ALB
ADAM BATUNA LEGAL ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ
LAW OFFICES
egal_______________________________________________________________________ PRÁVNÍ POSUDEK
Věc: PRÁVNÍ POSOUZENÍ SMLOUVY SVAZKU OBCÍ MIKROREGION POLABÍ UZAVŘENOU SE SPOLEČNOSTÍ EUROVISION, A.S.
Vážení, na základě Vaší žádosti jsme provedli právní rozbor týkající se smlouvy svazku obcí Mikroregion Polabí uzavřenou se společností Eurovision, a.s. dne 16.8.2013. K této věci Vám sdělujeme následující: I.
Právní úprava vztahující se na danou problematiku
II.
zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník zákon č. 128/2000 Sb., o obcích zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník
Úvod do problematiky:
Mikroregion Polabí je svazkem obcí založeným v souladu s ustanovením § 49 a.n. zákona č. 128/2000 Sb. Svazek obcí je právnickou osobou, jež vlastní majetek a vyvíjí vlastní hospodářskou činnost. Činnost Mikroregionu Polabí a jeho orgánů je upravena ve stanovách ze dne 30.6. 2003 (dále jen „Stanovy“). Dne 21.5.2013 zveřejnil Mikroregion Polabí výzvu veřejného zadavatele k podání nabídky ve věci Veřejné zakázky malého rozsahu na službu s názvem: „Koordinátor projektu Skupinový vodovod pro obce Přerov nad Labem, Semice a Bříství.“ Na základě výše uvedené veřejné zakázky byla dne 16.8.2013 smlouva uzavřena s jediným uchazečem, společností Eurovision, a.s., jež však nesplňoval podmínky dle zadání veřejné zakázky. Dne 2.10.2013 zaslala společnost Eurovision, a.s. Mikroregionu Polabí e-mail, jímž jej informovala, že představenstvo společnosti Eurovision, a.s. předešlého dne rozhodlo o okamžitém ukončení spolupráce s Mikroregionem Polabí s tím, že písemné odstoupení i s návrhem na finanční vyrovnání za skutečně provedené práce za strany společnosti Eurovision, a.s. Cílem tohoto posudku je posoudit oprávněnost nároků společnosti Eurovision, a.s., na proplacení jakékoliv odměny, posoudit průběh a výsledky výběrového řízení s ohledem na dodržení zákona o veřejných zakázkách a Stanovami Mikroregionu Polabí, posoudit obsah a kvalitu uzavřené mandátní smlouvy s ohledem na právní jistotu pro Mikroregion Polabí při poskytování služeb koordinátora.
____________________________________________________________________________________________________ PANSKÁ 6 110 00 PRAHA 1 CZECH REPUBLIC
TEL: +420 222241381 FAX: +420 222241382 EMAIL:
[email protected]
IČ: 66255741 DIČ: CZ7601290433 ČAK: 09849 SAK: 300179
ALB
ADAM BATUNA LEGAL ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ
LAW OFFICES
egal_______________________________________________________________________
III. Postup Mikroregionu Polabí při sjednávání mandátní smlouvy s ohledem na zákon o veřejných zakázkách: Dle našeho názoru při výběru dodavatele a uzavření mandátní smlouvy byl ze strany Mikroregionu Polabí porušen zákon o veřejných zakázkách. V projednávaném případě sice veřejná zakázka svým předmětem plnění spadá do režimu zakázky na služby malého rozsahu ve smyslu § 12 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, při němž obecně nemusí zadavatel při zadání postupovat dle zákona o veřejných zakázkách, i u těchto zakázek však musí vždy dodržovat zásady § 6 zákona o veřejných zakázkách, tj. zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Právě zásada transparentnosti a rovného zacházení byla dle našeho názoru při zadávání zakázky jednoznačně porušena. Mikroregion Polabí zprvu odmítl upravit zadávací podmínky veřejné zakázky, příp. tuto zakázku zrušit a vyhlásit novou, následně však uzavřel smlouvu s jediným uchazečem, který zadané podmínky nesplnil, navíc se jednalo o nesplnění právě té podmínky, o níž bylo Mikroregionem Polabí rozhodnuto, že musí být bezpodmínečně dodržena. V tomto jednání lze spatřovat porušení zákona o veřejných zakázkách, konkrétně zásady transparentnosti a rovného zacházení. Takovéhoto postupu by se měl Mikroregion Polabí napřístě vyvarovat a postupovat vždy v souhlasu s výše uvedenými principy. Přesto, že byla uzavřena mandátní smlouva s uchazečem, který nesplnil zadávací podmínky, je tato smlouva platná. K této problematice se vyjádřil Nejvyšší soud v rozsudku ve věci sp. zn. 33 Cdo 594/2012, kdy uvedl: „Úsudek o tom, že s porušením zákona o veřejných zakázkách není spojen závěr o neplatnosti smlouvy, která měla být uzavřena na základě zadání veřejné zakázky, podporuje i právní úprava zadávání veřejných zakázek po 1. 1. 2010. Z důvodové zprávy k zákonu č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, vyplývá, že se touto novelou vyjasňuje také otázka neplatnosti smluv uzavřených na realizaci veřejných zakázek. Tyto smlouvy mohou být z důvodu nedodržení postupů podle zákona o veřejných zakázkách považovány za neplatné (neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena) pouze v případech, kdy je Úřadem uložen zákaz plnění smlouvy. Důvodem pro toto řešení je především situace, kdy Úřad sice zjistí správní delikt umožňující vyslovení zákazu plnění smlouvy, ale tento zákaz z důvodů hodných zvláštního zřetele nevysloví, čímž se má de facto umožnit dokončení plnění smlouvy. Bylo by nelogické v takovém případě považovat smlouvu za neplatnou. O platnosti či neplatnosti smlouvy Úřad přímo nerozhoduje, zůstává zde pravomoc soudu. Současně však nemůže dojít k prohlášení neplatnosti smlouvy na základě ostatních porušení zákona o veřejných zakázkách, které např. nemohly mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Přestože zákon č. 417/2009 Sb. na souzenou věc ze shora uvedených důvodů nedopadá, aktuální právní úprava jednoznačně vyjadřuje úmysl zákonodárce nepostihovat porušení podmínek zákona o veřejných zakázkách sankcí absolutní neplatnosti ve smyslu občanskoprávních předpisů uzavřené smlouvy, ale pouze spojovat s takovým porušením odpovědnost v rovině správněprávní (uložení zákazu plnění či finanční sankce).“ Úřad pro ochranu hospodářské soutěže tak může uložit zákaz plnění mandátní smlouvy a může také Mikroregionu Polabí uložit sankce za porušení zákona o veřejných zakázkách, a to za porušení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách. Příslušnost dohledu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v případě zakázek malého rozsahu byla judikována rozsudkem Nejvyššího správního soudu ____________________________________________________________________________________________________ PANSKÁ 6 110 00 PRAHA 1 CZECH REPUBLIC
TEL: +420 222241381 FAX: +420 222241382 EMAIL:
[email protected]
IČ: 66255741 DIČ: CZ7601290433 ČAK: 09849 SAK: 300179
ALB
ADAM BATUNA LEGAL ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ
LAW OFFICES
egal_______________________________________________________________________ 1
ve věci sp. zn. 2 Afs 132/2009-275 . V této souvislosti bychom obci Přerov nad Labem, jež je členskou obcí Mikroregionu Polabí, doporučili podat podmět na přezkum postupu při zadávání této veřejné zakázky Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Vzhledem k tomu, že při schvalování výše uvedené mandátní smlouvy nebyly předsedou svazku obcí dodrženy Stanovy, máme za to, že za škodu, jež by vznikla Mikroregionu Polabí z důvodu uložení sankce Úřadem pro ochranu Hospodářské soutěže, by bylo možné vymáhat po předsedovi svazku obcí.
IV. K platnosti mandátní smlouvy uzavřené se společností Eurovision, a.s. s ohledem na Stanovy Mikroregionu Polabí: Dne 16.8.2013 byla mezi Mikroregionem Polabí a společností Eurovision, a.s. uzavřena mandátní smlouva, jejímž obsahem byl výkon koordinační činnosti k projektu Skupinový vodovod pro obce Přerov nad Labem, Bříství a Semice, a to v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb. a metodikou Státního fondu životního prostření České republiky, blíže specifikovaný ve výše uvedené mandátní smlouvě. Za Mikroregion Polabí byla smlouva podepsána Mgr. Jiřím Havelkou, předsedou svazku obcí, a za společnost Eurovision, a.s., byla smlouva uzavřena Ing. Janou Elingrovou, předsedkyní představenstva, tj. osobami oprávněnými za obě strany uzavřít smlouvy. Dle našeho názoru absence předchozího souhlasu valné hromady Mikroregionu Polabí s uzavřením této smlouvy je sice v rozporu se stanovami Mikroregionu Polabí, nezpůsobuje však neplatnost této smlouvy. Judikatura Nejvyššího soudu České republiky k této problematice v rozsudku ve věci sp. zn. 29 Cdo 382/2010 uvádí: „I v občanském právu tedy platí obecný princip (pro poměry obchodněprávní výslovně vyjádřený v ustanovení § 13 odst. 6 obch. zák.), podle něhož omezení jednatelského oprávnění statutárního orgánu právnické osoby vyplývající ze stanov či jiného obdobného dokumentu nebo z rozhodnutí právnické osoby není možno uplatňovat vůči třetím osobám, i když byla zveřejněna.“ Překročení jednatelského oprávnění předsedy svazku obcí tak nezpůsobuje neplatnost právního úkonu učiněného v rozporu se stanovami. Jak je uvedeno výše, ani skutečnost, že při uzavření mandátní smlouvy byl porušen zákon o veřejných zakázkách, nezpůsobuje neplatnost této smlouvy.
V. K obsahu mandátní smlouvy a ukončení mandátní smlouvy mandatářem: Mandátní smlouva v podobě, v jaké byl její návrh zveřejněn v rámci veřejné zakázky Mikroregionem Polabí, resp. v podobě, v jakém byla uzavřena se společností Eurovision, a.s., vykazuje celou řadu nedostatků. Za jeden z největších problémů této smlouvy spatřujeme absenci harmonogramu plateb a vymezení hodnoty jednotlivých úkonů mandatáře a alespoň obecný harmonogram jednotlivých milníků projektu s uvedením nejzazšího termínu plnění. Takovéto informace by mandátní smlouva dle našeho názoru měla obsahovat (např. v příloze této smlouvy) již v okamžiku 1
„Věcná příslušnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k přezkumu postupu veřejných zadavatelů je založena i v případě tzv. „veřejných zakázek malého rozsahu“ (§ 12 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách). Příslušnost orgánu dohledu se však omezuje toliko na posouzení dodržení zásad deklarovaných v § 6 citovaného zákona (§ 18 odst. 3 věta za středníkem zákona).“ (Nejvyšší správní soud sp. zn. 2 Afs 132/2009275) ____________________________________________________________________________________________________ PANSKÁ 6 110 00 PRAHA 1 CZECH REPUBLIC
TEL: +420 222241381 FAX: +420 222241382 EMAIL:
[email protected]
IČ: 66255741 DIČ: CZ7601290433 ČAK: 09849 SAK: 300179
ALB
ADAM BATUNA LEGAL ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ
LAW OFFICES
egal_______________________________________________________________________
jejího uzavření s dodavatelem. Praktické dopady absence tohoto ustanovení může Mikroregion Polabí pocítit v souvislosti s ukončením smlouvy ze strany společnosti Eurovision, a.s. Přílohou zadávací dokumentace k veřejné zakázce „Koordinátor projektu Skupinový vodovod pro obce Přerov nad Labem, Semice a Bříství“ byl i návrh mandátní smlouvy, jež měl být předložen uchazečem spolu s nabídkou uchazeče. Společnost Eurovision, a.s., ve svém návrhu mandátní smlouvy v čl. VI upravila platební podmínky v neprospěch Mikroregionu Polabí, kdy z textu mandátní smlouvy, jež tvořil přílohu zadávací dokumentace, vypustila ustanovení o tom, že mandatář je oprávněn účtovat odměnu až po podpisu smlouvy se SFŽP a zahájení stavebních prací. Vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace výslovně neobsahovala zákaz změny přiloženého návrhu mandátní smlouvy ze strany uchazeče, kloníme se k názoru, že nelze považovat předložení pozměněného znění návrhu mandátní smlouvy uchazečem v tomto bodě za nesplnění podmínek zadávacího řízení. Ačkoli bylo ze strany zadavatele přiložením návrhu mandátní smlouvy k zadávací dokumentaci pravděpodobně zamýšleno, aby text mandátní smlouvy byl pro uchazeče závazný, v důsledku chybné, resp. nepřesné formulace podmínek zadávací dokumentace, byly dle našeho názoru úpravy textu přiložené mandátní smlouvy ze strany uchazečů přípustné (samozřejmě v mezích zadávacích podmínek). Vzhledem k výše uvedenému by bylo namístě, aby Mikroregion Polabí před podpisem smlouvy se společností Eurovision, a.s. využil svého práva vyhrazeného v zadávací dokumentaci a veřejnou zakázku zrušil a následně vypsal novou, v níž by byly nedostatky zadávacích podmínek odstraněny. S ohledem na shora uvedené skutečnosti považujeme postup předsedy Mikroregionu Polabí, kdy byla uzavřena nevýhodná mandátní smlouva s uchazečem, který nesplňoval podmínky vymezené zadávací dokumentací k veřejné zakázce, za postup v rozporu se zájmy Mikroregionu Polabí. Dle podkladů dodaných v zadání této analýzy je zřejmé, že dne 2.10.2013 poslala společnost Eurovision, a.s. informaci o tom, že hodlá ukončit smlouvu s Mikroregionem Polabí s okamžitou platností na základě odstoupení, které zašle Mikroregionu Polabí následně spolu s vyúčtováním skutečně provedených prací. O tom, zda k ukončení smlouvy skutečně došlo, nemáme informace, následující úvaha je tak v obecné rovině možností mandátní smlouvy. Vzhledem k tomu, že mandátní smlouva neobsahuje žádné zvláštní ustanovení o možnostech stran odstoupit do smlouvy, je od smlouvy možné odstoupit pouze v případě podstatného porušení smlouvy či jiných důvodů vymezených obchodním zákoníkem (obecně by se muselo jednat o hrubé porušení mandátní smlouvy ze strany Mikroregionu Polabí). Z dodaných informací však žádný takovýto důvod pro odstoupení od smlouvy nevyplývá. Ve smlouvě mandátní pak byla mezi stranami sjednána možnost ukončení smlouvy buď na základě písemné dohody stran, nebo na základě jednostranné výpovědi smlouvy, a to s 60ti denní výpovědní lhůtou. Pokud společnost Eurovision, a.s. jednostranně vypověděla smlouvu, avšak nedodržela–li by výpovědní lhůtu (a nebylo-li následně ujednáno něco jiného), může Mikroregion požadovat po společnosti Eurovision, a.s. náhradu případně vzniklé škody. Vzhledem k tomu, že mezi Mikroregionem Polabí a společností Eurovision, a.s. došlo k platnému sjednání mandátní smlouvy, má společnost Eurovision, a.s. právo na uhrazení odměny za skutečně provedené práce. Jak je uvedeno výše, ustanovení o výplatě odměny bylo v mandátní smlouvě upraveno zcela nedostačujícím způsobem. Dle této smlouvy má společnost Eurovision, a.s. právo na výplatu odměny dle skutečně provedených prací, a to na základě faktury vystavené kvartálně, kdy tato faktura může znít maximálně na částku odpovídající 10% celkové odměny. Ve smlouvě však již není stanoveno, jaká je výše odměny za jednotlivé provedené práce (tj. ____________________________________________________________________________________________________ PANSKÁ 6 110 00 PRAHA 1 CZECH REPUBLIC
TEL: +420 222241381 FAX: +420 222241382 EMAIL:
[email protected]
IČ: 66255741 DIČ: CZ7601290433 ČAK: 09849 SAK: 300179
ALB
ADAM BATUNA LEGAL ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ
LAW OFFICES
egal_______________________________________________________________________
není např. uvedeno, že odměna za seznámení se s podklady činí částku např. 3% z celkové odměny, odměna za podání konkrétní žádosti např. 2% z celkové odměny apod.). Otázkou je, kolik skutečné práce společnost Eurovision, a.s. za necelé 2 měsíce trvání smlouvy skutečně provedla, a jakou částku bude považovat za cenu skutečně provedených prací. Co do základu má však na zaplacení odměny dle mandátní smlouvy společnost Eurovision, a.s. nárok. V případě, společnost Eurovision, a.s. vystaví Miroregionu Polabí jakoukoli fakturu, doporučujeme, aby si Mikroregion vyžádal důkaz o tom, že tyto práce byly skutečně provedeny a předání výsledku těchto prací, jakož i přesné rozúčtování této odměny. Pokud Mikroregionu Polabí vznikla v souvislosti s nedodržením výpovědní doby společností Eurovision, a.s. jakákoli škoda, doporučujeme, aby Mikroregion Polabí započetl svůj nárok na náhradu škody proti pohledávce uplatněné společností Eurovision, a.s. Mikroregionu Polabí bychom v souvislosti s přípravou nové veřejné zakázky na koordinátora projektu doporučili: i.
Před samotnou výzvou zadavatele k podání upravit mandátní smlouvu tak, aby tato smlouva byla jasná a přehledná, a aby tak v důsledku svých nedostatků neohrožovala zájmy Mikroregionu Polabí. Smlouva by měla obsahovat úpravu podmínek pro výplatu odměny, aby byla dána cena skutečně prováděných prací určitým cenovým limitem či procentním podílem na celkové odměně. Dále by bylo vhodné, aby smlouva obsahovala alespoň časový harmonogram splnění úkolů mandatářem (který by např. mohl přiložit zájemce ke své nabídce). Doporučujeme také, aby bylo v zadávacích podmínkách jasně vymezeno, že je text přiloženého návrhu mandátní smlouvy pro uchazeče závazný a kromě doplnění identifikačních údajů uchazeče a cenové nabídky není uchazeč oprávněn do návrhu mandátní smlouvy zasahovat.
ii.
Dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace – tj. vyvarovat se situacím, kdy by smlouva byla uzavřena s jediným uchazečem, který nesplňuje požadované podmínky.
VI. Závěr Mikroregion Polabí jako svazek obcí je veřejným zadavatelem dle zákona o veřejných zakázkách. I při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu musí Mikroregion Polabí dodržovat zásady stanovené § 6 zákona o veřejných zakázkách. Přestože při sjednávání mandátní smlouvy se společností Eurovision, a.s. byl porušen zákon o veřejných zakázkách, jakož i Stanovy Mikroregionu Polabí, je tato smlouva platná. Pokud společnost Eurovision, a.s. ukončila mandátní smlouvu s Mikroregionem Polabí některým z důvodů, s nimiž počítá mandátní smlouva, má právo na úhradu skutečně provedených prací. Vzhledem k tomu, že mandátní smlouva neobsahovala žádný ceník prací v závislosti na celkové odměně, nelze předem přesně určit, v jaké výši bude požadovat společnost Eurovision, a.s. svou úplatu za skutečně provedené práce. Jediným omezením ____________________________________________________________________________________________________ PANSKÁ 6 110 00 PRAHA 1 CZECH REPUBLIC
TEL: +420 222241381 FAX: +420 222241382 EMAIL:
[email protected]
IČ: 66255741 DIČ: CZ7601290433 ČAK: 09849 SAK: 300179
ALB
ADAM BATUNA LEGAL ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ
LAW OFFICES
egal_______________________________________________________________________
v tomto smyslu je čl. VI mandátní smlouvy, který stanoví, že tato částka může být na kvartální fakturaci maximálně 10% z celkové odměny. Před realizací nové veřejné zakázky na služby koordinátora skupinového vodovodu bychom Mikroregionu Polabí doporučili úpravu mandátní smlouvy, aby již v okamžiku jejího podpisu s dodavatelem byl jasně stanoven časový harmonogram projektu a ceník dílčích prací, tak aby byla smlouva zcela jednoznačná. Při realizaci výběru dodavatele musí Mikroregion Polabí dodržovat zásady § 6 zákona o veřejných zakázkách.
V Praze dne 11.12.2013
JUDr. Adam Batuna, advokát
____________________________________________________________________________________________________ PANSKÁ 6 110 00 PRAHA 1 CZECH REPUBLIC
TEL: +420 222241381 FAX: +420 222241382 EMAIL:
[email protected]
IČ: 66255741 DIČ: CZ7601290433 ČAK: 09849 SAK: 300179
