredigheidsbeginsel

1.

De Commissie op zijn hoede

1.1. OPTIONEEL INSTRUMENT De Commissie heeft er ook over gewaakt om met dit voorstel niet verder in te grijpen dan redelijk nodig. Om aan dit proportionaliteitscriterium, neergelegd in artikel 5, lid 4 VEU, te voldoen, zijn een aantal zekerheden ingebouwd. Zoals gezegd, heeft de Commissie eerst en vooral geopteerd voor een facultatief te gebruiken set aan regels131. Hierdoor worden de bestaande nationale rechtstradities en –regels in hun waarde gelaten en worden daar alvast geen heilige huisjes gesloopt. Aan ondernemingen die grensoverschrijdend producten wensen te verkopen, wordt door het optionele karakter enkel een extra mogelijkheid geboden. Wensen zij daarvan geen gebruik te maken en trouw te blijven aan hun huidige gewoontes bij de onderhandeling van contracten (bijvoorbeeld rechtskeuze voor het bestaande nationale recht van de verkoper), dan vormt dit geen enkel probleem. 1.2. BEPERKT TOEPASSINGSGEBIED, INSTEMMING VEREIST Daarnaast kunnen deze facultatieve regels in principe, tenzij lidstaten dus gebruik maken van artikel 13 van de verordening, enkel worden toegepast in grensoverschrijdende overeenkomsten132. Ondernemingen die met andere woorden enkel nationaal handelsactiviteiten ontplooien, moeten zich dus niet aanpassen aan een nieuw rechtskader. Zij kunnen gewoon blijven opereren via de bestaande nationale contractuele rechtsregels. Opdat het gemeenschappelijk Europees kooprecht op grensoverschrijdende overeenkomsten van toepassing zou zijn, dienen partijen daarover ook overeenstemming te bereiken. In B2C relaties dient de consument zelfs een afzonderlijke, expliciete instemmingsverklaring af te leggen.133 Ook wat betreft het personeel toepassingsgebied (voor meer, zie infra) heeft de Commissie zich er voor gehoed om al te ingrijpend te werk te gaan. De Commissie wil met zijn voorstel vooral KMO’s, die nu door de hoge transactiekosten minder geneigd zijn om hun afzetmarkt uit te breiden tot buiten de landsgrenzen, aansporen om dat wel te doen. Daarom voorziet het voorstel enkel in toepassing van het facultatief instrument in B2B-relaties wanneer er minstens één KMO betrokken is.134 Een overeenkomst tussen twee privé-personen valt dus buiten het toepassingsgebied van het instrument. Ook twee grote ondernemingen die een overeenkomst sluiten, komen in principe niet in aanmerking om hun contractuele relatie door het gemeenschappelijk Europees kooprecht te laten beheersen. In dit laatste geval beschikken lidstaten echter wel opnieuw over de mogelijkheid om het instrument toch aan te bieden voor transacties waar geen KMO bij betrokken is. Een optie om een optie aan te bieden, als het ware.

131

Art. 3 Voorstel verordening. Art. 4 Voorstel verordening. 133 Art. 8 Voorstel verordening. 134 Art. 7 Voorstel verordening. 132

42

Tot slot heeft de Commissie ook wat het materieel toepassingebied betreft, niet te hard van stapel willen lopen. Het gemeenschappelijk Europees kooprecht is, zoals de naam reeds doet vermoeden, niet toepasbaar op alle contractuele relaties, maar slechts op die opgelijst in artikel 5 van het voorstel tot verordening: koopovereenkomsten met betrekking tot roerende, lichamelijke goederen, overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud (al dan niet op een materiële gegevensdrager) en overeenkomsten betreffende diensten verbonden aan die eerste twee categorieën. Gemengde overeenkomsten met andere elementen dan de drie bovenstaande en kredietovereenkomsten werden expliciet uitgesloten van het toepassingsgebied.135 Dat het voorstel focust op de koopovereenkomst, ligt voor de hand: het is de meest courante overeenkomst, met een gigantisch onbenut potentieel als het op grensoverschrijdende transacties aankomt. Omdat het voorstel uiteraard ook up-to-date moet zijn, is ook de keuze voor overeenkomsten met betrekking tot de levering van digitale inhoud (zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, via een materiële drager) een zeer logische. Dat ook de verbonden dienstenovereenkomsten onder toepassingsgebied van het voorstel vallen, valt ook te verdedigen: zo niet, wordt het juridische kluwen tussen twee contractpartijen die een dienst (bijvoorbeeld installatie) koppelen aan de verkoop, moeilijk te overzien. De Commissie is niet verder willen gaan omdat ze waarschijnlijk eerst het succes van het gemeenschappelijk Europees kooprecht afwacht. Valt het instrument in de smaak, dan is een uitbreiding nog steeds mogelijk.136 2. Duitsland toch niet tevreden Omdat de Duitse Bundestag in eerste orde al gegronde twijfels had over de geschiktheid van het voorgestelde facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht om de interne markt ten volle te benutten, geeft ze -nog steeds in haar subsidiariteitsanalyse- aan dat het voorstel evenmin voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel.137 Waarschijnlijk vindt de Bundestag het onzinnig om de proportionaliteitstest uit te voeren, gezien het voorstel in haar ogen niet eens de breed geïnterpreteerde subsidiariteitstoets doorstaan heeft. Het lijkt ons immers sterk dat de Duitsers daadwerkelijk van mening zijn dat het voorstel verder dan nodig gaat om de EU-verdragsdoelstellingen met betrekking tot de interne markt te verwezenlijken. De optionele aard van het instrument en beperkt toepassingsgebied, zowel materieel, personeel als territoriaal, stroken immers hoegenaamd niet met dergelijke visie.

135

Art. 6 Voorstel verordening. M.W. HESSELINK, “The case for a Common European Sales Law in an age of rising nationalism”, ERCL 2012, (342) 359. 137 “Met redenen omkleed advies van de Bondsdag van de Bondsrepubliek Duitsland inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische zaken van het Europees Parlement, 16 december 2011, JURI_CM(2011)478528, 6. 136

43

Hoofdstuk 3. Toepassingsgebied en reikwijdte I.

Facultatief via overeenkomst

Waarin we te weten zullen komen wat citroenen en kersen met de CESL te maken hebben… 1. Optionele karakter niet onverdeeld positief onthaald De meningen over het optionele karakter van het voorstel tot CESL lopen uiteen. Sommigen beschouwen het op zich als een ware meesterzet van de Commissie: geen verplichtingen, enkel extra mogelijkheden, een subtiele manier om een uniforme regeling inzake overeenkomstenrecht in te voeren.138 Anderen zien het dan weer als een teken van zwakheid, dat van weinig vertrouwen in de inherente waarde en noodzakelijkheid van de tekst getuigt en op een halfslachtige wijze vooral niemand tegen de borst wil stoten. 139 Het risico bestaat dat partijen er - in zijn huidige vorm - niet voor zullen kiezen omdat het weinig innovatief is in vergelijking met bestaande instrumenten, de voordelen ervan niet overweldigend zijn en de kosten voor toepassing evenmin gering. Zolang daar geen mouw aan gepast wordt, is de CESL een lemon on the law market.140 In een ideaal scenario wordt er natuurlijk tabula rasa gemaakt met de nationale overeenkomstenrechten en voert de EU een volkomen nieuw, uniform Europees contractenrecht in. Omdat dit gezien de nationale gevoeligheden geen realistisch scenario is, zijn wij wel gewonnen voor het optionele instrument. Indien de EU ondernemingen en consumenten kan overtuigen van de kwaliteit en de voordelen van de CESL, kan dit op een subtiele wijze ingang vinden in het Europese contractenrecht en door zijn intrinsieke waarde de nationale overeenkomstenrecht naar zijn voorbeeld aangepast zien.

138

E. CLIVE, “A general perspective on the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, MJ 2012, vol. 1, (120) 121 en 125; H. EIDENMÜLLER, “What can be wrong with an option? An optional Common European Sales Law as a regulatory tool”, 9 juli 2012, 1. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2102827; J. SMITS, “The Common European Sales Law(CESL) beyond party choice”, 1 april 2012, Maastricht European Private Law Institute Working Paper nr. 2012/11, 4. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2039345. 139 E.A. POSNER, “The Questionable Basis of the Common European Sales Law: The Role of an Optional Instrument in Jurisdictional Competition”, 1 mei 2012, University of Chicago Institute for Law & Economics Olin Research Paper nr. 597, 3. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2049594; J.H. DALHUISEN, “Some realism about a Common European Sales Law”, 28 september 2012, 15. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2157397. 140 J. SMITS, “Party choice and the Common European Sales Law, or: how to prevent the CESL from becoming a lemon on the law market”, 2012, Maastricht European Private Law Institute Working Paper nr. 2012/13, 2. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2060017.

44

Specifiek voor B2B-relaties wijst Ole Lando op de weinig succesvolle voorbeelden van opt-in instrumenten (PICC141, PECL, ULFIS142 en ULIS143) uit het verleden. Ondernemingen zullen volgens hem weinig geneigd zijn om te kiezen voor een set aan regels dat zijn deugdelijkheid nog niet bewezen heeft. Indien de EU echt overtuigd is van de waarde van het instrument en het op grote schaal wil toegepast zien, raadt Lando een opt-out instrument voor, dat – net zoals de CISG – van toepassing is tenzij partijen dit uitdrukkelijk uitsluiten.144 De Europese consumentenorganisatie145 merkt dan weer op dat ondernemingen dan wel over de keuze beschikken om het gemeenschappelijk Europees kooprecht toe te passen, maar dat het facultatieve karakter niet geldt voor de consumenten: voor hen is het te nemen of te laten. Indien het oorspronkelijke voorstel, zoals ook het Britse Lagerhuis vreest, doorheen het wetgevende proces wordt afgezwakt en het niveau van consumentenbescherming drastisch daalt, zou deze beperkte keuzevrijheid (overeenkomst onder toepassing van de CESL of helemaal geen overeenkomst) wel eens nefast kunnen zijn voor de consument.146 2.

Vormvereisten voor de instemmingsovereenkomst

2.1. STRENGER VOOR B2C-RELATIES Verder worden er terecht ook vragen gesteld bij de overeenkomst waarbij de CESL van toepassing wordt verklaard op de overeenkomst.147 In B2B-relaties kan die overeenkomst impliciet zijn: aan de hand van de bepalingen van de CESL148 zal er worden nagegaan of er daadwerkelijk overeenkomst is bereikt. Een keuze voor de CESL zou in principe zelfs via de standaardvoorwaarden kunnen verlopen.149

141

Unidroit Principles of International Commercial Contracts. The Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods, zie voetnoot 34. 143 The Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods, zie voetnoot 34. 144 O. LANDO, “Comments and questions relating to the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, ERPL 2011, vol. 6, (717) 719-720. 145 BEUC, Bureau Européenne des Unions de Consommateurs. 146 U. PACHL, “The Common European Sales Law – Have the right choices been made? A consumer policy perspective”, MJ 2012, vol. 1, (180) 188-191. 147 C. HARVEY en M. SCHILLIG, “Consequences of an ineffective agreement to use the Common European Sales Law”, 25 augustus 2012, 2-3. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2136086. 148 Art. 8, 1 Voorstel verordening; Art. 12, art. 30, 3, art. 58 bijlage 1 (gemeenschappelijk Europees kooprecht) bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief (bij verwijzing naar artikelnummers uit de bijlage, hierna: CESL). De genoemde bepalingen uit de CESL bevatten regels inzake uitlegging van eenzijdige verklaringen of gedragingen, de wil om rechtsgevolgen teweeg te brengen afgeleid uit verklaringen en gedragingen en de uitlegging van overeenkomsten. In eerste instantie wordt er veelal naar de subjectieve bedoeling van de partijen (gedeeld of eenzijdig, waarbij de tegenpartij op de hoogte was of zou moeten zijn) gekeken, dan pas naar de objectieve bedoeling (hoe zou een redelijke persoon alles interpreteren?). 149 M.W. HESSELINK, “How to opt into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation”, ERPL 2012, vol. 1, (195) 207. 142

45

In B2C-relaties zijn de vereisten iets strenger: een expliciete, afzonderlijke verklaring door de consument, bevestiging daarvan op een duurzame gegevensdrager door de handelaar150 en voorafgaande standaardmededeling.151 Het is vooral met betrekking tot die vormvereisten in B2C-relaties dat er vragen rijzen. 2.2. GEVOLGEN VAN DE VORMELIJK ONGELDIGHEID Wat als een consument wel zijn toestemming geeft tot gebruik van de CESL, maar niet in een afgescheiden verklaring? Heeft dit gevolgen voor de hoofdovereenkomst, ook in het geval waarin de verbintenissen daaronder zijn uitgevoerd? Welk recht wordt dan wel van toepassing? We mogen aannemen dat bij een ongeldigheid met betrekking tot de instemmingsovereenkomst of de standaardmededeling niet de CESL, maar wel het reeds bestaande nationale overeenkomstenrecht (op basis van het conflictenrecht, in Europese context de Rome I-verordening) van toepassing zou zijn.152 Aan de hoofdovereenkomst zelf zou er niet geraakt worden. In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie was deze probleemstelling niet duidelijk geregeld. Om te antwoorden op de vragen die hieromtrent in de rechtsleer werden gesteld, heeft de Commissie Juridische Zaken echter voorgesteld om een nieuwe overweging (23bis) aan het instrument toe te voegen. Daarin wordt bevestigd dat in bovenstaand geval het bestaande nationale recht, na toepassing van de relevante collisieregels, de hoofdovereenkomst beheerst.153 Het algemene gevoel leeft ook dat deze voorafgaande formaliteiten tegen het doel van het voorstel indruisen en, in een goedbedoelde poging om de consument te beschermen, de juridische complexiteit enkel verhogen. Bovendien geeft deze omstandige procedure bij de consument ook de indruk dat de CESL weinig betrouwbaar is. Waarom zou hij anders zo expliciet zijn toestemming tot het gebruik ervan moeten aangeven?154 Een simpele klik op de blue button (in online-transacties, garantie op de meest kwalitatieve consumentenbescherming, geboden door de CESL) is dan toch veel eenvoudiger? 3. Partiële toepassing: niet voor B2C, wel voor B2B Een ander discussiepunt is de mate waarin contractpartijen al dan niet partieel voor de toepassing van de CESL kunnen kiezen. Dit was in het oorspronkelijke voorstel155 niet bepaald duidelijk uitgewerkt. Uit het amendement156 dat de Commissie Juridische Zaken inzake heeft voorgesteld, blijkt nu dat er wel degelijk een onderscheid moet gemaakt worden tussen B2C en B2B-relaties.

150

Art. 8, 2 Voorstel verordening. Art. 9 Voorstel verordening. 152 E. CLIVE, “A general perspective on the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, MJ 2012, vol.1, (120) 127. 153 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 12. 154 M.W. HESSELINK, “How to opt into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation”, ERPL 2012, vol. 1, (195) 209-210. 155 Art. 8, 3 Voorstel verordening; Art. 1 CESL; Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 23, overwegingen 24 en 29. 156 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 66. 151

46

In het eerste geval moeten partijen, ter bescherming van de consument, voor het volledige CESL-menu kiezen,157 cherry-picking is uit den boze.158 Een keuze voor de CESL impliceert dus dat alle contractuele onderwerpen die binnen de werkingssfeer van de CESL vallen, ook door de CESL worden geregeld. Dit wil echter niet zeggen dat de vrijheid van overeenkomst wordt aangetast. Een keuze voor de CESL betekent enkel dat de dwingende consumentenbepalingen die het voorstel bevat, moeten worden nageleefd. Voor het overige kunnen partijen gerust afwijken van de suppletieve bepalingen van de CESL, de vrijheid van overeenkomst wordt met andere woorden niet aangetast. Komen de partijen echter niets expliciets overeen over een contractueel aspect waaromtrent de CESL suppletieve bepalingen voorziet, dan zullen deze suppletieve bepalingen – door de keuze voor de CESL – de overeenkomst aanvullen. In B2B-relaties liggen de kaarten iets anders. Het amendement van de Commissie Juridische Zaken verduidelijkt dat een partiële keuze daar wel tot de mogelijkheden behoort. De enige voorwaarde is dat de dwingende bepalingen uit de CESL voor die B2B-relaties (niet zo talrijk) worden nageleefd. Zolang aan deze voorwaarde voldaan is, kunnen handelaars in hun onderlinge relaties echter volop gebruik maken van de vrijheid van overeenkomst. Niet alleen kunnen ze afwijken van de suppletieve bepalingen van de CESL, ze kunnen er ook voor kiezen om bepaalde contractuele items die binnen de werkingssfeer van de CESL vallen, toch door een reeds bestaand nationaal recht te laten beheersen. Deze gedeeltelijke keuze voor de CESL is niet mogelijk bij B2C-relaties. 4. Tijdstip van afsluiten van de instemmingsovereenkomst Een laatste facet met betrekking tot de overeenkomst, is het tijdsaspect daarvan. Vreemd genoeg vermelden noch het voorstel noch de amendementen wanneer de partijen instemming kunnen/moeten bereiken over de toepassing van de CESL. Door dit stilzwijgen kan dit dus in principe altijd, ook na het ontstaan van mogelijke geschillen. In B2C-relaties zou dit echter onrechtstreeks tot een vorm van cherry-picking kunnen leiden.159 Verkopers zouden, op basis van het geschil ter zake, hun kansen kunnen inschatten en op die manier weloverwegen kunnen beslissen om de CESL al dan niet op de overeenkomst van toepassing te verklaren. Dit zou de rechtszekerheid niet ten goede komen en bovenal de consumenten benadelen. Daarom lijkt het ons geschikt om, zeker voor B2C-overeenkomsten, expliciet in de CESL op te nemen dat de overeenstemming over het gebruik van het gemeenschappelijk Europees kooprecht de eigenlijke overeenkomst dient vooraf te gaan. Dit is de logische gang van zaken. De opstellers van het voorstel hadden die ook ongetwijfeld in gedachten, maar doen er goed aan om enige verduidelijking aan te brengen.

157

M. PIERS en C. VANLEENHOVE, “Another step towards harmonization in EU contract law: the Common European Sales Law”, 15 maart 2012, 3. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2151256. 158 M.W. HESSELINK, “How to opt into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation”, ERPL 2012, vol. 1, (195) 207. 159 M.W. HESSELINK, “How to opt into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation”, ERPL 2012, vol. 1, (195) 208.

47

II.

Personeel toepassingsgebied

Waarin een staaldraadfabrikant niet zeker weet of hij mag meespelen… 1. Uitgangspunt: B2C en B2B met KMO De Europese Commissie wil een instrument aanbieden dat vooral de zwakkere partijen ten goede komt. Daarom stelt ze voor dat de CESL enkel kan gebruikt worden in B2C-relaties (ter bescherming van de consument) en in B2B-relaties waarbij minimum één KMO160 betrokken is (ter bescherming van de kleinere ondernemingen). Het zijn vooral deze partijen die moeten kunnen terugvallen op een uitvoerige bescherming om zo vol vertrouwen hun aantal grensoverschrijdende transacties op te krikken. OPMERKING: BEGRIP CONSUMENT BIJ GEMENGDE DOELSTELLING Door het begrip ‘consument’ te verduidelijken, schept een amendement van de Commissie Juridische Zaken ook klaarheid wat betreft overeenkomsten die een persoon deels voor doeleinden binnen en deels voor doeleinden buiten zijn handelsactiviteit aangaat. Als in dergelijke overeenkomsten het handelsoogmerk verwaarloosbaar is, wordt de koper ook als een consument aanzien en is er dus sprake van een B2C-overeenkomst.161 Deze invulling van het begrip ‘consument’ strookt ook met de recente richtlijn betreffende de consumentenrechten,162 die de lidstaten tegen 13 december 2013 moeten omzetten in de nationale wetgeving.163 Voorbeeld: een grafische ontwerper koopt online een MacBook die hij vooral wil gebruiken voor puur recreatieve doeleinden, zoals games, muziek, films. Slechts heel af en toe gebruikt hij de laptop ook voor zijn werk. In dat geval is onze koper toch een consument en valt de koopovereenkomst bijgevolg te typeren als een B2C-overeenkomst.

160

Art. 7 Voorstel verordening. Onder de CESL is een KMO een handelaar die minder dan 250 personen in dienst heeft en een jaaromzet van maximum 50 miljoen euro of een balanstotaal van maximum 43 miljoen heeft. 161 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 30. 162 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/83/EU, 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, Pb. L. 22 november 2011, afl. 304, 66, overweging 17. 163 Art. 28 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/83/EU, 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, Pb. L. 22 november 2011, afl. 304, 81.

48

2. Optie voor de lidstaten: B2B zonder KMO Iets verderop wordt aan lidstaten wel de mogelijkheid geboden om de CESL ook toegankelijk te maken voor B2B-transacties waar geen KMO’s bij betrokken zijn.164 Dit lijkt wat vreemd. Waarom stelt de Europese Commissie niet direct zelf de CESL beschikbaar voor transacties tussen twee grote ondernemingen?165 De auteurs van het voorstel mogen de tekst dan niet ontworpen hebben met deze transacties als belangrijkste focus, gebruik daarvan in dergelijke overeenkomsten kan echter ook geen kwaad. Het is weinig waarschijnlijk dat multinationals hun gading vinden in de CESL en het spontaan van toepassing zullen verklaren, maar indien dat toch het geval zou zijn, lijkt het ons dat het de integratie van de CESL maar kan vergemakkelijken. Al dienen we daar wel aan toe te voegen dat al te extensief gebruik in B2B-relaties tussen grote ondernemingen (zoals gezegd: héél onwaarschijnlijk) de geloofwaardigheid van de CESL als consument- en KMO-vriendelijk instrument wellicht zou fnuiken. Voorbeeld: Een grote Belgische onderneming wenst staaldraad te verkopen aan een grote Franse onderneming. De overeenkomst zal enkel beheerst kunnen worden door de CESL indien de Belgische en/of Franse wetgever dit toelaat.

3. C2C: terecht uitgesloten, maar verdient aandacht Dat overeenkomsten tussen privé-personen volledig van het toepassingsgebied (zelfs geen optie aan de lidstaten) worden uitgesloten, komt logisch over. De CESL is opgesteld voor relaties waarbij minstens één professional bij betrokken is, de regels lijken ons weinig bruikbaar voor overeenkomsten tussen twee niet-handelaars. Vanuit de bijzondere bezorgdheid om de grensoverschrijdende e-commerce te stimuleren door een beter rechtskader aan te bieden, zouden de Europese wetgevende instanties echter ook enige aandacht kunnen schenken aan transacties die tussen twee privé-personen plaatsvinden, bijvoorbeeld op een veilingsite zoals Ebay. Heel wat personen spelen met de gedachte om op die manier goedkoper spullen te kopen, maar zijn bang dat er iets misloopt, wat het begin zou zijn van een lange lijdensweg. Om alles veilig, eerlijk en aangenaam te laten verlopen, voorziet een veilinghuis zoals Ebay zelf in strenge regels voor kopers en verkopers, waarbij zij na iedere transactie ook feedback over elkaar kunnen geven. Daarnaast is er ook een vorm van alternatieve geschillenbeslechting, om mogelijke problemen snel, neutraal en kostenefficiënt af te handelen. Indien de CESL een succes zou blijken in B2C-transacties en consumenten dit instrument zien als een garantie op de best mogelijke consumentenbescherming, zou het kooprecht, mits enkele aanpassingen, ook beschikbaar kunnen gesteld worden voor ‘C2C-relaties’. Een verkoper op Ebay zou dan zijn goed kunnen aanbieden onder toepassing van de CESL om de koper een bijkomende waarborg te bieden op een vlotte afhandeling.

164

Art. 13 Voorstel verordening. O. LANDO, “Comments and questions relating to the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, ERPL 2011, vol. 6, (717) 721. 165

49

III.

Territoriaal toepassingsgebied

Waarin we te weten zullen komen dat ook Chinese voetballers met de CESL kunnen te maken krijgen… 1. Uitgangspunt: grensoverschrijdend transacties Het gemeenschappelijk Europees kooprecht wordt in de eerste plaats beschikbaar gesteld voor grensoverschrijdende transacties.166 Het zijn immers die overeenkomsten die door de verschillen in contractenrecht en de bijhorende onzekerheid volgens de EU veel te weinig worden afgesloten.167 Aangezien het een onderwerp betreft dat onder de EERovereenkomst168 valt, wordt het toepassingsgebied uitgebreid tot de EER.169 Voor B2B-transacties houdt dit concreet in dat ondernemingen hun gewone verblijfplaats in verschillende landen moeten hebben. Slechts één van die landen dient echter een lidstaat te zijn.170 Voorbeeld: Een Belgische onderneming verkoopt speelgoedpoppen aan een Japanse onderneming. Indien die laatste daar mee akkoord is, kan de CESL op deze overeenkomst van toepassing zijn. Diezelfde Japanse onderneming verkoopt de speelgoedpoppen door aan een Braziliaanse onderneming. Ook al zouden beide ondernemingen dit wensen, toch kan de CESL niet op deze overeenkomst van toepassing zijn. Dit laatste wordt in de rechtsleer enigszins betreurd171. In het kader van commerciële, internationale arbitrage laten partijen hun overeenkomst vaak beheersen door de het recht van de zetel van het arbitragetribunaal. Zo kunnen de Japanse en Braziliaanse onderneming overeenkomen om hun geschillen te onderwerpen aan arbitrage in Londen en hun overeenkomst bijgevolg te laten beheersen door Engels recht. Niet de CESL, want dit is niet mogelijk, maar wel het oude, bestaande nationale Engelse recht. Misschien wel een gemiste kans voor de EU om haar kooprecht internationale uitstraling te geven.

166

Art. 4, 1 Voorstel verordening. Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 20, overweging 13. 168 Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, Pb.L. 3 januari 1994, afl. 1, 3-552. Tot de EER behoren naast de 27 lidstaten van de EU ook IJsland, Noorwegen en Liechtenstein. Art. 1 van de EERovereenkomst noemt de globale doelstelling: de bevordering van een gestadige en evenwichtige versterking van de handel en de economische betrekkingen onder gelijke medededingingsvoorwaarden en met inachtneming van dezelfde voorschriften. Om dit te verwezenlijken wordt er ingezet op de 4 gekende vrijheden (goederen, personen, diensten en kapitaal), een systeem van eerlijke mededinging en nauwe samenwerking op andere domeinen zoals onderwijs, onderzoek en ontwikkeling, milieu en sociaal beleid. 169 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 13. 170 Art. 4, 2 Voorstel verordening. 171 J. BASEDOW, “An EU-law for cross-border sales only – its meaning and implications in open markets”, 1 september 2012, Max Plancke Private Law Research Paper nr. 12/20, 42. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2165753. 167

50

Om de coherentie met de Rome I-verordening te waarborgen172, vertrekt ook de CESL van het begrip ‘gewone verblijfplaats’.173 Deze vage notie wordt echter verduidelijkt. Zo verwijst het in principe naar de plaats van de hoofdvestiging. Bij natuurlijke personen in de hoedanigheid van handelaar is dit echter de plaats waar die persoon zijn belangrijkste handelsactiviteit uitoefent.174 Wanneer de overeenkomst is aangegaan in het raam van een handelsbedrijvigheid gelinkt aan een filiaal, agentschap of andere vestiging van de handelaar, dan geldt de plaats waar het filiaal, agentschap of die vestiging gelegen is, als gewone verblijfplaats.175 Bij B2C-transacties dient het opgegeven adres, leveringsadres of facturatieadres van de consument in een ander land gelegen te zijn dan dat waar de onderneming zijn gewone verblijfplaats heeft. Opnieuw moet er slechts één van die landen een Europese lidstaat zijn.176 Voorbeeld: Een Belgische onderneming verkoopt online voetbalschoenen aan Chinese consumenten. Mits akkoord van de Chinese consument toegelaten is onder de toepasselijke collisieregels177, kan de CESL deze overeenkomst beheersen. Omgekeerd geldt hetzelfde: een Chinese onderneming die online voetbalschoenen verkoopt aan een Belgische consument, kan (waarschijnlijk om Europese klanten aan te trekken) de overeenkomst laten beheersen door de CESL. Een Argentijnse onderneming zal dan weer geen gebruik kunnen maken van de CESL wanneer ze online voetbalschoenen zou verkopen aan een Congolese consument.

De reden waarom de CESL – vooral in B2C-transacties – ook in gedeeltelijk extracommunautaire gevallen kan gebruikt worden, is dat de CESL zich wil profileren als meest consumentvriendelijke kooprecht binnen Europa, en misschien ook ter wereld. Het wil een kwaliteitslabel zijn voor consumentvriendelijke online-transacties, een baken van consumentenvertrouwen in de woelige zee van de e-commerce. Het grensoverschrijdende karakter van een overeenkomst dienen we te beoordelen op het moment dat er overeenstemming wordt bereikt over de toepassing van het gemeenschappelijk Europees kooprecht.178

172

Art. 19 Rome I-verordening. M. HEIDEMANN, “European Private Law at the Crossroads: The Proposed European Sales Law”, ERPL 2012, vol. 4, (1119) 1132. 174 Art. 4, 4 Voorstel verordening. 175 Art. 4, 6 Voorstel verordening. 176 Art. 4, 3 Voorstel verordening. 177 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 20, overweging 14. 178 Art. 4, 6 Voorstel verordening. 173

51

2. Optie voor de lidstaten: CESL ook voor binnenlandse transacties De CESL laat zich dus kenmerken door de principiële exclusieve beschikbaarheid voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Europese Commissie biedt aan de lidstaten echter opnieuw de optie om het toepassingsgebied te verruimen en de CESL ook beschikbaar te stellen voor louter binnenlandse transacties.179 Een Belgische onderneming zou dus enkel de CESL kunnen gebruiken voor transacties met Belgische consumenten indien de Belgische wetgever dit zou toelaten. Vanuit praktisch oogpunt is dit echter bizar. Een Belgische onderneming die online goederen aanbiedt en de CESL gebruikt om die te verkopen aan Italiaanse, Poolse en Roemeense consumenten, zal logischerwijs ook de CESL willen gebruiken wanneer een Belgische consument online iets koopt bij deze onderneming. We verstaan dat de Commissie vooral zijn pijlen richt op de grensoverschrijdende overeenkomsten, maar in haar kruistocht tegen al te hoge transactiekosten voor ondernemingen, is het toch logisch dat de CESL ook beschikbaar is voor louter binnenlandse transacties?180

IV.

Materieel toepassingsgebied

Waarin we te weten zullen komen hoe onze tijd op de 20 km van Brussel geregistreerd wordt… Wat het materiële toepassingsgebied betreft, heeft de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement enkele wijzigingen naar voren geschoven in vergelijking met het oorspronkelijke voorstel door de Europese Commissie.

179

Art. 13, (a) Voorstel verordening. O. LANDO, “Comments and questions relating to the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, ERPL 2011, vol. 6, (717) 721. 180

52

1.

Focus op overeenkomsten op afstand

1.1. OPVALLENDE CONSENSUS Een eerste voorgestelde wijziging betreft de beperking van het toepassingsgebied van het instrument tot overeenkomsten op afstand, met inbegrip van onlineovereenkomsten.181 Heel wat belanghebbenden stonden immers weigerachtig tegenover een breder gebruik van de CESL, vonden de CESL een overbodig symbooldossier van de EU dat de werkelijke problemen voor grensoverschrijdende handel onvoldoende aanpakt. Hoe snoeihard de kritiek soms ook was, er bleek wel een opvallende consensus om een nieuw en aangepast consumentvriendelijk kooprecht in te voeren specifiek voor onlineovereenkomsten, van bij het begin de voornaamste focus van de Europese Commissie. Waarschijnlijk wil de Europese wetgever de invoering van de CESL faciliteren door het werkingsgebied ervan nu uitdrukkelijk te beperken tot die overeenkomsten op afstand, een begrip dat al gangbaar was binnen het acquis.182 Opvallend is wel dat de bepalingen van de CESL niet aangepast zijn aan het nieuwe, afgeslankte materiële toepassingsgebied. De Commissie Juridische Zaken wil bewust eerst de reacties afwachten en verder onderzoek voeren, dat dan kan worden geïntegreerd in het lopende wetgevingsproces. 1.2. JURIDISCH EN PSYCHOLOGISCH BELANG De beperking van het materiële toepassingsgebied tot onlineovereenkomsten lijkt ons een goed idee. Theoretisch is het natuurlijk altijd beter om het juridische kader zo eenvoudig mogelijk te maken. Ondernemingen en consumenten houden van duidelijkheid. Samen met gebruiksvriendelijkheid is dit ongetwijfeld de sleutel tot succes, de sleutel om geblokkeerde transacties toch te laten doorgaan. Een Europees overeenkomstenrecht is voorlopig echter een utopie en ook eenzelfde Europees recht voor alle aankopen van roerende zaken (binnenlands en cross border, online en face to face, B2C en B2B) stuit op verzet.

181

Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendementen 1, 2, 44 en 55. 182 Zie bijvoorbeeld art. 2, 1 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 97/7/EG, 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, afl. 144, 19-27 en art. 2, 7 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/83/EU, 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, Pb. L. 22 november 2011, afl. 304, 73 en art. 2, 21° WMPC. Nagenoeg identiek overgenomen in artikel 2, (p) Voorstel verordening. De definitie luidt daar als volgt. ‘Overeenkomst op afstand: een overeenkomst die tussen een handelaar en een consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop op afstand, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar, of, ingeval de handelaar een rechtspersoon is, een natuurlijke persoon die de handelaar vertegenwoordigt, en de consument, en waarbij tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand.’

53

Zoals eerder al aangegeven (zie factsheet), beschikt de e-handel over een gigantisch onbenut potentieel. In het kader van haar Digitale Agenda183 wil de EU daarom consumenten massaal aanzetten om online te shoppen. Concreet zou ze tegen 2015 graag zien dat 50% van de consumenten online shopt en minimum 20% van de consumenten dat cross-border doet. Wat dat eerste betreft, gaat het de goede richting uit: in 2011 deed 43 % van de consumenten in de EU wel eens een aankoop online, een stijging van 3% in vergelijking met 2010. Slechts 10% waagde zich echter aan een online cross-border aankoop (een stijging van 1% in vergelijking met 2010)184, wat doet vermoeden dat op dat vlak de vooropgestelde doelstelling niet zal gehaald worden. Aangezien het bestaande wetgevende kader met betrekking tot e-handel verspreid ligt over verschillende Europese richtlijnen en de (verschillende) nationale implementaties, de digitale omgeving de toekomst is en er last but not least ook een politiek draagvlak is, kan de CESL op dat vlak echt wel een meerwaarde betekenen. Bij aankopen die face to face worden aangegaan, is er immers minder sprake van een vertrouwensprobleem. Daar kunnen kopers (consumenten of handelaars) de goederen meestal voelen, vastnemen, inspecteren, passen. Indien die inspectie een positieve evaluatie oplevert en de prijs redelijk geacht wordt, zal de koper het goed aankopen. Weinig transacties zullen in dat geval spaak lopen door vragen over de rechtsbescherming, tenzij wanneer het echt dure goederen betreft die een nabijgelegen servicepunt vragen (bijvoorbeeld een laptop of een IPhone). Een vertrouwensprobleem is echter wel inherent aan de digitale omgeving: onzeker over hun rechten, zullen kopers afzien van aankopen. Resultaat: een gemiste transactie, onderneming misloopt inkomsten, koper een mooi product. Om dit te vermijden, is er bij online transacties een juridische, maar zeker ook psychologische terugvalbasis nodig. De blue button van de CESL moet de koper vertrouwen inboezemen en hem de transactie laten aangaan waar hij dit misschien anders niet zou gedaan hebben. Iedereen wint erbij: onderneming heeft extra inkomsten, de koper een mooi product. Het aantal gevallen waarin er effectief iets misloopt bij online-transacties is in realiteit beperkt, maar consumenten hebben dat juridische en psychologische duwtje in de rug nodig. Juist daarom is de CESL van het grootste belang voor onlineovereenkomsten en geniet een beperkter toepassingsgebied onze steun als dat de politieke bereidwilligheid vergroot. Want wie het kleine niet eert…

183

“Een digitale agenda voor Europa”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 26 augustus 2010, COM(2010) 245 def./2, 15. 184 th “Consumers at home in the single market”, Consumer Conditions Scoreboard: 7 edition, mei 2012, SEC(2012) 165, 15.

54

1.3.

BEGELEIDENDE MAATREGELEN

1.3.1. EUROPESE STANDAARDVOORWAARDEN VOOR OVEREENKOMSTEN Naast de juridische waakhond die de CESL is, zijn er ook maatregelen nodig om problemen bij online-transacties überhaupt te voorkomen. Buiten een zekere controle op de kwaliteit van goederen die online worden aangeboden, denken we daarbij vooral aan een Europees standaardcontract voor de verkoop van goederen dat volledig conform de CESL is. Op die manier kunnen ondernemingen op hun beide oren slapen als ze besluiten goederen aan te bieden onder de CESL. Dergelijke standaardvoorwaarden worden, tot onze vreugde, ook bepleit in de rechtsleer185 en het rapport van de Commissie Juridische Zaken.186 1.3.2. ALTERNATIEVE GESCHILLENBESLECHTING Een naar onze mening andere essentiële bondgenoot van de CESL om partijen (zowel ondernemingen als consumenten) warm te maken voor onlineovereenkomsten is een alternatieve geschillenbeslechting (ADR = Alternative Dispute Resolution) en bij een voorkeur een specifieke variant voor geschillen bij onlineovereenkomsten (ODR = Online Dispute Resolution). Ook deze aanvulling wordt zowel in de rechtsleer187 als in het rapport van de Commissie Juridische Zaken188 naar waarde geschat. De CESL mag dan wel een uitstekende juridische stok achter de deur zijn, zeker in grensoverschrijdende gevallen hebben zowel consument (tijd, geld en moeite) als onderneming (risico om voor een buitenlandse rechtbank gedaagd te worden189) er weinig baat bij om effectief naar de rechter te stappen indien er zich problemen voordoen. Geen stok, geen uitputtend gevecht, beter een amicaal partijtje duimworstelen.

185

U. PACHL, “The Common European Sales Law – Have the right choices been made? A consumer policy perspective”, MJ 2012, vol. 1, (180) 192. 186 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 201. 187 U. PACHL, “The Common European Sales Law – Have the right choices been made? A consumer policy perspective”, MJ 2012, vol. 1, (180) 192; J. SMITS, “Party choice and the Common European Sales Law, or: how to prevent the CESL from becoming a lemon on the law market”, 2012, Maastricht European Private Law Institute Working Paper nr. 2012/13, 17. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2060017. 188 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 200. 189 Art. 16, 1 Brussel I-verordening.

55

In dat verband verwelkomen we eveneens met veel enthousiasme de nieuwe ADR- en ODRrichtlijnen die het Europees Parlement in maart 2013 goedkeurde.190 Deze richtlijnen, die tegen midden 2015 door de lidstaten moeten geïmplementeerd worden, zullen de consument onder andere in staat stellen om snel, efficiënt en goedkoop een oplossing voor zijn e-aankoopprobleem te vinden. De consument zal klacht kunnen indienen tegen de handelaar via een op te richten onlineplatform, beschikbaar in elke officiële taal van de Europese Unie. De handelaar zal hiervan op de hoogte worden gebracht en zal in onderling overleg met de consument bepalen aan welke nationale ADR-entiteit het geschil zal worden voorgelegd, waarna die entiteit de details van het geschil ontvangt. Geheel dit proces zal begeleid worden door nationale contactpunten, de ODR-adviseurs. 2. Drie soorten overeenkomsten op afstand Net zoals in het initiële voorstel191 kan de CESL principieel worden toegepast op drie soorten overeenkomsten op afstand: koopovereenkomsten, overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud (al dan niet op een materiële gegevensdrager) en overeenkomsten betreffende verbonden diensten. Om willekeur uit te sluiten, stelt de Commissie Juridische Zaken voor om de CESL ook beschikbaar te stellen voor overeenkomsten die zelf niet via een techniek voor communicatie op afstand zijn gesloten, maar waarbij de hele voorbereiding (onderhandelingen en andere voorbereidende stappen) wel uitsluitend via dergelijke communicatietechnieken verliep.192 2.1. KOOPOVEREENKOMSTEN Uit de relevante definities193 blijkt dat het hier om de koop-verkoop van roerende lichamelijke zaken gaat, met expliciete uitsluiting van elektriciteit, aardgas, water en andere soorten gas, tenzij zij marktklaar zijn gemaakt in een bepaald volume of in een bepaalde hoeveelheid. Voorbeeld: Een Belgische consument bestelt online 70 1 liter-flessen bronwater uit IJsland. Deze overeenkomst kan wel beheerst worden door de CESL.

Voorbeeld: Een vermogende Belg wil een stulpje kopen in Toscane. Deze overeenkomst kan niet beheerst worden door de CESL: ook al zouden alle voorbereidende stappen via een communicatie op afstand verlopen zijn, dan nog is het niet mogelijk omdat het de koop van een onroerend goed betreft.

190

“A step forward for EU consumers: commissioner Tonio Borg welcomes adoption of out-of-court dispute resolution”, Press Release European Commission, 12 maart 2013, MEMO 13/192; “Een stap vooruit voor de consumenten in de EU: vragen en antwoorden over alternatieve geschillenbeslechting en onlinebeslechting van geschillen”, Persbericht Europese Commissie, 12 maart 2013, MEMO 13/193. 191 Art. 5 Voorstel verordening. 192 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 56. 193 Art. 2, (h) en (k) Voorstel verordening.

56

Ook overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of te produceren goederen vallen onder de koopovereenkomsten in de CESL.194 Overeenkomsten betreffende gedwongen verkopen of die op een andere manier verbonden zijn met de uitoefening van het openbaar gezag, vallen buiten het materiële toepassingsgebied.195 Voorbeeld: Een Belgische consument bestelt online een op maat gemaakte tuintafel bij een Engelse producent. Deze overeenkomst valt onder het toepassingsgebied van de CESL.

Voorbeeld: een Spaans modehuis kan zijn leverancier van stoffen niet meer betalen. Die had de problemen voorzien en een pandrecht bedongen op een waardevolle jurk die het modehuis ontworpen heeft en eenmaal had uitgeleend aan een bekende actrice voor een gala-avond. Om de leverancier te kunnen betalen, wordt de jurk online geveild. Een Belgische vrouw brengt het hoogste bod uit. De overeenkomst die tot stand komt, kan niet beheerst worden door de CESL. Het betreft immers een gedwongen verkoop.

2.2.

OVEREENKOMSTEN VOOR DE LEVERING VAN DIGITALE INHOUD

2.2.1. NADERE INVULLING Om het belang van de digitale economie in de verf te zetten,196 is de CESL ook van toepassing op overeenkomsten op afstand voor de levering van digitale inhoud, die de gebruiker kan opslaan, verwerken, hergebruiken en waar hij toegang tot heeft. Die digitale inhoud kan gespecifieerd worden volgens de wensen van de koper of kan gewoon standaard aangeboden worden. Door beide categorieën op te nemen, voert de CESL de digitale inhoud weg van het anders problematisch gehanteerde onderscheid tussen goederen en diensten.197 Het vrij algemene begrip ‘digitale inhoud’ wordt geconcretiseerd in de definitie uit de verordening.198 Het omvat onder andere video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud om bestaande hardware of software te personaliseren. Worden expliciet niet als digitale inhoud begrepen: financiële diensten (inclusief diensten van online-bankieren), in elektronische vorm verstrekt juridisch of financieel advies, elektronische diensten in de gezondheidszorg, elektronische communicatiediensten en –netwerken en bijhorende faciliteiten en diensten, gokken, creatie van nieuwe of wijziging van bestaande digitale inhoud. Die digitale inhoud kan, maar moet niet, worden overgedragen op een materiële gegevensdrager. Ook de betaling van een prijs als tegenprestatie is geen conditio sine qua non om onder het materiële toepassingsgebied van de CESL te vallen.

194

Zie ook art. 3, 1) CISG. Zie ook art. 2, b) en c) CISG. 196 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 20, overweging 17. 197 C. CASTRO, C. REED en R. de QUIEROZ, “On the applicability of the Common European Sales Law to some models of cloud computing services”, 22 april 2013, 7. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2254993. 198 Art. 2, (j) Voorstel verordening. 195

57

Voorbeeld: een Belgische consument bestelt online het computerspel FIFA 13 bij een Poolse onderneming. Deze overeenkomst kan beheerst worden door de CESL, er is hier sprake van digitale inhoud.

Voorbeeld: een Belg wil een onderneming oprichten in Griekenland. Hij vraagt via mail advies aan een Grieks advocatenkantoor, die een mail met relevante informatie terugstuurt. Deze overeenkomst kan niet beheerst worden door de CESL, aangezien er geen digitale inhoud is geleverd.

Voorbeeld: een Belgische consument betaalt 11 euro voor de aankoop van een schlager best-of in een Duitse onlinemuziekwinkel. De CESL kan deze overeenkomst beheersen, ook al ontvangt de Belgische consument geen materiële CD, maar worden de nummers rechtstreeks op zijn harde schijf overgebracht.

Voorbeeld: diezelfde Belgische consument kan een nummer gratis downloaden in diezelfde Duitse online-muziekwinkel. In ruil dient hij wel zijn persoonlijke gegevens en muziekvoorkeur door te geven, opdat de muziekwinkel hem via nieuwsbrieven op de hoogte kan brengen van nieuwe muziek binnen zijn geliefkoosde genres die beschikbaar is in de online-muziekwinkel. Ook al betaalt de Belgische consument strikt genomen geen prijs, toch kan de CESL deze overeenkomst beheersen en kan de consument van de bescherming onder de CESL genieten.

2.2.2. ENKEL ANDERE RECHTSMIDDELEN BIJ VOLLEDIG GRATIS LEVERING In een aantal amendementen199 op het oorspronkelijke voorstel heeft de Commissie Juridische Zaken willen verduidelijken dat de rechtsmiddelen voor de ontvanger van de digitale inhoud effectief niet minder omvangrijk zijn omdat hij geen som geld heeft betaald. Persoonlijke data zijn als het ware een nieuwe betaalmethode in de digitale omgeving, die ondernemingen toelaat om (potentiële) klanten te bestoken met persoonlijke reclame en op die manier op de lange termijn inkomsten binnen te rijven.200 In dergelijk geval kunnen de ‘kopers’ wel degelijk gebruik maken van het gehele gamma aan rechtsmiddelen (nakoming, enac, ontbinding, schadevergoeding) bij levering van gebrekkige digitale inhoud, op prijsvermindering na uiteraard. Zo zou de ‘koper’ aan de ‘verkoper’ in het kader van de ontbinding van de overeenkomst kunnen vragen om de doorgegeven persoonlijke data uit diens database te wissen.201

199

Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendementen 9 en 145. 200 M. LOOS, N. HELBERGER, L. GUIBAULT en C. MAK, “The regulation of digital content contracts in the optional instrument of contract law”, ERPL 2011, vol. 6, (729) 750. 201 C. MAK en M. LOOS, “Remedies for buyers in case of contracts for the supply of digital content”, 14 juni 2012, ad hoc briefing for the European Parliament’s Committee on Legal Affairs, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper nr. 2012-08, 20. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2087626.

58

Enkel wanneer de digitale inhoud volledig gratis is verkregen, beschikt de ontvanger niet over dit brede palet aan rechtsmiddelen. In dat geval kan hij enkel schadevergoeding vragen voor verlies van of schade aan eigendom, met inbegrip van hardware, software en data. De vraag blijft natuurlijk of dit geen moeilijk verdedigbaar onderscheid creëert met digitale inhoud die tegen een zeer geringe prijs is aangekocht (bijvoorbeeld een gratis smartphoneapp versus eentje aangekocht voor 50 cent). Moet het ook bij een volledig gratis levering mogelijk zijn om specifieke nakoming te vorderen (bijvoorbeeld de levering van een nietgebrekkige app)?202 Ons inziens theoretisch alvast wel, al was het maar om ‘verkopers’ te ontmoedigen gebrekkige producten gratis aan te bieden. Anders dan bij een tastbaar product dat je gewoon kunt weggooien, kan dit in de digitale wereld immers meer schade berokkenen dan verwacht. In de praktijk zouden weinig consumenten zich waarschijnlijk de moeite getroosten om aan de leverancier van gratis digitale inhoud nakoming te vorderen. 2.3. OVEREENKOMSTEN BETREFFENDE VERBONDEN DIENSTEN De verkoop van een roerend goed of de levering van digitale inhoud gaat vaak gepaard met de verlening van een dienst, bijvoorbeeld installatie van het goed of de digitale inhoud. Dergelijke rechtstreeks en nauw verbonden diensten, ook al is er geen afzonderlijke prijs voor betaald, vallen eveneens onder het materiële toepassingsgebied van het gemeenschappelijk Europees kooprecht. Wat dat begrip verbonden dienst nu wel en niet omvat, wordt aanschouwelijk gemaakt in een afzonderlijke definitie.203 In het oorspronkelijke voorstel wordt de nadruk gelegd op 3 diensten, met name installatie, onderhoud en reparatie, geleverd op basis van de verkoopovereenkomst of overeenkomst tot levering van digitale inhoud of op basis van een afzonderlijke overeenkomst die tegelijkertijd met de genoemde hoofdovereenkomsten wordt gesloten.204 Doordat de Commissie Juridische Zaken in haar voorstellen tot wijziging van de CESL expliciet heeft willen verduidelijken dat cloudcomputingovereenkomsten onder het toepassingsgebied van de CESL kunnen vallen, wordt in enkele amendementen een 4e dienst uitdrukkelijk toegevoegd aan de verbonden diensten, namelijk (tijdelijke) opslag van de digitale inhoud in de cloud van de dienstverlener.205 Naast deze 4 diensten die expliciet als verbonden diensten worden genoemd, geeft de verordening ook aan welke diensten niet als verbonden diensten moeten worden begrepen. Het betreft meer bepaald vervoersdiensten, opleidingsdiensten, ondersteunende telecommunicatiediensten en financiële diensten. Wanneer dergelijke diensten deel uitmaken van de hoofdovereenkomst of een verbonden overeenkomst, kan de CESL daarop niet van toepassing zijn. De geldende collisieregels zullen dan bepalen wat het toepasselijk recht is met betrekking tot deze diensten.

202

Ibid. Art. 2, (m) Voorstel verordening. 204 Zie ook Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 21, overweging 19. 205 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendementen 10 en 41. 203

59

Voorbeeld: een Belgische onderneming koopt online een aantal gesofisticeerde printers bij een Duitse onderneming. Aan de verkoop is 1 dag opleiding gekoppeld opdat het personeel de mogelijkheden van de printer ten volle zou kunnen benutten. Deze opleidingsdienst is geen verbonden dienst en kan in tegenstelling tot de koopovereenkomst niet onder de toepassing van de CESL vallen. Ingevolge art. 6, 2 Rome I-verordening zal op deze dienstverlening waarschijnlijk het Duitse recht van toepassing zijn, aangezien de Duitse onderneming hier de kenmerkende prestatie levert.

3. Gemengde en verbonden overeenkomsten Een tweede belangrijke wijziging is de complete hertekening van art. 6 Voorstel verordening. Oorspronkelijk omvatte dit de uitsluiting van gemengde overeenkomsten (met andere onderdelen dan de toegelaten drie)206 en overeenkomsten die verband houden met consumentenkrediet207. Deze negatieve invulling van het materiële toepassingsgebied moet in het voorstel van de Commissie Juridische Zaken echter plaatsruimen voor een positieve invulling, waarin nader toelichting wordt gegeven bij de toepasselijkheid van de CESL op (onderdelen van) gemengde overeenkomsten en verbonden overeenkomsten. Interessant zijn vooral de gevallen waarin een koop-verkoop gemengd is met een kredietverlening of een kredietovereenkomst verbonden is aan een koop-verkoopovereenkomst. 3.1. VERBONDEN OVEREENKOMSTEN De CESL zou in het nieuwe voorstel ook van toepassing zijn op overeenkomsten die onder de CESL vallen, maar verbonden zijn met een andere overeenkomst, die niet tot de drie bovengenoemde categorieën behoort.208 Dit lijkt de logica zelve: het is niet omdat een koopverkoopovereenkomst bijvoorbeeld verbonden is met een kredietovereenkomst, dat de CESL die niet kan beheersen. De CESL mag niet van toepassing zijn op de verbonden kredietovereenkomst, de geldende collisieregels zullen daar het toepasselijke recht moeten bepalen.209 Verder kan de CESL ook van toepassing zijn op klassieke delen van gemengde overeenkomsten die daarnaast ook andere onderdelen dan de klassieke drie bevatten, op voorwaarde dat die andere onderdelen kunnen worden gesplitst en een deel van de prijs eraan kan worden toegewezen.210 Nemen we het voorbeeld van een koop-verkoop gemengd met een vorm van kredietverlening. De CESL zal nog steeds van toepassing kunnen zijn op de koop-verkoopgedeelte, het recht toepasselijk op het kredietluik wordt –net zoals bij een verbonden overeenkomst – bepaald aan de hand van de geldende collisieregels.211

206

Art. 6, 1 Voorstel verordening. Art. 6, 2 Voorstel verordening. 208 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 58. 209 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 59. 210 Ibid., amendement 58. 211 Ibid., amendement 62. 207

60

Voorbeeld: een Belgische consument koopt online een flatscreen-tv van een Italiaanse onderneming. Verbonden of gemengd met deze overeenkomst geniet de Belg van een zeker krediet, hij mag zijn televisie in schijven afbetalen. Omdat de Italiaanse onderneming zijn toestellen en bijhorende kredietverlening via zijn website in de gehele EU aanbiedt, zal ingevolge art. 6, 1, b) Rome Iverordening en bij gebreke aan rechtskeuze het Belgische recht van toepassing zijn op zowel de koopverkoopovereenkomst als de kredietovereenkomst. Wat de koop-verkoopovereenkomst betreft, biedt de Italiaanse onderneming echter toepassing van de CESL aan, waar de Belgische consument gretig op ingaat. Voor de kredietovereenkomst is dit niet mogelijk. Ingevolge de geldende collisieregels is het Belgische recht van toepassing.

Resultaat: de koop-verkoopovereenkomst wordt geregeld door het Belgisch recht. Op de contractuele aspecten die binnen de werkingssfeer van de CESL vallen, zal de CESL –als gekozen secundair regime binnen het Belgische recht- van toepassing zijn. De contractuele thema’s die niet door de CESL worden geregeld, worden beheerst door het bestaande Belgische kooprecht. Op de kredietovereenkomst is het Belgische kredietovereenkomstenrecht van toepassing. 3.2. GEMENGDE OVEREENKOMSTEN De Commissie Juridische Zaken verduidelijkt wel dat de CESL a contrario niet van toepassing kan zijn op klassieke delen van een gemengde overeenkomst die daarnaast ook nog andere onderdelen bevat die niet kunnen worden afgesplitst of waar geen deel van de prijs aan kan worden toegewezen.212 In zulke gevallen zal de CESL op geen van beide delen van toepassing kunnen zijn. Een ander heikel punt waarvoor de Commissie Juridische Zaken een oplossing voorstelt, is de wisselwerking tussen de hoofdovereenkomst onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht en de verbonden overeenkomst onder het toepasselijke nationale recht. Voorbeeld: onze Belgische consument voelt zich in het ootje genomen. De hem voorgespiegelde flatscreen met superieure beeldkwaliteit blijkt een aftands kubusvormig model te zijn met bedroevende schermresolutie. Hij vordert dan ook de ontbinding van de overeenkomst wegens nonconforme levering.213 Het lot van de verbintenissen van de partijen onder de verbonden kredietovereenkomst, wordt in dat geval volledig geregeld door het toepasselijke nationale recht, zijnde in casu het Belgische recht.214

212

Ibid., amendement 63. Art. 114, 2 en art. 99 CESL. 214 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 60. 213

61

Voorbeeld: Een naïeve en onwetende Belgische consument koopt online een veel te dure stofzuiger van een Hollandse ondernemer. Bij wijze van verbonden overeenkomst, mag de Belg in ruil exclusief de door de Nederlander geteelde cannabis verdelen in België. Beide partijen gaan er verkeerdelijk vanuit dat dit legaal is. De distributieovereenkomst, waarop ingevolge art. 4, 1, f) Rome I-verordening het Belgische recht van toepassing is, is uiteraard nietig naar Belgisch recht wegens een ongeoorloofd voorwerp. In dergelijk geval blijft de koopovereenkomst met betrekking tot de stofzuiger, die onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht valt, in principe overeind. Enkel indien de Belg kan bewijzen dat hij zonder de verbonden distributieovereenkomst de koopovereenkomst niet was aangegaan of onder wezenlijk andere contractuele voorwaarden, kan hij de koopovereenkomst ontbinden.215

4.

Speciaal geval: cloudcomputingovereenkomsten

4.1. BEGRIP Cloudcomputing houdt in dat rekenkracht, opslagcapaciteit of software-functionaliteiten over het internet (online, via een cloud) ter beschikking van de gebruiker worden gesteld.216 Op die manier spaart de gebruiker heel wat uit: hij dient niet over te gaan tot de dure aankoop van de hardware of software zelf, maar betaalt gewoon zijn gebruik. Applicaties (software) zoals Facebook, Spotify of MySpace zijn voorbeelden van cloudcomputing. Concreet voorbeeld van hardware-cloudcomputing:217 Chronorace is een bedrijf dat onder andere de tijdsregistratie doet bij grote sportieve evenementen, zoals de 20 km van Brussel. Op het moment dat de deelnemers zich kunnen inschrijven voor dit evenement, kent de website een fenomenale piek van de bezoekersaantallen. Dit kan wel eens leiden tot overbelasting van de servers. Omdat de aankoop van extra servers veel te duur is voor de beperkte periode waarop er eigenlijk beroep op wordt aangedaan, maakt Chronorace gebruik van cloudcomputing. Virtuele servers vangen de uitzonderlijke piek op. Een concurrent die daar geen gebruik van maakt, betaalt tien keer zoveel aan hardware. Chronorace gebruikt de techniek van cloudcomputing niet alleen voor pieken op de website. Ook de opname en verwerking van de video’s die van de deelnemers worden gemaakt aan de finish, gebeurt via cloudcomputing.

Ondernemingen en consumenten die één keer om de zoveel tijd gebruik moeten maken van dure hardware of software zijn dus gebaat bij cloudcomputig. Een ander voorbeeld is een human resources-departement dat 1 keer per maand loonberekeningen moet maken.

215

Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 61. 216 Definitie op de website van Belgacom. Zie http://www.belgacom.be/nl/zelfstandigen-en-kmos/belgacomuw-ictpartner?page=t_ict_partner&mc_id=adw_ebu_ict_2013&nichn=cpc&nisrc=google&nicam=bizz_ ict_nl&niseg=b&nipkw=wat%20is%20cloud%20computing&gclid=CIWDzvix-rYCFYHHtAod9QEA-g. 217 Filmpje op http://www.microsoft.com/nl-be/showcase/channeldetails.aspx?channelid=cloud.

62

4.2. ONDUIDELIJKHEID OVER TOEPASBAARHEID CESL In een nieuwe overweging 17bis met betrekking tot cloudcomputing (ofte wolkwebben) heeft de Commissie Juridische Zaken enige onduidelijkheid willen wegnemen en vaag aangegeven op welke cloudcomputingovereenkomsten het gemeenschappelijk Europees kooprecht van toepassing zou kunnen zijn. Het zou gaan om cloudcomputingovereenkomsten waarbij digitale inhoud wordt verstrekt vanuit de cloud van de verkoper (een overeenkomst tot levering van digitale inhoud) of temporeel kan worden opgeslagen in de cloud van dienstverlener (in dat laatste geval een verbonden dienstovereenkomst).218 Deze extra overweging neemt niet weg dat er nog steeds veel vragen zijn over de toepasbaarheid van de CESL op cloudcomputingovereenkomsten. Zo is er bijvoorbeeld de vraag of het eenmalig streamen van bijvoorbeeld een sportwedstrijd onder ‘levering van digitale inhoud’ valt en dus onder de CESL.219 Het antwoord lijkt ons negatief aangezien de gebruiker deze beelden niet kan opslaan en herbekijken. Verder bestaat er ook discussie welke diensten verbonden zijn en dus potentieel beheerst kunnen worden door de CESL en welke niet. Dit is belangrijk omdat in het laatste geval -ingevolge de collisieregelsverschillende nationale rechtsstelsels de standaardovereenkomsten tussen de dienstverlener en de gebruiker zullen beheersen. Van juridische vereenvoudiging is dan geen sprake meer.220 Voorbeeld221: Een consument die maandelijks 5 euro betaalt om quasi onbeperkt muziek te kunnen beluisteren op Spotify, gaat een cloudcomputingovereenkomst aan met Spotify. De consument ontvangt digitale inhoud via de cloud. De CESL zou deze overeenkomst in principe kunnen beheersen. Indien de gebruiker – bij wijze van extra dienst – zijn muziek in afspeellijsten kan ordenen, kunnen we dit catalogeren als een dienst die nauw en rechtstreeks verbonden is met het hoofdbestanddeel van de overeenkomst, aangezien het de gebruiker in staat stelt om snel en makkelijk de gewenste muziek af te spelen. Ook deze verbonden dienst valt dan principieel onder de CESL. Stel nu echter dat de dienstverlening verder gaat en de gebruiker een database kan bijhouden met zijn afgespeelde muziek die hij kan delen met andere gebruikers. Deze dienst is al minder verbonden met de levering van de digitale inhoud en dreigt dus buiten het toepassingsgebied van de CESL te vallen, waardoor dat deel van de overeenkomst beheerst zal worden door het bestaande nationale recht, toepasselijk ingevolge de collisieregels.

218

Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 8. 219 C. CASTRO, C. REED en R. de QUIEROZ, “On the applicability of the Common European Sales Law to some models of cloud computing services”, 22 april 2013, 13. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2254993. 220 Ibid. 221 Ibid, 12.

63

Hoofdstuk 4. Enkele andere basisprincipes I.

Samenhang met internationaal privaatrecht

Waarin te weten zullen komen hoe een Hongaarse pantoffelverkoper profiteert van de CESL… Voorbeeld: Een Hongaarse onderneming verkoopt online pantoffels aan consumenten uit de gehele EU. Om haar aansprakelijkheid te managen, wil ze eigenlijk contractueel uitsluiten dat consumenten in geval van betwisting verhaal kunnen halen. In afwezigheid van de CESL (de huidige situatie dus), zal de onderneming voor elke lidstaat afzonderlijk moeten nagaan of het nationale consumentenovereenkomstenrecht een dwingende bepaling bevat die dergelijke clausule verbiedt. Immers, ingevolge art. 6, 1 of 6, 2 Rome I-verordening geniet de consument van de toepasselijkheid van zijn nationale recht op de overeenkomst, of bij gezamenlijke keuze voor een ander rechtsstelsel, toch op zijn minst van de bescherming die de dwingende bepalingen van nationaal consumentenovereenkomstenrecht hem biedt. Bij een Roemeense koper zal hij de clausule in de overeenkomst kunnen incorporeren aangezien er in het Roemeense recht geen gelijkaardige bepaling is die dergelijk beding verbiedt.222 Wanneer een Belgische consument echter pantoffels wil aanschaffen, laat de Hongaarse onderneming de clausule best weg uit de overeenkomst: ze maakt immers deel uit van de zwarte lijst in de Belgische Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming (WMPC)223 en zal sowieso nietig zijn.

Om ondernemingen veel tijd, moeite en geld te laten uitsparen, wil de Europese Commissie één uniforme set van dwingende consumentenrechtelijke regels invoeren. Om de divergerende werking van art. 6 Rome I-verordening uit te schakelen, heeft ze een creatieve oplossing bedacht. 1. Geen 28e, maar een 2e regime De CESL zal niet functioneren als een soort van 28e regime, naast de 27 bestaande nationale stelsels van contractenrecht. Niet alleen is het hoogst twijfelachtig of de keuze voor een niet-statelijke set aan regels wel toegelaten is onder de Rome I-verordening, een 28e regime zou ook het net geschetste probleem niet aanpakken. Partijen zouden kunnen kiezen voor de CESL, maar consumenten zouden nog steeds beroep kunnen doen op de dwingende bepalingen van nationaal recht die meer bescherming bieden.224

222

DG Justice, Commission Non-paper on a comparison between 27 mandatory consumer protection provisions in the Common European Sales Law proposal and national laws, 31, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/comparative_table_-_final_version_en.pdf. 223 Art. 73, 22° en 30° WMPC. 224 th nd st G. RÜHL, “The Common European Sales Law: 28 regime, 2 regime or 1 regime?” MJ 2012, vol. 1, (148) 152-157.

64

Uit de amendementen van de Commissie Juridische Zaken225 blijkt nog eens dat de CESL daarentegen dienst zal doen als een secundair regime (2e regime) binnen iedere nationale rechtsorde. De regels van internationaal privaatrecht zullen met andere woorden primeren: pas als deze het recht van een EU-lidstaat aanduiden als toepasselijk recht, kan de CESL de overeenkomst beheersen, indien partijen daarvoor gekozen hebben én enkel met betrekking tot die onderwerpen die onder de werkingssfeer van de CESL vallen. Op die manier wordt ook de divergerende werking van art. 6 Rome I-verordening buitenspel gezet. De CESL maakt namelijk deel uit van het nationale recht. Bij keuze voor de CESL komt een verwijzing naar de dwingende bepalingen van nationaal recht bijgevolg neer op een verwijzing naar de uniforme dwingende bepalingen van de CESL. 226 Toegepast op ons voorbeeld, voorziet de CESL dat bovenstaand ‘pantoffelbeding’ vermoed wordt een oneerlijke voorwaarde te zijn.227 Het maakt met andere woorden deel uit van de grijze lijst en de Hongaarse onderneming zal moeten aantonen dat het dat niet is, ongeacht of hij te maken heeft met een Roemeense of een Belgische consument. Kan hij dat niet, dan zal die contractuele bepaling nietig zijn en dus niet bindend voor de consument.228 2. 1e regime: idee goed, uitwerking moeilijk Sommige auteurs hebben het moeilijk met het kunst- en vliegwerk van de Europese Commissie om de CESL te verzoenen met het IPR. Het klopt inderdaad dat de oplossing een tikkeltje kunstmatig is. Een verordening als deel van nationaal recht, is in se een contradictie: een verordening, ook al zou ze direct toepasselijk zijn, blijft immers Europees recht.229 Daarnaast is het raar dat de keuze voor de CESL binnen het gekozen recht van de gewone verblijfplaats van de verkoper de bestaande dwingende nationale bepalingen van het recht van de gewone verblijfplaats van de koper zou kunnen opzijschuiven. Binnen dat laatste recht is er immers geen opt-in voor de CESL geweest.230 Mogelijke oplossing zou zijn om de keuze voor de CESL boven het internationaal privaatrecht te plaatsen en de CESL te laten functioneren als een op zich zelf staand 1e regime.231 Gezien de politieke gevoeligheid ten aanzien van degradatie van of wijzigingen aan de Rome I-verordening en de intentie om toch tot één uniforme set aan regels te komen, lijkt de oplossing van de Commissie ons niet onverdienstelijk.

225

Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendementen 3, 25 en 67. 226 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 23, overweging 12. 227 Art. 85, b) CESL. 228 Art. 79, 1 CESL. 229 M.W. HESSELINK, “How to opt into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation”, ERPL 2012, vol. 1, (195) 204. 230 E. CLIVE, “A general perspective on the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, MJ 2012, vol. 1, (120) 127-128. 231 th nd st G. RÜHL, “The Common European Sales Law: 28 regime, 2 regime or 1 regime?” MJ 2012, vol. 1, (148) 161-162.

65

II.

Samenhang met acquis inzake consumentenbescherming

Waarin het acquis en de CESL elkaar moeten inspireren… Deze uniformiteit van consumentenbeschermende bepalingen is uiteraard een nobel streven van de Commissie. De vraag is echter of de CESL op dat vlak niet aan belang lijkt in te boeten, nu de richtlijn consumentenrechten232 waarschijnlijk tegen eind 2013 overal in de EU zal geïmplementeerd worden. Deze richtlijn is immers gebaseerd op maximale harmonisatie en zal er bijgevolg toe leiden dat vele van de consumentenrechtelijkebepalingen binnen de EU reeds uniform zullen zijn. Het gaat dan met name over bepalingen omtrent precontractuele informatie aan consumenten, herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten, levering van goederen en overgang van risico’s.233 Tussen deze bepalingen uit de richtlijn ‘consumentenrechten’ en de CESL bestaat er gelukkig een grote mate van consistentie, ook al zijn er enkele verschillen. 234 Aangezien de toepasbaarheid van de CESL op binnenlandse overeenkomsten voorlopig slechts een optie is voor de lidstaten235, blijft de nood bestaan om voor binnenlandse overeenkomsten het bestaande acquis te updaten. De Europese Commissie verwacht dat beide Europees gevormd regimes van consumentenrecht zich ‘tegelijkertijd zullen ontwikkelen en elkaar zullen inspireren.’236 Het lijkt ons logisch dat consumenten niet minder beschermd zouden worden in binnenlandse transacties in vergelijking met grensoverschrijdende transacties. Bij de rechtbanken, bevoegd om beide minimaal verschillende regimes toe te passen, zal er ongetwijfeld sprake zijn van een spilover-effect in twee richtingen: de CESL zal, ondanks het voorschrift van een autonome interpretatie237, geïnterpreteerd worden in de zin van het bestaande acquis en ook omgekeerde kan dit het geval zijn, wanneer de bepalingen in de CESL merkbaar beter zouden zijn.

232

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/83/EU, 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, Pb. L. 22 november 2011, afl. 304, 64. 233 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 6. 234 U. PACHL, “The Common European Sales Law – Have the right choices been made? A consumer policy perspective”, MJ 2012, vol. 1, (180) 186. 235 Art. 13, (a) Voorstel verordening. 236 “Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 11 oktober 2011, COM(2011) 636 def., 13. 237 Art. 4 CESL.

66

III.

Belangrijkste aspecten van een contract behandeld

Waarin te weten komen welke aspecten de CESL wel regelt… Eerder gaven we al aan dat de CESL lang niet alle onderwerpen van contractuele aard behandelt.238 De nadruk ligt vooral op die onderwerpen die van praktisch nut zijn met betrekking tot de overeenkomsten die onder het toepassingsgebied van het instrument vallen.239 Om duidelijk te maken welke aangelegenheden door het gemeenschappelijk Europees kooprecht geregeld worden en welke onder het bestaande nationale recht vallen, stelt de Commissie Juridische Zaken de invoering van een nieuw artikel (11bis) in de verordening voor. Dit omvat enerzijds een positieve lijst met de behandelde onderwerpen in de CESL240 en anderzijds een niet-exhaustieve lijst met zaken die nog steeds onder het bestaande nationaal recht vallen.241 Deze positieve lijst, alsook een blik op de inhoudstafel van de CESL, leert ons dat volgende aangelegenheden, belangrijke fasen in de levenscyclus van een overeenkomst onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht vallen: precontractuele informatieplichten, de sluiting van overeenkomsten (met inbegrip van de formele vereisten), het herroepingsrecht en gevolgen daarvan, de vernietiging van een overeenkomst als gevolg van dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik en de gevolgen van deze vernietiging, uitlegging, de inhoud en gevolgen daarvan, de beoordeling en de gevolgen van oneerlijke bepalingen van een overeenkomst, de rechten en verplichtingen van de partijen, rechtsmiddelen tegen nietnakoming, teruggave na vernietiging, ontbinding of in geval van een niet-verbindende overeenkomst, de verjaring en de uitsluiting van rechten en, tot slot, de sancties die kunnen worden opgelegd in geval de krachtens dit recht geldende verbintenissen en verplichtingen niet worden nagekomen. Indien een kwestie binnen één van bovenstaande aangelegenheden valt, maar niet expliciet geregeld is in de CESL, zal die kwestie moeten opgelost worden aan de hand van de doelstellingen, beginselen en andere bepalingen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht.242 Kwesties betreffende aangelegenheden die buiten het gemeenschappelijk Europees kooprecht vallen, worden beheerst door het bestaande nationale recht dat van toepassing is ingevolge de collisieregels (meer bepaald Rome I- en Rome II-verordening243).

238

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 23, overweging 27. 239 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 22-23, overweging 26. 240 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 69. 241 Ibid., amendement 70. 242 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 23, overweging 29. 243 Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad 864/2007, 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II-verordening), Pb.L. 31 juli 2007, afl. 199, 40.

67

IV.

Verhouding tot het CISG

Waarin te weten zullen komen of een Portugese parasolverkoper baat heeft bij de CESL… 1.

Uit elkaars vaarwater door keuze voor de CESL?

Stel: een Zweedse onderneming koopt online tennisrackets bij een Belgische onderneming. Uit al het voorgaande blijkt dat de CESL, mits keuze door de partijen, deze B2B-overeenkomst perfect kan beheersen. Aangezien België en Zweden twee verdragspartijen bij het Weens Koopverdrag zijn en het een koop van roerende zaken voor niet-persoonlijk gebruik betreft, is ingevolge art. 1, a en art. 3 CISG echter de CISG automatisch op deze transactie van toepassing, op zijn minst zolang er geen keuze voor de CESL is geweest.244 Ook indien de ondernemingen ingevolge art. 3, 1 Rome I-verordening bijvoorbeeld voor het Belgisch recht zouden gekozen hebben, zal het CISG op de overeenkomst van toepassing. Het is immers voldoende dat het aangewezen recht dat van een verdragsstaat is, opdat het CISG zichzelf van toepassing verklaart op de overeenkomsten binnen het toepassingsgebied. 245

244

F. CELADNIK, “International sales of goods in the European Union before and after the adoption of the Common European Sales Law”, 14 augustus 2012, 21. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2161350. 245 Art. 1, b CISG.

68

In tegenstelling tot het opt-in stelsel van de CESL, maakt het CISG gebruik van een opt-out stelsel.246 Op die manier worden overeenkomsten soms beheerst door het CISG zonder dat partijen er eigenlijk van bewust zijn.247 Aangezien ondernemingen voor hun onderlinge transacties vooral gebruik maken van standaardovereenkomsten en het CISG op een enkele uitzondering na uitsluitend suppletieve bepalingen bevat,248 is dit echter geen noemenswaardig probleem. In het overwegend gedeelte van de CESL stelt de Europese Commissie dat een keuze voor het gemeenschappelijk Europees kooprecht ook een impliciete uitsluiting van de toepasbaarheid van het CISG inhoudt.249 Hiermee gaat de Commissie echter haar boekje te buiten (ultra vires): het CISG bepaalt nog altijd zelf of het al dan niet toepassing vindt. Of een opting-in de CESL eveneens een opting-out het CISG betekent, zal geval per geval moeten beoordeeld worden. Ook al is een dergelijke impliciete opting-out zeker mogelijk, toch doen partijen er goed aan om het CISG expliciet uit te sluiten en, bij partiële keuze voor de CESL, ook expliciet aan te geven welke delen precies gekozen worden.250 In dat laatste geval zal een bestaand nationaal recht, ingevolge de collisieregels, de overige onderwerpen regelen. Indien voor de CESL wordt gekozen en toepassing van het CISG niet expliciet wordt uitgesloten, verdient het aanbeveling dat het CISG, wegens haar uniforme karakter en voor zover het kwesties regelt die de CESL onbehandeld laat, in de eerste plaats (boven nationaal recht) als gap-filler optreedt.251

246

Art. 6 CISG. N. KORNET, “The Common European Sales Law and the CISG – Complicating or simplifying the legal environment?”, MJ 2012, (164) 167. 248 Art. 6 CISG. 249 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 22, overweging 25. 250 M.W. HESSELINK, “How to opt into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation”, ERPL 2012, vol. 1, (195) 201-202. 251 M. PIERS en C. VANLEENHOVE, “Het gemeenschappelijk Europees kooprecht: een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NJW 2012, afl. 254, 2 (11). 247

69

2.

Meerwaarde van de CESL?

2.1. BREDERE WERKINGSSFEER De Europese Commissie beargumenteert de meerwaarde van de CESL door te verwijzen naar enkele belangrijke contractuele aspecten die de CESL wel regelt en het CISG niet. Naast enkele onderwerpen die vooral relevant zijn voor consumenten en dus begrijpelijkerwijs buiten het CISG vallen, zoals precontractuele informatieplichten en herroeping,252 voorziet het CISG ook geen oplossing voor belangrijke zaken zoals de wilsgebreken en geldigheid van overeenkomsten, oneerlijke bedingen en verjaring.253 Verder bevat het CISG, in tegenstelling tot de CESL, ook geen bepalingen over tegenstrijdige 254 255 standaardvoorwaarden, impliciete contractstermen, precontractuele verklaringen als deel van de overeenkomst,256 vierhoekenbepalingen,257 vaststelling door een derde258 en wijziging van omstandigheden.259260 Het CISG focust zich vooral op de totstandkoming (aanbod en aanvaarding) van overeenkomsten en rechten en plichten van de partijen. 261 Om het met een boutade te zeggen: het nationale recht omvat het hele menu, de CESL het hoofdgerecht en het CISG slechts een deel van het hoofdgerecht. Voor B2B-transacties is deze ruimere werkingssfeer natuurlijk een voordeel, al hebben we eerder al gezien dat de CESL op zijn beurt ook niet alle contractuele aspecten regelt. In beide gevallen is de kans dus groot dat er voor één of andere kwestie nog beroep moet gedaan worden op bestaande nationale rechtsregels. Bovendien is het CISG ook breder in toepassingsgebied: de CESL richt zich op onlineovereenkomsten, het CISG is ook van toepassing op face-to-faceovereenkomsten.

252

U. MAGNUS, “CISG and CESL”, 1 september 2012, Max Planck Private Law Research Paper nr. 12/27, 238. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2165758. 253 Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 6. 254 Art. 39 CESL. 255 Art. 68 CESL. 256 Art. 69 CESL. 257 Art. 72 CESL. 258 Art. 74 CESL. 259 Art. 89 CESL. 260 O. LANDO, “Comments and questions relating to the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, ERPL 2011, vol. 6, (717) 722. 261 Art. 4 CISG.

70

2.2. MECHANISME VOOR UNIFORME UITLEGGING Een tweede vermeende pluspunt zou erin bestaan dat de uniforme uitlegging van de CESL zal gegarandeerd worden door het Europees Hof van Justitie, terwijl het CISG niet over zo een centrale VN-rechtbank beschikt.262 Dit zou, meer dan bij het CISG, tot rechtszekerheid moeten leiden. Of dit effectief het geval zal, betwijfelen we. Niet alle geschilpunten geraken, onder meer door een gebrek aan middelen, immers tot bij het Europees Hof van Justitie: vaak zijn de nationale rechters start-, maar ook eindpunt. Op die manier blijven divergerende interpretaties welig tieren. In afwachting van beslissingen van het Europees Hof van Justitie, maar ook om overbelasting van datzelfde Hof te vermijden, heeft de Europese Commissie bovendien haar hoop gevestigd op een openbare, geautomatiseerde en makkelijk raadpleegbare databank met eindbeslissingen van de nationale rechters, vergezeld van een korte samenvatting.263 Dit is echter geen spectaculaire vooruitgang, want dergelijke databanken bestaan, ook al voorziet de tekst daarin zelf niet, ook voor het CISG. 264 Wondermiddelen bestaan dus niet: uniforme uitlegging zal, net zoals bij het CISG, tijd nodig hebben. Om te vermijden dat ondernemingen van de CESL wegblijven in afwachting van rechtszekerheid en die rechtszekerheid door een gebrek aan geschillen juist nog langer op zich laat wachten265, kan een gedetailleerde toelichting bij de CESL, zoals voorgesteld door de Commissie Juridische Zaken, misschien soelaas bieden.266 2.3. ALLE EU-LIDSTATEN BETROKKEN Een derde voordeel dat de CESL zou hebben is dat niet alle EU-lidstaten verdragsstaat zijn bij het CISG. Zo is het niet van toepassing in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Portugal en Malta.267 De winst die daaruit gehaald wordt, lijkt ons in de praktijk echter minimaal.

262

Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief, 6. 263 Art. 14 Voorstel verordening. Kleine aanpassingen: Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendementen 17, 197, 198 en 199. 264 Voorbeelden: www.unilex.info en www.cisg.law.pace.edu. 265 N. KORNET, “The Common European Sales Law and the CISG – Complicating or simplifying the legal environment?”, MJ 2012, (164) 175. 266 Art. 14 Voorstel verordening. Kleine aanpassingen: Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 18. 267 “Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 11 oktober 2011, COM(2011) 636 def., 6.

71

Een Spaanse onderneming die online parasols verkoopt aan andere ondernemingen wereldwijd en deze overeenkomsten wil laten beheersen door een uniform, niet-nationaal, recht voor commerciële contracten (bijvoorbeeld het CISG), kan dit ook perfect doen ten aanzien ondernemingen uit deze 4 landen. Door keuze voor het Spaanse recht, zal het CISG onrechtstreeks van toepassing zijn op al haar overeenkomsten. Invoering van de CESL verandert hier niet veel aan: de Spaanse onderneming kan ervoor kiezen om haar parasols te blijven aanbieden onder het Spaanse recht en het CISG of kan kiezen voor de CESL, ook ten aanzien van ondernemingen buiten de EU. Echter, deze zullen misschien weigerachtig staan ten opzichte van de CESL, uit angst voor het onbekende en omdat ze in handel met andere derde landen het CISG gebruiken. Stel nu dat niet een Spaanse, maar een Portugese onderneming online parasols verkoopt aan ondernemingen wereldwijd en eveneens haar overeenkomsten wil laten beheersen door een uniform, niet-nationaal, recht voor commerciële contracten. In het huidige rechtskader kan ze wel opteren voor de CISG, maar dan dient ze te kiezen voor het recht van een verdragsstaat, dit kan niet via het Portugese recht. Dit heeft als nadeel dat dit vreemde recht van toepassing zal zijn op kwesties die niet in het CISG geregeld zijn. Waterdichte, goed opgestelde contracten en keuze voor een recht waarmee enige affiniteit bestaat, kunnen hier al een deel van de potentiële problemen wegnemen. Het zou natuurlijk makkelijk zijn voor de Portugese onderneming om voor het Portugese recht te kunnen kiezen, temeer daar dit ook het heersende recht zal zijn voor de binnenlandse B2B-overeenkomsten. Door keuze voor de CESL onder het Portugese recht, zal deze onderneming wel haar parasols kunnen aanbieden onder eenzelfde rechtsstelsel, onderstut door een vertrouwd bestaand nationaal recht. Opnieuw kan hier echter het probleem rijzen dat ondernemingen uit derde landen zullen afzien van verdere aankopen uit schrik voor de onbekende CESL. De meerwaarde door deze 4 EU-lidstaten te incorporeren is dus relatief beperkt. Wereldwijd zijn landen verdragsstaat bij het CISG. Dit maakt het aantrekkelijk voor ondernemingen uit de EU, die voor al hun transacties zoveel mogelijk dezelfde set aan uniforme regels willen hanteren, maar niet over de onderhandelingsmacht of juiste hoedanigheid (geen verkoper, maar koper) beschikken om hun overeenkomsten te laten beheersen door eenzelfde nationale recht of niet afhankelijk willen zijn van de twijfelachtige instemming van ondernemingen uit derde landen met de CESL. Door het opt-out karakter en mondiale toepassing van het CISG, lijkt het in bovenstaand geval toch nog de beste oplossing om eenzelfde rechtsstelsel op alle aangegane overeenkomsten van toepassing te laten zijn. Althans, in het geval dat de andere partij er niet op aandringt om de CESL expliciet uit te sluiten.

72

2.4.

GENOEG KWALITEIT OM BOVEN TE DRIJVEN?

2.4.1. CESL IN ZELFDE BEDJE ZIEK ALS CISG De drie bovenstaande ‘troefkaarten’ zullen waarschijnlijk niet de reden zijn waarom ondernemingen zouden kiezen voor de CESL, daar waar ze het CISG links laten liggen. Wetende dat vele ondernemingen ervoor kiezen om het CISG uit te sluiten en hun standaardovereenkomsten liever laten beheersen door een bestaand en door hen gekend nationaal recht, zal de CESL kwalitatief al van goede huize moeten zijn om zijn stempel te drukken op B2B-overeenkomsten. Veel van de redenen die businesspartners ervan weerhouden om het opt-out regime van het CISG toe te passen, zullen immers ook meespelen bij de beslissing om al dan niet voor de CESL te kiezen. Partijen die niet vertrouwd zijn met het internationaal uniform instrument omdat het in de opleiding niet aan bod komt en weinig fans kent in de praktijk, geen tijd en geld willen besteden om zich het instrument eigen te maken, beperkte werkingssfeer, onvoldoende rechtszekerheid bij gebrek aan doeltreffend orgaan voor uniforme uitlegging, niet de gepaste graad van bescherming,… Het zijn maar enkele van de factoren die in het nadeel pleiten.268 2.4.2. CISG VORMELIJK BETER EN FUNCTIONELER Hoewel beide instrumenten de grensoverschrijdende B2B-transacties willen promoten door een uniform instrument aan te bieden, lijkt het CISG op basis van functionaliteit en toepassingsgebied beter uitgerust te zijn om deze doelstelling daadwerkelijk te verwezenlijken. Vooral de uitsluitende focus op commerciële transacties269 (ook tussen grote ondernemingen), de wereldwijde aanpak270 en het opt-out regime spreken in het voordeel. De CESL daarentegen focust voornamelijk op online B2C-oveereenkomsten. Het B2B-luik (vooral gefocust op KMO’s) lijkt eerder ondergeschikt en vooral bedoeld als een poging om de positie van de EU als handelsblok naar buiten uit te versterken. De CESL is en blijft natuurlijk een Europese kwestie, die slechts extracommunautaire werking heeft via een Europese link. Het opt-in regime bevordert het gebruik van het instrument in B2B-relaties ook niet echt. 2.4.3. CESL INHOUDELIJK BETER: VIJF VOORBEELDEN Daartegenover staat wel dat de CESL, los van de bredere werkingssfeer, naar onze mening inhoudelijk enkele verbeteringen ten opzichte van het CISG omvat. Aangezien de Europese Commissie kon voortbouwen op de bepalingen uit het CISG en de gerezen problemen in de praktijk, was een stap achteruit trouwens onbegrijpelijk geweest. Hierna volgen vier kleine voorbeelden om dit te illustreren.

268

N. KORNET, “The Common European Sales Law and the CISG – Complicating or simplifying the legal environment?”, MJ 2012, (164) 169-170. 269 M. LOOS en H. SCHELHAAS, “Commercial sales: the Common European Sales Law compared to the Vienna Sales Convention”, ERPL 2013, vol. 1, (105) 107. 270 U. MAGNUS, “CISG and CESL”, 1 september 2012, Max Planck Private Law Research Paper nr. 12/27, 226. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2165758.

73

2.4.3.1. OOK AANBOD ZONDER PRIJS Als eerste is er, in tegenstelling tot het CISG271, onder de CESL272 wel sprake van een aanbod ook al is er geen prijs bepaald of bepaalbaar.273 Dit is een goeie zaak omdat het ondernemingen beschermt die rechtmatig voortgaan op een duidelijke uitnodiging, ondanks de afwezigheid van een prijs, om een overeenkomst aan te gaan. Op die manier kan de aanbiedende onderneming zijn staart niet meer intrekken door post factum te verwijzen naar het ontbreken van de prijs om te ontkomen aan een overeenkomst die zij in eerste instantie wel degelijk wou aangaan. Voor de volledigheid dienen we wel op te merken dat partijen kunnen afwijken van de bepaling uit het CISG en zij toch een overeenkomst kunnen sluiten zonder prijsbepaling. In dat geval wordt de marktprijs274 geacht bedongen te zijn.275 2.4.3.2. BREDERE WERKING GOEDE TROUW Een ander voorbeeld betreft het gebruik van de goede trouw.276 Onder het CISG speelt deze enkel een rol bij de uitlegging van het verdrag.277 De CESL dicht een grotere rol aan de goede trouw en legt aan partijen de dwingende verplichting op om te handelen in overeenstemming met het beginsel van de goede trouw en redelijkheid en billijkheid.278 We kunnen deze uitbreiding enkel toejuichen. Als de CESL niet alleen de norm wil zijn voor consumentvriendelijke online B2C-transacties, maar ook garant wil staan voor gepassioneerd, maar correct en fair zakendoen op afstand, dan heeft het bijna de morele plicht om voor het beginsel van de goede trouw een prominente plaats voor te behouden.

271

Art. 14, 1 CISG. Art. 31, 1, b) CESL. 273 O. LANDO, “Comments and questions relating to the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, ERPL 2011, vol. 6, (717) 721. 274 Art. 55 CISG. 275 U. MAGNUS, “CISG and CESL”, 1 september 2012, Max Planck Private Law Research Paper nr. 12/27, 243. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2165758. 276 O. LANDO, “Comments and questions relating to the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, ERPL 2011, vol. 6, (717) 721. 277 Art. 7, 1 CISG. 278 Art. 2, 1 en 3 CESL. 272

74

Kanttekening: definitie en gebruik goede trouw onder CESL aangepast

In de oorspronkelijk definitie van ‘goede trouw en redelijkheid en billijkheid’279 werd er onder meer verwezen naar ‘eerlijkheid, openheid en inachtneming van de belangen van de wederpartij.’ Omdat velen bevreesd waren dat ondernemingen hierdoor de mogelijkheid ontnomen werd om hard te onderhandelen, heeft de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement de puntjes op de i gezet en de definitie aangepast. Voortaan wordt er enkel nog verwezen naar ‘eerlijkheid en openheid’, wat wel intenties met als enige doel schadeberokkening uitsluit. Een andere wijziging die de rapporteurs hebben voorgesteld betreft de gevolgen van niet-nakoming van dit beginsel. In tegenstelling tot het oorspronkelijke voorstel280, bepleit de Commissie Juridische Zaken enkel een defensief gebruik (shield function), bijvoorbeeld om de tegenpartij te verhinderen een rechtsmiddel in te roepen, maar niet langer een offensieve aanwending (sword function), met name om zelf een vordering in te stellen.281 Deze aanpassing van het begrip goede trouw zal een milderende werking hebben op de beoordeling van de oneerlijkheid van standaardvoorwaarden in B2B-relaties.282 Handelaren zaten immers met een ei in de broek: de vrees bestond dat ze niet eens voorwaarden in hun eigen belang zouden mogen onderhandelen. Doordat ‘belangen van de wederpartij’ uit de definitie van goede trouw geschrapt is, kunnen de handelaars weer opgelucht ademhalen. 2.4.3.3. UITVOERIGE REGELING VERTRAGINGSRENTE Het CISG verwoordt heel summier het principe dat een handelaar recht heeft op rente indien zijn contractpartner nalaat tijdig te betalen. Geen woord over de verschuldigde rente, de aanvang van de rente of oneerlijke voorwaarden inzake die vertragingsrente. Dat is wel het geval bij de CESL, die dus meer houvast biedt aan ondernemingen. Zo is een onderneming die recht heeft op een vertragingsrente op basis van de CESL onder andere niet gebonden door een beding283 dat een vertragingsrente bepaalt die lager is dan die voorzien in de CESL.284

279

Art. 2, b) CESL. Art. 14, 2 CESL. 281 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 77. 282 Art. 86 CESL. 283 Art. 170 CESL. 284 Art. 168, 5 CESL. 280

75

2.4.3.4. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Bij overeenkomsten tussen ondernemingen is het ons inziens belangrijk dat de gemaakte afspraken gehonoreerd worden. Beide partijen hebben zich immers vrijwillig geëngageerd omwille van het voordeel dat de overeenkomst hen in hun ogen moet opleveren. Indien één van de partijen door omstandigheden (bij uitstek financiële problemen) duidelijk laat uitschijnen dat zij haar verplichting niet zal kunnen nakomen, moet de andere partij over de mogelijkheid beschikken om haar eigen verbintenis op te schorten. Zo niet dreigt ze er bekaaid vanaf te komen en kent de vooropgestelde win-winsituatie een uitgesproken, maar vermijdbare verliezer. Zoals in de rechtsleer terecht aangehaald wordt,285 lijkt een brede toepasbaarheid van de exceptio non adimpleti contractus (recht om de eigen verbintenis op te schorten) een geschikt instrument om partijen aan te zetten hun verbintenissen na te komen. Het geeft in eerste instantie vertrouwen om aan boord te gaan en beschermt het doel van het contract: wederzijds voordeel. In die optiek zijn de bepalingen in de CESL286 daaromtrent te verkiezen boven die in het CISG287: de mogelijkheden tot enac zijn iets uitgebreider. Het CISG laat enac enkel toe bij niet-nakoming van een wezenlijk deel van de verplichtingen, voortgaande op de financiële problemen of het gedrag bij de voorbereiding of nakoming. Bij de CESL vinden we geen beperking tot een wezenlijk deel en is er ook algemeen sprake van goede gronden voor de enac. 2.4.3.5. HERSTEL VAN VERZUIM DOOR DE VERKOPER NA VERSTRIJKEN VAN TERMIJN VOOR NALEVING Een goed kooprecht voor commerciële contracten moet er naar onze mening voor zorgen dat het evenwicht tussen beide partijen gerespecteerd wordt. Bij voorkeur staat het behoud van de overeenkomst voorop (favor contractus), tenzij één van de partijen daar manifest onder zou lijden. In dat opzicht juichen wij een iets breder recht op herstel van verzuim in hoofde van de verkoper toe, voor zover de koper daar niet onder lijdt.

285

M. LOOS en H. SCHELHAAS, “Commercial sales: the Common European Sales Law compared to the Vienna Sales Convention”, ERPL 2013, vol. 1, (105) 123-124. 286 Art. 113 en 133 CESL. 287 Art. 71 CISG.

76

Onder het CISG heeft de verkoper recht op een tweede kans onder volgende vier voorwaarden: op kosten van de verkoper, geen onredelijke vertraging, geen onredelijke overlast voor de koper en duidelijkheid over de vergoeding van de door de koper gemaakte kosten.288 De bewijslast ligt in eerste instantie bij de verkoper: hij moet bewijzen dat het herstel geschikt is, de koper kan hem de das omdoen door het onredelijke karakter van het herstel aan te kaarten.289 Hoewel er enige discussie over bestaat,290 zijn we er toch van overtuigd dat het herstel van verzuim onder het CISG geen voorrang heeft op het recht tot ontbinding van de overeenkomst door de koper. De bepaling over het recht op herstel van verzuim door de verkoper is immers ‘subject to’ de bepaling over de ontbinding.291 Indien er met andere woorden sprake is van een wezenlijke tekortkoming292, zal de koper kunnen ontbinden, ongeacht het aangeboden en redelijke herstel van verzuim. Onder de CESL is dit lichtjes anders. Daar geldt eerst en vooral een grotere bewijslast voor de koper. Indien de verkoper na de kennisname van de non-conforme nakoming, onverwijld een aanbod tot herstel op zijn kosten formuleert, dan wordt hem in principe een redelijke termijn voor herstel geboden.293 De koper zal dit enkel kunnen weigeren indien hij bewijst dat dit niet onverwijld en zonder aanzienlijke overlast kan, er gegronde redenen zijn om niet te vertrouwen op toekomstige nakoming of vertraging in nakoming een wezenlijke nietnakoming zou betekenen.294 In tegenstelling tot bij het CISG, zal de koper niet tot ontbinding kunnen overgaan indien de verkoper voor herstel in aanmerking komt en dit zolang hij het recht op herstel uitoefent.295 Bovendien kan de verkoper nog steeds herstel van verzuim aanbieden, ook al zou de koper al kennisgeving van ontbinding gedaan hebben.296 Alles bij elkaar moeten we constateren dat de CESL in B2B-transacties, binnen redelijke grenzen, voorrang geeft aan herstel van verzuim boven de ontbinding. Dit is een aanpak die wij ook kunnen pruimen omdat het behoud van het contract zo voorop staat.

288

Art. 48, 1 CISG. S. KRUISINGA, “The seller’s right to cure in the CISG and the Common European Sales Law”, ERPL 2011, afl. 6, (907) 912. 290 Ibid., 916. 291 Art. 48, 1 CISG. 292 Art. 25 CISG. Dit is een tekortkoming die de wederpartij substantieel onthoudt van hetgeen zij op basis van de overeenkomst mocht verwachten, tenzij de tekortschietende partij dit niet heeft voorzien en een redelijke persoon in dezelfde hoedanigheid of omstandigheden die ook niet zou voorzien hebben. Vergelijk met art. 87, 2 CESL dat nagenoeg hetzelfde bevat. Dit laatste artikel voegt er juist aan toe dat de niet-nakoming eveneens wezenlijk is wanneer er duidelijk geen vertrouwen meer is dat de tekortschietende wederpartij in de toekomst nog zal nakomen. 293 Art. 109, 2 CESL. 294 Art. 109, 4 CESL. 295 Art. 109, 6 CESL. 296 Art. 109, 3 CESL. 289

77

Opmerking: remedies in het CISG en de CESL

Grosso modo beschikken kopers over dezelfde rechtsmiddelen onder het CISG en de CESL297: nakoming (waaronder vervanging en herstel),298 enac,299 ontbinding,300 prijsvermindering301 en schadevergoeding.302 Ook verkopers genieten, zeer gelijkend aan de kopers, nagenoeg over dezelfde rechtsmiddelen onder beide instrumenten: nakoming,303 enac,304 ontbinding305 en schadevergoeding/rente.306 In de concrete uitwerking van de rechtsmiddelen zijn er uiteraard verschillen tussen de beide instrumenten, maar deze zijn al bij al verwaarloosbaar, een mening die ook gedeeld wordt in de rechtsleer.307 Wat betreft herstel van verzuim en sancties bij niet-nakoming van de kennisgevingsplicht na conformiteitsonderzoek308, is het CISG misschien iets voordeliger voor kopers.309 Op andere vlakken is het dan weer de CESL die iets meer in richting van de kopers neigt,310 bijvoorbeeld door de prijsvermindering voor elke vorm van non-conformiteit en toe te staan en niet alleen de fysieke gebreken,311 alsook door de ontbinding toch toe te laten ook al kunnen de ontvangen goederen niet in dezelfde toestand worden teruggeven.312 Met betrekking tot remedies is het dus zeer moeilijk te stellen of de bepalingen van het CISG dan wel die van de CESL de voorkeur verdienen. Niet alleen zijn ze zeer gelijkend, de keuze voor het gepaste instrument omwille van die kleine verschillen hangt af van de specifieke omstandigheden van de zaak en de hoedanigheid (koper of verkoper). 2.5. BESLUIT Ondernemingen die binnen Europa grensoverschrijdend roerende goederen kopen van of verkopen aan andere ondernemingen, krijgen met de mogelijke invoering van de CESL nog een extra optie aangeboden. Nationaal kooprecht, CISG of CESL313 en in bepaalde gevallen een combinatie daarvan, de toegenomen mogelijkheden gaan hand in hand met toegenomen complexiteit. In principe moet zelfs een keuze voor zogenaamde soft law teksten, zoals de PECL of de PICC, tot de mogelijkheden behoren.

297

Art. 45 CISG en art. 106 CESL. Art. 46 CISG en art. 110-112 CESL. 299 Art. 71 CISG en art. 113 CESL. 300 Art. 49 CISG en art. 114-119 CESL. 301 Art. 50 CISG en 120 CESL. 302 Art. 45, 1, b, art. 74-77 CISG en art. 106, 1, e en art. 159-171 CESL. 303 Art. 28 en 62 CISG en art. 132 CESL. 304 Art. 71 CISG en art. 133 CESL. 305 Art. 64 CISG en art. 134-139 CESL. 306 Art. 61, 1, b CISG en art. 106, 1, e en art. 159-171 CESL. 307 U. MAGNUS, “CISG vs. CESL” in U. MAGNUS (ed.), CISG vs. Regional sales law unification with a focus on the Common European Sales Law, München, Sellier, 2012, (97) 119; M. LOOS en H. SCHELHAAS, “Commercial sales: the Common European Sales Law compared to the Vienna Sales Convention”, ERPL 2013, vol. 1, (105) 129. 308 Art. 38, 39 en 44 CISG en 121-122 CESL. 309 U. MAGNUS, “CISG vs. CESL” in U. MAGNUS (ed.), CISG vs. Regional sales law unification with a focus on the Common European Sales Law, München, Sellier, 2012, (97) 119. 310 Ibid. 311 Art. 50 CISG en art. 120 CESL. 312 Art. 82 CISG en art. 173-176 CESL. 313 S. KRUISINGA, “The seller’s right to cure in the CISG and the Common European Sales Law”, ERPL 2011, afl. 6, (907) 912. 298

78

Vele ondernemingen kiezen voor hun onderlinge transacties nog steeds voor de toepassing van een nationaal kooprecht. Deze luxe is vooral weggelegd voor de verkopers, die er vanuit een sterkere onderhandelingspositie vaak in slagen om hun nationaal kooprecht aan de wederpartij op te leggen. Indien een onderneming voor internationale transacties met betrekking tot roerende goederen toch de voorkeur zou willen geven aan een internationale, uniforme set van regels, is natuurlijk de vraag welk instrument we kunnen aanraden: het CISG of de CESL? Met andere woorden, heeft de CESL enige meerwaarde ten aanzien van het CISG? Het antwoord is ja. Ja, de CESL heeft inhoudelijk een meerwaarde ten aanzien van het CISG. Vooral het feit dat de werkingssfeer ruimer is, spreekt enorm in het voordeel van de CESL. Op die manier wordt de kans immers kleiner dat de ondernemingen in tweede instantie nog hun toevlucht moeten nemen tot een bestaand nationaal kooprecht. Met betrekking tot de aspecten die in het CISG wel behandeld worden, zijn er in het algemeen geen radicale verschillen tussen het CISG en de CESL. Wel hebben we aan de hand van een aantal voorbeelden gezien dat de CESL inhoudelijk niet moet onderdoen. De bepalingen zijn er op gericht om de overeenkomsten in stand te houden, zonder evenwel de bescherming van de zwakkere of benadeelde partij te versmaden. Ondanks de intrinsieke meerwaarde, vrezen we toch dat de CESL het zeer moeilijk zal krijgen om ingang te vinden in de B2B-overeenkomsten. Het al niet overweldigende succes van het CISG, de drempel van een opt-in regime en een zekere beperking tot de Europese context zullen daar zeker een rol in spelen. Bovendien maakt de CESL er ook geen geheim van dat zij zich vooral toespitst op online B2C-overeenkomsten en dit terwijl het CISG bijna puur gericht is op commerciële contracten, zowel face-to-face als op afstand. Samengevat, lijkt de meerwaarde van de CESL ons niet van die aard om ondernemingen aan te zetten halsoverkop hun contractuele gewoonten aan te passen. Vanuit die invalshoek, dienen er zich twee opties aan om de juridische complexiteit op het vlak van B2Bovereenkomsten met betrekking tot roerende goederen toch enigszins tegen te gaan. Een eerste optie houdt in dat de CESL de B2B-overeenkomsten laat vallen en zich beperkt tot online B2C-overeenkomsten, een eigen niche waar ze zich waarschijnlijk best kan profileren. Zo blijven het CISG en de CESL uit elkaars vaarwater: ieder zijn specialiteit. In een tweede optie blijven de B2B-overeenkomsten deel uitmaken van de CESL, maar wordt er naar een oplossing gezocht om de CESL en CISG te harmoniseren. Op die manier kan er inhoudelijk misschien toch één geschikte uniforme set aan regels voor internationale koopovereenkomsten (zowel op afstand als in fysieke aanwezigheid) met betrekking tot roerende goederen tot stand komen. Concreet zouden de Europese lidstaten er bijvoorbeeld kunnen op aandringen om het CISG aan te passen aan de CESL, met onder andere een bredere werkingssfeer en iets aangepaste regels. Dit zou echter een complex huzarenstukje worden dat op het eerste zicht niet echt blijk geeft van veel standvastigheid: voor ondernemingen zou het een hele wijziging zijn, die des te ingrijpender kan zijn aangezien het CISG nog steeds een opt-out regime blijft en dus van toepassing is indien partijen het niet expliciet uitsluiten.

79

Toch zijn we van deze twee de tweede optie het meest genegen. Het moet toch de bedoeling zijn om het juridische kader te vereenvoudigen in plaats van complexer te maken? Het CISG is op zich een goed concept, alleen kan het misschien wel wat wijzigingen gebruiken. De CESL formuleert in dezelfde aangelegenheden nu enkele bruikbare voorstellen. Als we die incorporeren in het CISG, blijft de situatie nog vrij overzichtelijk voor ondernemingen. Europese ondernemingen kunnen zowel voor hun betrekkingen met consumenten als met andere ondernemingen voor de CESL kiezen. In B2B-relaties zorgen ze er dan gewoon voor dat hun standaardcontracten in overeenstemming zijn met die enkele dwingende bepalingen. Indien een andere onderneming toepassing van de CESL weigert, zal –bij gebrek aan andere rechtskeuze – het CISG van toepassing zijn. Doordat beide instrumenten zeer gelijkaardig zullen zijn, zal dit weinig aanpassingswerk met zich meebrengen voor ondernemingen die zich normaal van de CESL bedienen. Omgekeerd geldt trouwens hetzelfde: ondernemingen die normaal het CISG gebruiken, zullen door de harmonisatiebeweging misschien toch sneller geneigd zijn om de toepassing van de CESL te aanvaarden. Gebruik van het nationaal recht zal minder noodzakelijk worden omdat zowel CESL als CISG een ruimere, gelijkaardige werkingssfeer zullen hanteren. Indien deze optie toch op politiek verzet stuit, stellen we een tussenoplossing voor. De CESL laat de B2B-overeenkomsten varen en focust zich op online B2C-overeenkomsten. Echter, het CISG past zich aan aan de noden van deze tijd en incorporeert de voorstellen van de CESL zoveel mogelijk. De vier EU-lidstaten die dat nu niet zijn, moeten dan worden aangespoord om toch lid te worden van het CISG. Op die manier hebben we ook één aangepaste uniforme set aan regels voor commerciële contracten en wordt de rol van het nationaal recht, door de bredere werkingssfeer van het CISG, opnieuw kleiner. Nadeel is wel dat Europese ondernemingen niet vormelijk hetzelfde instrument zullen kunnen toepassen ten aanzien van zowel consumenten als ondernemingen. Wat uiteindelijk de oplossing zal zijn, is koffiedik kijken. Zelf achten we de kans reëel dat de CESL wordt aangenomen met een B2C-luik en een B2B-luik zonder dat een harmonisatie met het CISG aan bod komt. Ingegeven door het optionele karakter, de “baat het niet, dan schaadt het niet”-mentaliteit en de drang van de EU om zich ook te roeren met betrekking tot de commerciële transacties, zullen de beleidsmakers misschien geen graten zien of blind blijven voor de moeizame verhouding. In het beste geval slaagt de CESL er dan in zich te profileren (ook buiten de EU) als de referentie voor onlineovereenkomsten, zodat er op zijn minst een zekere diversificatie optreedt die een deel van de juridische complexiteit wegneemt. We wachten in spanning af.

80

Deel 4. CESL vergeleken met Belgisch contractenrecht Hoofdstuk 1. Inleiding Nadat we uitvoerig de belangrijkste facetten van onze (tussentijdse) bestemming hebben bekeken en hopelijk in ons opgenomen, is het nu tijd om even achterom te kijken, naar onze heimat, het Belgische contractenrecht. Net zoals de karakteristieke kenmerken en troeven van een vakantiebestemming pas echt duidelijk worden door een vergelijking met het thuisland, zo zullen wij in dit toemaatje proberen enkele verschillen bloot te leggen tussen de CESL en het Belgische contractenrecht, en meer specifiek het kooprecht, om iets meer te weten te komen over de concrete implicatie van eerstgenoemde. Zonder de pretentie te hebben hierbij exhaustief te werk te willen gaan, is het onze bedoeling om praktijkgericht enkele concrete voorbeelden te geven van verschillende benaderingen of althans ogenschijnlijk verschillende benaderingen (niet altijd alles is immers wat het lijkt) in het Belgische recht en de CESL. Hierbij zullen wij uitgaan van het Belgische contractenrecht/kooprecht in zijn huidige toestand en het voorstel tot CESL, ook in zijn huidige toestand, dit wil zeggen zoveel mogelijk met inbegrip van de amendementen van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement. Aangezien in deze amendementen de focus ligt op onlineovereenkomsten, is het ook onze bedoeling om deze als uitgangspunt te nemen. Hierbij zullen vooral de B2C-transacties interessant zijn, omdat daar nieuwe dwingende bepalingen voorzien zijn die, bij keuze voor de CESL, de bestaande nationale dwingende bepalingen aan de kant kunnen schuiven. Vaak zullen we dus uitgaan van een Belgische consument die zich achter de computer zet en daar overgaat, of tenminste die intentie heeft, tot de aankoop van een roerend goed of digitale inhoud. Vervolgens lichten we er een facet van de overeenkomst uit (precontractuele informatieplichten, herroepingsrecht, oneerlijke bedingen, rechtsmiddelen, verjaring enzovoort) en bespreken we welke (ogenschijnlijke) verschillen we kunnen waarnemen indien, in die specifieke situatie, de Belgische consument de aankoop heeft gedaan bij een Belgische onderneming onder toepassing van het Belgisch recht, vergeleken met de hypothese waarin die Belgische consument dezelfde aankoop doet bij een onderneming uit een ander EU-land onder toepassing van de CESL. De bedoeling is dus om na te gaan wat er nu concreet zou veranderen voor de Belgische consument die online actief is indien de CESL in de nabije of minder nabije toekomst realiteit zou worden. Zijn het grote veranderingen en wie vaart er wel bij: consument, onderneming of beiden? Welke set aan regels mag zich het meest consumentvriendelijke noemen?

81

Hoofdstuk 2. Informatieplichten Waarin we te weten zullen komen of Pauline 20 euro extra moet betalen…

I.

Concreet probleem: geen informatie verstrekt

Stel: een Belgische consument, we dopen ze Pauline, wenst online een paar schoenen aan te kopen van 100 euro. De website vermeldt echter niet dat er ook nog een kost van 20 euro bij levering dient betaald te worden. Evenmin heeft Pauline deze informatie na de sluiting van de overeenkomst ontvangen op een duurzame gegevensdrager. Deze extra kost is een hoogst onaangename verrassing voor de haar. Over welke rechtsmiddelen beschikt zij voor de niet-naleving van deze precontractuele informatieplicht314 en aanvullende informatievoorschriften?315 Alternatieve hypothese: zelfde situatie, maar deze keer vermeldt de website de identiteit van de handelaar niet en krijgt Pauline daarvan evenmin achteraf kennis via een duurzame gegevensdrager.

1. Belgisch recht Onder Belgisch recht lijkt Pauline op het eerste zicht weinig verweer te hebben: de WMPC voorziet geen civielrechtelijke sanctie voor de niet-naleving van de precontractuele informatieplichten onder art. 45 (overeenkomsten op afstand, geen betrekking op financiële diensten). Toch zal ze op basis van art. 1382 BW (extracontractuele of, in dit geval, precontractuele aansprakelijkheid) mogelijks schadevergoeding kunnen claimen indien ze bewijst dat de niet-vermelding (fout) van de leveringskost en/of de identiteit van de onderneming haar schade heeft berokkend.316 In principe kan de niet-naleving van precontractuele informatieplichten, op vraag van de consument, ook aanleiding geven tot de nietigheid317 van de overeenkomst indien voldaan is aan de voorwaarden voor dwaling318 of bedrog.319 Indien Pauline daar voor kiest, zal ze haar geld terugkrijgen en de schoenen moeten teruggeven. Voor de vergoeding van bijkomende schade is de consument dan aangewezen op art. 1382 BW.

314

Art. 45, 4° en art 46, §1, 1° WMPC; Art. 13, 1, b) en art. 14 CESL. Art. 46, §1, 1° WMPC; Art. 19, 5° CESL. 316 Impact Assessment on a Common European Sales Law, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1165 final, 145; I. SAMOY en E. TERRYN, “Informatie aan consumenten in het Voorstel voor een Richtlijn consumentenrechten”, DCCR 2009, nr. 84-85, (36) 67. 317 Art.1117 BW. 318 Art. 1110 BW. 319 Art. 1116 BW. 315

82

In onze voorbeeldcasus kan er mijns inziens wel degelijk sprake zijn van dwaling met betrekking tot de niet-vermelde leveringskosten. Er is immers een verkeerde voorstelling van de zaken, de dwaling is essentieel (een leveringskost van 20% van de aankoopprijs, of juist de afwezigheid daarvan, beschouwt een normale consument toch als een belangrijk element bij de aankoop, wat de verkoper ook beseft),320 verschoonbaar321 (bij niet-vermelding als er daartoe een plicht bestaat zou de gemiddelde consument er ook van uitgaan dat er geen leveringskost is) en determinerend (Pauline had waarschijnlijk de schoenen niet gekocht indien ze geweten had dat er dergelijke leveringskost aan verbonden was).322 Met betrekking tot de identiteit van de onderneming is dwaling misschien mogelijk mocht er tussen Pauline en verkoper een vete bestaan waardoor die eerste nooit bewust van hem zou kopen. In beide hypotheses is er ook reden om aan te nemen dat er eventueel bedrog in het spel is. Aangezien de onderneming de wettelijke plicht heeft om zowel leveringskost als identiteit van de onderneming precontractueel mee te delen, zouden we kunnen veronderstellen dat de niet-vermelding een bedrieglijk manoeuvre is om Pauline tot een aankoop te verleiden waar ze dat anders nooit had gedaan.323 Het feit dat de leveringskost en de identiteit van de onderneming niet achteraf op een duurzame gegevensdrager aan onze consument zijn bezorgd, opent wel deuren op basis van de WMPC. In dit geval zal de bedenktermijn worden verlengd tot 3 maand.324 Dit sanctiemechanisme is van dwingend recht, afwijking of uitsluiting is dus niet mogelijk. 325 2. CESL Vooraleer de rechtsmiddelen of andere opties onder de CESL te bekijken, willen we nog even vermelden dat de precontractuele informatieplichten daaronder veel uitgebreider zijn dan in de WMPC.326 De richtlijn consumentenrechten, waarvan omzetting eind 2013 dient te gebeuren, zal het nationaal recht op dat vlak , door de maximale harmonisatie, echter op quasi hetzelfde niveau brengen als het voorstel tot CESL.327 Onder de CESL beschikt Pauline wel over een specifieke sanctie bij niet-vermelding van de leveringskost: zij zal de leveringskost niet moeten betalen.328 Ook voor de ontbrekende identiteit van de handelaar kan ze zich onder de CESL beroepen op een specifieke sanctie, met name de vergoeding van de geleden schade.329

320

Cass. 24 september 2007, Arr.Cass. 2007, 1738. Cass. 6 januari 1944, Arr.Cass. 1944, 66. 322 J. DEL CORRAL, Dwaling, Brussel, Larcier, 2011, 53-54. 323 Cass. 8 juni 1978, Arr.Cass. 1978, 1189; Cass. 30 juni 2005, www.cass.be; A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag: responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK, Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, (37) 80. 324 Art. 46, §2 WMPC. 325 Art. 56, §2 WMPC. 326 Art. 13-22, 24-27 CESL. 327 Art. 6, 1 Richtlijn consumentenrechten; E. TERRYN, “De richtlijn consumentenrechten – nieuwe reglementering op komst voor onder meer overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten” in JURA FALCONIS (ed.), De wet marktpraktijken en consumentenbescherming toegepast, Antwerpen, Intersentia, 2012, (29) 43-44. 328 Art. 29, 2 WMPC. 329 Art. 29, 1 WMPC. 321

83

Bovendien zal Pauline ook hier de overeenkomst kunnen vernietigen indien er dwaling330 of bedrog331 aanwezig is.332 Ze maakt voor beide afwezige vermeldingen een goede kans om dwaling in te roepen. Zonder de dwaling (mét nakoming van de precontractuele informatieplichten) zou ze de schoenen immers niet hebben gekocht.333 De CESL verwijst uitdrukkelijk naar die precontractuele informatieplichten. Ook bedrog lijkt op basis van de CESL tot de mogelijkheden van de consument te behoren. Door het bedrieglijk achterhouden van informatie die de onderneming verplicht was te verstrekken op basis van precontractuele informatieplichten, heeft Pauline immers de schoenen gekocht.334 Als gevolg van de vernietiging krijgt ze haar geld terug, maar moet ze eveneens de schoenen teruggeven.335 Daarenboven kan ze voor de extra schade, net zoals onder het Belgische recht, schadevergoeding claimen.336 Daarnaast kan de afwezigheid van een duurzame gegevensdrager met de informatie op eveneens recht geven op de vergoeding van de daardoor geleden schade. Indien de duurzame gegevensdrager niets bevat over een leveringskost, gaan we ervan uit dat Pauline deze ook nu niet zal moeten betalen.337 Een verlenging van de herroepingstermijn zit er, in deze gevallen, helaas niet in voor de consument onder de CESL. Enkel het gebrek aan info over het herroepingsrecht zelf leidt tot een spectaculaire verlenging van de herroepingstermijn met 1 jaar.338 De sancties, alsook de precontractuele informatieplichten en aanvullende voorschriften die de CESL voorziet in beschreven geval zijn van dwingend recht en kunnen dus niet worden wegbedongen door de onderneming.339 3. Aanpassing Belgisch recht onder impuls van de richtlijn consumentenrechten Door de richtlijn consumentenrechten zullen de precontractuele informatieplichten voor overeenkomsten op afstand onder het nationale recht niet alleen een pak uitvoeriger worden, ook wat betreft de sancties zal er een kleine wijziging optreden. Zo zal onze Belgische consument na omzetting van de richtlijn ook onder het bestaande nationale Belgische recht niet gehouden zijn de leveringskosten te betalen indien deze hem niet zijn meegedeeld.340 Voor andere tekortkomingen van de precontractuele informatieplichten blijft de richtlijn verwijzen naar doeltreffende sancties onder het nationaal recht.341 Voor de niet-vermelding van de identiteit van de onderneming zal de consument dus nog steeds moeten hopen op vergoeding van de schade op basis van de precontractuele aansprakelijkheid.

330

Art. 48 CESL. Art. 49 CESL. 332 Art. 29, 3 CESL. 333 Art. 48, 1 (a) en (b), (ii) CESL. 334 Art. 49, 1 CESL. 335 Art. 54, 3 en 172, 1 CESL. 336 Art. 55 CESL. 337 Op basis van de combinatie van art. 29, 2, art. 19, 5, art. 13, 1, b) en art. 14 CESL. 338 Art. 42, 2 CESL. 339 Art. 22, art. 27 en art. 29, 4 CESL. 340 Art. 6, 6 Richtlijn consumentenrechten. 341 Art. 24, 1 Richtlijn consumentenrechten. 331

84

De verlenging van de herroepingstermijn tot 3 maand bij ontbreken van een duurzame gegevensdrager met informatie blijft ongewijzigd. Wel zal, onder invloed van de richtlijn, het nationale recht ook de nog langere verlenging van de herroepingstermijn (met 1 jaar) invoeren wanneer de verplichte informatie in verband met de herroepingstermijn zelf achterwege zou blijven.342

II.

Ander concreet probleem: geen correcte informatie verstrekt

Stel: Pauline krijgt voor aankoop van haar schoenen wel informatie over de leveringskost en de identiteit van de onderneming, maar de verkeerde. Zo vermeldt de website dat de leveringskost slechts 2 EUR betaalt en wordt een andere ondernemer opgegeven dan diegene die er werkelijk achter schuilgaat. Verandert er iets aan de sancties, opties voor Pauline bij het moedwillig verstrekken van verkeerde informatie in plaats van gewoon geen informatie?

Onder het Belgische recht verandert er niet veel. De WMPC bevat een algemene verplichting in hoofde van ondernemingen om de consument, ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, te goeder trouw behoorlijke en nuttige informatie te geven.343 Aan deze algemene informatieplicht is echter geen civielrechtelijke sanctie gekoppeld. Dit wil zeggen dat Pauline zich opnieuw zal moeten wenden tot het gemeen recht: nietigheid van de overeenkomst op grond van dwaling/bedrog en eventuele schadevergoeding op basis van art. 1382 BW zullen haar opties zijn. Ook onder de CESL verandert er eigenlijk weinig: dezelfde rechtsmiddelen (schadevergoeding en niet-betaling extra leveringskosten, naast vernietiging en teruggave op basis van dwaling en bedrog) die Pauline ter beschikking had bij ontbreken van de informatie zullen zich ook nu aandienen.344 Waar bij het volledig ontbreken van de informatie de loutere niet-nakoming voldoende was om de rechtsmiddelen te ‘activeren’, is nu vereist dat Pauline redelijkerwijs op de foutieve informatie heeft vertrouwd bij het afsluiten van de overeenkomst.345 Dit is het geval: geen of een beperkte leveringskost en de afwezigheid van één specifieke verkoper als contractuele wederpartij waren essentieel voor Pauline om de schoenen te kopen.

III.

Balans

342

Art. 10 Richtlijn consumentenrechten. Art. 4 WMPC. 344 Art. 28, 2 CESL. 345 Ibid. 343

85

Beide rechtsstelsels hebben in bovenstaande gevallen plus- en minpunten voor de consument. Het Belgisch recht is de consument gunstiger gezind als het op de verlenging van de herroepingstermijn aankomt indien de informatie niet achteraf op een duurzame gegevensdrager is verstrekt. De CESL heeft dan weer het voordeel van specifieke sancties (niet-betaling leveringskosten en schadevergoeding) bij niet-nakoming van de precontractuele informatieplichten of verkeerde informatieverstrekking. Nochtans maakt de consument onder het Belgische gemeen recht ook kans op schadevergoeding op basis van de extracontractuele aansprakelijkheid vervat in art. 1382 BW. Bovendien zal door de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten ook de niet-betaling van de leveringskosten als sanctie ingang vinden in het Belgische recht. Voor de niet-naleving van de precontractuele informatieplichten (inclusief: verkeerde informatie) is vanuit het standpunt van de consument desondanks nog steeds de CESL verkiesbaar, terwijl het ontbreken van die gegevens op een duurzame gegevensdrager achteraf consumentvriendelijker wordt aangepakt in het Belgische recht. Beide rechtsstelsels bieden eveneens soelaas voor de consument op basis van dwaling en bedrog. Al bij al een gelijkopgaande partij.

86

Hoofdstuk 3. Herroepingsrecht Waarin we te weten zullen komen of Britney Mario kan vergeten…

I.

Termijn, uitoefening en gevolgen herroeping

1.

Casus

Een Belgische consument, Britney genaamd, koopt online een vrij dure tuinstoel. Nauwelijks een halfuur nadat ze haar bestelling heeft geplaatst, komt haar mama thuis van boodschappen met een verrassing. Ze heeft in de ALDI een tuinstoel op de kop kunnen tikken tegen een heel interessante prijs. Britney wil nu de overeenkomst herroepen en haar aankoop ongedaan maken. Binnen welke termijn en op welke wijze moet ze dit doen? Wat zijn de gevolgen van de herroeping? We gaan ervan uit dat voldaan is aan de informatieplichten.

2. Belgisch recht Onder de WMPC beschikt Britney over een termijn van 14 dagen, te rekenen van de dag na de levering346 , om de overeenkomst, zonder betaling van een boete of opgave van motief, te herroepen.347 Concreet houdt dit in dat Britney binnen deze termijn schriftelijk of op een voor de onderneming beschikbare en toegankelijke duurzame drager (bijvoorbeeld e-mail) de onderneming op de hoogte zal moeten stellen van haar beslissing tot herroeping.348 De herroeping is dus eigenlijk vormvrij, zolang de onderneming op de hoogte is en blijft doordat ze de herroeping steeds kan verifiëren op een blijvend document. Aangezien de gevolgen van de herroeping in de WMPC vrij summier beschreven zijn, moeten we voor de nadere invulling terugvallen op het gemeen verbintenissenrecht. Hierbij gaan we uit van de kwalificatie van het herroepingsrecht als een potestatief recht met gevolgen zoals een ontbindende voorwaarde.349 Als gevolg van de tijdige herroeping, zal de onderneming Britney kosteloos het betaalde bedrag moeten terugstorten (inclusief mogelijks betaalde leveringskosten) en dit binnen de 30 dagen volgend op de herroeping.350 Britney zal, in het kader van de wettelijke restitutieverbintenissen zoals die ook bestaan bij een ontbindende voowaarde351, op haar beurt de tuinstoel moeten terugsturen binnen een redelijke termijn en, indien de informatieverplichtingen zijn nageleefd, in principe de rechtstreekse kosten van deze terugzending moeten dragen.352

346

Art. 47, §1, eerste en derde lid WMPC. Art. 47, §1, eerste lid WMPC. 348 Art. 47, §1, vierde lid WMPC. 349 E. TERRYN, “De richtlijn consumentenrechten – nieuwe reglementering op komst voor onder meer overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten” in J URA FALCONIS (ed.), De wet marktpraktijken en consumentenbescherming toegepast, Antwerpen, Intersentia, 2012, (29) 54. 350 Art. 47, §3 WMPC. 351 Art. 1183, lid 2 BW; E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht: het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2008, 391. 352 Art. 47, §1, tweede lid WMPC. 347

87

Over een mogelijke vergoeding voor gebruik door de consument aan de onderneming bepaalt de handelaar niets. In de hypothese dat de gevolgen van een herroeping quasi hetzelfde zijn, als een ontbinding kunnen we ons inziens wel een oplossing vinden in art. 1649quinquies, §3, lid 3 BW. Deze bepaling met betrekking tot de consumentenkoop in het algemeen geeft aan dat de terugbetaling aan de consument bij ontbinding verminderd wordt rekening houdende met het gebruik dat de consument van het goed heeft gehad sinds de levering. Indien Britney de tuinstoel dus meerdere malen heeft gebruikt, zal zij logischerwijs niet de volledige aankoopsom terugkrijgen. 3. CESL Net zoals onder de WMPC, beschikt Britney ook onder de CESL over een termijn van 14 dagen na de dag van ontvangst om de overeenkomst, zonder opgave van redenen en zonder andere kosten dan die vermeld verderop in de CESL, te herroepen.353 Op het vlak van de termijn is er dus geen verschil tussen de huidige Belgische regeling en de CESL. Net zoals in de WMPC, dient de kennisgeving van de herroeping op zijn minst verzonden te worden voor het verstrijken van de termijn.354 De CESL verlaagt wel de formele drempel voor Britney om haar aankoop te herroepen. Elke onderneming bij een verkoop op afstand is immers verplicht om aan haar consumenten ‘standaardinstructies inzake herroeping’ en een ‘standaardformulier voor herroeping’ mee te delen.355 Dit leidt er toe dat de consumenten, waaronder Britney, de herroeping van een aankoop meer als iets gangbaars zullen beschouwen. Britney zal gebruik kunnen maken van het eenvoudige standaardformulier om haar aankoop te herroepen, maar dat is geen verplichting. Elke andere ondubbelzinnige verklaring volstaat ook.356 De herroeping blijft dus vormvrij, al wordt er wel een vormelijke ondersteuning geboden. De CESL houdt ook rekening met de gevallen waarin aan de consument, aan Britney, de mogelijkheid wordt geboden om de aankoop te herroepen op de website van de handelaar. Indien Britney van deze mogelijkheid gebruik zou maken, dient de handelaar haar onverwijld op een duurzame gegevensdrager (een e-mailtje volstaat dus) de ontvangst van de herroeping te bevestigen.357

353

Art. 40, 1, (a) en 42, 1, (a) CESL. Art. 41, 4 CESL. 355 Art. 17, 1 CESL. 356 Art. 41, 2 CESL. 357 Art. 41, 3 CESL. 354

88

De CESL besteedt, in vergelijking met de Belgische wetgeving, veel meer aandacht aan de concrete gevolgen van de herroeping. Eerst en vooral zal de handelaar Britney onverwijld en in ieder geval binnen de 14 dagen na kennisname van de herroeping het door haar betaalde bedrag, inclusief de leveringskosten, terugstorten.358 Dit is beduidend sneller dan onder de WMPC, waar de onderneming nog 30 dagen had. Indien Britney voor een vorm van levering zou gekozen hebben die duurder is dan de standaardlevering, dient de handelaar deze supplementaire ‘luxe-kost’ weliswaar niet terug te betalen. De handelaar zal Britney in principe via hetzelfde betaalmiddel als tijdens de initiële transactie terugbetalen en kan wachten met deze betaling tot hij de tuinstoel effectief terug ontvangen heeft of, indien dit vroeger zou zijn, tot wanneer Britney hem het bewijs levert dat de tuinstoel is teruggezonden.359 Ook de verplichtingen van de consument zijn in de CESL veel gedetailleerder uitgewerkt. Waar onder het Belgische recht, bij gebreke van een specifiek termijn, wordt aangenomen dat Britney de tuinstoel moet terugzenden binnen een redelijke termijn na de herroeping360, stipuleert de CESL expliciet dat dit onverwijld of toch zeker binnen de 14 dagen na de beslissing tot herroeping moet gebeuren.361 Net zoals in het Belgisch recht zal Britney de kosten voor terugzending in principe voor haar rekening moeten nemen, tenzij de handelaar beloofd heeft om die op zich te nemen of haar niet heeft meegedeeld dat zij wel degelijk de kosten moet dragen.362 We brengen nog even in herinnering dat onder de WMPC ook de non-conformiteit van de goederen alsook de inbreuk op andere informatieplichten, er eveneens toe leiden dat de consument de vinger op de knip kan houden en de kosten van terugzending niet dient te betalen. Op dat vlak is de CESL dus minder beschermend voor de consument. In tegenstelling tot in het Belgische recht, bevat de CESL wel een expliciete bepaling in verband met een mogelijke vergoeding voor gebruik door de consument aan de handelaar. Britney zal deze vergoeding enkel verschuldigd zijn indien de waardevermindering van de tuinstoel het gevolg zou zij van een ander gebruik dan nodig om de aard, hoedanigheid en functioneren van de goederen vast te stellen.363 Hiermee incorporeert de CESL de rechtspraak van het Hof van Justitie.364 Niet-naleving van de precontractuele informatieplichten inzake herroepingsrecht zouden een gouden zaak zijn voor Britney: in dit geval is ze namelijk in geen geval aansprakelijk voor de waardevermindering.365 Ook voor gebruik tijdens de herroepingstermijn, ook al zou dat verregaander dan noodzakelijk zijn, zal ze volgens de CESL hoe dan ook niet aansprakelijk zijn.366

358

Art. 44, 1 CESL. Art. 44, 3 CESL. 360 E. TERRYN, “De richtlijn consumentenrechten – nieuwe reglementering op komst voor onder meer overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten” in JURA FALCONIS (ed.), De wet marktpraktijken en consumentenbescherming toegepast, Antwerpen, Intersentia, 2012, (29) 55. 361 Ibid. 362 Art. 45, 2 CESL. 363 Art. 45, 3 CESL. 364 HvJ 3 september 2009, C-489/07, Messner, Jur. 2009, I-07315. 365 Art. 45, 3 CESL. 366 Art. 45, 4 CESL. 359

89

Deze bescherming van de consument is naar onze mening vrij verregaand. 367 Britney zou op die manier immers 14 dagen ongebreideld gebruik kunnen maken van de tuinstoel zonder ook maar enige vergoeding voor gebruik te moeten betalen. Enkel wanneer ze in de dagen daarna, voor ze de stoel dus terugzendt in gevolge de herroeping, van de tuinstoel gebruik maakt zonder zich te beperken tot vaststelling van de aard, hoedanigheid en functioneren, zal Britney dus vergoeding moeten betalen. Ook dit is op zich nog heel verregaand: Britney kan de stoel na de herroepingstermijn nog enkele dagen naar hartelust ‘uittesten’ zonder een vergoeding te moeten betalen. Met andere woorden: Britney zou gedurende 25 dagen (goed voor een aantal tuinfeestjes) de stoel gratis en voor niets en met de nodige voorzichtigheid kunnen gebruiken vooraleer hem terug te sturen. 4. Invloed Richtlijn consumentenrechten De Richtlijn consumentenrechten zal er voor zorgen dat veel van de verschillen tussen het huidige nationale recht inzake uitoefening en gevolgen van het herroepingsrecht en de CESL zullen nivelleren. Qua uitoefening voorziet de richtlijn in een nagenoeg identieke regeling als de CESL. Ondernemingen zullen ook onder nationaal recht verplicht worden om de consumenten een modelformulier inzake herroeping te bezorgen368, wat consumenten zoals Britney dan kunnen gebruiken om op een makkelijke manier hun overeenkomst te herroepen. Net zoals onder de CESL is het alternatief een andere ondubbelzinninge verklaring.369 Bij onlineherroeping zullen ondernemingen in de toekomst, net zoals onder de CESL, een bevestiging van ontvangst op een duurzame drager moeten verlenen aan de consument.370 Ook op het vlak van de gevolgen van de herroeping zal de Richtlijn consumentenrechten de nationale regeling quasi gelijkschalen aan die in de CESL. Zo zal de handelaar in de toekomst ook onder nationaal recht de terugbetaling na herroeping moeten uitvoeren binnen een termijn van 14 dagen en niet de huidige 30.371 Ook de specifieke bepalingen over terugbetaling door middel van hetzelfde betaalmiddel 372, de niet-betaling van supplementaire kosten voor een duurdere levering373 en uitstel van de terugbetaling tot de effectieve teruggave of bewijs van de verzending374 zullen via de richtlijn hun weg vinden naar het nationale recht. Deze laatste regel hoeft eigenlijk niet te verbazen: bij een wederkerige overeenkomst zijn immers ook de restitutieverbintenissen wederkerig. Dit wil dus ook zeggen dat de onderneming de exceptio non adimpleti contractus kan toepassen zolang de consument haar verbintenis niet naleeft.375

367

Zie ook E. TERRYN, “De richtlijn consumentenrechten – nieuwe reglementering op komst voor onder meer overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten” in J URA FALCONIS (ed.), De wet marktpraktijken en consumentenbescherming toegepast, Antwerpen, Intersentia, 2012, (29) 56. 368 Art. 6, 1, h) Richtlijn consumentenrechten. 369 Art. 11, 1 Richtlijn consumentenrechten. 370 Art. 11, 3 Richtlijn consumentrechten. 371 Art. 13, 1, eerste lid Richtlijn consumentenrechten. 372 Art. 13, 1, tweede lid Richtlijn consumentenrechten. 373 Art. 13, 2 Richtlijn consumentenrechten. 374 Art. 13, 3 Richtlijn consumentenrechten. 375 E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht: het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2008, 411-412.

90

De nationaalrechtelijke verbintenissen van de koper bij herroeping zullen door de Richtlijn consumentenrechten eveneens opvallend veel gelijkenis vertonen met de CESL. In plaats van teruggave binnen een redelijke termijn, zal de consument dit in de toekomst zeker binnen de 14 dagen moeten doen.376 De kosten van terugzending blijven in principe ten laste van de consument, tenzij de handelaar ermee instemt ze zelf te dragen of niet aan de consument heeft laten weten dat die laatste ze effectief moet dragen.377 Doordat de richtlijn gebaseerd is op maximale harmonisatie en deze sanctie, in tegenstelling tot in de WMPC, niet voorzien is bij de niet-naleving van andere informatieplichten, rijst de vraag of de WMPC op dat vlak zal moeten aangepast worden en dus minder bescherming zal bieden aan de consumenten. Naar onze bescheiden mening zal dat niet noodzakelijk het geval zijn. De richtlijn voorziet een specifieke sanctie voor de niet-naleving van een informatieplicht met betrekking tot kosten van terugzending. Voor deze inbreuk kan het nationaal recht dus niet meer bescherming bieden, geen strengere sancties voorzien. De sanctie bij andere inbreuken op de informatieplichten is echter niet vastgelegd in de richtlijn, waardoor de Belgische consumentvriendelijke regeling volgens ons overeind kan blijven. De regeling van de vergoeding van de waardevermindering zal door de richtlijn evenzeer worden geïntegreerd in het nationale recht op quasi exact dezelfde manier als we ze nu terugvinden in de CESL. Dit wil zeggen: geen vergoeding voor louter proberen, testen van het goed en ook niet bij niet-nakoming van de informatieplichten over het herroepingsrecht.378 Meevaller: de vreemde en ietwat onrechtvaardige bepaling over de niet-aansprakelijkheid voor gebruik tijdens de herroepingstermijn is niet opgenomen in de richtlijn.

II.

Uitzonderingen op het herroepingsrecht

1.

Casus

Britney koopt online een BH. Na levering past ze vol verwachting haar nieuwe BH, maar het model en motief vallen haar toch een beetje tegen. Ook de maat is niet echt ideaal, de BH is wat te klein. Britney wil daarom gebruik maken van haar herroepingsrecht. Is dit mogelijk?

2. Belgisch recht Onder de WMPC komt dergelijke aankoop niet voor in het lijstje met uitzonderingen op het herroepingsrecht.379 Britney zal binnen de 14 dagen na de levering dus haar aankoop kunnen herroepen, de BH terugsturen en haar geld terugkrijgen. 3. CESL Onder de CESL zal Britney geen gebruik kunnen maken van haar herroepingsrecht, als ze de BH al uit de verpakking heeft gehaald. De CESL bepaalt immers dat herroeping van de aankoop niet mogelijk is wanneer de verzegeling van de geleverde goederen verbroken is en de betrokken goederen niet kunnen worden teruggestuurd om redenen van hygiëne.380 4.

Invloed Richtlijn consumentenrechten

376

Art. 14, 1 Richtlijn consumentenrechten. Art. 14, 1, tweede lid Richtlijn consumentenrechten. 378 Art. 14, 2 Richtlijn consumentenrechten. 379 Art. 47, §4 WMPC. 380 Art. 40, 3, (a) CESL. 377

91

Onder impuls van de Richtlijn consumentenrechten zullen de uitzonderingen op het herroepingsrecht fors worden uitgebreid,381 ook in het Belgisch recht. Een leuke nieuwkomer is bijvoorbeeld de uitzondering inzake alcoholische dranken met fluctuerende prijzen.382 In het geval consument en handelaar een prijs overeenkomen, maar de levering pas na 30 dagen kan gebeuren, ontneemt de richtlijn (en dus binnenkort ook het Belgische recht) de consument voortaan de mogelijkheid tot herroeping. Aangezien de prijzen van bijvoorbeeld exquise Bordeauxwijnen enorm kunnen fluctueren, zou de consument kunnen speculeren.383 Wanneer de prijs bij de levering hoger ligt dan bij de sluiting van de overeenkomst, doet de consument een goede zaak. Ligt hij echter lager dan bij sluiting van de overeenkomst, geen probleem, de consument past zijn gewoon zijn herroepingsrecht toe. Om dit te vermijden, is deze nieuwe uitzondering voorzien. Voor deze nieuwe uitzonderingen hanteert de richtlijn opnieuw een maximale harmonisatie, meer bescherming -door minder uitzonderingen op het herroepingsrecht- zal dus niet mogelijk zijn.384 Ook de uitzondering inzake verbroken verzegeling en hygiëne zal dus deel gaan uitmaken van het Belgische recht,385 waardoor Britney ook onder toepassing van dat recht de aankoop van de BH in de toekomst niet langer zal kunnen herroepen.

III.

Gebrekkige info over herroepingsrecht en gevolgen

1.

Casus

Britney koopt online een mixer, maar wordt noch voor het sluiten van de overeenkomst noch erna (schriftelijk of op een andere duurzame gegevensdrager zoals fax, e-mail) ingelicht over het bestaan en de modaliteiten van haar herroepingsrecht. Welke gevolgen heeft dit voor Britney’s herroepingsrecht? Alternatieve hypothese: Britney koopt online een gepersonaliseerde kussensloop voor haar vriendje Mario. De website licht haar voor het sluiten van de overeenkomst niet in over het de afwezigheid van een herroepingsrecht386 in dergelijk geval. Op het moment dat Britney de kussensloop ontvangt, is haar relatie met Mario echter al op de klippen gelopen. Welke consequenties heeft de gebrekkige info op het herroepingsrecht? Kan Britney alsnog een herroepingsrecht uitoefenen?

2. Belgisch recht Onder het Belgisch recht worden een aantal gevolgen gekoppeld aan de niet-naleving van de informatieplichten in verband met het herroepingsrecht.

381

Art. 16 Richtlijn consumentenrechten. Art. 16, g) Richtlijn consumentenrechten. 383 G. WAGNER, “Termination and cure under the Common European Sales Law: avoiding pitfalls in contract remedies”, 12 juni 2012, 16. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2083049. 384 E. TERRYN, “De richtlijn consumentenrechten – nieuwe reglementering op komst voor onder meer overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten” in J URA FALCONIS (ed.), De wet marktpraktijken en consumentenbescherming toegepast, Antwerpen, Intersentia, 2012, (29) 58. 385 Art. 16, e) Richtlijn consumentenrechten. 386 Art. 47, §4, eerste lid, 2° WMPC. 382

92

Allereerst zal Britney kunnen genieten van een verlengde herroepingstermijn. In plaats van de gebruikelijke 14 dagen na de levering, zal Britney over liefst 3 maanden beschikken wanneer de modaliteiten van het herroepingsrecht haar niet achteraf zijn meegedeeld. Overigens vermelden we nog even dat deze verlengde herroepingstermijn ook zou gelden indien andere essentiële inlichtingen achteraf niet aan Britney zouden meegedeeld zijn.387 Indien Britney de bewuste inlichtingen alsnog zou ontvangen tijdens de verlengde herroepingstermijn, begint de oorspronkelijke kortere herroepingstermijn toch nog te lopen de dag na ontvangst van deze inlichtingen.388 De verlengde herroepingstermijn van 3 maanden geldt ook in de alternatieve hypothese. Het feit dat Britney deze cruciale informatie niet vooraf wordt meegedeeld 389 of achteraf wordt bevestigd390, leidt tot een lange herroepingstermijn voor gevallen waar er in normale omstandigheden zelfs geen herroepingstermijn is.391 Deze verlengde herroepingstermijn is al een doorn in het oog van de slordige onderneming, maar het kan nog erger. De WMPC bevat immers strenge vormelijke verplichtingen om het recht op herroeping na sluiting van de overeenkomst aan de consument mee te delen, opdat die er toch zeker van op de hoogte zou zijn dat hij/zijn nog kan terugkomen op een mogelijks impulsieve beslissing. Indien Britney dit beding niet vetgedrukt en in een aparte kader op het eerste blad van de haar verschafte inlichtingen ziet verschijnen, zal zij zelfs gerechtigd zijn om de mixer te houden zonder ervoor te moeten betalen.392 Een gouden zaak voor keukenprinses Britney. Naast de verlengde beroepstermijn zal Britney ook niet moeten instaan voor de terugzendingskosten indien de onderneming haar in het ongewisse heeft gelaten over (de modaliteiten) van haar herroepingsrecht.393 3. CESL Ook onder de CESL mag Britney zich in de handen wrijven: het ontbreken van informatie (in eerste instantie precontractueel,394 maar vermoedelijk ook achteraf395) over het herroepingsrecht leidt hier tot een verlenging van de herroepingstermijn met maar liefst 1 jaar,396 beduidend langer dan onder het Belgische recht dus. Wanneer de onderneming binnen dat jaar na de oorspronkelijke herroepingstermijn alsnog de vereiste informatie verschaft, gaat - net zoals in het Belgische recht - de gewone herroepingstermijn van 14 dagen weer in na de dag van ontvangst van de informatie.397

387

Art. 47, §2 WMPC. Art. 47, §2, tweede lid WMPC. 389 Art. 45, 6° WMPC. 390 Art. 46, §1, 3° WMPC. 391 Art. 47, §4, tweede lid WMPC. 392 Art. 46, §1, 2° WMPC. 393 Art. 48, §2, tweede streepje WMPC. 394 Art. 13, 1, (e) CESL. 395 Art. 19, 5 CESL. 396 Art. 42, 2, (a) CESL. 397 Art. 42, 2, (b) CESL. 388

93

In tegenstelling tot de WMPC, is er - onder de alternatieve hypothese van de gepersonaliseerde kussensloop- in de CESL geen lange herroepingstermijn voorzien voor gevallen waarin de afwezigheid van een herroepingsrecht niet is meegedeeld aan de consument. Britney kan dus de overeenkomst niet herroepen en zal de kussensloop moeten houden. Wel kan ze op basis van de niet-nakoming van een precontractuele informatieplicht schadevergoeding vragen van de onderneming.398 Een ander verschil met de WMPC bestaat er in dat Britney onder de CESL niet zal kunnen genieten van een zogenaamde ‘afgedwongen aankoop’. De formele mededelingsverplichtingen van de mogelijkheid tot herroeping gelden immers niet onder de CESL. Ook wat betreft de kosten van terugzending in geval van manke informatie over het herroepingsrecht, is Britney een beter lot beschoren onder de WMPC dan onder de CESL. Er is geen sanctie voorzien die de kost voor terugzending bij de onderneming legt. Tenzij de handelaar heeft voorgesteld die kosten te dragen of aan Britney vergeten melden is dat zij de terugzending voor haar rekening moet nemen, zal Britney dus wel degelijk de kosten voor terugzending moeten dragen.399 De CESL voorziet wel een ander financieel voordeel voor Britney bij niet-nakoming van de informatieplichten betreffende de herroepingsrecht. Zij zal in dat geval immers niet aansprakelijk zijn voor waardevermindering van de mixer door gebruik.400 In normale omstandigheden is ze dat namelijk wel. 4. Invloed Richtlijn consumentenrechten Onder invloed van de richtlijn consumentenrechten zal ook het nationaal recht in de toekomst als sanctie voor de weglating van informatie over herroepingsrecht een langere herroepingstermijn voorzien, met name 12 maanden.401 Aangezien, zoals bekend, deze richtlijn gebaseerd is op maximale harmonisatie, blijft de vraag of de lidstaten daarnaast dan nog andere sancties mogen voorzien in dat geval.402

398

Art. 29, 1 en art. 17, 5 CESL. Art. 45, 2 CESL. 400 Art. 45, 3 CESL. 401 Art. 10, 1 Richtlijn consumentenrechten. 402 E. TERRYN, “De richtlijn consumentenrechten – nieuwe reglementering op komst voor onder meer overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten” in J URA FALCONIS (ed.), De wet marktpraktijken en consumentenbescherming toegepast, Antwerpen, Intersentia, 2012, (29) 52-53. 399

94

In onze hypothese hebben we gefocust op de gevolgen voor en sancties aangaande het herroepingsrecht, maar we mogen niet vergeten dat in principe ook vernietiging van de overeenkomst op basis van wilsgebreken en/of schadevergoeding in dergelijk geval tot de mogelijkheden onder Belgisch recht behoren. In een verklarende nota van de Europese Commissie bij het oorspronkelijke voorstel tot de Richtlijn werd toegelicht dat de harmonisatie enkel betrekking heeft op contractuele en niet op buitencontractuele sancties. Toegepast op het Belgisch recht zou dit de mogelijkheid tot vernietiging op basis van de wilsgebreken en/of schadevergoeding op basis van art. 24 van de richtlijn onverlet laten. Toch neemt deze nota de onduidelijkheid niet volledig weg: de indeling in contractuele en buitencontractuele sancties kan immers verschillen van land tot land.403 In tegenstelling tot de WMPC nu, bevat de nieuwe richtlijn geen verlengde herroepingstermijn wanneer andere inlichtingen dan die met betrekking tot het herroepingsrecht, niet zijn verstrekt. Ook hier is het moeilijk in te schatten of België deze sanctie mag behouden, dan wel ziet sneuvelen onder het mom van maximale harmonisatie. Mijns inziens kan deze sanctie behouden blijven: de richtlijn harmoniseert enkel de sancties bij niet-naleving van de informatieplichten omtrent het herroepingsrecht, niet de sancties bij andere gebrekkige informatieverstrekking. De consument krijgt dan 3 maanden in laatstgenoemde geval en 12 maanden in eerstgenoemde geval omdat de afwezigheid van informatie over het herroepingsrecht logischerwijs zwaarder moet gesanctioneerd worden in termen van verlenging van de herroepingstermijn. Deze redenering impliceert wel dat, in het licht van de maximale harmonisatie, zwaardere sancties voor gebrekkige info over het herroepingsrecht dan deze verlengde herroepingstermijn, zullen sneuvelen. De Belgische consument zal de afgedwongen aankoop dus binnenkort waarschijnlijk zien verdwijnen.

IV.

Balans

Ook op het vlak van het herroepingsrecht liggen de dwingende bepalingen 404 in het huidige Belgische recht en het voorstel tot CESL in balans als op het consumentenbescherming aankomt. Onder beide regimes is de termijn voor uitoefening gelijk, met name 14 dagen vanaf de dag na levering. De herroeping is in principe vormvrij, maar de CESL maakt de drempel lager door de handelaars een standaardformulier voor herroeping aan de consumenten te bezorgen. Onder de CESL worden de gevolgen van de herroeping wel accurater geregeld, de restitutieverbintenissen zullen langs weerszijden ook sneller dienen te gebeuren. Dit is eigenlijk in het voordeel van de consument: hoe sneller de afhandeling na herroeping, hoe beter. Onder beide stelsels draagt de consument principieel de kosten van terugzending, al zijn er onder het Belgisch recht wel meer uitzonderingen op deze regel. De niet-naleving van om het even welke informatieplicht volstaat om die kost door te spelen naar de onderneming. De CESL bereikt dat resultaat enkel bij gebrekkige informatie over die terugzendingskosten zelf. In tegenstelling tot het Belgisch recht, bevat de CESL wel een expliciete bepaling over de vergoeding van waardevermindering door gebruik. Deze is zeer, misschien wel té, consumentvriendelijk. 403 404

Ibid. Art. 56, §2 WMPC en art. 47 CESL.

95

Op het vlak van uitzonderingen op het herroepingsrecht is de consument wel beter af in het Belgisch recht. Onder de CESL zijn de uitzonderingen immers talrijker. Bovendien kent het Belgische recht, in tegenstelling tot de CESL, in deze beperkte uitzonderingsgevallen toch een herroepingstermijn (van maar liefst drie maanden) toe indien het gebrek aan herroepingstermijn niet correct aan de consument is meegedeeld. Deze verlengde herroepingstermijn van drie maanden geldt onder het Belgische recht ook voor de niet-nakoming van een resem informatieplichten. Onder de CESL krijgt de consument enkel een verlenging bij ontbrekende of gebrekkige info over het herroepingsrecht zelf, maar die verlenging bedraagt dan wel een extra jaar. Het Belgische recht kan dan weer pronken met de sanctie van de afgedwongen aankoop bij miskenning van de juiste formaliteiten inzake het herroepingsrecht. Deze verregaande vorm van consumentenbescherming zal echter meer dan waarschijnlijk sneuvelen door de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten. Deze richtlijn zal de verhouding tussen het huidige Belgische recht en het voorstel tot de CESL ook op andere vlakken hertekenen. Op dit moment zijn het Belgische recht en de CESL op het vlak van het herroepingsrecht waardige tegenstanders. Een tekort of surplus aan consumentenbescherming in regel X wordt gecompenseerd door de omgekeerde tendens in regel Y of Z. Als we dan toch een keuze moeten maken, durven we te stellen dat de WMPC, vooral op het vlak van sancties bij niet-naleving van de informatieplichten inzake het herroepingsrecht (afgedwongen aankoop en onverhoopte toekenning van een herroepingstermijn) misschien toch een streepje voor. De Richtlijn consumentenrechten zal dit minieme voordeel echter bijna volledig tenietdoen. Opnieuw zullen we dus vermoedelijk met twee regimes zitten die quasi dezelfde consumentenbescherming tellen. Dit is uiteraard een goede zaak, maar plaatst wel vraagtekens bij het nut van de CESL, onder andere op het gebied van het herroepingsrecht. We verstaan en delen deze bezorgdheid, maar willen er toch op wijzen dat de richtlijn op andere vlakken dan weer niet harmoniseert en de CESL de geharmoniseerde gebieden niet zomaar kan weglaten omdat het anders geen coherent geheel vormt.

96

Hoofdstuk 4. Oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten Waarin we te weten zullen komen of Stephan tegen wil en dank een dekbedovertrek van Club Brugge dient te aanvaarden…

I.

Casus

Een Belgische consument, Stephan, koopt online een dekbedovertrek van zijn favoriete voetbalploeg KAA GENT. De overeenkomst bepaalt onder meer dat in geval van geschillen enkel de rechter van de woonplaats van de handelaar (in casu niet samenvallend met de rechter van de woonplaats van de consument) bevoegd is. Daarnaast bevat het contract een beding dat de handelaar het recht geeft om eenzijdig en zonder geldige reden een dekbedovertrek van een andere Belgische eersteklasser te leveren. Een paar dagen later ontvangt Stephan een dekbedovertrek van Club Brugge. Hij ziet witheet van woede en wenst een vordering in te stellen bij de rechter van zijn woonplaats wegens wanprestatie. Is dat mogelijk?

II.

Belgisch recht

De regeling in de WMPC met betrekking tot de oneerlijke ofte onrechtmatige bedingen in B2C-overeenkomsten op afstand is gebaseerd op twee pijlers. Eerst en vooral is er een open norm aan de hand waarvan de mogelijke onrechtmatigheid van elk beding kan worden getoetst. Rechters zullen rekening houden met alle omstandigheden, waaronder ook andere bedingen van de overeenkomst of verwante overeenkomsten, de aard van de producten en de duidelijkheid en begrijpelijkheid van bedingen. De gelijkwaardigheid van prestaties daarentegen is geen beoordelingscriterium, de vrijheid van overeenkomst primeert.405 Ten tweede bevat de WMPC een uitgebreide lijst met bedingen die in B2C-overeenkomsten in elk geval onrechtmatig zijn, de zogenaamde zwarte lijst.406 Om het onrechtmatige karakter van een beding na te gaan, moet dus eerst de zwarte lijst geverifieerd worden. Indien het beding daar geen deel van uitmaakt, kan nog altijd een beroep worden gedaan op de open norm. Onrechtmatige bedingen zijn nietig en binden de consument niet.407 De overeenkomst blijft wel gehandhaafd als een voortbestaan zonder de onrechtmatige bedingen mogelijk is.408 Geheel de regeling over onrechtmatige bedingen in de B2C-overeenkomsten van de WMPC is uiteraard dwingend in het voordeel van de consument: hij kan geen afstand doen van de toegekende rechten.409

405

Art. 73 WMPC. Art. 74 WMPC. 407 Art. 75, §1, eerste lid WMPC. 408 Art. 75, §1, tweede lid WMPC. 409 Art. 75, §2, derde lid WMPC. 406

97

In casu verbiedt art. 74, 23° WMPC van de zwarte lijst dat een onderneming zijn vordering kan brengen voor een andere rechter dan die van de woonplaats van Stephan, van de plaats van ontstaan of uitvoering van de verbintenissen of van de plaats waar de gerechtsdeurwaarder Stephan in persoon heeft gesproken indien die geen woonplaats zou hebben. De bepaling verbiedt dus bedingen die de onderneming toelaten om een thuismatch te spelen wanneer zij een vordering instellen tegen de consument. Wat de vorderingen van de consumenten betreft, doet dit beding er het zwijgen toe. Het ligt voor de hand dat een beding waarin de consument de mogelijkheid krijgt om zijn vorderingen voor zijn ‘thuisrechter’ te brengen, geen probleem is. Maar wat met bedingen (of onderdelen ervan) die de consument beperken in de keuze van de rechter om een vordering bij in te stellen, zoals hier het geval is? Dergelijke gevallen worden niet expliciet verboden door bovenstaande bepaling.410 Een beroep op de open norm en de definitie van onrechtmatig beding411 is dan nodig. Daaruit blijkt dat dergelijk onderdeel van een beding wel degelijk onrechtmatig is. De onderneming zou zijn vordering naar keuze wel mogen brengen voor één van de rechters uit art. 624, 1°, 2° en 4° Ger. W. terwijl Stephan zijn vordering enkel voor de rechter van de woonplaats van de onderneming zou mogen brengen. Dit is een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van partijen ten nadele van Stephan. De rechtspraak van het Hof van Justitie ondersteunt deze redenering: Stephan zou er, door de niet onaanzienlijke afstand tot de rechter, zelfs van kunnen afzien om zich in rechte te verdedigen.412 Het beding dat de onderneming toestaat om zonder blikken of blozen een dekbedovertrek van een andere Belgische eersteklasser te leveren maakt wel deel uit van de zwarte lijst. Art. 74, 4° WMPC verbiedt een onderneming om de kenmerken, waarvan hij wist of redelijkerwijs kon weten dat ze wezenlijk waren, van het te leveren goed te wijzigen. De onderneming zal zich dus niet op dit beding kunnen beroepen om aan de vordering van Stephan te ontsnappen.

410

R. STEENNOT, “Commentaar bij art. 74, 22° wet 6 april 2010” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, X, Marktpraktijken, 25 juni 2012, afl. 58, (137) 140. 411 Art. 2,28° WMPC. 412 HvJ 27 juni 2000, C-240/98 en C-244/98, Oceano Grupo Quintero en R. Murciano Quintero, Jur.HvJ. 2000, I4941.

98

III.

CESL

Net als de WMPC, voorziet de CESL ook in een open norm413 en een zwarte lijst414 om het onrechtmatige karakter van bedingen in B2C-overeenkomsten te beoordelen. Voor de beoordeling op grond van de open norm, gelden dezelfde criteria als onder de WMPC. Afwijkend is wel dat de open norm in de CESL enkel een grond kan zijn voor onrechtmatigheid van standaardbedingen en niet van individueel onderhandelde bedingen.415 De zwarte lijst oordeelt over de oneerlijkheid van alle bedingen, zowel standaardbedingen als individueel onderhandelde termen.416 Naast een zwarte lijst, telt de CESL ook een zogenaamde grijze lijst.417 Dit is een lijst met bedingen die vermoed worden oneerlijk te zijn. Indien de handelaar het tegenbewijs niet kan leveren, zal het beding niet bindend zijn voor de consument.418 De regeling inzake oneerlijke bedingen in B2Covereenkomsten in de CESL is trouwens van dwingend recht: contractuele afwijking, uitsluiting of wijziging ten nadele van de consument behoort niet tot de mogelijkheden. 419 In tegenstelling tot in de WMPC, verbiedt de CESL in zijn zwarte lijst wel expliciet het beding (in zijn totaliteit) dat alle geschillen exclusief toekent aan de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de handelaar. Die laatste zal zich daar dus niet op kunnen beroepen om de onbevoegdheid aan te kaarten van de rechter van de woonplaats van onze consument Stephan. De CESL, als instrument voor grensoverschrijdende transacties, ligt hiermee uiteraard op dezelfde lijn als de Brussel I-verordening, als instrument ter aanduiding van de bevoegde rechter bij grensoverschrijdende geschillen, die de consument (ook online) uitvoerig beschermt.420 Opnieuw in tegenstelling tot in de WMPC, maakt het tweede besproken beding van de overeenkomst tussen Stephan en de verkoper van het dekbedovertrek, geen deel uit van de zwarte lijst van de CESL. Het is dus niet ipso facto oneerlijk, maar wordt wel vermoed oneerlijk te zijn en maakt dus deel uit van de grijze lijst van de CESL.421 Dat een beding uit de zwarte lijst van de WMPC slechts deel uitmaakt van de grijze lijst van de CESL, hoeft niet te verwonderen. De zwarte lijst uit de CESL telt 11 bedingen, die in de WMPC liefst 34. Dit beding is dus zeker niet het enige dat in de CESL in de grijze lijst verzeild geraakt is.422 Als de verkoper niet kan bewijzen dat het beding niet oneerlijk is, is Stephan er dus niet door gebonden en kan hij wel degelijk wanprestatie van de verkoper aanhalen.

413

Art. 83 CESL. Art. 84 CESL. 415 Art. 83, 1 CESL. 416 Art. 84, inleidende zin. 417 Art. 85 CESL. 418 Art. 79, 1 CESL. 419 Art. 81 CESL. 420 Art. 15-17 Brussel I-verordening. 421 Art. 85, (j) CESL. 422 Andere voorbeelden: art. 85, (b), (c), (d), (e) CESL. 414

99

IV.

Balans

Ook hier is het moeilijk om qua consumentenbescherming resoluut te kiezen voor het Belgische recht, met name de WMPC, of de CESL. Sommige bedingen zullen in de zwarte lijst van de WMPC voorkomen en slechts in de grijze van de CESL (bijvoorbeeld de eenzijdige wijziging). Andere bedingen zullen dan weer een plaatsje gekregen hebben in de zwarte 423 of de grijze lijst424 van de CESL en niet expliciet in de zwarte lijst van de WMPC (bijvoorbeeld bevoegdheidsbeding) voorkomen, waardoor een beroep, vaak succesvol, op de open norm noodzakelijk wordt. Als we opnieuw een keuze zouden moeten maken, zouden we de prijs voor meest consumentvriendelijke regeling inzake oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten toch uitreiken aan het Belgische recht. De zwarte lijst is uitgebreider, de open norm zal de extra bedingen uit de CESL waarschijnlijk wel opvangen en de toetsing van de onrechtmatigheid op basis van de open norm strekt zich uit tot alle bedingen en niet alleen standaardbedingen.

423 424

Bijvoorbeeld art. 84, (g) CESL. Bijvoorbeeld art. 85, (f) CESL.

100

Hoofdstuk 5. Ontbinding in hiërarchie van rechtsmiddelen Waarin we te weten zullen komen of Vanessa van Chris Brown kan afgeraken…

I.

Casus

Een Belgische consument, Vanessa, koopt online een aantal CD’s van de Amerikaanse zanger Chris Brown. Na levering wil ze meteen haar favoriete liedjes opleggen. De ontgoocheling is dan ook groot wanneer blijkt dat veel van de nummers haperen. Om zeker te zijn dat het probleem niet bij haar CDspeler ligt, legt Vanessa ook een paar oude CD’s op. Die worden stuk voor stuk zonder problemen afgespeeld. Herroeping behoort niet tot de mogelijkheden aangezien de verzegeling van de CD verbroken is. In normale omstandigheden zou Vanessa om herstel of vervanging vragen, maar sinds enkele dagen geleden bekend is geraakt dat haar favoriete zanger losse handjes heeft, is de liefde wat bekoeld. Vanessa wil de ontbinding van de overeenkomst vragen. Is dit meteen mogelijk? Wat zijn de voorwaarden? Zijn er omstandigheden die de ontbinding in de weg staan? Hoe dient ze de eventuele ontbinding uit te oefenen?

II.

Belgisch recht

Onder Belgisch recht zal Vanessa niet meteen haar toevlucht kunnen zoeken tot ontbinding, aangezien er een strikte hiërachie van de rechtsmiddelen is bij consumentenkoop.425 Vanessa zal pas de ontbinding kunnen vorderen (of een prijsvermindering vragen) indien ze geen aanspraak kan maken op herstel of vervanging of wanneer de verkoper dit niet binnen een redelijke termijn of zonder ernstige overlast voor de consument heeft kunnen verrichten.426 De Belgische regeling is er duidelijk op gericht om de overeenkomst in leven te houden. In casu mag vervanging binnen een redelijk termijn, zonder buitenissige kosten voor de verkoper in het licht van de ernst van het gebrek aan overeenstemming en zonder overlast voor de consument eigenlijk geen probleem vormen. Dit betekent slecht nieuws voor Vanessa: zij zal de ontbinding van de overeenkomst in principe niet kunnen vorderen.

425

S. JANSEN, “Hiërarchie in de remedies bij consumentenkoop: bescherming van consumenten en verkopers”, DCCR 2012, nr. 94, (132) 143-144. 426 Art. 1649quinquies, §3, eerste lid BW.

101

Ook al wou ze de overeenkomst ontbinden, uiteindelijk zal Vanessa zich dus moeten neerleggen bij (in casu waarschijnlijk) de vervanging van de CD’s. Indien die vervanging onredelijk lang op zich zou laten wachten, zou Vanessa in principe toch nog de ontbinding kunnen eisen. De bewuste bepalingen hebben het over de ontbinding ‘eisen’ en ‘verlangen’.427 Aangezien deze bewoordingen geen uitsluitsel geven over de manier waarop de ontbinding moet gebeuren, moeten we het gemeen recht ter zake bekijken. 428 De ontbinding is in de regel nog altijd gerechtelijk429, al heeft het Hof van Cassatie een goede tien jaar geleden in verwarrende bewoordingen voor het eerst de buitengerechtelijke ontbinding aanvaard.430 Buitengerechtelijke ontbinding is slechts mogelijk als partijen een uitdrukkelijk ontbindende beding431 zijn overeengekomen of in uitzonderlijke omstandigheden (bijvoorbeeld verlies van vertrouwen of kwade trouw van de verkoper).432 In dat laatste geval loopt de eiser wel het risico van a posteriori controle door de rechter. Draait die controle negatief uit, dan kan die eiser op zijn beurt aangesproken worden door de wederpartij.433 Vanessa zal de ontbinding kunnen vorderen tenzij het gebrek aan overeenstemming van geringe betekenis is. Het zal aan de feitenrechter toekomen om dit begrip verder in te vullen, maar principieel zal die nagaan of er geen sprake is van rechtsmisbruik. Met andere woorden, in het licht van de resterende waarde van het goed en toekomstig gebruik, is de sanctie van de ontbinding niet kennelijk onredelijk?434 In casu lijkt ons dit zeker niet het geval. De CD’s kunnen immers niet meer naar behoren worden afgespeeld.

427

Ibid. Y. VAN COUTER, E. KAIRIS en B. VANBRABANT, De consumentenkoop: de wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Gent, Larcier, 2005, 45. 429 Art. 1184 BW. 430 Cass. 2 mei 2002, TBBR 2003, 337. 431 Art. 1183 BW. 432 S. STIJNS, “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige overeenkomsten: door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, (258) 269-271. 433 Ibid., 268-269. 434 Y. VAN COUTER, E. KAIRIS en B. VANBRABANT, De consumentenkoop: de wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Gent, Larcier, 2005, 45. 428

102

Verder zijn er nog een paar kleine zaken waar Vanessa rekening moet mee houden wil ze haar recht op ontbinding uitoefenen. Zo kan het zijn dat consument en verkoper een termijn (van minimum 2 maanden) zijn overeengekomen, waarbinnen eerstgenoemde de verkoper op de hoogte moet brengen van het gebrek aan overeenstemming. Zoniet, dan kan de verkoper aan aansprakelijkheid ontsnappen. Bovendien zal Vanessa ook in het achterhoofd moeten houden dat haar vordering één jaar na de vaststelling van het gebrek aan overeenstemming verjaart, een termijn die echter niet mag verstrijken voor afloop van een periode van twee jaar na de levering.435 Overigens is het ook zo dat wanneer het gebrek aan overeenstemming zich niet manifesteert binnen die periode van twee jaar na levering, de consument zijn kans op ontbinding ziet smelten als sneeuw voor de zon. Concreet zal een consument onder het Belgisch recht over maximum 3 jaar beschikken om de vordering tot ontbinding in te stellen. Bedingen die de wettelijke verjaringstermijnen onrechtmatig inperken, zijn nietig en binden de consument niet.436 In casu gaan we er van uit dat Vanessa meteen de verkoper verwittigd heeft en de vordering tijdig heeft ingesteld. Alles bij elkaar, lijkt Vanessa de hindernissen op weg naar de ontbinding vlotjes te nemen. Indien de ontbinding van de overeenkomst wordt uitgesproken, krijgt Vanessa haar geld terug. Hierbij dienen we wel te vermelden dat het terugbetaalde bedrag kan verminderd worden in verhouding tot het gebruik dat Vanessa van de CD’s heeft gemaakt. 437 Tot slot wensen we kort nog de aandacht te vestigen op art. 1649sexies BW. Ingevolge dit artikel kan de verkoper van de CD een contractuele vordering instellen tegen de producent of iedere andere tussenpersoon van wie hij de CD op zijn beurt heeft gekocht. Een beding dat, in deze voorafgaande relatie in de keten van overeenkomsten, de contractuele aansprakelijkheid uitsluit of beperkt, mag daarbij geen belemmering vormen.438

III.

CESL

Onder de CESL ziet de situatie er voor Vanessa ogenschijnlijk helemaal anders uit. In het voorstel van de Commissie vinden we, in tegenstelling tot in het Belgisch recht, immers geen hiërarchie van rechtsmiddelen.439 In principe kan Vanessa onder de CESL dus meteen overgaan tot ontbinding, herstel van verzuim door de verkoper heeft immers geen voorrang.440

435

Art. 1649quater, §3 BW. Art. 74, 30° WMPC. 437 Art. 1649quinquies, §3, derde lid BW. 438 Art. 1649sexies BW. 439 I. SAMOY, T. DANG-VU en S. JANSEN, “Don’t find fault, find remedy”, ERPL 2012, vol. 6, (855) 869. 440 Art. 106, 3, (a) CESL. 436

103

Op deze verregaande vorm van consumentenbescherming kwam er toch wat kritiek.441 De rapporteurs van de Commissie Juridische Zaken bleven niet doof voor de verzuchtingen en hebben geprobeerd om een beter evenwicht te vinden tussen het recht van ontbinding van de consument en het herstel van verzuim door de handelaar. Daartoe heeft het drie alternatieve voorstellen gepresenteerd om deze scheefgetrokken verhouding toch enigszins recht te trekken. De Commissie Juridische Zaken wil daarmee het debat omtrent deze kwestie openen en hoopt dat één van de drie opties (niet alle drie, niet cumulatief!) de uiteindelijke tekst van de CESL haalt. Eén van de voorgestelde wijzigingen betreft de voorrang van het herstel van verzuim op de rechtsmiddelen van de consument. Het principe blijft ongewijzigd, maar het amendement verduidelijkt dat herstel uitzonderlijk wel voorrang heeft bij custom made goederen of digitale inhoud en ook wanneer de consument de handelaar in kennis heeft gesteld van het gebrek aan overeenstemming meer dan 6 maanden nadat het risico is overgegaan op de consument.442 Ter informatie: net zoals in het Belgische recht voor de B2C-overeenkomsten op afstand443 vindt de risico-overgang in de CESL in principe pas plaats bij de fysieke ontvangst door de consument.444 Met andere woorden: ten gevolge van dit amendement zou Vanessa haar recht op ontbinding verliezen indien ze de verkoper later dan 6 maanden na de fysieke ontvangst van de CD’s op de hoogte zou brengen van de non-conformiteit. In casu gaan we ervan uit dat Vanessa niet zo lang gewacht heeft en dus nog steeds probleemloos tot ontbinding kan overgaan. In de praktijk zal dit amendement voor de consument trouwens weinig verschil maken. Enkel in de eerste 6 maanden na de risicoovergang geniet de consument immers van de omkering van de bewijslast. Indien een gebrek aan overeenstemming zich in die periode manifesteert, wordt dat geacht reeds bestaan te hebben op het moment van de risico-overgang, waardoor de verkoper makkelijk aansprakelijk zijn.445 Na die periode van 6 maanden zal het hoe dan ook moeilijk(er) zijn om de verkoper aansprakelijk te stellen, daar verandert deze meldingstermijn dus niet veel aan.

441

R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE, “Better buyer’s remedies for seller’s non performance in sales of goods?”, ERPL 2012, vol. 6, (873) 894-895; Statement of the European Law Institute on the Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law, http://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/S-22012_Statement_on_the_Proposal_for_a_Regulation_on__a_Common_European_Sales_Law.pdf, 29-30, 277, 297. 442 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendementen 142 en 143. 443 Art. 56, §4 WMPC. 444 Art. 142, 1 CESL. 445 Art. 105, 1 en 2 CESL.

104

In tegenstelling tot in het Belgische recht, moet Vanessa onder de CESL niet speciaal naar de rechter om de ontbinding van de overeenkomst te vorderen. De CESL maakt het vele malen simpeler: indien aan de toepassingsvoorwaarde voor ontbinding is voldaan446, kan Vanessa de overeenkomst ontbinden door simpele kennisgeving aan de verkoper van de CD’s. In het oorspronkelijke voorstel diende deze kennisgeving niet binnen een bepaalde termijn te gebeuren.447 Echter, als tweede bespreekbare mogelijkheid om een beter evenwicht tussen ontbinding door consument en herstel door verkoper te creëren, heeft de Commissie Juridische Zaken een andersluidend voorstel gedaan. Als alternatief voor de meldingstermijn van 6 maanden voor het gebrek, denken de rapporteurs aan een verlies van het recht op ontbinding wanneer de consument niet binnen een redelijke termijn kennisgeving zouden doen van de ontbinding. Deze redelijke termijn zou ingaan na het ontstaan van het recht op ontbinding of, indien later, na de vaststelling van de non-conformiteit.448 Het lijkt ons inderdaad logisch dat een partij die tot ontbinding besluit, de wederpartij daarvan meteen kennis geeft. Echter, het valt moeilijk te controleren of die kennisgeving effectief binnen een redelijke termijn gebeurt. Hoe kunnen we controleren of de CD’s al van bij de levering haperen of pas na 4 maanden? Waar het Belgische recht inzake consumentenkoop de ontbinding in tweede instantie pas toeliet indien het gebrek aan overeenstemming niet van geringe betekenis zou zijn, hanteert de CESL voor consumenten een ander, maar even vaag begrip: naast gevallen van wezenlijke tekortkoming449, kan een consument de overeenkomst ook ontbinden bij elk geval van nonconformiteit450, tenzij bij onbeduidende. Dit begrip wijkt af van het begrip ‘geringe betekenis’ uit de Belgische bepalingen inzake consumentenbepalingen dat afkomstig is uit een Europese richtlijn.451 We mogen er dus van uitgaan dat deze begrippen een verschillende inhoud hebben. Vermoedelijk ligt de drempel voor ontbinding in de CESL nog lager dan in de overeenkomstige Belgische bepalingen. Dit wordt ook duidelijker wanneer we de Engelse versie van het voorstel tot CESL erbij halen. Daar wordt de term ‘insignificant’ gebruikt. Onder de CESL geven dus enkel betekenisloze, quasi onbestaande, immateriële gebreken geen aanleiding tot ontbinding.452 Gebreken met een geringe betekenis (klein materieel defect) zullen daarentegen wel recht geven op ontbinding. In het geval van Vanessa maakt het weinig verschil uit: de haperende CD’s overstijgen zowel de drempel van ‘onbeduidende gebreken’ als ‘gebreken met een geringe betekenis’.

446

Art. 114, 2 CESL. Art. 119 CESL. 448 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 150. 449 Zie art. 87, 2 CESL. 450 Zie art. 99-104 CESL. 451 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, 1999/44/EG, 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Pb.L. 4 juni 1997, 7 juli 1999, afl. 171, 12. 452 DG Justice, Commission Non-paper on a comparison between 27 mandatory consumer protection provisions in the Common European Sales Law proposal and national laws, 31, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/comparative_table_-_final_version_en.pdf. 447

105

Tot dusver lijkt Vanessa weinig problemen te zullen ondervinden om tot de ontbinding van de overeenkomst te komen. Ook onder de CESL zal ze natuurlijk rekening moeten houden met de verjaringstermijnen. De CESL voorziet, anders dan het Belgische recht, twee verjaringstermijnen: een korte en een lange. In principe moet Vanessa haar recht op ontbinding uitoefenen binnen de twee jaar na kennisname van de feiten die recht geven op de ontbinding. Simpel gezegd: Vanessa moet binnen de 2 jaar na de vaststelling van het gebrek haar recht uitoefenen. In ieder geval zal ze haar recht maximaal 10 jaar nadat de verkoper zijn verbintenis is of had moeten nagekomen, dienen uit te oefenen. Om tegemoet te komen aan de kritiek dat deze lange verjaringstermijn te lang was, heeft de Commissie Juridische Zaken voorgesteld om de termijn van de lange verjaringstermijn in te korten tot 6 jaar. Het praktische verschil zal echter miniem zijn: hoeveel keer komt het immers voor dat iemand pas na 9,5 jaar een gebrek ontdekt en op de koop toe kan bewijzen dat het ten tijde van de levering ook al bestond?453 Een ander amendement van de Commissie Juridische Zaken verduidelijkt dat de verjaring een feit is van zodra één van beide termijnen verstreken is.454 In de praktijk kan een consument onder de CESL maximum 10 jaar de tijd hebben om het recht op ontbinding uit te oefenen. De minimumtermijn is ligt meer in de lijn van het Belgisch recht: 2 jaar na vaststelling van het gebrek onder de CESL, 2 jaar na de levering in het Belgisch recht. Afwijkingen op deze verjaringstermijnen ten nadele van de consument worden niet getolereerd.455 In casu gaan we ervan uit dat Vanessa binnen de 2 jaar na vaststelling van het gebrek haar recht op ontbinding heeft uitgeoefend en er dus geen problemen rijzen onder de CESL. Na ontbinding van de overeenkomst, zullen beide partijen tot teruggave gehouden: Vanessa krijgt haar geld terug, de verkoper de CD’s.456 Het oorspronkelijke voorstel van de Europese Commissie voorzag enkel in een vergoeding voor gebruik door de consument indien de ontbinding aan hem te wijten was (bijvoorbeeld wanprestatie) of indien het, in het licht van omstandigheden zoals de aard van de goederen, de frequentie van het gebruik en de beschikbaarheid van alternatieve rechtsmiddelen (andere dan de ontbinding), onbillijk zou zijn om geen vergoeding voor gebruik toe kennen.457 Echter, ook hier heeft de Commissie Juridische Zaken, als derde voorstel voor een beter evenwicht consument-handelaar, wat sleutelwerk verricht. Zo zouden de rapporteurs het een goed idee vinden dat de koper in geval van ontbinding in elk geval een gebruiksvergoeding zou betalen, berekend aan de hand van de besparing die gebruik van het goed de consument heeft opgeleverd en eventueel mits aftrek van de kosten van terugzending.458 In casu betwijfelen we of Vanessa een hoge gebruiksvergoeding zal moeten betalen. Veel zal Vanessa immers niet bespaard hebben door de haperende CD te gebruiken.

453

Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 193. 454 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 194. 455 Art. 186, 5 CESL. 456 Art. 172, 1 CESL. 457 Art. 174 CESL. 458 Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998, amendement 183.

106

Tot slot willen we nog kort even vermelden dat de CESL geen expliciete bepalingen bevat over de keten van overeenkomsten en bijhorend regres van de verkoper aan de oorspronkelijke verkoper.459 Regres door de eindverkoper op basis van de CESL is eigenlijk enkel mogelijk indien die overeenkomst ook door de CESL beheerst wordt.460 Dit kan tot de vreemde situatie leiden waarin de consument de ontbinding opdringt aan de verkoper 461, die op zijn beurt verplicht zal zijn om herstel van het goed te aanvaarden 462 van de oorspronkelijke verkoper.463

IV.

Balans

Zowel onder Belgisch recht als onder de CESL trachten de bepalingen inzake rechtsmiddelen de consument te beschermen. Bedingen in het nadeel van de consument voordat die de verkoper/handelaar op de hoogte heeft gebracht van het gebrek aan conformiteit, zijn dan ook uit den boze.464 De vraag is nu natuurlijk welke set van dwingende bepalingen de meeste bescherming biedt voor de consument. Hierop zijn we toch geneigd de CESL te antwoorden. Zelfs indien één van de drie voorgestelde wijzigingen om een beter evenwicht te vinden tussen recht op ontbinding door de consument en herstel van verzuim door de verkoper uiteindelijk ingang vindt in de CESL, blijft die toch voordeliger voor de consument. Ook al moet het gebrek of de ontbinding binnen een bepaalde termijn gemeld of ter kennis gegeven worden, het principe blijft hetzelfde: de consument kan meteen voor ontbinding gaan. In het Belgische recht is dat niet het geval: indien de verkoper herstel of vervanging aanbiedt en dit een redelijke oplossing is met bovendien een degelijke uitvoering, kan de consument naar de ontbinding fluiten. Ook qua uitoefening is de CESL veel milder: beroep op de rechter is niet nodig, loutere kennisgeving volstaat. De verjaringstermijnen komen ongeveer overeen: het Belgische recht geeft de consument 1 jaar na vaststelling van het gebrek, hetgeen zich moet manifesteren tijdens een periode van 2 jaar na de levering. De CESL geeft de consument 2 jaar na vaststelling van het gebrek, maar voorziet geen termijn waarbinnen dit gebrek moet worden vastgesteld. Bovendien voorziet de CESL, hoe je het ook draait of keert, bovendien ook een langere maximumtermijn (6 jaar tegenover maximum 3 jaar na de levering). Wat de drempel voor ontbinding betreft, is de CESL ook iets consumentvriendelijker dan het Belgische recht. Een niet-onbeduidende non-conformiteit volstaat, onder Belgisch recht moet het gebrek aan overeenstemming toch een zekere betekenis hebben.

459

M. ILLMER en J.C.M. DASTIS, “Redress in Europe and the trap under the CESL”, 23 augustus 2012, Max Planck Private Law Research Paper nr. 12/17, 24. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2143102. 460 Ibid. 461 Op grond van art. 106, 3, (a) CESL. 462 Op grond van art. 106, 2, (a) CESL. 463 M. ILLMER en J.C.M. DASTIS, “Redress in Europe and the trap under the CESL”, 23 augustus 2012, Max Planck Private Law Research Paper nr. 12/17, 25-26. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2143102. 464 Art. 1649octies BW en art. 108 CESL.

107

Bovendien voorzag de CESL oorspronkelijk enkel in bijzondere gevallen dat de consument bij ontbinding een vergoeding diende te betalen aan de verkoper voor gebruik van het goed. Door een mogelijk amendement zal dit, net zoals in het Belgische recht, wel enigszins wijzigen: de koper zal volgens het amendement altijd een gebruiksvergoeding moeten betalen bij ontbinding, ongeacht de oorzaak. Al bij al mogen we dus wel stellen dat bepalingen inzake ontbinding veel consumentvriendelijker zijn onder de CESL dan onder Belgisch recht. Nochtans kunnen we ons ook de vraag stellen of de verhouding consument-handelaar niet scheefgetrokken is in het voordeel van de consument. De amendementen van de Commissie Juridische Zaken proberen daar alvast een mouw aan te passen.

108

Hoofdstuk 6. Besluit In dit afsluitende deel zijn we aan de hand van concrete casussen op zoek gegaan naar de verschillen tussen het Belgische contractenrecht, meer bepaald het kooprecht, en de CESL. De focus lag daarbij op B2C-overeenkomsten op afstand, de onlineovereenkomsten. We vroegen ons af of een Belgische consument die online aankopen deed, in de toekomst beter beschermd zou worden onder toepassing van de CESL dan nu het geval is onder toepassing van het Belgisch recht. Uiteraard moeten we er ons voor behoeden om al te verstrekkende conclusies te trekken. Aan de CESL wordt immers nog steeds drug geschaafd en het is helemaal niet zeker dat de bepalingen uit het voorstel van de Europese Commissie of de amendementen van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement ook effectief zullen terug te vinden zijn in de definitieve tekst. Uit de vergelijking blijkt dat het al te voortvarend is te stellen dat de CESL altijd en overal een hoger niveau van consumentenbescherming zal invoeren dan het huidige, Belgische niveau van consumentenbescherming. Dit zal bijvoorbeeld wel grotendeels het geval zijn voor de ontbinding, die onder de CESL veel makkelijker kan bekomen worden dan in het Belgisch recht. Omgekeerd zal op het vlak van oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten het Belgische recht meer bescherming bieden. Op nog andere gebieden, zoals het herroepingsrecht en de informatieplichten, liggen de twee echt wel met elkaar in balans. De corresponderende bepalingen kunnen dan misschien wel van elkaar afwijken, in het geheel zal het niveau van consumentenbescherming quasi gelijk zijn. Deze tendens zal enkel nog versterkt worden door de toekomstige omzetting van de Richtlijn consumentenrechten, waardoor de nu al kleine verschillen nog kleiner zullen worden. Zou de invoering van de CESL voor de Belgische consument nu een goede zaak zijn? Als de CESL ondernemingen uit andere EU-landen ertoe aanzet om ook in België hun goederen aan te bieden, met als resultaat meer concurrentie, betere kwaliteit, meer innovatie en lagere prijzen, moet de Belgische consument de CESL toejuichen. Op het vlak van consumentenbescherming zal de CESL de Belgische consument ook niet in zijn hemd zetten: alles bij elkaar is er een mooi, werkbaar niveau van consumentenbescherming. Nu is het wel zo dat wij op dat vlak in België zeker niet tot de slechtste leerlingen van de klas behoren en de vooruitgang minder spectaculair zal zijn dan in sommige andere landen, waardoor we niet kunnen uitsluiten dat er hier en daar zelfs sprake zal zijn (weliswaar miniem) van iets minder verregaande consumentenbescherming. Deze kleine zaken komen echter vaak de vlotte afwikkeling of goede verstandhouding tussen partijen ten goede, waardoor de CESL ook bij mogelijke inperking een nuttig instrument blijft om onlineovereenkomsten in geheel de EU te regelen.

109

Algemeen besluit Eind 2011 bracht de Europese Commissie een voorstel tot een Common European Sales Law naar buiten. Met dit optionele instrument inzake kooprecht van goederen en digitale inhoud, dat als een secundair regime binnen elk nationaal recht zal dienstdoen, hoopt de Commissie zowel voordelen voor KMO’s als consumenten te creëren. KMO’s zouden in hun relaties met andere KMO’s en consumenten, ongeacht uit welke lidstaat, telkens dezelfde rechtsregels kunnen toepassen waardoor de transactiekosten flink verminderen en zij aangespoord worden om de interne markt beter te benutten. Consumenten zouden dan weer kunnen genieten van een hoog, gegarandeerd en uniform niveau van consumentenbescherming in transacties met KMO’s uit andere lidstaten. Bovendien zouden zij ook kunnen profiteren van meer concurrentie, betere kwaliteit en lagere prijzen. Op het eerste zicht een win-win verhaal dus. Deze CESL is niet zomaar uit de lucht komen vallen, maar bouwt voort op een lange traditie van (academische) pogingen tot uniformisering van het contractenrecht, zoals de PICC, CISG, PECL en DCFR. In de aanloop naar het voorstel heeft de Commissie belanghebbenden de mogelijkheid gegeven om te reageren op eerdere tussenstappen, zoals het Groenboek met de verschillende opties voor Europees instrument inzake contractenrecht en de haalbaarheidsstudie, een ontwerp dat heel nauw aansluit bij het voorstel. Vooral in het tweede geval was de termijn om te reageren vrij kort. Bovendien durven we ook te betwijfelen of de Commissie daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de opmerkingen van de belanghebbenden. Zo lijkt het ons al heel lang vast te staan dat de voorkeur zou gegeven worden aan een optioneel instrument. We juichen dan wel toe dat er een grote dadendrang is bij de Commissie (de CESL zou als een soort van codificatie een primeur zijn) , maar dit mag natuurlijk niet ten koste gaan van de kwaliteit en een groot draagvlak bij de belanghebbenden (ondernemingen, consumenten, practici, academici). Met dit voorstel van de Europese Commissie is het werk echter nog niet af. Nu zullen het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, de lidstaten dus, zich over het document moeten buigen. Met een rapport van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, grotendeels gebaseerd op het Statement van het European Law Institute, is de eerste stap in dit verdere wetgevende proces al gezet. Het wordt nu in spanning afwachten hoe de CESL dit proces overleeft en wanneer, en vooral in welke vorm, we de definitieve introductie mogen verwachten. Over de omkadering van de CESL is er de nodige discussie. Wij zijn van mening dat art. 114 VWEU wel degelijk een correcte rechtsgrondslag voor de CESL vormt aangezien het zowel rechtstreeks (door een gelijkluidend onderdeel in elke nationaal recht) als onrechtstreeks (onder andere door regulatory competition) zal bijdragen tot harmonisatie. Bovendien menen wij dat de Commissie ook het subsidiariteitsbeginsel en proportionaliteitsbeginsel heeft nageleefd: dergelijke materie wordt best op Europees niveau geregeld en het instrument gaat door het inbouwen van verschillende beperkingen, die overigens niet altijd even bevorderlijk zijn voor de coherentie, niet verder dan nodig.

110

Wat het toepassingsgebied betreft, pleiten wij voor een verruimde toepassing naar louter binnenlandse overeenkomsten en overeenkomsten tussen grote ondernemingen. Ook een beperking van het materiële toepassingsgebied tot online-overeenkomsten lijkt ons een goed idee, omdat dit gebied minder ontgonnen is en de CESL daar echt nog het verschil kan maken. De CESL moet ook van toepassing zijn op cloudcomputingovereenkomsten, al dringt verduidelijking hieromtrent zich op in de tekst van het voorstel. Met betrekking tot het optionele karakter en secundaire regime, is de oplossing die de CESL aanreikt misschien een beetje gekunsteld, maar in onze ogen, gezien de moeilijke politieke toestand, wel creatief en zeker niet slecht. De verhouding tussen de Richtlijn en consumentenrechten en de CESL kondigt zich verwarrend aan, maar kan door een wederzijds spilover-effect hopelijk ontlast worden. Ook de verhouding tussen de CESL en het CISG op het vlak van B2B-overeenkomsten is niet evident. Het CISG leent zich door zijn vorm (onder andere het opt-out regime en de minder moeizame verhouding ten aanzien van het IPR) beter tot toepassing dan de CESL, maar de CESL lijkt ons dan weer inhoudelijk iets beter. Toch vrezen wij dat, juist door de vormelijke moeilijkheden, de CESL moeilijk ingang zal vinden in B2B-overeenkomsten. Desondanks pleiten wij toch voor het behoud van B2B-overeenkomsten in de CESL en een aanpassing van het CISG om meer uniformiteit met de CESL tot stand te brengen. Indien dit niet mogelijk zou zijn, kunnen B2B-overeenkomsten in het slechtste geval toch uit de CESL weggelaten worden mits aanpassing van het CISG aan de voorstellen in de CESL. Dat laatste lijkt echter niet evident. De vergelijking tussen het Belgische contractenrecht, of specifieker het kooprecht, en de CESL levert een dubbelzinnige conclusie op. Al bij al stellen we vast dat de CESL, behalve op het vlak van keuze van rechtsmiddelen, geen spectaculaire vooruitgang op het vlak van consumentenbescherming vertoont ten aanzien van het Belgische recht. Echter, dit zegt volgens ons meer over de kwaliteit van de consumentenbescherming in België dan over de mogelijke gebreken van de CESL. Onder meer doordat de CESL de toekomstige wijzigingen uit de Richtlijn consumentenrechten in grote mate heeft geïncorporeerd, is er wel degelijk sprake van een kwaliteitsvolle consumentenbescherming. Een Belgische consument kan naar onze mening op zijn beide oren slapen: de CESL zal hem niet van zijn rechten beroven. Hierbij dienen we natuurlijk wel een slag om de arm te houden, aangezien we niet kunnen voorspellen hoe de uiteindelijke versie van de CESL er zal uitzien. Ondanks onopgehelderde punten en nood aan verduidelijking, zijn we ervan overtuigd dat de CESL zijn nut kan bewijzen als het instrument bij uitstek voor onlinetransacties, vooral dan in B2C-relaties. We kunnen enkel hopen dat het oorspronkelijke opzet, in de handen van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, behouden blijft en dat Europa vroeg of laat een performant instrument kan presenteren. Vale, CESL.

111

Bibliografie Wetgeving (sensu lato)     













 



Verdrag der Verenigde Naties inzake inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zoeken 11 april 1980. Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad 864/2007, 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II-verordening), Pb.L. 31 juli 2007, afl. 199, 40. Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad 593/2008, 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome Iverordening), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6-16. Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 97/7/EG, 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, afl. 144, 19-27. Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 1999/44/EG, 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Pb.L. 7 juli 1999, afl. 171, 12. Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2000/31/EG, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“Richtlijn inzake elektronische handel”), Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1. Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2000/35/EG, 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, Pb.L. 8 augustus 2000, afl. 200, 35. Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/7/EG, 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (herschikking), Pb.L. 23 februari 2011, afl. 48, 1. Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2011/83/EU, 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, Pb. L. 22 november 2011, afl. 304, 64. Besluit van de Commissie 2010/233/EU, 26 april 2010 tot oprichting van de deskundigengroep voor het gemeenschappelijk referentiekader op het gebied van het Europees contractenrecht, Pb.L. 27 april 2010, afl. 105, 109-111. Protocol nr. 2 gehecht aan het verdrag betreffende de Europese Unie en het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 13 december 2007 betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid, Pb.C. 17 december 2007, afl. 360, 150. 112

   

Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, 11 October 2011, COM(2011) 635 final. Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011) 635 definitief. Art. 1101-1369 BW. WMPC.

Rechtspraak               

HvJ 27 juni 2000, C-240/98 en C-244/98, Oceano Grupo Quintero en R. Murciano Quintero, Jur.2000, I-4941. HvJ 6 december 2005, C-66/04, Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en NoordIerland v Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, Jur. 2005, I-10553. HvJ 2 mei 2006, C-436/06, Europees Parlement v Raad van de Europese Unie, Jur. 2006, I3733. HvJ 2 mei 2006, C-217/04, Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland v Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2006, I-3771. HvJ 19 maart 2009, C-275/05, Europese Commissie v Italië, concl. V. TRSTENJAK, 11 juni 2008, par. 90. HvJ 24 maart 2009, C-445/06, Danske Slagterier v Duitsland, concl. V. TRSTENJAK 4 september 2008, voetnoot 57. HvJ 14 mei 2009, C-180/06, Ilsinger v Drescher, concl. V. TRSTENJAK, 11 september 2008, par. 49-52. HvJ 3 september 2009, C-489/07, Messner, Jur. 2009, I-07315. HvJ 3 september 2009, C-489/07, Pia Messner v Firma Stefan Krueger, concl. V. TRSTENJAK, 18 februari 2009, par. 85 en 94. HvJ 17 december 2009, C-227/08, Eva Martin Martin v EDP Editores, concl. V. TRSTENJAK, 7 mei 2009, par. 51. Cass. 6 januari 1944, Arr.Cass. 1944, 66. Cass. 8 juni 1978, Arr.Cass. 1978, 1189. Cass. 2 mei 2002, TBBR 2003, 337. Cass. 30 juni 2005, www.cass.be. Cass. 24 september 2007, Arr.Cass. 2007, 1738.

Rechtsleer  

ANTONIOLLI, L. en FIORENTINI, F. (eds.), A factual assessment of the Draft Common Frame of Reference, München, Sellier, 2011, xvii+476 p. BASEDOW, J.,“An EU-law for cross-border sales only – its meaning and implications in open markets”, 1 september 2012, Max Plancke Private Law Research Paper nr. 12/20, 19 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2165753.

113

 



   



 

 

    

BEALE, H. en LANDO, O. (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, xlviii+561 p. CASTRO, C., REED, C. en de QUIEROZ, R., “On the applicability of the Common European Sales Law to some models of cloud computing services”, 22 april 2013, 14 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2254993. CELADNIK, F., “International sales of goods in the European Union before and after the adoption of the Common European Sales Law”, 14 augustus 2012, 21 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2161350. CLIVE, E., “A general perspective on the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, MJ 2012, 120-131. CLIVE, E., LANDO, O., PRÜM, A. en ZIMMERMANN, R. (eds.), Principles of European Contract Law. Part III, Den Haag, Kluwer Law International, 2003, xxxv + 291 p. CLIVE, E. en von BAR C. (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), München, Sellier, 2009. DALHUISEN, J.H., “Some realism about a Common European Sales Law”, 28 september 2012, 18 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2157397. DE BOECK, A.,“De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag: responsabilisering en ankerplaats voor de precontractuele informatieverplichting” in R. VAN RANSBEECK, Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, 37-100. DEL CORRAL, J., Dwaling, Brussel, Larcier, 2011, iv +132 p. EIDENMÜLLER, H., “What can be wrong with an option? An optional Common European Sales Law as a regulatory tool”, 9 juli 2012, 19 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2102827. FELTKAMP, R. en VANBOSSELE, F., “Better buyer’s remedies for seller’s non performance in sales of goods?”, ERPL 2012, vol. 6, 873-905. HARVEY, C. en SCHILLIG, M., “Consequences of an ineffective agreement to use the Common European Sales Law”, 25 augustus 2012, 18 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2136086. HEIDEMANN, M., “European Private Law at the Crossroads: The Proposed European Sales Law”, ERPL 2012, vol. 4, 1119-1138. HERBOTS, J., Contract Law in Belgium, Brussel, Bruylant, 1995, 280 p. HESSELINK, M.W., “The case for a Common European Sales Law in an age of rising nationalism”, ERCL 2012, 342-366. HESSELINK, M.W., “How to opt into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation”, ERPL 2012, 195-212. HUBBARD, W., “Another look at Eurobarometer Surveys”, 26 oktober 2012, University of Chicago Institute for Law & Economics Olin Research Paper nr. 615, 29 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2167489.

114



       

    







ILLMER, M. en DASTIS, J.C.M., “Redress in Europe and the trap under the CESL”, 23 augustus 2012, Max Planck Private Law Research Paper nr. 12/17, 34 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2143102. JANSEN, S., “Hiërarchie in de remedies bij consumentenkoop: bescherming van consumenten en verkopers”, DCCR 2012, nr. 94, 132-149. KESTEMONT, L., Ockhams scheermes in het leerstuk van de Belgische nalatigheidsinteresten, Brugge, die Keure, 2012, ix + 158 p. KORNET, N., “The Common European Sales Law and the CISG – Complicating or simplifying the legal environment?”, MJ 2012, 164-179. KUIPERS, J.-J., “The legal basis for a European Optional Instrument”, ERPL 2011, vol. 5, 545-564. KRUISINGA, S., “The seller’s right to cure in the CISG and the Common European Sales Law”, ERPL 2011, afl. 6, 907-919. LANDO, O., “Comments and questions relating to the European Commission’s Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law”, ERPL 2011, vol. 6, 717-728. LOOS, M., HELBERGER, N., GUIBAULT, L. en MAK, C., “The regulation of digital content contracts in the optional instrument of contract law”, ERPL 2011, vol. 6, 729-751. LOOS, M. en MAK, C., “Remedies for buyers in case of contracts for the supply of digital content”, 14 juni 2012, ad hoc briefing for the European Parliament’s Committee on Legal Affairs, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper nr. 2012-08, 31 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2087626. LOOS, M. en SCHELHAAS, H., “Commercial sales: the Common European Sales Law compared to the Vienna Sales Convention”, ERPL 2013, vol. 1, 105-120. LOW, G., “Unitas via diversitas. Can the Common European Sales Law harmonize through diversity?”, MJ 2012, 132-147. LOW, G. en SMITS, J., “The proposed Common European Sales Law: have the right choices been made? Introduction to a special issue”, MJ 2012, 3-6. MAGNUS, U., “CISG vs. CESL” in U. MAGNUS (ed.), CISG vs. Regional sales law unification with a focus on the Common European Sales Law, München, Sellier, 2012, 97-123. MAGNUS, U., “CISG and CESL”, 1 september 2012, Max Planck Private Law Research Paper nr. 12/27, 226. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2165758. MICKLITZ, H-W. en REICH, N., “The Commission Proposal for a ‘Regulation on a Common European Sales Law (CESL)’ – Too broad or not broad enough?”, 1 februari 2012, EUI Working Papers Law nr. 2012/04, 36 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2013183. PIERS, M. en VANLEENHOVE, C., “Another step towards harmonization in EU contract law: the Common European Sales Law”, 15 maart 2012, 22 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2151256. PIERS, M. en VANLEENHOVE, C., “Het gemeenschappelijk Europees kooprecht: een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NJW 2012, afl. 254, 2-12. 115



    







 



  

POSNER, E.A., “The Questionable Basis of the Common European Sales Law: The Role of an Optional Instrument in Jurisdictional Competition”, 1 mei 2012, University of Chicago Institute for Law & Economics Olin Research Paper nr. 597, 15 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2049594. RÜHL, G., “The Common European Sales Law: 28th regime, 2nd regime or 1st regime?” MJ 2012, 148-163. SAMOY, I., DANG-VU, T. en JANSEN, S., “Don’t find fault, find remedy”, ERPL 2012, vol. 6, 855-872. SAMOY, I. en TERRYN, E., “Informatie aan consumenten in het Voorstel voor een Richtlijn consumentenrechten”, DCCR 2009, nr. 84-85, 36-80. SENSBURG, P.E., “The position of the German Bundestag on the Commission’s Proposal for a regulation on a Common European Sales Law”, ERCL 2012, 188-203. SMITS, J., “The Common European Sales Law(CESL) beyond party choice”, 1 april 2012, Maastricht European Private Law Institute Working Paper nr. 2012/11, 18 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2039345. SMITS, J., “Party choice and the Common European Sales Law, or: how to prevent the CESL from becoming a lemon on the law market”, 2012, Maastricht European Private Law Institute Working Paper nr. 2012/13, 21 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2060017. STEENNOT, R., “Commentaar bij art. 74, 22° wet 6 april 2010” in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, X, Marktpraktijken, 25 juni 2012, afl. 58, 137-147. S. STIJNS, “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige overeenkomsten: door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, 258-272. TERRYN, E., Bedenktijden in het consumentenrecht: het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2008, xxix + 686 p. TERRYN, E., “De richtlijn consumentenrechten – nieuwe reglementering op komst voor onder meer overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten” in JURA FALCONIS (ed.), De wet marktpraktijken en consumentenbescherming toegepast, Antwerpen, Intersentia, 2012, 29-64. VAN COUTER, Y., KAIRIS, E. en VANBRABANT, B., De consumentenkoop: de wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Gent, Larcier, 2005, II + 78 p. VAN RANSBEECK, R. (ed.), Wilsgebreken, Brugge, die Keure, 2006, vii+236 p. VON BAR, C., “Coverage and structure of the Academic Common Frame of Reference”, ERCL 2007, 350. WAGNER, G., “Termination and cure under the Common European Sales Law: avoiding pitfalls in contract remedies”, 12 juni 2012, 18 p. Beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2083049. 116



WATHELET, M., “La subsidiarité au sein de l’Union européenne: le processus décisionnel” in M. VERDUSSEN (ed.), L’Europe de la subsidiarité, Brussel, Bruylant, 2000, 131 (171).

Overige 







   

   



 

“A European Contract Law for consumers and businesses”, Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders’ and legal practitioners’ feedback, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf. “A Common Sales Law for Europe: factsheet for Belgium”, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/common_sales_law/sales_law_belgium_en.pd f. DG Justice, Commission Non-paper on a comparison between 27 mandatory consumer protection provisions in the Common European Sales Law proposal and national laws, 31, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/comparative_table_-_final_version_en.pdf. Groenboek van de Commissie over de beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 1 juli 2010, COM(2010) 348. Flash Eurobarometer 320 van 2011, European contract law in business-to-business transactions. Flash Eurobarometer 321 van 2011, European contract law in consumer transactions. Impact Assessment on a Common European Sales Law, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1165 final. Samenvatting van de effectbeoordeling bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, 11 oktober 2011, SEC(2011) 1166 def. Resolutie van het Europees Parlement over een poging tot harmonisatie van het privaatrecht in de lidstaten, 26 mei 1989, Pb.C. 26 juni 1989, afl. 158, 400. Resolutie van het Europees Parlement over de harmonisatie van bepaalde sectoren van het privaatrecht van de lidstaten, 6 mei 1994, Pb.C. 25 juli 1994, afl. 205, 518. Resolutie van het Europees Parlement over de harmonisatie van het burgerlijk en handelsrecht van de lidstaten, 15 november 2001, Pb.C. 13 juni 2002, afl. 140 E, 538. Resolutie van het Europees Parlement over de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over een coherenter Europees verbintenissenrecht: een actieplan, 2 september 2003, Pb.C. 25 maart 2004, afl. 76 E, 95. Resolutie van het Europees Parlement over het Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen, 23 maart 2006, 2005/2022(INI), Pb.C. 1 december 2006, afl. 292 E, 109. Resolutie van het Europees Parlement over Europees verbintenissenrecht, 7 september 2006, Pb.C. 14 december 2006, afl. 305 E, 247. Resolutie van het Europees Parlement over het Europees verbintenissenrecht, 12 december 2007, Pb.C. 18 december 2008, afl. 323 E, 364. 117

 







  

 







Resolutie van het Europees Parlement over het Gemeenschappelijk referentiekader voor het Europees verbintenissenrecht, 3 september 2008, Pb.C. 4 december 2009, 31. Resolutie van het Europees Parlement over beleidsopties voor de ontwikkelingen van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 8 juni 2011, 2011/2013 (INI), Pb.C. 11 december 2012, afl. 380E, 59. “De 28e regeling: een alternatief voor minder regelgeving op communautair niveau”, Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité, 27 mei 2010, Pb.C. 21 januari 2011, afl. 21, 26-32. Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 19 en 20 januari 2011, Pb.C. 17 maart 2011, afl. 84, 1-6. Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht en de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees, Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's — Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken, 28 en 29 maart 2012, Pb.C. 21 juni 2012, afl. 181, 75-83. “Consumers at home in the single market”, Consumer Conditions Scoreboard: 5th edition, maart 2011, SEC(2011) 209. Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over Europees verbintenissenrecht, COM(2001) 398 def., 11 juli 2001. “Een coherenter Europees verbintenissenrecht: een actieplan”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, 12 februari 2003, COM(2003) 68 def., Pb.C. 15 maart 2003, afl. 68, 1. “Europa 2020: een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”, Mededeling van de Commissie, 3 maart 2010, COM(2010) 2020 def. “Een digitale agenda voor Europa”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 26 augustus 2010, COM(2010) 245 def./2. “Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 11 oktober 2011, COM(2011) 636 def. Werkdocument van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, rapporteurs Luigi Berlinguer en Klaus-Heiner Lehne, 8 oktober 2012, JURI_DT(2012)497786. Advies van de Commissie economische en monetaire zaken aan de Commissie juridische zaken inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad 118















 

 

betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, rapporteur voor advies Marianne Thyssen, 11 oktober 2012, ECON_AD(2012)491011. Ontwerpverslag van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, corapporteurs Luigi Berlinguer en KlausHeiner Lehne, 6 maart 2013, JURI_PR(2013)505998. “Gemotiveerd advies van de Bundesrat van de Republiek Oostenrijk inzake het voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 9 december 2011, JURI_CM(2011)478418. “Gemotiveerd advies van het Lagerhuis van het Verenigd Koninkrijk inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 14 december 2011, JURI_CM(2011)478503. “Met redenen omkleed advies van de Bondsdag van de Bondsrepubliek Duitsland inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische zaken van het Europees Parlement, 16 december 2011, JURI_CM(2011)478528. “Gemotiveerd advies van de Belgische Senaat inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht”, Mededeling aan de leden van de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 12 januari 2012, JURI_CM(2012)478715. “The proposal for a Common European Sales Law: some fundamental questions”, hoorzittting georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 1 maart 2012. “The proposal for a Common European Sales Law: Unfair contract terms”, workshop georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 31 mei 2012. “Common European Sales Law (CESL): Remedies”, workshop georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 19 juni 2012. “Common European Sales Law (CESL): Restitution and Prescription”, workshop georganiseerd door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement, 10 juli 2012. “Het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: de balans na een jaar”, Interparlementaire Commissievergadering, 27 november 2011. Dossiers naar onderwerp: Common European Sales Law - 2011/0284(COD), http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/juri/subjectfiles.html?id=20121023CDT54280#menuzone. 119

 









 



“Een facultatief gemeenschappelijk Europees Kooprecht: vaak gestelde vragen”, MEMO/11/680. “Europese Commissie doet voorstel voor een facultatief gemeenschappelijk Europees kooprecht om de handel te bevorderen en de keuze voor de consumenten te verruimen”, Persbericht Europese Commissie, 11 oktober 2011, IP/11/1175. “Een stap vooruit voor de consumenten in de EU: vragen en antwoorden over alternatieve geschillenbeslechting en onlinebeslechting van geschillen”, Persbericht Europese Commissie, 12 maart 2013, MEMO 13/193. “European Commission welcomes European Parliament committee vote in support of an optional European Contract Law”, Press Release European Commission, 12 april 2011, MEMO 11/236. “A step forward for EU consumers: commissioner Tonio Borg welcomes adoption of outof-court dispute resolution”, Press Release European Commission, 12 maart 2013, MEMO 13/192. Statement of the European Law Institute on the Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law, 2012, http://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/S-22012_Statement_on_the_Proposal_for_a_Regulation_on__a_Common_European_Sales _Law.pdf. YouGov Psychonomics, Mystery Shopping Evaluation of Cross-border E-commerce in the EU, oktober 2009. http://www.belgacom.be/nl/zelfstandigen-en-kmos/belgacom-uw-ict partner?page=t_ict_partner&mc_id=adw_ebu_ict_2013&nichn=cpc&nisrc=google&nica m=bizz_ict_nl&niseg=b&nipkw=wat%20is%20cloud%20computing&gclid=CIWDzvixrYCFYHHtAod9QEA-g. http://www.microsoft.com/nl-be/showcase/channeldetails.aspx?channelid=cloud.

120