M i l o š Z á v o r a , s p e c i a l i s t a o b l a s t i Č e c h y s t ř e d , E U ROVIA CS Adéla Havlová a Romana Derková, Havel, Holásek & Partners
Tento článek si klade za cíl seznámit čtenáře s problematikou prokazování kvalifikace dodavatele ve veřejných zakázkách „prostřednictvím jiných osob“.
právo a veřejná správa
Prokazování kvalifikace jinými osobami podle zákona o zadávání veřejných zakázek Pokud dodavatel nesplňuje kritéria kvalifikace požadovaná zadavate‑ lem v zadávacích podmínkách, je tento způsob prokázání kvalifikace alternativou k nabídce předkládané více dodavateli společně, tzv. „společné účasti dodavatelů“, typicky ve formě společnosti bez právní subjektivity (dříve „sdružení“, jinak též „konsorcium“). Prokazo‑ vání kvalifikace prostřednictvím jiných osob je v novém zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), účinném od 1. 10. 2016, upraveno primár‑ ně v ustanovení § 83. Obdobné,
i když na první pohled obecnější ustanovení obsahoval i předchozí zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), ve svém § 51 odst. 4. Důvodem pro změnu ustanovení byla podle tvůrců ná‑ vrhu zákona skutečnost, že před‑ chozí úprava ZVZ vedla ke sporům.1 V rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) se tyto spory týkaly především stavebních prací a před‑ kládání osvědčení o jejich provedení (reference) a na tuto oblast se tak zaměřuje i tento příspěvek. Pro úpl‑ nost rovnou dodejme, že obdobnou
konkretizaci obsahují i samotné Směrnice Evropského parlamentu a Rady,2 ze kterých předmětné usta‑ novení ZZVZ vychází.
K pojmům „jiná osoba“ a „poddodavatel“
V nové právní úpravě ZZVZ došlo k významné terminologické změně. Oproti ZVZ se již nemluví o proka‑ zování kvalifikace subdodavatelem, ale obecně „jinou osobou“. Pojem „subdodavatel“ je zároveň v ZZVZ nahrazen v souladu s terminologií občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. („o. z.“) pojmem „poddodavatel“.3
I v případě prokazování kvalifikace v rámci koncernu je ustanovení § 83 ZZVZ jistě relevantní a na situaci dopadá.
1) HERMAN P., FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., s. 223–224. 2) Srov. čl. 63 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, resp. čl. 79 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES, resp. čl. 38 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. 2. 2016 o udělování koncesí. 3) Srov. § 2630 odst. 1 písm. a) o. z.: „Bylo‑li plněno vadně, je vzhledem k tomu, co sám dodal, zavázán se zhotovitelem společně a nerozdílně poddodavatel zho‑ tovitele…“ Pojem „poddodavatel“ se však vyskytoval již dříve i v jiných právních předpisech, např. vyhlášce č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, do novely č. 62/2013 Sb.
52
Právo a veřejná správa
Jinou osobou však nutně nemusí být jen poddodavatel, byť tomu tak v drtivé většině případů bude. Tvůrci návrhu zákona k tomu v komentáři k ZZVZ uvádějí, že důvodem zobecnění je možnost prokazovat i jinou osobou než pod‑ dodavatelem. Například v případě prokazování požadavku zadavatele na technické vybavení (srov. § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ) může tento požadavek prokázat osoba, která dodavateli stroj potřebný k realizaci veřejné zakázky půjčí, ale jinak se na plnění veřejné zakázky nebude nijak podílet.4
Prokazování kvalifikace v rámci koncernu
V praxi se často nabízí otázka, jak ustanovení § 83 ZZVZ dopadá na situace, kdy je část kvalifikace prokazována v rámci koncernu.5 V takovém případě může dojít k ně‑ kolika rozdílným situacím. Za prvé může být jinou osobou prokazující kvalifikaci dceřiná společnost, která bude část kvalifikace prokazovat za dodavatele coby za svou mateř‑ skou společnost. V druhém případě může být naopak osobou prokazu‑ jící kvalifikaci mateřská společnost a dodavatelem, který její kapacity využívá, společnost dceřiná. Třetí možností pak může být vzájemné prokazování kvalifikace dvou dceři‑ ných společností. Pokud jde o první případ pro‑ kazování kvalifikace v koncernu, lze odkázat na rozhodnutí ÚOHS č. j. S‑594/2012,6 kde je uvedeno, že „evropská judikatura připouští situaci, kdy mateřská společnost prokazuje chybějící část kvalifikace prostřednictvím dceřiné společnosti. Uvedenou problematiku řešil Úřad již ve svém dřívějším rozhodnutí pod spis. zn. S587/04, ve kterém výše uvedenou situaci akceptoval.“ V rozhodnutí ÚOHS č. j. S‑587/047 je pak uvedeno, že dodavatel prokázal dispozici zdroji dceřiné společnosti
tím, že v nabídce předložil organi‑ zační strukturu, smlouvu o odvodu zisku, ze které je zřejmé, že dceřiná společnost je povinna provádět svoji hospodářskou činnost podle pokynů mateřské společnosti, což bylo z pohledu ÚOHS dostatečným důkazem o dispozici zdrojů pro ná‑ slednou realizaci zakázky v potřeb‑ ném rozsahu. ÚOHS se ale v rozhodnutí č. j. S‑594/2012 zabýval zejmé‑ na druhým možným případem, ke kterému uvedl, že „v opačném případě uvedené není možné, neboť dceřiná společnost je plně ovládána mateřskou společností. Potřebný volný přístup ke zdrojům mateřské společnosti tak dceřiná společnost nemá, případně jej získá až na základě smluvního závazku mateřské společnosti potřebné zdroje dceřiné společnosti poskytnout. K tomuto Úřad konstatuje, že ani z obchodního zákoníku nevyplývá automatická povinnost mateřské společnosti poskytnout své zdroje k realizaci činnosti dceřiné společnosti. Tento závazek mateřské společnosti je založen na dobrovolném smluvním ujednání mezi mateřskou a dceřinou společností. Navrhovatel však v nabídce žádný takový smluvní závazek mateřské společnosti, že jako dceřiná společnost může volně disponovat jejími zdroji, neposkytl.“ Z rozhodovací praxe ÚOHS je zřej‑ mé, že potřeba předložit v nabídce konkrétnější závazek obou společ‑ ností je v tomto případě podstatně větší. Ve třetím případě je situace téměř totožná jako v případě druhém. Po‑ kud totiž dceřiná společnost proka‑ zuje část kvalifikace druhé dceřiné společnosti, přičemž obě podlé‑ hají jednotnému řízení mateřské společnosti a jde tak o společnosti sesterské, neznamená to ani zde bez dalšího, že mají automaticky své zdroje k dispozici pro realizaci veřejné zakázky.
Samotná formulace závazku bývá někdy problematická. Lze proto přivítat novou možnost specifikovat závazek jako společnou a nerozdílnou odpovědnost jiné osoby a dodavatele.
Lze tedy shrnout, že i v případě prokazování kvalifikace v rámci koncernu je ustanovení § 83 ZZVZ jistě relevantní a na situaci dopadá. Dodavatel musí prokázat dispozici s prostředky či zázemím i v rámci koncernu.8 S ohledem na předchozí rozhodo‑ vací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“)9 by zároveň bylo možné dovodit, že závazek mezi členy koncernu při vzájemném prokazování kvalifikace nemusí být až tak konkrétní, jako je tomu v případě prokazování kvalifikace poddodavatelem.10 Avšak ÚOHS v rozhodnutí R‑148/2015 ze dne 24. 5. 2016 jednoznačně uzavřel, že „osoba, která je členem holdingu s dodavatelem, naplňuje definici subdodavatele ve smyslu § 51 odst. 4, pokud dodavatel prostřednictvím této osoby prokazuje část kvalifikace“. Předseda ÚOHS tedy dovodil, že i za takového subdodavatele (člen koncernu) je dodavatel mimo jiné povinen předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá příslušný konkrétní záva‑ zek subdodavatele dle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ.11 Z tohoto důvodu nelze než doporučit postupovat i v případě prokazování kvalifika‑ ce v rámci koncernu stejně jako v případě prokazování kvalifikace poddodavatelem.
Které doklady je třeba při využití jiných osob předložit?
V předmětném ustanovení ZZVZ je uvedeno, že pokud dodavatel hodlá prokazovat část kvalifikace prostřednictvím jiných osob, musí zadavateli předložit oproti předcho‑ zí právní úpravě doklady prokazu‑ jící splnění základní způsobilosti podle § 74 ZZVZ jinou osobou (§ 83 odst. 1 písm. c) ZZVZ). Shodně s předchozí právní úpravou musí jiná osoba předložit výpis z obchod‑ ního rejstříku nebo jiné obdobné evidence (§ 81 odst. 1 písm. a) ZZVZ) �
4) HERMAN P., FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., s. 223–224. 5) § 79 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích. 6) Rozhodnutí ÚOHS‑S594/2012/VZ‑4020/2013/523/Krk ze dne 5. 3. 2013. 7) Rozhodnutí ÚOHS‑S589‑R/04‑708/140/Br ze dne 14. 12. 2004. 8) Srov. bod 32 rozhodnutí č. j. ÚOHS‑S80/2014/VZ‑6750/2014/532/Dbo ze dne 28. 3. 2014. 9) Rozsudky ESD č. C‑898/92 ve věci Ballast Nedam Groep NV vs. stát Belgie (1994), č. C‑176/98 ve věci Ruhrwaser AG International Water Management (1999), č. C‑94/2012 ve věci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (2013). 10) Srov. bod 32 rozhodnutí č. j. ÚOHS‑S185/2012/VZ‑11529/2012/550/MLa ze dne 3. 9. 2012. 11) Srov. bod 29–32 rozhodnutí č. j. ÚOHS R‑148/2015/VZ‑22114/2016/321/BRy a závěr: „Argumentace, která by směřovala k možnosti faktického splnění kvalifika‑ ce bez nutnosti předložení subdodavatelské smlouvy, by tedy byla v rozporu s požadavky zákona. Současně je také zřejmé, že subdodavatelská smlouva musí odpovídat zákonným požadavků pro to, aby mohla být označena jako subdodavatelská smlouva ve smyslu ust. § 51 odst. 4 zákona, a aby jako taková mohla být podkladem pro prokázání kvalifikace prostřednictvím třetí osoby.“
právní rádce 1—2017
Právo a veřejná správa
53
� a doklady prokazující splnění chy‑ bějící části kvalifikace jinou osobou (§ 83 odst. 1 písm. b) ZZVZ). Zároveň je dodavatel povinen předložit zadavateli písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění VZ nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění VZ, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele (§ 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ).
Obsah a forma závazku jiné osoby k poskytnutí plnění
Pokud jde o požadavek na před‑ ložení písemného závazku, pak je zřejmé, že zákonodárce zmírnil tento požadavek co do formy, opro‑ ti předchozí právní úpravě v ZVZ, neboť v § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ bylo uvedeno, že dodavatel předloží smlouvu uzavřenou se subdoda‑ vatelem, jejímž obsahem musí být předmětný závazek. Nově postačí, předloží‑li dodavatel i jednostranný závazek jiné osoby, jejímž prostřed‑ nictvím část kvalifikace prokazuje. Požadavky na obsah závazku zůstá‑ vají téměř stejné. Samotná formulace závazku bývá někdy problematická. Proto lze při‑ vítat novou možnost specifikovat závazek jako společnou a nerozdíl‑ nou odpovědnost jiné osoby a doda‑ vatele (§ 83 odst. 2 ZZVZ) a v tako‑ vém případě platí právní domněnka, že poskytnutí věcí či práv jinou osobou odpovídá rozsahu, v jakém tato osoba prokázala část kvalifika‑ ce za dodavatele. Tuto možnost ale dodavatelé nemohou využít vždy. Podle § 83 odst. 2 ZZVZ, věta druhá, totiž platí, že pokud dodavatel pro‑ kazuje prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá ◆◆ (i) osvědčení objednatele o řád‑ ném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších stavebních prací (§ 79 odst. 2 písm. a), dále také jen „reference“), nebo ◆◆ (ii) seznam významných dodávek nebo významných služeb, nebo ◆◆ (iii) osvědčení o vzdělání či odborné kvalifikaci vztahující se k fyzickým osobám či vedou‑ cím pracovníkům, které mohou
Předchozí turbulentní rozhodovací praxe se ustálila v souvislosti s rozsudkem Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2013, který se k problematice obsahu a rozsahu závazku subdodavatele velmi podrobně vyjádřil.
dodávky, služby či stavební práce poskytovat, pak musí být obsahem závazku, že jiná osoba bude fakticky realizovat kon‑ krétní stavební práce, dodávky či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. Pokud jde o rozsah závazku, tak i v tomto případě platí takový rozsah, v jakém jiná osoba proká‑ zala kvalifikaci za dodavatele.
Praktické využití závazku společné a nerozdílné odpovědnosti
Společná a nerozdílná odpovědnost jiné osoby společně s dodavate‑ lem coby forma závazku bude (až na zákonem vymezené výjimky) praktická zejména v případech, kdy zadavatel požaduje prokázá‑ ní způsobilosti, která prostupuje celým plněním veřejné zakázky, a specifikace závazku jiné osoby v konkrétních rysech je obtížná. Může jít například o požadavek zadavatele na prokázání technic‑ ké kvalifikace formou opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí (§ 79 odst. 2 písm. h) ZZVZ). Je možné uvažovat i o prokazování oprávnění k podni‑ kání dle § 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ či o odborné způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ. Využitelná může být i v přípa‑ dech skládání či sčítání kvalifikace, za předpokladu, že to povaha poža‑ dované kvalifikace umožňuje12 a zá‑ roveň že zadavatel v souladu s § 84 ZZVZ tuto možnost dodavatelům v zadávací dokumentaci nezapově‑ děl.13 Praktickou otázkou ovšem je, nakolik jiná osoba bude ochotná kromě prokazování kvalifikace nést společnou a nerozdílnou odpověd‑ nost za faktickou realizaci zakázky dodavatelem, zejména pokud její participaci je obtížné specifikovat.
Specifikace závazku jiné osoby k faktickému plnění v rozsahu prokazované kvalifikace Pokud dodavatel nechce nebo nemůže předložit závazek společné a nerozdílné odpovědnosti s jinou osobou, která za něj prokazuje část kvalifikace, pak předkládá písemný
závazek jiné osoby k poskytnutí plnění, věcí či práv v rozsahu jinou osobou prokazované kvalifikace. Jde tedy v podstatě o obdobný postup, který upravoval již zmíněný § 51 odst. 4) písm. b) ZVZ. Z tohoto důvodu na tyto případy dopadá předchozí rozhodovací praxe ÚOHS i správních soudů. Předchozí turbulentní rozhodo‑ vací praxe14 se ustálila v souvislosti s rozsudkem Krajského soudu v Brně (dále jen „KS“) sp. zn. 62 Af 57/2013 ze dne 6. 10. 2014, který se právě k problematice obsahu a rozsahu závazku subdodavatele velmi podrobně vyjádřil. V odůvod‑ nění rozsudku se uvádí, že musí jít o „konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem“. Dále se KS vyjádřil k prokazování kvalifikace subdodavatelem bez ja‑ kékoliv jeho participace na realizaci veřejné zakázky, tedy pouze k po‑ skytnutí dokladů prokazujících kva‑ lifikaci subdodavatele, když uvedl, že „splnění kvalifikace coby obecnou způsobilost předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně „koupit“ (neboť takto formálně „koupená“ kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude
12) Srov. např. bod 24, 25, 26 rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1. As 218/2015‑49 ze dne 31. 8. 2016. 13) Blíže viz HERMAN P., FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., s. 207 a 225. 14) Srov. např. rozhodnutí ÚOHS č. j. S‑220/2009 ze dne 3. 3. 2010 vs. S‑540/2012 ze dne 14. 2. 2013 (potvrzené rozhodnutím č. j. R‑54/2013 ze dne 15. 5. 2013) vs. S‑164/2012 ze dne 30. 6. 2012 vs. R‑221/2010 ze dne 15. 3. 2013.
54
Právo a veřejná správa
Je třeba v každém případě veřejné zakázky a posuzování kvalifikace postupovat individuálně. Při tvorbě zadávacích podmínek by na to měl zadavatel ve vlastním zájmu pamatovat předem a předcházet obcházení zákona.
taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde.“ Rozsudek KS byl následně potvrzen Nejvyšším správním soudem dne 14. 5. 2015 rozsudkem sp. zn. 3 As 204/2013‑90, když ten předně uvedl, že „zcela souhlasí s právními závěry krajského soudu ohledně požadavků na podobu subdodavatelských smluv a na tyto závěry plně odkazuje“, a následně dokonce konstatoval, že „z logiky věci a ze smyslu citované zákonné úpravy vyplývá, že není žádoucím jevem, aby veřejné zakázky byly zadávány uchazečům, kteří by sami zásadně nesplňovali zadavatelem stanovené (a zakázkou vyžadované) kvalifikační předpoklady a tento handicap by nahrazovali subdodavatelsky. Smyslem subdodavatelského způsobu prokazování kvalifikace je tedy umožnit zásadně vhodnému a kompetentnímu dodavateli pouze doplnit vlastní kvalifikační předpoklady dílčími kvalifikačními předpoklady v určitých specifických segmentech, které splňuje jeho subdodavatel.“ Uvedený rozsudek KS je častokrát citován v pozděj‑ ších rozhodnutích ÚOHS15 a názor KS potvrdil i Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 2 As 119/2015‑23 ze dne 27. 8. 2015. Přesné a odpovídající vymezení závazku jiné osoby prokazující kvalifikaci potvrdil nedávno i SDEU, který v rozsudku č. C‑ 324/14 ve věci Partner Apelski Dariusz proti Zarząd Oczyszczania Miastaproti (2016) konstatoval, že „uvedené plnění spočívá v používání zvláštní technologie vyžadující vysokou úroveň zkušeností a schopností při využívání této technologie, jež jako jediná umožňuje přiměřeně plnit zakázku dotčenou v původním řízení tak, aby se zabránilo nebezpečným důsledkům pro silniční dopravu. Za těchto podmínek konkrétní plnění takové zakázky vyžaduje nasazení zkušených zaměstnanců, které především bezprostředním prověřením
stavu povrchu vozovek, jakož i jejich obhlídkou přímo na místě umožní předvídat či každopádně přiměřeně reagovat na zvláštní potřeby této zakázky. S přihlédnutím k předmětu zakázky dotčené v původním řízení, jakož i k jejímu účelu nelze vyloučit, že zamýšlenou účast PUM spočívající v pouhém výkonu poradenských a vzdělávacích činností nelze považovat za dostatečnou k tomu, aby ve smyslu judikatury citované v bodě 33 tohoto rozsudku zaručila společnosti Partner skutečné poskytnutí prostředků nezbytných k plnění uvedené zakázky.“ Z těchto závěrů je nutné vycházet v případě konkrétní specifikace ob‑ sahu a rozsahu závazku jiné osoby. Pokud by tedy například prokazova‑ la jiná osoba za dodavatele seznam techniků podle § 79 odst. 2) písm. c) ZZVZ jako část technické kvalifikace, pak by závazek této jiné osoby musel obsahovat poskytnutí těchto osob po celou dobu realizace zakázky, a to v rozsahu, který jiná osoba proka‑ zovala. Z toho také logicky vyplývá, že tento požadavek na kvalifikaci by bylo možné skládat, kdy část tohoto personálního substrátu by prokázala jiná osoba a část samotný dodavatel. V případě prokazování přehledu nástrojů či pomůcek, provozních technických zařízení dle § 79 odst. 2) písm. j) ZZVZ jinou osobou by závaz‑ kem bylo poskytnutí konkrétního stroje, prokazovaného jinou osobou. V případě požadavku zadavatele na více strojů by opět nemělo činit problém skládání kvalifikace. Ob‑ dobný postup by byl i v případech prokazování vzorků, popisů nebo fotografií dle § 79 odst. 2) písm. k) ZZVZ či dokladu o shodě později do‑ dávaných výrobků dle § 79 odst. 2) písm. l) ZZVZ, kdy by se poddodava‑ tel zavazoval k dodání konkrétního výrobku.
Specifika vymezení závazku jiné osoby u referenčních stavebních zakázek
Jednou z nejproblematičtějších kategorií je využití jiných osob při prokazování referencí. Například u složitých liniových staveb je specifikace závazku co do rozsahu
problematická už kvůli rozmanitos‑ ti tohoto druhu veřejných zakázek a (ne)dělitelnosti některých staveb‑ ních prací. Promítnout s matema‑ tickou přesností rozsah prokazova‑ né kvalifikace do rozsahu závazku jiné osoby a konkrétních prací tak často není možné. I v tomto případě však zadavatel musí být schopen přezkoumat, zda obsah i rozsah závazku odpovídá právní úpravě. Pokud by tedy například zadavatel v zadávacím řízení požadoval jednu referenci, která by byla předložena za dodavatele jinou osobou, pak je z pohledu dodavatele nejbezpečnější variantou předložit závazek jiné oso‑ by k faktické realizaci celé veřejné zakázky. Takový postup by ale pro oba aktéry postrádal smysl. Pokud by zadavatel v rámci reference poža‑ doval například doložit zkušenost dodavatele s realizací novostavby železniční trati o celkové délce 3 km, pak je zřejmé, že klíčová je právě stavba železniční trati. Samotná zakázka ale jistě obsahuje další více či méně související stavební práce. Za realizaci novostavby železniční tratě lze jistě považovat stabilizace zemních plání, vrstvení násypů spolu s hutněním nebo montáž kolejového svršku včetně podbití atd. Pokud jde o doplňkové práce, které svou povahou se samotnou novostavbou železniční trati nesouvisejí, pak může jít o přípravné práce, jako je kácení dřevin, o zřizování různých přístupo‑ vých cest, jejich následnou likvidaci, následnou opravu stavební dopravou používaných komunikací atd. Záva‑ zek jiné osoby v tomto případě lze také specifikovat jako realizaci kon‑ krétních stěžejních stavebních prací ve vztahu k požadavku zadavatele v referenci, s tím, že doplňkové práce přímo nesouvisející s novostavbou železnice budou realizovány samot‑ ným dodavatelem. Závazek specifi‑ kovaný podle této druhé varianty by tedy obsahoval konkrétní stavební práce, které se jiná osoba zavázala realizovat v tomto rozsahu. Složitější je situace, pokud zada‑ vatel požaduje předložení většího počtu referencí a dodavatel s jinou osobou tyto reference „skládají“ dohromady.16 V takovém případě je �
15) Např. ÚOHS č. j. S‑910/2014 ze dne 16. 12. 2014 (bod 41), R‑325/2014 ze dne 29. 12. 2014 (bod 32), S‑1139/2014 ze dne 2. 3. 2015 (bod 82), S‑469/2015 ze dne 11. 5. 2015 (bod 67) potvrzeno rozhodnutím R‑158/2015 ze dne 10. 8. 2015, S‑665/2014 ze dne 15. 7. 2015 (bod 59), S‑0309/2015 ze dne 30. 7. 2015, S‑0107/2016 ze dne 15. 4. 2016 (body 48–50) ze dne 15. 4. 2016 atd. 16) K limitům skládání jedné reference na stavební práce viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 As 135/2015 ze dne 25. 6. 2016.
právní rádce 1—2017
Právo a veřejná správa
55
� optimální, pokud konkrétní podíl jiné osoby na realizaci odpovídá po‑ měru, v jakém jiná osoba kvalifikaci prokazuje. Pokud tedy jiná osoba prokazuje dvě reference ze tří, bude bezesporu adekvátní, pokud tomu bude odpovídat její závazek i co do rozsahu (při případném zohled‑ nění doplňkových prací apod.). Nelze ovšem vyloučit, že by v konkrétním případě obstál i jinak stanovený rozsah závazku, a to například s ohledem na možnou reálnou nedě‑ litelnost některých stavebních prací (např. mostní konstrukce). Je tedy třeba v každém případě veřejné zakázky a posuzování kva‑ lifikace postupovat individuálně. Při tvorbě zadávacích podmínek by na to měl zadavatel ve vlastním zájmu pamatovat předem a co mož‑ ná nejvíce předcházet obcházení zákona. Kromě jiného může využít již zmíněný § 84 ZZVZ: pokud je tomu požadavek na reference přiměřený, může zadavatel např. vyžadovat, aby všechny reference předložil pouze jeden subjekt.17 Tato možnost byla dovozena již ve vzta‑ hu k předchozí zadávací směrni‑ ci18 rozsudkem SDEU č. C‑ 324/14 ve věci Partner Apelski Dariusz pro‑ ti Zarząd Oczyszczania Miastaproti (2016), kde je uvedeno, že „nelze vyloučit, že existují stavební práce, které se vyznačují zvláštnostmi vyžadujícími určitou schopnost, kterou nelze získat spojením nižších kapacit několika hospodářských subjektů. V takovém případě je veřejný zadavatel oprávněn požadovat, aby bylo minimální úrovně schopnosti v daném případě dosaženo jediným Je zřejmé, hospodářským subjektem nebo příže správné padně za využití omezeného počtu stanovení hospodářských subjektů na základě závazku jiné čl. 44 odst. 2 druhého pododstavce osoby, která směrnice 2004/18, pokud je tento za dodavatele požadavek spjatý s předmětem prokazuje část dotčené veřejné zakázky a ve vztahu kvalifikace, k ní přiměřený“.
nabylo na významu díky vývoji judikatury správních soudů ještě před účinností ZZVZ.
Prokazování závazku jiné osoby k plnění v případě „dvoufázových“ zadávacích řízení
Dříve bylo problematické stano‑ vení konkrétního závazku subdo‑
davatele v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním: pokud dodavatel využíval subdoda‑ vatele k prokázání části kvalifikace, pak subdodavatelskou smlouvu a v ní obsažený závazek předkládal již v žádosti o účast. U zakázek na stavební práce však při přípravě žádosti o účast zpravidla neměl k dispozici výkaz výměr (soupis prací) a projektovou dokumentaci, a tím ani detailní přehled o před‑ mětu plnění. K problematice se vyjádřil v nedávné době ÚOHS v rozhodnutí S‑0107/2016,19 když uvedl, že „ačkoli v jednacím řízení s uveřejněním nelze na určitost (podrobnost) subdodavatelské smlouvy klást stejné nároky jako na subdodavatelskou smlouvu uzavíranou na veřejné zakázky soutěžené v otevřeném řízení, musí ze subdodavatelské smlouvy jednoznačně vyplývat, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky nebo jakým konkrétním způsobem bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele. Na subdodavatelskou smlouvu předkládanou v jednacím řízení s uveřejněním jsou dozajista kladeny snížené nároky…“ Obdob‑ ně se ÚOHS vyjádřil v rozhodnutí S‑0481/2016.20 Podle nové právní úpravy musí být zadávací dokumentace zveřej‑ něna na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslá‑ ní výzvy k podání žádosti o účast nejméně do konce lhůty pro podání nabídek (§ 96 odst. 1 ZZVZ). S ohledem na výše uvedené v praxi vyvstává otázka, zda je zadavatel v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním již ve stadiu zahájení zadávacího řízení povinen zveřejňovat kompletní zadávací dokumentaci, včetně např. výkazu výměr či projektové dokumentace, které mohou být relevantní pro specifikaci závazku jiné osoby. Podle našeho názoru sledoval zákonodárce ustanovením § 96 odst. 1 ZZVZ povinnost zveřejnit (resp. jiným způsobem zpřístupnit) veškerou zadávací dokumentaci ode dne zahájení zadávacího řízení.
Citované ustanovení totiž stano‑ vuje povinnost zveřejnit zadávací dokumentaci, přičemž výjimku vztahuje pouze pro formuláře podle § 212 (tj. formuláře uveřej‑ ňované ve Věstníku veřejných zakázek či v Úředním věstníku EU) a pro výzvy uvedené v příloze č. 6 k ZZVZ (tj. pro výzvy navazující na oznámení předběžného zájmu). Zadávací dokumentací přitom § 28 odst. 1 písm. b) ZZVZ rozumí veške‑ ré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulá‑ řů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu, tj. včetně např. projektové doku‑ mentace a výkazu výměr. Určení závazku jiných osob pro plnění veřejné zakázky by tedy dle ZZVZ mělo být možné konkretizovat obdobně jako v případě „jednofázových“ zadávacích řízení. Smyslem přitom je, aby měli dodavatelé do‑ statečné informace pro rozhodnutí o jejich účasti a podílu jiných osob na realizaci již v okamžiku zahájení zadávacího řízení. ◆◆◆ Jak vyplývá z textu tohoto článku, je zřejmé, že správné stanovení závazku jiné osoby, která za doda‑ vatele prokazuje část kvalifikace, nabylo na významu díky vývoji judikatury správních soudů ještě před účinností ZZVZ. Nový ZZVZ požadavky na obsah závazku konkretizoval a jak zadavatelé, tak dodavatelé musí na tento trend adekvátně reagovat. Kromě otázky postavení jiné osoby a vymezení jejího závazku samozřejmě zůstává i řada dalších, zejména procesních otázek spojených s posuzováním podkladů a způsobilosti jiné osoby či riziky pro dodavatele. To však již necháváme jako téma na jindy. �
17) HERMAN P., FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., s. 225. 18) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. 19) Rozhodnutí č. j. ÚOHS S‑0107/2016/VZ/‑16236/2016/512/Lva ze dne 15. 4. 2016. 20) Rozhodnutí č. j. ÚOHS S‑0481/2016/VZ/‑385980/2016/531/JDo ze dne 20. 9. 2016.
56
Právo a veřejná správa
