Procedureverordening tegemoetkoming in planschade en nadeelcompensatie gemeente Diemen Nr.: 09-14b De raad van de gemeente Diemen; gelezen het voorstel van het college d.d. 13 januari 2009 ; Gelet op artikel 6.7 Wet ruimtelijke ordening en artikel 6.1.3.3 Besluit ruimtelijke ordening; Gehoord hebbende de informatieve behandeling van het voorstel op 12 februari 2009 waarbij werd opgemerkt dat in artikel 10 lid 1 wordt verwezen naar de leden 2 tot en met 4 terwijl er sprake is van 3 leden en de belofte van de wethouder de verordening op dit punt aan te passen; besluit: Besluit vast te stellen de volgende: Procedureverordening voor tegemoetkoming in planschade en nadeelcompensatie gemeente Diemen
PARAGRAAF 1
INLEIDENDE BEPALINGEN
Artikel 1. Begripsbepalingen In deze verordening wordt verstaan onder: a. aanvrager: degene die een aanvraag om tegemoetkoming in de schade als bedoeld in artikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening, dan wel een aanvraag om nadeelcompensatie, dan wel een gecombineerde aanvraag indient; b. besluit: Besluit ruimtelijke ordening; c. wet: Wet ruimtelijke ordening; d. nadeel: het nadeel volgens artikel 7 lid 1 van deze verordening; e. nadeelcompensatie: de vergoeding van het nadeel; f. planschade: schade als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Wet ruimtelijke ordening; PARAGRAAF 2
PLANSCHADE
Artikel 2. Het recht op tegemoetkoming voor planschade en de aanvraag
1
1. Degene die van oordeel is dat hij in verband met een in artikel 6.1, tweede lid van de wet genoemde oorzaak schade lijdt of zal lijden in de vorm van inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak kan een aanvraag om tegemoetkoming in de geleden of te lijden schade indienen bij het college, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anders is verzekerd. 2. Het college neemt niet eerder een beslissing op een aanvraag, als bedoeld in het eerste lid, dan na het onherroepelijk worden van het planschade veroorzakende besluit. 3. Een aanvraag voor een tegemoetkoming in schade ten gevolge van een oorzaak als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, onder a, b, c, d, f of g van de wet, moet worden ingediend binnen vijf jaar na het moment waarop de oorzaak onherroepelijk is geworden. 4.Een aanvraag voor een tegemoetkoming in schade ten gevolge van een aanhouding van een besluit omtrent het verlenen van een bouw-, sloop- of aanlegvergunning, kan eerst, en moet worden ingediend binnen vijf jaar na terinzagelegging van het vastgestelde bestemmingsplan. 5.De behandeling van een voorafgaand aan dat moment ingediende aanvraag om tegemoetkoming voor planschade, dan wel om nadeelcompensatie, dan wel een combinatie vangt aan op het moment dat het planschadeveroorzakende besluit of het nadeelveroorzakende besluit onherroepelijk is geworden. 6. Tenzij geen toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 6.1.3.1, eerste dan wel tweede lid van het besluit, dan wel aan artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht, dient het college aan één adviseur of meerdere adviseurs gezamenlijk, de opdracht te verstrekken om advies over de aanvraag uit te brengen binnen twaalf weken na indiening van de volledige aanvraag, respectievelijk nadat de aanhouding van de aanvraag is geëindigd. 7. Voor de behandeling van de aanvraag voor de tegemoetkoming voor planschade al dan niet in combinatie met nadeelcompensatie, is een recht verschuldigd. PARAGRAAF 3 DE ADVIESPROCEDURE Artikel 3. Adviseur of adviescommissie 1. Voor de advisering over de op de aanvraag te nemen beschikking kan door het college een adviseur worden aangewezen die beschikt over voldoende deskundigheid inzake advisering op het gebied van planschade en/of nadeelcompensatie. 2. Bij aanwijzing van meerdere adviseurs vormen deze een adviescommissie, waarvan de in het eerste lid bedoelde adviseur voorzitter is. 3. De adviescommissie wijst uit haar midden een rapporteur aan. Artikel 4. Deskundigheid en onafhankelijkheid 1. Voordat een persoon als adviseur wordt aangewezen, kan het college verlangen dat deze aantoont op grond van opleiding en ervaring deskundig te zijn met betrekking tot de in artikel 3, eerste lid, bedoelde aspecten waarop deze persoon de aanvraag moet beoordelen. 2. Een adviseur mag geen deel uitmaken van of niet werkzaam zijn onder verantwoordelijkheid van het college of enig ander bestuursorgaan van de gemeente. Eveneens mag een adviseur niet betrokken zijn bij de voorbereiding van de planologische maatregel waarop de aanvraag betrekking heeft noch een persoonlijk belang hebben bij het al dan niet treffen van die maatregel. Artikel 5. Betrokkenheid aanvrager en andere belanghebbenden bij aanwijzing adviseur of adviescommissie 1. Voordat het college de opdracht tot advisering zoals bedoeld in artikel 2 verstrekt, stelt het college de aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen, alsmede de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de wet schriftelijk op de hoogte van de aanwijzing van: a. een adviseur als bedoeld in artikel 3, eerste lid, of b. meerdere adviseurs als bedoeld in artikel 3, tweede lid. 2. De aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen, alsmede de
2
belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de wet kunnen binnen twee weken na de mededeling als bedoeld in het eerste lid schriftelijk en voldoende gemotiveerd een aanvraag tot wraking van één of meerdere adviseurs bij het college indienen. 3. Het college beslist binnen twee weken na het verstrijken van de in het tweede lid bedoelde termijn over een ingediende aanvraag tot wraking van één of meerdere adviseurs. Artikel 6. Werkwijze adviseur of adviescommissie 1. Op de advisering door de adviseur of de adviescommissie is afdeling 3.3 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing. 2. Het college wijst uit de ambtelijke organisatie één of meer personen aan die de adviseur of de adviescommissie bij de uitvoering van de adviesopdracht bijstaan. 3. De adviseur of de voorzitter van de adviescommissie belegt één of meerdere hoorzittingen, waar de aanvrager en de in het tweede lid bedoelde ambtelijke vertegenwoordiger(s) in de gelegenheid worden gesteld de aanvraag toe te lichten, onderscheidenlijk de voor de advisering over de aanvraag relevante informatie te verschaffen, dan wel een standpunt van de gemeente over de aanvraag aan de adviseur of de adviescommissie kenbaar te maken. Eventuele andere betrokken bestuursorganen, alsmede de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de wet, dan wel als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht, worden eveneens in de gelegenheid gesteld hun standpunt kenbaar te maken. 4. Indien de situatie ter plaatse zal worden bezichtigd, bepaalt de adviseur of de voorzitter van de adviescommissie het tijdstip van de bezichtiging en nodigt de aanvrager voor de plaatsopneming uit. 5. Indien een taxatie van een bij de aanvraag betrokken onroerende zaak plaats vindt, wordt door de adviseur of de voorzitter van de adviescommissie met de aanvrager een afspraak gemaakt. 6. Van de in het derde lid bedoelde hoorzitting en van de in het vierde lid bedoelde bezichtiging wordt door, dan wel onder verantwoordelijkheid van, de adviseur of de voorzitter van de adviescommissie een verslag gemaakt, dat onderdeel vormt van het uit te brengen advies. 7. Alvorens een advies uit te brengen zendt de adviseur of de adviescommissie binnen zestien weken na de dagtekening van de opdracht tot advisering een concept daarvan aan de gemeente, aan de aanvrager, aan eventuele andere betrokken bestuursorganen en aan de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de wet, dan wel als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht. De adviseur of de voorzitter van de adviescommissie kan deze termijn onder opgaaf van redenen met een daarbij aan te geven termijn met ten hoogste vier weken verlengen. 8. De aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen alsmede de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de wet, dan wel als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht, worden in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na de toezending van het concept advies schriftelijk hierop te reageren. 9. In het geval tijdig reacties zijn ingediend, brengt de adviseur of de adviescommissie binnen vier weken na het verstrijken van de in het achtste lid bedoelde termijn een advies uit aan het college, waarbij de betreffende reacties zijn betrokken. 10. In het geval geen of niet tijdig reacties zijn ingediend, brengt de adviseur of de adviescommissie binnen twee weken na het verstrijken van de in het achtste lid bedoelde termijn een advies uit aan het college. PARAGRAAF 4
BIJZONDERE BEPALINGEN OVER NADEELCOMPENSATIE
Artikel 7. Het recht op nadeelcompensatie 1. Degene die van oordeel is dat hij in verband met nadeelveroorzakend rechtmatig bestuurlijk handelen, niet zijnde bestuurlijk handelen door andere bestuursorganen dan de gemeente Diemen én anders dan vanwege een in artikel 6.1, tweede lid van de wet genoemde oorzaak, nadeel heeft of zal hebben in de vorm van inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak kan een aanvraag om tegemoetkoming in het geleden of nog te lijden nadeel indienen bij het college.
3
2. Het college kent de aanvrager, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 8 tot en met 13 van deze verordening, nadeelcompensatie toe voor zover: a. het nadeel redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven, b. de tegemoetkoming niet voldoende anders is verzekerd. 3. De nadeelcompensatie wordt bepaald in geld, of, indien het college, gehoord de adviescommissie, dit wenselijk oordeelt, op een andere wijze. Indien de nadeelcompensatie wordt bepaald op een andere wijze dan in geld, gaat de waarde van deze compensatie de hoogte van de anders op hetzelfde aanvraag uit te keren nadeelcompensatie in geld niet te boven. Artikel 8. De bepaling van de hoogte van het nadeel en de nadeelcompensatie. 1. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 6 brengt de adviescommissie advies uit over de omvang van het nadeel en de hoogte van de toe te kennen nadeelcompensatie. 2. Voorzover de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld op basis van de winstderving van de aanvrager, wordt de door de aanvrager behaalde winst (inkomsten) tijdens de periode dat bestuurlijk handelen nadeel heeft veroorzaakt vergeleken met de door hem vóór het nadeelveroorzakend bestuurlijk handelen behaalde gemiddelde winst (gemiddelde inkomsten) in de daarvoor in aanmerking komende, in beginsel vijf jaren. Het aldus verkregen resultaat zal worden gecorrigeerd met een inflatiecorrectie en, voorzover aanwezig, gecorrigeerd met een toepasbare branchecorrectie. Artikel 9. Invloed van de verkoop van het bedrijf/pand op de hoogte van de nadeelcompensatie. Indien een aanvrager een bedrijf uitoefent en/of een pand of perceel in eigendom heeft, reeds voordat hij redelijkerwijs mocht verwachten dat hij in zijn omgeving de gevolgen van voor hem nadeelveroorzakende bestuurlijk handelen zou ondervinden, en hij zijn bedrijf of pand of perceel verkoopt tijdens of na de periode dat het nadeelveroorzakend bestuurlijk handelen plaats vindt of heeft gevonden, en de verkoopprijs ten gevolge van het nadeelveroorzakend bestuurlijk handelen minder bedraagt dan deze zou bedragen ingeval er geen sprake zou zijn geweest van het nadeelveroorzakend bestuurlijk handelen, dan betrekt de adviescommissie dit verschil in haar aan het college uit te brengen advies. Artikel 10. Nadeelvoorkomende of nadeelbeperkende maatregelen. 1. Indien een aanvrager ter voorkoming of beperking van nadeel bepaalde maatregelen wenst te treffen, komen de volledige kosten hiervan voor verlening van nadeelcompensatie als bedoeld in deze verordening in aanmerking, echter met inachtneming van het bepaalde in de leden 2 en 3 van dit artikel. 2. De nadeelcompensatie die terzake van deze maatregelen wordt verleend, wordt nimmer hoger gesteld dan het bedrag van de nadeelcompensatie waarop de aanvrager aanspraak zou kunnen maken indien de maatregelen niet zouden zijn genomen. 3. Indien en voorzover naar het oordeel van het college de aanvrager verwijtbaar lijdelijk de gevolgen van het nadeelveroorzakend bestuurlijk handelen heeft afgewacht, terwijl door het treffen van bepaalde maatregelen de nadelige gevolgen ervan hadden kunnen worden beperkt of voorkomen, beslist het college, gehoord de adviescommissie, in ieder geval geheel of gedeeltelijk afwijzend op een aanvraag om nadeelcompensatie. Artikel 11. Voorschot hangende een aanvraag om nadeelcompensatie. 1. Het college kan besluiten, op de aanvraag van de aanvrager van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hij in aanmerking komt voor nadeelcompensatie en de adviescommissie gehoord, tot het toekennen van een voorschot op nadeelcompensatie wanneer de aanvrager een spoedeisend belang bij die toekenning heeft. De aanvrager dient zijn aanvraag om een voorschot overeenkomstig de bepalingen van artikel 2, lid 1 van deze verordening in te dienen bij het college.
4
2. Met het verstrekken van het voorschot wordt geen recht op nadeelcompensatie erkend of verleend. Aan het verstrekken van het voorschot kunnen door het college voorwaarden worden verbonden. 3. Het voorschot wordt in ieder geval alleen verleend als de aanvrager schriftelijk de verplichting aanvaardt tot zijnerzijds gehele of gedeeltelijke terugbetaling wanneer op grond van het definitief besluit van het college omtrent de aanvraag en de bij dat besluit behorende gegevens blijkt dat het voorschot geheel of gedeeltelijk ten onrechte is verstrekt. Over het terug te betalen voorschot is geen rente verschuldigd. 4. Op de behandeling van de aanvraag tot het verstrekken van een voorschot zijn de bepalingen van artikel 7 en van de artikelen 2 tot en met 6 van overeenkomstige toepassing. Artikel 12. Bijdrage in de deskundigenkosten van de aanvrager van nadeelcompensatie. 1. Wanneer de aanvrager daarom heeft verzocht, kent het college, de adviescommissie gehoord, aan de aanvrager van geheel of gedeeltelijk ingewilligde aanvraag om nadeelcompensatie een bijdrage toe in de redelijkerwijs door hem gemaakte deskundigenkosten, indien het redelijk is dat de aanvrager de deskundigen heeft ingeschakeld ten behoeve van zijn aanvraag. 2. Het college kan, de gemeenteraad gehoord, nadere regels vaststellen omtrent de wijze van berekening en de hoogte van de toe te kennen bijdrage. Artikel 13. Hardheidsclausule In gevallen waarin de strikte toepassing van de verordeningvoorschriften zou leiden tot onbillijkheden van overwegende aard, kan het college van het bepaalde in deze verordening afwijken. PARAGRAAF 5
SLOT
Artikel 14. Slotbepalingen 1. Deze verordening treedt in werking op één dag na bekendmaking. 2. Deze verordening wordt aangehaald als “Procedureverordening tegemoetkoming in planschade en nadeelcompensatie”. Aldus besloten door de raad voornoemd in zijn openbare vergadering van 26 februari 2009, de griffier, de voorzitter,
5
Toelichting Procedureverordening voor tegemoetkoming in planschade Algemene toelichting Deze verordening regelt de wettelijke behandeling van aanvragen om planschade ingevolge de Wro (de nieuwe Wet ruimtelijke ordening 2008), maar ook nadeelcompensatie rechtmatig overheidshandelen. Bestuurlijke nadeelcompensatie berust op het beginsel van gelijkheid voor publieke lasten (het zogenaamde égalité-beginsel). De gevolgen van in het publieke belang verricht, rechtmatig overheidshandelen moeten gelijkelijk verdeeld worden en mogen niet op sommige burgers zwaarder drukken dan op anderen. Gaan de publieke lasten het door een of meer burgers normaal te accepteren maatschappelijk risico te boven, dan vereisen de beginselen van behoorlijk bestuur, dat die lasten, althans het boven het normaal maatschappelijk risico van een burger uitstijgende deel, worden gecompenseerd met een tegemoetkoming, hetzij in geld, hetzij in natura. De reden dat ervoor is gekozen om in deze verordening zowel de behandeling van planschadeaanvragen als van aanvragen om (andere) nadeelcompensatie te regelen, is gelegen in het feit, dat vaak sprake is van een samenloop van beide. Zo kan bij de realisering van een project door wijziging van het planologische regime (vaststelling van een bestemmingsplan, het nemen van een ontheffingsbesluit, voorheen vrijstelling, of een projectbesluit) waardevermindering plaatsvinden van een onroerende zaak, maar ook kan er winstderving optreden door werkzaamheden tijdens de bouw, door verkeersafsluitingen (al dan niet op basis van verkeersbesluiten). Door de behandeling van planschade- en nadeelcompensatieaanvragen te combineren in één verordening wordt voorkomen dat aanvragers twee keer een schadeprocedure moeten doorlopen, terwijl hun aanvragen ook in één gecombineerde schadeadviesprocedure (en dus met inschakeling van één schadeadviescommissie) kunnen worden behandeld. Hier leiden meer regels nu eens tot meer klantvriendelijkheid. Planschade Krachtens artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kan degene die in de vorm van inkomensderving of vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een planologische maatregel, op aanvraag een tegemoetkoming in planschade worden toegekend, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming in planschade niet voldoende anderszins verzekerd is. Afdeling 6.1 (Tegemoetkoming in schade) van de Wro bevat bepalingen over het tijdstip waarbinnen aanvragen moeten worden ingediend (artikel 6.1, vierde en vijfde lid, Wro), is uitgewerkt welke schade in ieder geval voor rekening van de aanvrager dient te blijven (artikel 6.2 Wro) en wordt ingegaan op zaken die het bestuursorgaan bij het nemen van een beslissing op het aanvragen om een tegemoetkoming in planschade dient te betrekken (artikel 6.3 Wro). Artikel 6.1, derde lid, Wro stelt eisen aan de aanvraag om een tegemoetkoming, die op grond van artikel 6.7 Wro in het Bro zijn uitgewerkt. De regels in het Bro leiden tot een uniformering en standaardisering van regels omtrent de inrichting en behandeling en de wijze van beoordeling van een aanvraag om tegemoetkoming in schade. Onder de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro 1985) bestond de noodzaak dat iedere gemeente een regeling voor de behandeling van de planschadeaanvragen moest opstellen. De regeling met betrekking tot de behandeling van de aanvragen is nu terug te vinden in het Bro. In het Bro zijn in afdeling 6.1 (Tegemoetkoming in schade) de vereisten voor het indienen van een aanvraag, alsmede een aantal procedurevoorschriften en de regels voor het aanwijzen van een adviseur opgenomen. Artikel 6.1.3.2 Bro verplicht het college een adviseur aan te wijzen die advies uitbrengt over de op de aanvraag te nemen beslissing. In artikel 6.1.3.3, eerste lid, Bro
6
wordt voorgeschreven dat de gemeente een verordening moet vaststellen over de wijze waarop een adviseur wordt aangewezen en de wijze waarop deze tot een advies komt. In artikel 6.1.3.3, tweede lid, Bro wordt bepaald dat de verordening in ieder geval betrekking moet hebben op: a. de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de adviseur; b. de gevallen waarin een adviescommissie wordt ingeschakeld; c. het tijdstip waarop de adviseur wordt ingeschakeld; d. de wijze waarop de aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen en de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro vooraf in de aanwijzing van de adviseur worden gekend, dan wel na deze aanwijzing kunnen wraken; e. de wijze waarop de aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen en de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro onder verslaglegging worden gehoord en bij de opstelling van het advies worden betrokken, en de hierbij geldende termijnen. De procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade en nadeelcompensatie in verhouding tot de bestaande procedureregeling planschadevergoeding. Met de inwerkingtreding van de verordening voor advisering tegemoetkoming in planschade en nadeelcompensatie kan de oude planschaderegeling nog niet in zijn geheel door het college worden ingetrokken. De bestaande procedureregeling planschadevergoeding is nog van toepassing op de volgende situaties: - op een aanvraag ingediend vóór 1 september 2005 in het geval dat de planologische maatregel onherroepelijk is geworden vóór 1 september 2005 is de WRO van vóór 1 september 2005 van toepassing; - op een aanvraag ingediend op of na 1 september 2005 maar vóór 1 juli 2008 in het geval de planologische maatregel onherroepelijk is geworden vóór 1 september 2005 is de WRO nog van toepassing (maar is geen verjaringstermijn van toepassing); - op een aanvraag ingediend op of na 1 september 2005 maar vóór 1 juli 2008 in het geval de planologische maatregel onherroepelijk is geworden op of na 1 september 2005 en vóór 1 juli 2008 van kracht is geworden, is de WRO van toepassing (met inbegrip van de verjaringstermijn); - op een aanvraag ingediend op of na 1 juli 2008 maar vóór 1 september 2010 in het geval de planologische maatregel onherroepelijk is geworden vóór 1 september 2005 is de WRO nog van toepassing (maar is geen verjaringstermijn van toepassing). De procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade en nadeelcompensatie is, voor wat betreft planschade, van toepassing in de volgende situaties: - op een aanvraag ingediend op of na 1 juli 2008 maar vóór 1 september 2010 in het geval de planologische maatregel onherroepelijk is geworden op of na 1 september 2005 maar vóór 1 juli 2008 van kracht is geworden, is de Wro van toepassing (met inbegrip van de verjaringstermijn, maar er is geen sprake van het forfait normaal maatschappelijk risico); - op een aanvraag ingediend op of na 1 juli 2008 maar vóór 1 september 2010 in het geval de planologische maatregel van kracht is geworden op of na 1 juli 2008, is de Wro onverkort van toepassing; - op een aanvraag ingediend op of na 1 september 2010 is de Wro in alle gevallen onverkort van toepassing.
7
Artikelgewijze toelichting Artikel 1. Begripsbepalingen Voor een juiste interpretatie van de verordening is naast raadpleging van artikel 1 kennisneming van de algemene bepalingen in artikel 6.1.1.1 Bro van belang. Verder zijn begripsbepalingen opgenomen over nadeelcompensatie die zijn ontleend aan de toepasselijke bestuursrechtelijke jurisprudentie. Nadeel: Verreweg de belangrijkste definitie is de definitie van nadeel, die bepaalt welke schade kan worden beschouwd als nadeel in de zin van deze verordening. In de definitie kan een aantal elementen worden onderscheiden: 1. schade: er moet sprake zijn van aantoonbare schade die kan bestaan uit inkomens- en/of vermogensschade. Voorts kan onder het begrip schade zowel tijdelijke als blijvende schade worden verstaan. Hieruit volgt dat wanneer door bestuurlijk handelen in het kader van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid blijvende schade ontstaat, deze kan worden vergoed, voorzover deze blijvende schade niet reeds kan of kon worden vergoed op grond van artikel 6.1 van de Wro of anderszins kan of kon worden vergoed; 2. rechtmatig overheidshandelen: alleen schade die voortkomt uit rechtmatig overheidshandelen, komt voor vergoeding op grond van deze verordening in aanmerking. Dit wordt als een onderscheidend criterium gehanteerd ten opzichte van het onrechtmatige overheidshandelen of schade die voortkomt uit een toerekenbare tekortkoming van overheidswege. De voorgaande elementen worden nogmaals besproken onder de toelichting bij artikel 7. Daarmee wordt de systematiek bij de bepaling van het nadeel en de nadeelcompensatie inzichtelijk gemaakt. Nadeelcompensatie en winst: De nadeelcompensatie kan worden bepaald op basis van de gederfde winst. De adviseur of adviescommissie dient het college te adviseren omtrent de te vergoeden nadeelcompensatie. Het is dan ook de adviseur of adviescommissie die in de praktijk de omvang van de gederfde winst bepaalt. Ten behoeve van duidelijkheid op voorhand zou het in principe aan te bevelen zijn om de belangrijkste grondslag voor de toekenning van nadeelcompensatie, het winstbegrip, precies in de verordening te omschrijven. Het is echter zo, dat er voor het begrip “winst” geen eenduidige, vast omlijnde en voor de verordening bruikbare definities bestaan, die in alle voorkomende gevallen tot een redelijke bepaling van de winst(derving) leiden. Dit wordt in de eerste plaats veroorzaakt doordat de ondernemingen die voor nadeelcompensatie in aanmerking kunnen komen, onderling sterk verschillen. Deze verschillen zijn onder meer gelegen in de rechtsvorm van de onderneming (eenmanszaak, bv, cv of anderszins), de vorm van de onderneming (bijvoorbeeld bedrijf met filialen met al dan niet een gedetailleerde boekhouding per filiaal), de aard van de onderneming (bijvoorbeeld winkel of marktkraam) en de bestaansduur van de onderneming (in die gevallen dat een onderneming nog geen vijf, of net vijf jaren actief is). Daarnaast is het zo dat de bestaande definities (het fiscale en commerciële winstbegrip) niet volledig bruikbaar zijn. Het fiscale winstbegrip kan niet worden toegepast omdat de fiscale winst bijna nooit een zuiver beeld geeft van de daadwerkelijke kosten. Dit wordt bijvoorbeeld veroorzaakt doordat: sommige opbrengsten die commercieel gezien winst zijn, fiscaal zijn vrijgesteld of anders worden berekend; - op grond van de fiscale wetgeving bedragen bij de winst moeten worden geteld die commercieel gezien geen winst vormen, of dat bedragen aftrekbaar zijn van de fiscale winst, terwijl zij commercieel geen verlies vormen; - sommige kosten in mindering komen op de commerciële winst, maar niet of slechts ten dele op de fiscale winst;
8
- sommige kosten voor de vaststelling van de fiscale winst anders moeten worden berekend dan voor de berekening van de commerciële winst. Hoewel het fiscale winstbegrip om voormelde redenen niet volledig voldoet als exacte grondslag voor de vaststelling van de winst(derving), spreekt het voor zich dat aan de fiscale winst op zich wel gegevens kunnen worden ontleend voor de bepaling van de winst(derving). Ook de commerciële winstberekening hoeft niet altijd een juist beeld te geven van de winst van een onderneming. Als gevolg van versnelde afschrijving kunnen bijvoorbeeld stille reserves ontstaan. Daarnaast kan het commerciële resultaat worden beïnvloed door baten en lasten die niet direct aan de bedrijfsuitoefening zijn toe te rekenen. Daarbij komt nog dat voor de vaststelling van de winst(derving) bestudering van alleen de winst- en verliesrekening niet voldoende zal zijn, maar dat ook de balans bij deze beoordeling dient te worden betrokken. Ook hier spreekt het voor zich dat aan de commerciële winst op zich wel gegevens kunnen worden ontleend voor de bepaling van de winst(derving). Bij gebreke van een exact gedefinieerd winstbegrip is het de onafhankelijke adviescommissie die concrete invulling aan het winstbegrip dient te geven. Aangezien bepaling van de winst(derving) bij iedere aanvraag weer maatwerk is, is besloten in de verordening het winstbegrip niet gedetailleerd te omschrijven. Door de introductie van een dergelijk “flexibel” winstbegrip wordt gewaarborgd dat de adviescommissie per aanvraag de bewegingsruimte heeft om de winst(derving) op een zo nauwkeurig mogelijke wijze vast te stellen. Wel kan het “flexibele” winstbegrip in een kader worden geplaatst. Het algemene uitgangspunt voor de bepaling van de winst(derving) is goed koopmansgebruik. De basis voor de bepaling van de winst(derving) is de brutowinst. Het is aan de ondernemer om de winstderving aan te tonen. Voor de bepaling van deze brutowinst zal in het algemeen aansluiting worden gezocht bij de commerciële winstberekening, waarbij de jaarstukken van de onderneming tevens in acht worden genomen. Artikel 2. Indiening, aanhouding en aanvraag Lid 1 en 2 De bevoegdheidsgrondslag voor tegemoetkoming voor planschade en de indieningperiode is geregeld in artikel 6.1 van de wet, waarnaar in artikel 7 van deze verordening kortheidshalve wordt verwezen. Lid 3 De indieningstermijn voor planschadeaanvragen is geregeld in artikel 6.1 van de wet. Voor nadeelcompensatieaanvragen die op zichzelf of in combinatie met een planschadeaanvraag worden ingediend is een termijn gekozen, die daarbij aansluit maar ook bij de verjaringstermijn voor aansprakelijkstellingen bij schade door onrechtmatige daad in het civiele recht. Lid 4. Dit lid heeft betrekking op de aanhouding van een besluit omtrent het verlenen van een bouw-, sloop-of aanlegvergunning ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Woningwet, onderscheidenlijk artikel 3.18, tweede lid, en artikel 3.20, vijfde lid, van de wet. Lid 5. Dit lid bevat een regeling voor prematuur ingediende aanvragen die analoog is aan de Awbregeling voor voortijdig ingediende bezwaarschriften. Lid 6. Het college dient binnen twaalf weken een opdracht te verstrekken aan één of meerdere adviseurs gezamenlijk, tenzij toepassing wordt gegeven aan artikel 6.1.3.1 Bro of aan artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht. Artikel 6.1.3.1, eerste lid, Bro geeft het college de bevoegdheid een aanvraag binnen vier, dan wel acht weken indien de aanvrager eerst nog een termijn krijgt de
9
aanvraag aan te vullen, als kennelijk ongegrond af te wijzen. Artikel 6.1.3.1, tweede lid, Bro heeft betrekking op de bevoegdheid van artikel 4:5 Algemene wet bestuursrecht waarbij een onvolledige aanvraag verder buiten behandeling moet worden gelaten. Volgens artikel 6.1.3.1, tweede lid, Bro moet het besluit tot het niet in behandeling nemen binnen vier weken na ontvangst van de aanvraag aan de aanvrager worden medegedeeld. Voor zover de aanvrager in de gelegenheid is gesteld zijn aanvraag aan te vullen, krijgt het college acht weken de tijd na het tijdstip waarop de termijn om de aanvraag aan te vullen is verstreken, om het besluit tot niet verdere behandeling van de aanvraag bekend te maken. De laatstgenoemde beslistermijn kan met ten hoogste vier weken worden verlengd. Indien de aanvraag kennelijk ongegrond wordt verklaard of buiten behandeling wordt gelaten, is de adviesprocedure niet toepasselijk, tenzij de termijnen bedoeld in artikel 6.1.3.1 Bro worden overschreden. In het laatste geval dienen niettemin één of meerdere onderwerp adviseurs te worden aangewezen en dient een opdracht te worden verstrekt. De opdracht wordt niet eerder verstrekt dan nadat de termijn om te wraken is verstreken en er geen verzoek tot wraking is ingediend, dan wel door het college afwijzend is beslist over een ingediend wrakingsverzoek. Voor nadeelcompensatieaanvragen, al dan niet in combinatie met planschadeaanvragen ingediend, zijn deze artikelleden van overeenkomstige toepassing. Lid 7. De hoogte van het recht wordt jaarlijks vastgesteld in de legesverordening. Artikel 3. Adviseur of adviescommissie In lid 1 van dit artikel is opgenomen dat het college voor de advisering over de op de aanvraag te nemen beschikking een adviseur kan aanwijzen. In bijna alle gevallen zal het college een adviseur of commissie aanwijzen, het woordje kan voorkomt dat het college een (dure) commissie moet inschakelen voor een kennelijk onredelijke c.q. foute (etc.) aanvraag. Het college schakelt één of meerdere adviseurs gezamenlijk in voor de advisering over de op de aanvraag te nemen beschikking. De betreffende adviseur(s) brengen advies uit over planschadeaanvragen, nadeelcompensatieaanvragen of een combinatie daarvan. In dit artikel is bepaald in welke gevallen een adviseur of een adviescommissie dient te worden ingeschakeld en over welke deskundigheid een adviseur dient te beschikken. Een adviseur kan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. De keuze tussen een natuurlijke persoon of een rechtspersoon wordt aan de gemeente overgelaten (zie de Nota van Toelichting bij het Bro, Stb. 2008, 145, p. 63). Een adviesbureau gespecialiseerd in planschade kan derhalve worden aangewezen als adviseur bedoeld in het eerste lid, of als één van de adviseurs (tweede lid) in een adviescommissie. Hoewel voor iedere aanvraag een aanwijzing van één of meerdere adviseurs noodzakelijk is, staat de verordening er niet aan in de weg om telkens dezelfde adviseur(s) aan te wijzen (vaste adviseur/vaste adviescommissie). In het eerste lid is bepaald dat een eerste adviseur wordt aangewezen die over voldoende deskundigheid op het gebied van planschadeadvisering dient te beschikken. Afhankelijk van de kennelijke oorzaak van de planschade kan een tweede en/of derde adviseur worden aangewezen, die over specifieke deskundigheid op het gebied van planschade wegens inkomensderving onderscheidenlijk wegens waardevermindering van een onroerende zaak als gevolg van een planologische verslechtering beschikt. Het is aan het college om, na advies te hebben ingewonnen bij de (eerste) adviseur, te beoordelen of deze (eerste) adviseur zelfstandig kan adviseren, of dat er gezien de complexiteit, aard en omvang van de aanvraag behoefte is een tweede en/of derde adviseur bij de opdracht te betrekken die beschikt over specifieke deskundigheid. Het college zal de tweede en/of derde adviseur dan vervolgens moeten aanwijzen; bij de aanwijzing van twee of meer adviseurs is er sprake van een adviescommissie. De adviseurs dienen de in artikel 6.1.3.4 Bro genoemde zaken bij hun advisering te betrekken. Artikel 6.1.3.5, eerste lid, Bro bepaalt dat de adviseur of de adviescommissie zich door derden kan laten adviseren en bijstaan. Indien hiermee kosten zijn gemoeid is instemming van het college vereist.
10
Artikel 4. Deskundigheid en onafhankelijkheid Artikel 6.1.3.3, tweede lid onder a, Bro schrijft voor dat de verordening regels moet bevatten over de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de adviseur. Om de deskundigheid van de adviseurs te waarborgen is in het eerste lid bepaald dat het college alvorens zij tot aanwijzing van een persoon als adviseur overgaat, kan verlangen dat deze persoon aantoont op grond van opleiding en ervaring deskundig te zijn met betrekking tot de aspecten waarop hij of zij de aanvraag dient te beoordelen. In aansluiting op artikel 3:5, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 6.1.1.1 onder c, Bro waaruit voortvloeit dat een adviseur niet werkzaam mag zijn onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan waaraan wordt geadviseerd, wordt in artikel 4, tweede lid, bepaald dat die adviseur eveneens niet werkzaam mag zijn onder verantwoordelijkheid van de raad. Voorts bepaalt artikel 4, tweede lid, dat een adviseur niet betrokken mag zijn bij de planologische maatregel waarop de aanvraag betrekking heeft. Dit betreft deskundigen die op enigerlei wijze betrokken zijn bij de in het geding zijnde planologische maatregel. In het bijzonder kan worden gedacht aan personen behorende tot de risicoanalysecommissie die optreedt in het kader van planologische maatregelen. Artikel 5. Betrokkenheid aanvrager en andere belanghebbenden bij aanwijzing adviseur of adviescommissie. Dit artikel bepaalt dat de aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen en andere belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro schriftelijk op de hoogte moeten worden gebracht van de aanwijzing van een adviseur of adviescommissie. De aanwijzing van een adviseur dient schriftelijk bekend te worden gemaakt. In het geval meerdere adviseurs worden aangewezen, worden deze aanwijzingen gezamenlijk schriftelijk bekend gemaakt. Indien de aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen of andere belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro zich niet kunnen verenigen met de aanwijzing van één of meerdere adviseurs is er de mogelijkheid om één of meerdere adviseurs te wraken. Op aanvraag van de aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen of andere belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro kunnen één of meerdere adviseurs worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de vereiste deskundigheid en onafhankelijkheid schade zou kunnen lijden. Genoemde partijen worden gedurende twee weken in de gelegenheid gesteld een aanvraag tot wraking van één of meerdere adviseurs bij het college kenbaar te maken. Het college moet binnen twee weken na het verstrijken van de termijn tot het indienen van een aanvraag tot wraking beslissen. Artikel 6. Werkwijze adviseur of adviescommissie Dit artikel geeft de wijze weer waarop de aanvrager, eventuele andere betrokken bestuursorganen en andere belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro onder verslaglegging worden gehoord en bij de opstelling van het advies worden betrokken, en is van toepassing op (andere) nadeelcompensatieaanvragen. Tevens worden de hiervoor geldende termijnen vastgelegd. In het eerste lid is bepaald dat afdeling 3.3 van de Awb (“advisering”) van overeenkomstige toepassing is, zodat het college de verplichting heeft om aan de adviseur of de adviescommissie ambtelijke bijstand ter beschikking te stellen, evenals alle benodigde gegevens, en ook om de zorgvuldige totstandkoming van het advies te controleren. Het derde, vierde en vijfde lid bevatten regels over achtereenvolgens de hoorzitting, de bezichtiging en de taxatie. Deze onderdelen behoeven niet afzonderlijk te worden georganiseerd.
11
Het is mogelijk om de hoorzitting te combineren met de bezichtiging en/of taxatie. Volgens artikel 6.1.3.5, tweede lid, Bro mag van de bezichtiging worden afgezien, indien uit de inhoud van de aanvraag aanstonds blijkt dat deze behoort te worden afgewezen. Het concept advies dient binnen zestien weken na dagtekening van de opdracht aan de gemeente, aanvrager, eventueel andere betrokken bestuursorganen en andere belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro te worden toegezonden. Deze termijn kan met ten hoogste vier weken worden verlengd (zevende lid). Artikel 6.1.3.3, tweede lid onder e, Bro bepaalt dat de verordening aandacht moet schenken aan de wijze waarop de aanvrager, eventueel andere betrokken bestuursorganen en andere belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro bij de opstelling van het advies moeten worden betrokken. De Nota van Toelichting bij het Bro noemt als voorbeeld dat de aanvrager in de gelegenheid wordt gesteld om binnen een bepaalde periode op het conceptadvies te reageren (zie de Nota van Toelichting bij het Bro, Stb. 2008, 145, p. 66). In dit kader bepaalt het achtste lid dat de gemeente, de aanvrager, eventuele andere bestuursorganen en andere belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, van de Wro in de gelegenheid worden gesteld om binnen vier weken schriftelijk op het concept advies te reageren. Het negende en het tiende lid bepalen de termijnen voor het uitbrengen van het advies aan het college. Artikel 7 Het recht op nadeelcompensatie Lid 1. Dit artikellid vormt de algemene basis voor compensatie van nadeel (anders dan planschade), dat ten gevolge van een nadeelveroorzakend bestuurlijk handelen is of zal optreden. Daarmee vormt dit lid in feite de kernbepaling van de verordening, als het gaat om nadeelcompensatie. Door het vaststellen van de verordening beoogt de gemeente niet aansprakelijkheden in het leven te roepen die naar de huidige stand van het recht niet bestaan. Alleen schade die voortkomt uit rechtmatig overheidshandelen, komt voor vergoeding op grond van deze verordening in aanmerking. Dit wordt als een onderscheidend criterium gehanteerd ten opzichte van het onrechtmatige overheidshandelen of schade die voortkomt uit een toerekenbare tekortkoming van overheidswege (bijvoorbeeld letselschade). Het doel van de gemeente is om op structurele en zorgvuldige wijze te voorzien in procedurele en materiële waarborgen voor de toekenning van compensatie aan personen die ten gevolge van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid schade lijden. Voor vergoeding kan schade in aanmerking komen die niet voor rekening van de desbetreffende persoon behoort te blijven, en die niet op basis van de schadevergoedingsregeling in de Wro wordt vergoed. De bedoeling is hiermee benadeelden op voorhand voldoende zekerheid te geven op welke wijze en volgens welke normen nadeelcompensatie zal worden toegekend. Op nadeel ontstaan door bestuurlijk handelen door andere bestuursorganen (bijvoorbeeld Provincie of het Rijk) dan de gemeente Diemen kan door de benadeelde op deze procedureverordening geen beroep worden gedaan, maar zal de benadeelde zich dienen te wenden tot dit andere bestuursorgaan. Lid 2. In het bestuursrecht geldt de plicht om voorafgaand aan het nemen van een besluit of het treffen van maatregelen de betrokken belangen zorgvuldig af te wegen. Artikel 3:4, lid 2, van de Awb vormt de wettelijke grondslag voor het beginsel, dat, ondanks een rechtmatige belangenafweging, een vergoeding behoort te worden aangeboden indien en voorzover een burger onevenredig zwaar wordt getroffen in vergelijking met andere burgers die in een vergelijkbare positie verkeren. Dit beginsel is ontleend aan het Franse recht en staat daar bekend als het beginsel van “'egalité devant les charges publiques"; de gedachte dat iedereen ongeveer in gelijke mate de openbare lasten moet dragen. De vraag, of nadeelcompensatie kan worden toegekend, zal in beginsel als volgt worden beantwoord: 1. de vaststelling dat schade is geleden; 2. de schade moet voortkomen uit rechtmatig overheidshandelen;
12
3. de vaststelling van het causaal verband tussen de geleden schade en het rechtmatige (nadeelveroorzakend) overheidshandelen; 4. de begroting van het geleden nadeel; 5. de vaststelling van de nadeelcompensatie door middel van de toepassing van het redelijkheidscriterium; 6. de vraag, of de vergoeding van het nadeel anderszins voldoende is verzekerd. Ad 1. Vaststelling schade. Het spreekt voor zich dat beoordeeld moet worden, of er sprake is van geleden schade. Ad 2. Rechtmatig overheidshandelen. Onder de verordening vallen niet de gevolgen van een onrechtmatige overheidsdaad of een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie). Zoals hiervoor vermeld, is de reden om bepaalde schade te vergoeden dat schade als gevolg van nadeelveroorzakend rechtmatig overheidshandelen niet onevenredig zwaar op een bepaalde groep burgers mogen rusten. Schade die voortkomt uit het onzorgvuldig overheidshandelen is daarvan uitgesloten. Bovendien worden de onderwerpen van de onrechtmatige overheidsdaad en de toerekenbare tekortkoming reeds beheerst door respectievelijk de artikelen 6:162-197 van het Burgerlijk Wetboek en/of 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht, en door 6:74-94 van het Burgerlijk Wetboek. Ad 3. Causaal verband. Om te kunnen beoordelen, of er aanleiding bestaat tot de toekenning van nadeelcompensatie, moet eerst worden bepaald of de schade veroorzaakt is als gevolg van het rechtmatig bestuurlijk handelen, dat door de aanvrager als schadeoorzaak is aangewezen of door de in direct verband daarmee rechtmatig genomen besluiten door de bestuursorganen van de gemeente. In de rechtspraak en de literatuur wordt, impliciet dan wel expliciet, aangenomen dat wat betreft de bepaling van het causaal verband tussen schade en rechtmatig overheidshandelen dient te worden aangesloten bij artikel 6:98 van het Burgerlijk Wetboek. Dat houdt in dat de zogenaamde leer van de redelijke toerekening van toepassing is. In grote lijnen komt het erop neer dat enerzijds de vraag moet worden beantwoord of er sprake is van schade die is opgetreden, die zonder het als nadeelveroorzakend aangewezen overheidshandelen achterwege zou zijn gebleven. Een belangrijke indicatie voor de aanwezigheid van het causaal verband (mede ter begroting van de schadeomvang) kan dikwijls worden ontleend aan een vergelijking tussen de situatie zoals die was voordat dit overheidshandelen plaatsvond en de situatie nadien. Indien het nadeel zich zonder dat overheidshandelen ook zou hebben voorgedaan, is er geen causaal verband aanwezig in de zin van de verordening. Anderzijds moet de schade, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, ook redelijkerwijs kunnen worden toegerekend aan het als nadeelveroorzakend aangewezen rechtmatige overheidshandelen. Schade die in een te ver verwijderd verband staat met dat overheidshandelen zal in de meeste gevallen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ad 4. Begroting van de schade. De verordening formuleert in artikel 8, leden 1 en 2, regels voor de wijze van schadebegroting. Uitgangspunt daarbij is dat de adviescommissie in beginsel vrij is in de wijze waarop zij de omvang van de schade en de hoogte van de nadeelcompensatie vaststelt. Aangezien het op voorhand niet mogelijk is alle vormen waarin zich het nadeel kan voordoen, te bepalen en er al naar gelang de omstandigheden van het geval meerdere methoden denkbaar zijn met behulp waarvan in de praktijk de schade kan worden begroot, wordt dit overgelaten aan de adviescommissie. Aangezien bepaling van het nadeel op basis van de winstderving in het kader van nadeelcompensatie, maar ook bij andere formeel wettelijke schadevergoedingsregelingen als bijvoorbeeld artikel 6.1 van de Wro (artikel 49 van de oude WRO), een veelgebruikte methode is en het bieden van meer duidelijkheid vooraf omtrent de wijze van schadebegroting wenselijk kan zijn, is hiervoor in de verordening een specifieke bepaling opgenomen. Een nadere uiteenzettting is geformuleerd in de toelichting op artikel 9. Ad 5. Toepassing van het redelijkheidscriterium. Indien eenmaal is vastgesteld dat ten gevolge van het als nadeelveroorzakend aangewezen overheidshandelen een bepaalde schade is ontstaan, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of deze schade redelijkerwijs ten laste van de getroffene behoort te blijven. De
13
maatstaf voor de vaststelling van de nadeelcompensatie is geformuleerd in de zinsnede: .”… voorzover het nadeel redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven”. De maatstaf betreft aldus een redelijkheidscriterium. Het redelijkheidsbegrip is echter een niet vast omlijnd rechtsbegrip. Bij de toepassing van het redelijkheidsbegrip bij de individuele aanvragen om nadeelcompensatie dient het redelijkheidscriterium in al die gevallen geobjectiveerd te worden. Uitspraken over de vraag wanneer in een concreet geval een bepaald nadeel geacht moet worden redelijkerwijs niet ten laste van de getroffene te kunnen blijven zijn moeilijk te geven. Wel kan een aantal factoren worden aangegeven, die voor de beantwoording van deze vraag een belangrijke rol spelen. Achtereenvolgens kunnen in het algemeen de volgende factoren worden onderscheiden. * Risicoaanvaarding. Een algemeen geaccepteerd beginsel in het schadevergoedingsrecht is het beginsel dat iemand die medeverantwoordelijk is voor het ontstaan van de schade of de omvang daarvan, naar de mate waarin hij verantwoordelijk is, niet in aanmerking komt voor de vergoeding van die schade. Wat betreft het nadeelcompensatierecht betekent dat degene die, wetende dat een nadelige overheidsmaatregel die schade met zich brengt, zal kunnen plaatsvinden en uiteindelijk ook plaatsvindt, toch handelingen verricht of juist nalaat die hebben bijgedragen aan het ontstaan en de hoogte van het nadeel, de nadelige gevolgen daarvan voor zijn rekening zal dienen te nemen. Dit beginsel wordt wel aangeduid met de eigen- of medeschuld, en in het nadeelcompensatierecht met risicoaanvaarding. Zoals hiervoor vermeld, kan de risicoaanvaarding zich uiten in het verrichten of het nalaten van bepaalde handelingen. Men onderscheidt deze twee vormen van risicoaanvaarding in respectievelijk de actieve risicoaanvaarding en de passieve risicoaanvaarding. Een voorbeeld van beide vormen kan het voorgaande wellicht verduidelijken. Op de aanvraag van een onderneming die ondanks uitgebreide berichtgeving over het (later als nadeelveroorzakend aangeduide) overheidshandelen een bedrijf koopt waaraan een bepaalde omzet wordt gekoppeld die is gebaseerd op de situatie voorafgaande aan dat overheidshandelen, de schade als gevolg van dat overheidshandelen te vergoeden, kan bij de toekenning van nadeelcompensatie een bepaalde correctie worden toegepast. Een voorbeeld van de passieve risicoaanvaarding is de situatie dat een ondernemer in strijd met goed ondernemerschap nalaat, bepaalde investeringen te plegen, zodat het achterblijven daarvan (mede) heeft bijgedragen aan het ontstaan en de hoogte van het nadeel. Het nalaten van noodzakelijke investeringen kan immers tot gevolg hebben dat een winstdaling plaatsvindt ten opzichte van de winst die de ondernemer voor het als nadeelveroorzakend aangewezen overheidshandelen genoot. Ook in dergelijke gevallen is het toepassen van een correctie op de hoogte van de nadeelcompensatie mogelijk. * Voordeelverrekening. Het kan zijn dat met het als nadeelveroorzakend aangewezen overheidshandelen naast nadelen ook bepaalde voordelen gepaard gaan. Bij de bepaling van de hoogte van de nadeelcompensatie dient het genoten voordeel te worden betrokken en, indien dat redelijk is, te worden verrekend. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 6:100 van het Burgerlijk Wetboek. Men kan dan denken aan vrijgevallen arbeid als gevolg van het als nadeelveroorzakend aangewezen overheidshandelen, die elders kan worden ingezet. Hoewel de onderneming te maken heeft met winstderving, kan door persoonlijke activiteiten elders, de ondernemer persoonlijk een deel van zijn nadeel terugverdienen. * Normaal maatschappelijk risico. Elke burger, of het nu gaat om een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, maakt deel uit van een samenleving en loopt daardoor het risico dat hij geconfronteerd wordt met een bepaalde mate van hinder of nadeel als gevolg van overheidsmaatregelen die worden genomen in het belang van de gehele samenleving. Zonder dergelijke maatregelen is het niet mogelijk een samenleving goed te laten functioneren. Zo zal elke burger in zijn leven wel eens geconfronteerd worden met een opengebroken straat omdat bijvoorbeeld de riolering vernieuwd moet worden. Het met de vereiste zorgvuldigheid treffen van verkeersmaatregelen behoort in principe tot een normale maatschappelijke ontwikkeling, gezien de toename van de mobiliteit en de hieraan gerelateerde verkeersproblematiek. Het nadeel dat deze maatregelen met zich brengt, wordt in het algemeen
14
geacht te blijven rusten ten laste van de burger voorzover er geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Bij dergelijke openbare werken bestaat dan ook in het algemeen geen aanspraak op nadeelcompensatie. Wanneer echter bepaalde maatregelen zodanig bijzonder en/of ingrijpend voor een bepaalde groep van de samenleving zijn dat het niet meer redelijk is dat de lasten daarvan gedragen worden door de individuele burger, moet worden gezegd dat deze uitgaat boven hetgeen men normaal als burger mag verwachten. Een zorgvuldige handelende overheid dient dan te voorzien in een tegemoetkoming aan de burgers ten aanzien van deze lasten. Wanneer in een concreet geval sprake is van een nadeel dat niet valt onder het normaal maatschappelijk risico, is in zijn algemeenheid niet te zeggen. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft onder meer in de uitspraak van 23 maart 2005 in zaak no. 200406358/1, overwogen dat er onder omstandigheden aanleiding kan zijn schade bestaande uit een tijdelijk verlies van woongenot in verband met een tijdelijke vrijstelling ten laste van de benadeelde te laten, indien de aard, de geringe ernst en de beperkte duur van dat verlies daartoe aanleiding geven. Sommige openbare werken zijn echter als uitzonderlijk te beschouwen, omdat zij niet alleen zeer lang gaan duren, maar tevens soms hinderlijk kunnen zijn. Hierdoor ontstaan nadeel zal daardoor in voorkomende gevallen boven het normaal maatschappelijk risico kunnen uitstijgen. Dit "bovennormale" nadeel treft bovendien niet iedereen in gelijke mate, maar komt slechts voor rekening van een relatief kleine groep benadeelden. Het zou onrechtvaardig zijn om dergelijk nadeel geheel ten laste te laten komen van de toevalligerwijs nabij een bouwterrein of tracé gevestigde ondernemers en/of woonachtige burgers. Ad 6. De vraag, of de vergoeding van het nadeel anderszins voldoende is verzekerd. Op de verordening kan geen beroep worden gedaan indien en voorzover schadevergoeding anderszins is gewaarborgd. Indien er een bestaande wettelijke schadevergoedingsregeling voorhanden is die in de desbetreffende schade voorziet, komt men niet voor toekenning van nadeelcompensatie op basis van de verordening in aanmerking. Ook kan men denken aan de situatie dat er weliswaar plaats is voor vergoeding op grond van deze verordening, maar dat reeds uit anderen hoofde een vergoeding van het geleden nadeel heeft plaatsgevonden. Daarbij kan worden gedacht aan een vergoeding die als zodanig in een overeenkomst tussen de gemeente en een aanvrager is opgenomen, voorafgaande aan of tijdens de behandeling van de aanvraag. Een ander voorbeeld is de situatie dat het geleden nadeel reeds is verdisconteerd in een subsidierelatie. Hiervan kan onder meer sprake zijn in de exploitatiebijdrage van het rijk, de provincie of de stadsregio aan bijvoorbeeld ondernemingen voor openbaar vervoer. Overigens verdient bij dit punt nog de aandacht de situatie dat het college geconfronteerd wordt met een aanvraag tot compensatie van nadeel dat deels als gevolg van een planologische wijziging en deels als gevolg van de feitelijke bouw of aanleg of als gevolg van de bijkomende uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden is ontstaan. De aanvrager zal voorafgaande aan de behandeling van zijn aanvraag niet altijd een scherp onderscheid daarin kunnen maken. Op grond van deze verordening kunnen dergelijke aanvragen in hun geheel in behandeling worden genomen. Als onderdeel van de vraag, of er sprake is van een recht op nadeelcompensatie, wordt de vraag meegenomen welk gedeelte van de aanvraag tot nadeelcompensatie anderszins voor vergoeding in aanmerking komt, bijvoorbeeld op basis van artikel 6.1 van de Wro. Voor de goede orde wordt hier opgemerkt dat de aanvraag tot nadeelcompensatie niet wordt aangehouden in afwachting van het besluit omtrent de aanvraag tot planschadevergoeding. Het zijn afzonderlijke besluiten van het college die op hun eigen merites moeten worden beoordeeld: elk besluit wordt voorafgegaan door zijn eigen belangenafweging. Op grond van de Wro (nieuw) moeten de belangen van degene, waarmee een planschadeovereenkomst is gesloten, worden meegewogen. Dat is bij nadeelcompensatie niet het geval. Verder is in de Wro (nieuw) een “forfaitaire” regeling voor normaal maatschappelijk risico opgenomen (in ieder geval 2 procent van de winstderving of van de waardevermindering van de onroerende zaak). Wanneer de aanvraag aangehouden, wordt bovendien de kans vergroot dat de aanvrager onnodig lang op het besluit op zijn aanvraag moet wachten.
15
Ten aanzien van de wijze van vaststelling van het bestaan van een recht op nadeelcompensatie kan nog het volgende worden opgemerkt. De rechtsontwikkeling in Nederland staat niet stil, zeker niet met betrekking tot het nadeelcompensatierecht. Het kan heel goed zijn dat voornoemde criteria worden aangevuld met andere criteria of, eerder nog, nader worden ingevuld. Lid 3. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat de schade kan worden gecompenseerd door betaling van een geldsom (met inachtneming van het bepaalde in artikel 8) of op een andere wijze. Hiermee wordt niet beoogd om de bestaande praktijk, inhoudende dat tevens wordt gekeken of compensatie op een andere wijze dan in geld mogelijk is, te verlaten. Artikel 8. De bepaling van de hoogte van het nadeel en de nadeelcompensatie Lid 1. In dit lid is de hoofdregel voor de schadebegroting opgenomen. De adviseur of de adviescommissie is bij haar advisering over de omvang van het nadeel en de hoogte van de nadeelcompensatie in beginsel vrij in de wijze waarop zij deze vaststelt, mits zij dit doet op een zo objectief mogelijke wijze. Daarbij zal de commissie aansluiting dienen te zoeken bij de bestaande praktijk in vergelijkbare nadeelcompensatiegevallen, alsmede de bestaande praktijk van andere wettelijke schadevergoedingsregeling, zoals de regeling van artikel 6.1 van de Wro. Alle relevante schadeposten worden daarbij in beschouwing genomen. Gelet op hetgeen ook elders in deze toelichting reeds is aangegeven ten aanzien van de begroting van de schade, zijn in beginsel geen schadeposten uitgesloten. De omvang van het geleden nadeel wordt vastgesteld op basis van regels en procedures zoals die bij de toepassing van artikel 6.1 van de Wro inzake planschadevergoeding worden gehanteerd, waarbij in de meeste gevallen (ook) de winst- of inkomstenderving een belangrijke rol zal spelen. De hoogte van de nadeelcompensatie is in lijn met een uitspraak van de Raad van State met betrekking tot het Amsterdamse bestemmingsplan Noord-Zuidlijn, niet in de verordening geregeld. Het wordt in eerste instantie aan de adviescommissie overgelaten vast te stellen in hoeverre er aanleiding bestaat tot toepassing van een aftrek wegens normaal maatschappelijk risico. Lid 2. Zoals hiervoor reeds aangegeven, zal bij vaststelling van de omvang van het nadeel de winst- of inkomstenderving in het algemeen een belangrijke rol spelen. Hierin is aanleiding gevonden om, naast de hiervoor aangegeven algemene regel voor de vaststelling van het geleden nadeel en de nadeelcompensatie, ten aanzien van deze winst- of inkomstenderving een specifieke regeling op te nemen. De bepaling van de omvang van het nadeel op basis van winst- of inkomstenderving vindt plaats door de tijdens of na het nadeelveroorzakende overheidshandelen behaalde winst (inkomsten) van een burger te vergelijken met de door hem vóór dat overheidshandelen behaalde winst (inkomsten) in de daarvoor in aanmerking komende, in beginsel vijf jaren. Het aldus verkregen resultaat wordt gecorrigeerd met een inflatiecorrectie en, voorzover aanwezig, met een toepasbare branchecorrectie. Door middel van toepassing van de inflatie- en branchecorrecties zal, na vaststelling welke normjaren worden gebruikt bij een individuele aanvraag voor nadeelcompensatie, vervolgens de werkelijk geleden schade zo nauwkeurig mogelijk worden vastgesteld. Als inflatiecorrectie zal worden gehanteerd de door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerde prijsindexcijfers voor de gezinsconsumptiereeks voor werknemersgezinnen met een gezinsinkomen beneden de loongrens van de ziekenfondsverzekering. De winstcijfers zullen daarnaast, voorzover mogelijk, nog per branche worden gecorrigeerd naar landelijke en/of lokale ontwikkelingen. Vervolgens worden op de hoogte van de compensatie de in het kader van de onderhavige verordening te hanteren en hiervoor toegelichte normen toegepast. Zie ook de toelichting onder artikel 7, lid 1, ad 4 (begroting van de schade).
16
Artikel 9. Invloed van de verkoop van het bedrijf/pand op de hoogte van de nadeelcompensatie. Deze bepaling is opgenomen als speciale voorziening voor de eigenaars van panden aan of nabij het gebied waar de (gevolgen van) het als nadeelveroorzakend aangewezen overheidshandelen plaatsvindt. Voor het overige spreekt deze bepaling voor zich. Artikel 10. Nadeelvoorkomende of nadeelbeperkende maatregelen. Lid 1. In het geval een aanvrager aantoont dat hij zijn bedrijf als gevolg van (de gevolgen van) het als nadeelveroorzakend aangewezen overheidshandelen niet op dezelfde voet kan voortzetten, zullen de kosten van een eventuele (gedeeltelijke) verplaatsing van het bedrijf of ook van andere kosten ter voorkoming van nadeel door de adviseur of de adviescommissie bij de aanvraag worden betrokken. Kosten die zijn gemoeid met een eventueel noodzakelijke beëindiging van het bedrijf komen naar hun aard niet voor nadeelcompensatie op basis van dit artikel in aanmerking. Geleden nadeel dat daarop betrekking heeft, komt voor nadeelcompensatie in aanmerking op basis van de algemene regeling die is neergelegd in artikel 7 van deze verordening. Lid 2. Een schade lijdende partij heeft in beginsel de plicht de optredende schade zoveel als redelijkerwijze in de gegeven omstandigheden mogelijk is te beperken. Indien de aanvrager nalaat maatregelen te treffen ter beperking van nadeel, komt het daardoor ontstane nadeel niet voor compensatie in aanmerking. Lid 3. De aanvraag tot het treffen van nadeel voorkomende of beperkende maatregelen wordt volgens de bepalingen van paragraaf 3 van de verordening in behandeling genomen. Artikel 11. Voorschot, hangende een aanvraag om een nadeelcompensatie. Lid 1. De mogelijkheid een voorschot te verkrijgen staat open voor degenen die aannemelijk kunnen maken dat zij in aanmerking zullen komen voor nadeelcompensatie en een spoedeisend belang hebben bij bevoorschotting daarvan. Voor ondernemers zal bijvoorbeeld van een dergelijk spoedeisend belang sprake zijn indien bij toepassing van het uitgangspunt dat nadeel achteraf wordt gecompenseerd, de bedrijfscontinuïteit wordt bedreigd. Lid 2. Een belangrijke voorwaarde die het college kan stellen aan de voorschotverlening, is het aan de aanvrager tot voorschotverstrekking verplicht te stellen een aanvraag voor nadeelcompensatie in te dienen. Eventueel te veel betaalde compensatie kan dan na afloop van een "definitieve" beschikking tot al dan niet verlenen van nadeelcompensatie worden teruggevorderd. Er wordt middels de voorschotverstrekking immers geen recht op nadeelcompensatie erkend of verleend.
Lid 4. De aanvraag tot het verstrekken van een voorschot wordt volgens de bepalingen van paragraaf 3 van de verordening in behandeling genomen. Gelet op het spoedeisende karakter van de
17
aanvraag zal de eenvoudige en versnelde behandeling van de aanvraag om een voorschot bij de adviescommissie regel zijn. Artikel 12. Bijdrage in de deskundigenkosten van de belanghebbende. In een aantal gevallen zal het voor de aanvrager nodig zijn om deskundig advies in te winnen om zijn aanvraag om nadeelcompensatie te kunnen behandelen. Een bijdrage in de hiervoor gemaakte noodzakelijke kosten zal slechts mogelijk zijn wanneer de aanvrager het college daarom heeft verzocht en nadat blijkt dat is voldaan aan het vereiste dat het redelijk is dat de aanvrager de deskundigen heeft ingeschakeld. Alsdan zal het college aan de aanvrager een bijdrage toekennen in de redelijkerwijs door hem gemaakte kosten. Een bijdrage wordt niet toegekend voordat de adviseur of de adviescommissie is gehoord. Het is goed voorstelbaar dat veel aanvraag tot het toekennen van een bijdrage in de deskundigenkosten vergelijkbaar zullen zijn. Gelet op het gelijkheids- en rechtszekerheidsbeginsel, zal het overeenkomstige karakter van een aantal aanvragen ook tot uitdrukking moeten komen in de hoogte van de bijdrage. Lid 2 van dit artikel geeft aan dat het college voor de invulling van het criterium, dat het college een bijdrage toekent voorzover deze "redelijkerwijs door de aanvrager zijn gemaakt", concrete regels kan vaststellen. Deze regels hebben dus betrekking op de omvang en de wijze van vaststelling van de bijdrage. Voor de goede orde zij hieraan toegevoegd dat deze nader vast te stellen regels niet een nadere invulling geven aan één van de voorwaarden voor toepassing van dit artikel, namelijk of het redelijk was dat deskundigen bijstand door de aanvrager werd ingeroepen. Ook wordt hieraan toegevoegd dat met het bepaalde in lid 2 niet is beoogd regels in het leven te roepen die een uitputtend karakter hebben. De mogelijkheid om regels vast te stellen reikt niet verder dan het vaststellen van regels met betrekking tot de redelijkerwijs te verwachten gevallen waarin een aanvraag om vergoeding van deskundigenkosten wordt gedaan. Voor meer bijzondere gevallen kan dan worden teruggegrepen op het bepaalde in lid 1. De regels zullen pas door het college worden vastgesteld nadat de adviseur is aangewezen of de adviescommissie is ingesteld. Het is wenselijk deze nadere regels pas vast te stellen nadat de adviescommissie in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen over de voorgestelde regels. Overigens kunnen de nadere regels worden gekarakteriseerd als een "beleidsregels". Dit betekent dat, indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven, het college van deze regels mag afwijken en dat in sommige gevallen zelfs verplicht is dat te doen. Artikel 13. Hardheidsclausule Via de hardheidsclausule is de mogelijkheid opengelaten om in incidentele gevallen van het bepaalde in de verordening af te wijken, wanneer de strikte toepassing van de verordeningsvoorschriften leidt tot door de wetgever niet voorziene en niet bedoelde gevolgen en aan een passende nadeelcompensatie in de weg zou staan. Artikel 14. Slotbepalingen Het betreft een verordening n.a.v. nieuwe wetgeving.
18
