Projectopdracht Mediation Inleiding De laatste jaren voeren het openbaar bestuur en de ambtelijke wereld een discussie over de juridisering van het openbaar bestuur. Er is niet zozeer discussie over het gegeven dat er sprake is van juridisering. Wel wordt gediscussieerd over de mate waarin dit plaatsvindt, de ernst ervan en hoe het openbaar bestuur hierop zou moeten reageren. De rijksoverheid heeft aangegeven dat, om de democratische besluitvorming te versterken, de juridisering moet worden teruggedrongen. Het bestuur moet de intentie hebben om conflicten in onderling overleg, al dan niet met behulp van een derde, op te lossen1. De praktijk wijst uit dat de huidige rechtsmaatregelen niet altijd leiden tot gewenste resultaten. Beroep- en bezwaarprocedures naar de rechter zijn duur, duren langer en leiden soms tot onnodige verharding van de standpunten en escalatie van wat oorspronkelijk een zakelijk verschil van mening was, tot een echt conflict. Het voorkomen en oplossen van conflicten en het tegengaan van de juridisering begint bij de overheidsorganisaties zelf. Het besef binnen elke overheidsorganisatie van haar bijzondere rol en de daarbij behorende zorgvuldigheidsnormen (o.a. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) en het handelen volgens die normen is van groot belang. Bij het opstellen van beleid staat het benaderen van beleidsonderwerpen vanuit het gezichtspunt van de burger steeds meer centraal. Van de overheid mag dan ook een grotere inspanning worden verwacht dan van "normale bedrijven" om conflicten te voorkomen of op te lossen. In dit licht past het dan ook dat overheid, naast een voortdurende aandacht voor de juridische control, zoekt naar instrumenten om de conflicten tussen de overheid en burger die desondanks toch ontstaan op te lossen via andere "lichtere" maar tegelijk ook effectievere wijzen, dan via een juridische procedure. Daarbij kan worden gedacht aan externe klachtenbehandeling, arbitrage, bindend advies en mediation. Het rijk heeft aangegeven dat ze vooral op mediaton wil inzetten2. Het voordeel van mediation boven andere vormen van geschillenbeslechting, is dat de onderliggende oorzaak van het conflict zichtbaar wordt gemaakt en daarmee kan worden opgelost. Bij elk conflict, hoe zakelijk ook, spelen emoties een rol. Hieraan wordt in het mediationproces veel aandacht besteed; de angel wordt er als het ware uit gehaald. De kans is groot dat de relatie tussen de conflicterende partijen wordt hersteld. Voordeel is ook dat partijen de oplossing van het conflict zelf bepalen; zij zijn het die invloed hebben op de uitkomst; zij behouden de verantwoordelijkheid voor de bereikte oplossing. De winst is gelegen in de aard van de oplossing, namelijk dichter bij wat partijen werkelijk willen bereiken. De oplossing is maatwerk geworden. Andere voordelen zijn dat het goedkoper3 is dan een gerechtelijke procedure, het is sneller dan een procedure en procederen kan altijd nog4. In de provincie Overijssel en in verschillende gemeenten5 is de afgelopen periode geëxperimenteerd met het toepassen van mediation. Gezien de hiervoor genoemde voordelen en de (positieve) evaluatie van het project Mediation in de provincie Overijssel heeft het afdelingshoofd van de afdeling ABJ, Henny Smit, mij opdracht gegeven om in kaart te brengen in hoeverre mediation kan worden ingezet in conflicten waarbij de provincie Groningen betrokken is. Hij fungeert dan ook als ambtelijk opdrachtgever voor het project. Als bestuurlijk opdrachtgever fungeert Hans Alders (CdK). In dit document werk ik de opdracht uit tot een projectopdracht voor het project Mediation. Deze projectopdracht is als volgt opgebouwd. Eerst geef ik een definitie van mediation. Daarna werk ik de projectopdracht verder uit. Vervolgens zal ik iets zeggen over de onderliggende probleemstelling. Tot slot geef ik de doelstelling van het project en de beoogde projectresultaten. In bijlage I heb ik een voorlopige planning opgenomen6. Mediation Mediation kan als volgt worden gedefinieerd: 1
Kamerstukken 1997/1998, 26024, nr. 10 en kabinetsstandpunt 'Juridifisering in het openbaar bestuur' , december 1998. Bestuursgeschillen - onderzoek van de Universiteit van Utrecht en Amsterdam naar de beslechting van interbestuurlijke geschillen 1999, Tjeenk Willink. 3 In het project van de provincie Overijssel is hier overigens niet expliciet op gemonitoord. 4 Projectplan mediation, provincie Overijssel, 2001 pagina 11. 5 Onder andere de gemeente Zwolle en Den Haag. 6 Voor deze inleiding is gebruik gemaakt van de teksten uit het projectplan Mediation van de provincie Overijssel en de projectopzet Mediation in de gemeente Arnhem van de gemeente Arnhem. 2
Mediation of conflictbemiddeling is een proces waarin partijen die met elkaar een conflict hebben met behulp van een onafhankelijk derde door onderhandelen proberen zelf een oplossing voor dat conflict te vinden. Het is een vorm van buitengerechtelijke geschiloplossing, gericht op het overbruggen van tegenstellingen tussen partijen en op een door beide partijen gewenste oplossing van het conflict7. In bijlage II ga ik gedetailleerder in op mediation. Projectopdracht De projectopdracht is: Geef in een goed onderbouwde notitie aan of en in hoe mediation als instrument kan worden ingevoerd bij de provincie Groningen. Deze opdracht heb ik onderverdeeld in drie deelopdrachten: 1. Breng de huidige systemen en ervaringen met mediation binnen het openbaar bestuur (toegespitst op de provincie) in kaart. 2. Geef aan binnen welke beleidsterreinen en hoe mediation kan worden toegepast. 3. Stel bij een besluit tot invoering door GS een plan van aanpak voor de invoering op. Uitgangspunten voor het project zijn: • Zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij het project Juridische Controlling. • Inzichtelijk maken wat de voors en tegens zijn voor toepassing van mediation bij de provincie Groningen. • Een eventuele invoering van het instrument Mediation moet bijdragen aan de dejuridisering bij de provincie Groningen. • Een eventuele invoering van het instrument Mediation moet bijdragen aan de doelstellingen van de Veranderagenda (externe oriëntatie en cultuurverandering). Probleemstelling De probleemstelling van het project luidt als volgt: De inzet van de huidige rechtsmaatregelen (bezwaar- en beroepschriften) leiden niet altijd tot gewenste resultaten. De primaire juridische benadering en het, als gevolg van deze benadering, weinige oog voor andere belangen en wensen die meespelen in het geschil doet, het vertrouwen van de burger in het openbaar bestuur afnemen. Alternatieve vormen van geschilbeslechting, waaronder mediation, kunnen er toe bijdragen dat het vertrouwen van de burger wordt hersteld, de kwaliteit van het bestuur toeneemt en (juridische) procedures worden verkort. Projectdoelstelling en projectresultaten Hoofddoelstelling van het project is: In kaart brengen of en in hoe de inzet van het instrument mediation van toegevoegde waarde is voor de provincie Groningen. Subdoelen zijn: • In kaart brengen welke op welke wijze mediation binnen het openbaar bestuur (toegespitst op de provincie) wordt toegepast. • In kaart brengen waar en op welke wijze en bij welke beleidsvelden mediation in de provincie Groningen kan worden ingezet. • De voor- en nadelen van mediation in kaart brengen. • Inzicht verkrijgen in de juridische, organisatorische en financiële consequenties die het toepassen van mediation bij de provincie Groningen met zich meebrengt. Projectresultaat De projectresultaten heb ik (grofweg) als volgt onderverdeeld en omschreven: In kaart brengen en inventariseren Het onderdeel in kaart brengen en inventariseren beslaat de volgende activiteiten: 7
Projectplan Mediation provincie Overijssel, Projectbureau Mediation, 2001, pagina 7.
• • • • • •
Uitwerken projectopdracht mediation in een plan van aanpak. Het verkrijgen van een overzicht van toepassing van mediation binnen het openbaar bestuur (toegespitst op de provincie). Het verkrijgen van een overzicht van de ervaringen met mediation binnen het openbaar bestuur (toegespitst op de provincie). Het verkrijgen van een overzicht van de voor- en nadelen van het toepassen van mediation bij de provincie Groningen. Doen van voorstellen voor toepassing van mediation op verschillende beleidsterreinen binnen de provincie. Het verkrijgen van overzicht van de juridische, organisatorische en financiële consequenties.
Go/no go Het onderdeel go/no go beslaat de volgende activiteiten: • Een notitie over of en in hoeverre mediation kan worden toegepast bij de provincie Groningen. • Go/no go besluit GS en MT Plan van aanpak invoering (fase start mits er een go-beslissing is genomen) Het onderdeel plan van aanpak invoering beslaat de volgende activiteiten: • Opstellen plan van aanpak voor de invoering van mediation. • Vaststellen plan van aanpak Communicatie Bij de vaststelling van de projectopdracht zal de ambtelijke organisatie worden ingelicht over de start van het project (mogelijk middels de gronoloog actueel). Aan provinciale staten zal de projectopdracht met een begeleidende brief ter informatie worden verzonden (actieve informatieplicht GS). Na het go/no go moment in GS en MT zullen de ambtelijke organisatie en PS opnieuw worden ingelicht.
Bijlage I
Fasering en planning
Het project kan worden onderverdeeld in de volgende fasen, de genoemde afrondingsdata zijn indicatief en wijzigen mogelijk afhankelijk van de verdere invulling. Fase I Voorbereiding van het project • Opstellen projectopdracht. • Bespreken en aanscherpen projectopdracht met de ambtelijk en bestuurlijk opdrachtgever. • Bespreken en aanscherpen projectopdracht met het MT. • Definitief vaststellen van de projectopdracht. • Informeren PS en ambtelijke organisatie. Afgerond november 2003. Fase II Plan van aanpak • Uitwerken projectopdracht mediation in een plan van aanpak. • Vaststellen plan van aanpak door bestuurlijk en ambtelijk opdrachtgever. Afgerond november 2003. Fase III In kaart brengen en inventariseren • Een overzicht van toepassing van mediation in het openbaar bestuur. • Een overzicht van de ervaringen met mediation binnen het openbaar bestuur. • Een overzicht van de voor- en nadelen van het toepassen van mediation bij de provincie Groningen. • Een overzicht van de juridische, organisatorische en financiële consequenties. Afgerond maart 2004. Fase IV Notitie en go/no go • Opstellen notitie. • Vaststellen notitie door ambtelijke en bestuurlijk opdrachtgever. • Inbrengen notitie in GS en MT. • Go/no go besluit GS en MT. • Informeren PS en ambtelijke organisatie. Afgerond april 2004. Fase V Plan van aanpak invoering mediation • Evaluatie voortraject. • Opstellen plan van aanpak invoering mediation. • Vaststellen plan van aanpak invoering mediation door ambtelijk en bestuurlijk opdrachtgever. • Vaststellen plan van aanpak invoering mediation door GS en MT. Afgerond P.M. Fase VI Uitvoering Plan van aanpak en evaluatie • Uitvoering plan van aanpak invoering mediation. Afgerond P.M. 2004.
Bijlage II
Mediation8
Definitie Mediation is een proces waarin partijen die met elkaar een conflict hebben met behulp van een onafhankelijke derde door onderhandelen proberen zelf een oplossing voor dat conflict te vinden. Kenmerken De belangrijkste kenmerken van mediation zijn: a. vrijwilligheid Partijen kiezen zelf uit vrije wil voor het inschakelen van een mediator. De ene partij kan de andere daartoe niet dwingen. De mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid. Het staat elk der partijen en de mediator vrij op elk gewenst moment de mediation te beëindigen. Partijen kunnen niet worden gehouden aan de door hen tijdens de mediation ingenomen standpunten en voorstellen alsmede de door hen aan de mediator of aan de andere partij gedane mededelingen, behoudens hetgeen tussen hen is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst.9 b. vertrouwelijkheid10 Partijen (en hun eventuele vertegenwoordigers) en de mediator verplichten zich tot geheimhouding. De geheimhoudingsplicht geldt tijdens de mediation en duurt na afsluiting van de mediation onverkort door. De beslotenheid en geheimhouding zorgen er voor dat partijen vrijuit met elkaar van gedachten kunnen wisselen. In rechte11 is inmiddels erkend dat het karakter van mediation met zich brengt dat hetgeen zich daarin afspeelt vertrouwelijk is en dus niet aan derden, ook niet aan een rechter, mag worden voorgelegd.12 c. onafhankelijkheid De mediator staat los van partijen, is geen partij in het conflict en heeft zelf geen belang bij het resultaat van de mediation. De mediator stelt zich integer, open en onafhankelijk op. Partijen moeten er op kunnen vertrouwen dat de mediator een neutrale positie inneemt. Mediation is gebaseerd op vertrouwen. Partijen moeten elkaar gaan vertrouwen. Het vertrouwen in de mediator moet er vanaf de start zijn.13 Voor mediation in een geschil met een overheidsorgaan gelden daarnaast nog enkele specifieke kenmerken (die naar voren komen in de toepassing van mediation in de bezwaar- en beroepschriften procedure en de klachtenprocedure, JdB).14 d. ongelijkheid van partijen Dat kan een belemmerende factor zijn. In dat geval kan ongelijkheid soms goed worden gecompenseerd door het laten bijstaan van de zwakkere partij door een professionele gemachtigde. Het is de taak van de mediator de ongelijkheid zoveel mogelijk te minimaliseren. e. mandaat Het is belangrijk bij de aanvang van de mediation vast te stellen dat de juiste personen aan tafel zitten en zij bevoegd zijn om tot bindende afspraken te komen. Aangezien mediation nooit publiekrechtelijke procedures en rechten van derden die niet bij de mediation betrokken zijn kan en mag schaden, is het belangrijk dat partijen zich bij het aangaan van een compromis bewust zijn dat het contracterende bestuursorgaan slechts een inspanningsverplichting aan kan gaan. Bij het formuleren van het mandaat kan dit expliciet worden opgenomen. Afspraken over tussentijdse afstemming of overleg met de achterban c.q. het beslissingsbevoegde orgaan kunnen ook worden gemaakt. f. derde belanghebbenden Voorzover zij procespartij zijn kunnen de derde-belanghebbende bij de mediation worden betrokken. Als partijen het zinvol vinden kunnen ook anderen bij het proces betrokken worden. Overigens kunnen niet bij de mediation betrokken derden niet door de uitkomst worden gebonden (let op : inspanningsverplichting van het bestuursorgaan). g. openbaarheid Bij mediation tussen private partijen waartoe de overheid kan behoren, dan wel mediation in strikt bestuurlijke kring kan vertrouwelijkheid onder omstandigheden wenselijk en haalbaar zijn. Vertrouwelijkheid in bestuurlijke aangelegenheden waarbij ook andere partijen dan bestuurders zijn 8
Projectplan mediation, provincie Overijssel, 2001 pagina 9, 10 en 11. art. 4 en 5 NMI-Mediation Reglement- 1995/ art. 3 Model Mediation-overeenkomst NMI. Zie ook onder punt g ‘openbaarheid’ 11 Kort Geding 2000 nr 65 Arr.Rb Arnhem, 4 februari 2000. 12 Art. 7 NMI-Regelement 1995 / art. 5 Gedragsregels voor de NMI Mediator/ NMI Model bevestiging geheimhouding. 13 Art. 2 Gedragsregels voor de NMI Mediator. 14 Mediation en de decentrale overheid, mw mr M.A. Pach, Gmst, 1999, no. 7100. 9
10
betrokken lijkt uit overwegingen van goede en democratische besluitvorming minder gewenst en minder haalbaar. Zolang het beleid van de overheid geen rol speelt, zal de WOB de overheid niet tot informatieverschaffing verplichten.15 Het is aan te raden dat er over de wijze waarop die openheid en transparantie wordt betracht bij aanvang van de mediation afspraken worden gemaakt. h. precedentwerking De toepassing van het gelijkheidsbeginsel en de (angst voor) precedentwerking kan een reëel probleem vormen. Als het lukt het concrete geval zodanig specifiek te maken, dat anderen daar niet zonder meer rechten aan kunnen ontlenen, kan dit voorkomen worden. Proces Het mediationproces is opgebouwd uit verschillende fasen: 1. de startfase: Partijen kiezen voor mediation en de mediator; tijdens het eerste gesprek worden ideeën over mediation afgestemd, werkafspraken gemaakt, de mediation-overeenkomst16 opgesteld en ondertekend, afspraken gemaakt over verslaglegging en de kosten. 2. de exploratiefase: Partijen presenteren hun geschilpunten, informatie wordt verzameld, waar gaat het partijen werkelijk om, de communicatie wordt effectief gemaakt, er ontstaat ruimte voor het uiten van gevoelens van gekwetstheid en onvoldoende erkenning. 3. de onderhandelingsfase: Tijdens deze fase van het mediation-proces wordt een situatie gecreëerd waardoor partijen worden geholpen hun eigen doelen, oplossingen en opties te verhelderen en de standpunten en belangen van de andere partij beter te leren begrijpen, waardoor het voor hen duidelijker wordt welke beslissingen ze zelf kunnen nemen en welke oplossingen mogelijk zijn. De mediator zorgt er voor dat de standpunten van beide partijen op gelijkwaardige wijze tot hun recht komen en dat beider belangen gediend worden. De mediator treedt faciliterend op. 4. de afrondingsfase: Een geslaagde mediation wordt afgesloten door de ondertekening door partijen van een vaststellingsovereenkomst, waarin de bereikte overeenstemming wordt vastgelegd.17 Indien de overheid als bestuursorgaan partij is bij de mediation eindigt de geslaagde mediation in een inspanningsverplichting. (Contra-) indicaties Enkele indicaties voor het gebruik van mediation zijn: • partijen hebben een doorlopende relatie met elkaar; • er is sprake van onderhandelingsruimte / keuzevrijheid; • er bestaat een emotionele component in het conflict tussen partijen; • partijen hebben er moeite mee met de onderhandelingen te beginnen; • partijen interpreteren dat een gerechtelijke procedure geen soelaas biedt en/of duurder is dan bemiddelen; • partijen erkennen dat er sprake is van een conflict en willen het conflict snel opgelost hebben; • partijen willen de zaak vertrouwelijk regelen; • partijen willen een juridisch precedent vermijden; Enkele contra-indicaties zijn: • een partij kan zichzelf niet adequaat vertegenwoordigen en heeft geen bijstand; • een partij dreigt met strafrechtelijke aangifte; • partijen zijn concurrenten in een hoog geconcentreerde markt; • de sleutelfiguren willen niet; • het gaat om het principe (lees rechtsbeginsel, JdB), waarover de rechter moet beslissen; • op voorhand is duidelijk hoe het juridisch oordeel zal uitvallen.
15
Mediation: een nieuw instrument in het speelveld van milieu en ruimtelijke ordening, L.F. Wiggers- Rust, 1999, Boom Juridische uitgevers. Art. 1 NMI Reglement 1995 - Mediation-overeenkomst is de overeenkomst waarbij partijen en de mediator de inspanningsverplichting op zich nemen, het daarin omschreven geschil door mediation op te lossen. 17 Art. 14 en 15 NMI Reglement 1995 16
