Studijní opora pro cílovou skupinu lektorů
PRÁVNÍ ASPEKTY AKTIVIT V PROCESU NAVAZOVÁNÍ MEZINÁRODNÍCH VZTAHŮ
v rámci projektu Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost CZ.1.07/3.2.07/02.0009 Konkurenceschopnost ve světové ekonomice a české ekonomice v návaznosti na Moravskoslezský kraj
JUDr. Mgr. Petr Macháč Havířov 2012
2
OBSAH TÉMA Č.1 ÚVOD DO PROBLEMATIKY MEZINÁRODNÍCH INVESTIC .................................................................. 6 1.1 MEZINÁRODNÍ INVESTICE – VYSVĚTLENÍ POJMU ......................................................................................... 9 1.2 REŽIM ZACHÁZENÍ S MEZINÁRODNÍMI INVESTICEMI ................................................................................. 33 1.3 OCHRANA MEZINÁRODNÍCH INVESTIC....................................................................................................... 61 TÉMA Č.2 DOHODA O OCHRANĚ INVESTIC Z HLEDISKA ŘEŠENÍ SPORŮ ......................................................... 74 2.1 ŘEŠENÍ SPORU Z MEZINÁRODNÍCH INVESTIC ARBITRÁŽ ............................................................................. 74 2.2 DOLOŽKY O ŘEŠENÍ SPORŮ V DVOUSTRANNÝCH DOHODÁCH O OCHRANĚ INVESTIC .............................. 107 TÉMA Č.3 ZÁVĚRY K MEZINÁRODNĚPRÁVNÍ ÚPRAVĚ ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC ........................................ 123 SEZNAM ZKRATEK, POUŽITÉ LITERATURY A JUDIKATURY: ........................................................................... 127 Seznam zkratek: ......................................................................................................................................... 127 Literatura: ................................................................................................................................................... 128
3
S postupující globalizací mezinárodních vztahů se soustřeďuje pozornost na řešení problematiky mezinárodního obchodu a mezinárodních investic ve vztahu k případným poruchám tohoto procesu. Nástrojem k řešení těchto problémů je mezinárodní arbitráž.
JUDr. Mgr. Petr Macháč – vedoucí katedry sociálních věd a práva Vysoké školy sociálně správní, ICV Havířov o.p.s., e-mail:
[email protected] Tato publikace vznikla jako shrnutí vývoje a současné problematiky mezinárodní arbitráže jako součásti mezinárodního ekonomického práva. Autor pracuje jako arbitr.
3
Materiál obsahuje tři hlavní témata:
Úvod do problematiky mezinárodních investic Dohoda o ochraně investic z hlediska řešení sporů Závěry k mezinárodněprávní úpravě řešení sporů z investic První z nich podá přehled problematiky mezinárodních investic se zaměřením na obvyklý obsah dvoustranných dohod o ochraně investic. Druhý tématický okruh bude věnován specifické problematice řešení sporů z ochrany mezinárodních investic. Hlavní těžiště jev porovnání ustanovení o řešení sporů (arbitrážních doložek) v dvoustranných dohodách. Mimo pozornost však nemůže zůstat ani aktuální vývoj v oblasti řešení sporů z investic. Vývoj v oblasti arbitrážního řešení sporů z investic je totiž 4
mimořádně zajímavý nejen z hlediska procesních pravidel, ale zejména též pro interpretaci a rozvoj materiálních pravidel týkajících se definice a ochrany investic v mezinárodním obchodě. Třetí okruh tvoří závěry k mezinárodněprávní úpravě řešení sporů z investic vyplývající z předchozích částí
Doplňující poznámky lektora:
5
TÉMA Č.1 ÚVOD DO PROBLEMATIKY MEZINÁRODNÍCH INVESTIC
Ochrana a podpora mezinárodních investic patří mezi jednu z nejpraktičtějších oblastí úpravy soudobého mezinárodního ekonomického práva. Jde o pravidla smluvního původu, která přijímají státy mezi sebou, čímž tak na sebe berou závazky týkající se zacházení se zahraničními investicemi a jejich ochrany. Tato pravidla však nejsou určena především pro regulaci mezistátních vztahů, ale spíše ve prospěch soukromých investorů. Tyto osoby (fyzické či právnické) jsou nejen adresáty určitých výhod, ale také nositeli procesních oprávnění v případě sporu, který mohou předložit mezinárodní arbitráži.
6
Přes mimořádně aktuální a právně komplikovanou povahu smluvní úpravy mezinárodních investic a způsobů řešení sporů z nich vznikajících, v středoevropské odborné literatuře nebyla dosud komplexně zpracována. Přitom nejde zdaleka o pouze teoretickou záležitost, která by měla zajímat pouze znalce mezinárodního ekonomického práva či diplomaty. Tato práce se pokusí ukázat, že jde o znalosti potřebné i pro právní praktiky v soukromých firmách i státních institucí, zejm. pokud poskytují právní a ekonomické informace a služby pro zahraniční investory nebo hájí zájmy státu. Publikace může kromě toho sloužit i jako učebnice pro studenty ekonomických fakult, zejména ve výběrových kursech mezinárodního ekonomického práva. Třebaže dvoustranné dohody o ochraně investic mívají standardní obsah, lze mezi nimi najít odlišnosti. Základní rozdíly jsou mezi tzv. evropským modelem dvoustranných dohod o ochraně investic, který je nejčastější, a tzv. americkým (USA) modelem, který je celosvětově reprezentován jen několika desítkami smluv. Avšak i mezi jinými dohodami o ochraně investic lze najít odlišnosti, nejčastěji v článcích týkajících se řešení sporů, kde se odkazuje -výlučně či alternativně - k různým mezinárodním rozhodčím orgánům. Vedle arbitrážního soudu zřizovaného ad hoc se velmi často v arbitrážních doložkách objevuje odkaz na Mezinárodní středisko pro řešení sporů investic (ICSID) podle Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (Washingtonské úmluvy z r. 1965). Na tomto místě stojí za zmínku, že v praxi jsou často zahajována rozhodčí řízení jak před rozhodčím soudem ICSID ve Washingtonu, tak před ad hoc vytvořeným arbitrážním orgánem podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL. Proto si zaslouží značnou pozornost uzavírání dvoustranných dohod o ochraně investic z hlediska použitých typů arbitrážní doložky. Přitom nelze pominout pohled na procesní pravidla, k jejich použití tyto dohody zavazují. Pozornost si však zasluhují i další problémy dohod o ochraně investic. Prvním z nich je vymezení pojmu investice z hlediska ekonomického i právního. Dalším jsou standardy zacházení s investicemi a jejich ochrany. V neposlední řadě si zaslouží pozornost i pasáže o ochraně investic před vyvlastněním, resp. o obecně uznávaných standardech náhrady za vyvlastněný, popř. znárodněný majetek. I když, jde dnes už o klasickou problematiku a znění 7
většiny dvoustranných dohod se velmi sbližují, přesto mohou nastat určité složitosti zejm. v otázce opatření s účinky analogickými vyvlastnění a v otázce náhrady za ušlý zisk.
Doplňující poznámky lektora:
8
1.1 MEZINÁRODNÍ INVESTICE – VYSVĚTLENÍ POJMU
Právní úprava mezinárodních investic tvoří jednu z hlavních oblastí mezinárodního ekonomického práva. Jde přitom o velmi bohatou, ale dosud poměrně roztříštěnou úpravou. Na rozdíl od mezinárodního obchodního systému (GATT/WTO) zde není obecný právní režim založený na mnohostranných úmluvách tvořících uzavřený komplex norem materiálních i procesních, popř. z jiného hlediska norem primárních i sekundárních (odpovědnostních a sankčních). V této oblasti naopak koexistují pravidla různého původu, postupně vytvářená na úrovni dvoustranné, regionální i univerzální. Převládají zde sice zatím dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic, ale vedle nich tu působí obyčejové normy a objevuje se též tendence k mnohostranné smluvní úpravě. Dochází tak k multiplikaci pravidel, která jsou někdy alternativní, jindy komplementární. Leckdy se ovšem pravidla, obsažená ve smluvních (dvoustranných či 9
mnohostranných) či jiných instrumentech, překrývají. Chybí zde také jasné institucionální provázání na určitou reprezentativní mezinárodní organizaci. Na tvorbě a realizaci těchto pravidel se totiž - dílčím způsobem a z různých aspektů - podílí řada mezinárodních hospodářských organizací (WTO, skupina Světové banky, OECD). V případě „práva mezinárodních investic" proto zatím nelze hovořit o systému. Svojí povahou si však mezinárodní investice vynucují sbližování jinak protikladných zájmů vyspělých průmyslových zemí, odkud přicházejí investice, a rozvojových zemí. Pro investorské země jsou to možnosti využít místních surovinových zdrojů a levnější pracovní síly ke snížení nákladů a proniknutí na nové trhy, pro hostitelské země představují zahraniční investice (příliv kapitálu, technologií a know-how) nezbytný předpoklad pro nastartování rozvoje a dosažení hospodářského růstu. Investice tak mohou přinášet ekonomické výhody všem. Jinak řečeno, jde o určitou „střední cestu" mezi dvěma konfliktními teoriemi. Klasická euroatlantická ekonomická teorie jednostranně vždy zdůrazňovala pouze výhody, které přinášejí zahraniční investice pro hostitelskou zemi, a z toho vyvozovala požadavek co nejvýhodnějšího režimu a ochrany investic prostřednictvím mezinárodního práva. Naproti tomu teorie závislosti poukazovala, že investice jsou výhodné pro nadnárodní společnosti a vyspělé země, kde mají hlavní sídlo, ale nepřispívají k rozumnému hospodářskému rozvoji hostitelských zemí, které udržují v nerovnoprávném postavení. Tato teorie inspirovala i některá znárodňování zahraničních investic, zejm. v Latinské Americe. K tomu, aby toto dilema bylo překonáno, je ovšem nutný oboustranně přijatelný právní rámec, který by chránil nejen cizí investory, ale také zájmy hostitelských států (např. i pomocí kodexů chování nadnárodních společností). Proto lze konstatovat ústup od vyhraněných pozic, jejichž normativním výrazem byly jak jednostranně interpretované „obecné zásady právní uznané civilizovanými národy", tak mezinárodní právo rozvoje s postuláty Nového mezinárodního ekonomického řádu, k součinnosti při rozvoji mezinárodněprávní úpravy investic. Ta bývá někdy nazývána průsečíkem mezi právem obchodu a rozvoje. Obdobně lze u regulace zacházení a ochraně, jež se poskytuje investicím, mluvit o tezi (prosazování obecných zásad mezinárodního práva), antitezi (Její popírání či 10
odmítání) a syntéze (upevnění či potvrzení obecných zásad mezinárodního práva). Přesnější by však bylo pojmenovat dnešní situaci jako stabilizaci a přijímání nových pravidel. Zatímco období 60. a 70. let bylo ve znamení konfrontace představ západních či přesněji vyspělých průmyslových zemí o ochraně investic s představami rozvojových zemí podporovaných socialistickými státy, dnešní situace je podstatně odlišná. I v minulosti se ideologicky vyhrocené pozice projevovaly především na mnohostranné úrovni, při negociacích a zvláště v rámci univerzálních mezinárodních organizací jako OSN. I v době, kdy na této úrovni byly ještě živé postuláty Nového mezinárodního ekonomického řádu, se však na dvoustranné úrovni prosazovaly mnohem pragmatičtější postoje a mnohé rozvojové a průmyslově vyspělé státy začaly mezi sebou uzavírat dvoustranné dohody o ochraně investic. Ještě před koncem 80. let byla uzavřena řada těchto smluv. Od té doby se však situace posunula, jak rozvojové, tak bývalé socialistické státy se čím dál více orientují na rozvoj tržního hospodářství a potřebují k tomu příliv zahraničních investic. Proto se počet uzavíraných dvoustranných dohod o ochraně investic v průběhu 90. let 20. století výrazně zvýšil a přesáhl počet 1800. Podíl na tom mají nejen dohody mezi vyspělými státy stržní ekonomikou na straně jedné a státy s reformní ekonomikou, popř. rozvojovými zeměmi na straně druhé. V posledních letech začínají uzavírat tyto dohody i státy druhé skupiny mezi sebou, což přispívá k sjednocování mezinárodních standardů ochrany investic a jejich rozšiřování na většinu států světa. Až na několik ojedinělých výjimek dokonce i státy, které se zatím oficiálně nepřestaly hlásit k socialistickému zřízení, mají sjednány dvoustranné dohody o ochraně investic (viz např. ČLR, Kuba, Vietnam a Laos). Zejména Čína je v uzavírání těchto dohod mimořádně aktivní, již podle čtyři roky starých informací měla 71 uzavřených dohod. Množství uzavřených dvoustranných dohod o ochraně investic, jejich obsah je navíc z velké části shodný nebo podobný, představuje v mezinárodním ekonomickém právu ojedinělý jev, který vede některé autory k úvahám o vzniku nových obyčejových pravidel. Na druhé straně nelze dosud tvrdit, že bilaterálními dohodami představovaná praxe ochrany investic, jež je nesporně rozšířená, je zároveň i stejnorodá, aby mohla být považována za důkaz obyčejových pravidel obecného mezinárodního práva. Zásadní rozpor mezi zeměmi 11
Severu a Jihu, popř. Západu a Východu již sice není určující, ale ukazují se rozdíly v pojetí režimu ochrany investic a zacházení s nimi, a to i mezi vyspělými průmyslovými státy (členy OECD). Porovnání dvou odlišných modelů dvoustranných dohod (evropského a amerického) a neúspěch jednání v rámci OECD o návrhu mnohostranné dohody o investicích (MAI) svědčí o tomto problému (viz níže). Doplňující poznámky lektora:
12
EKONOMICKÝ POJEM INVESTICE (MATERIÁLNÍ DEFINICE) Ekonomická definice investice je prvotní oproti právním definicím. Vychází z určitých objektivních znaků a snaží se o jejich maximální zobecnění. V zásadě jde o tři kumulativní kritéria, jež musí být splněna, aby se určitá ekonomická operace mohla nazývat investicí. Musí zahrnovat (a) určitý ekonomický přínos, který (b) je poskytnut na určitou dobu a (c) podnikatelské riziko, protože budoucí odměna investora závisí na hospodářském výsledku (ziscích nebo ztrátách) podniku.
Kromě výše uvedených pojmových znaků vychází z ekonomického pojetí investic také jejich dělení na určité typy.
PRÁVNÍ POJEM INVESTICE (FORMÁLNÍ DEFINICE) Na rozdíl od v zásadě jednotného ekonomického pojmu investice chybí v mezinárodním právu jeho jednotná definice. Místo toho jednotlivé mezinárodní instrumenty vymezují tento pojem různým způsobem, nebo se definici vyhýbají. Je to dáno tím, že 13
jednotlivé mnohostranné či dvoustranné smlouvy nesledují stejné cíle, a proto pohlížejí na investice z různých aspektů. Obecně lze říci, že mnohostranné smlouvy tíhnou spíše k abstraktní definici, kdežto dvoustranné dohody obsahují zpravidla vedle obecné (syntetické) formulace i taxativní výčet toho, co smluvní strany chtějí považovat za investice. Existují však značné rozdíly i mezi jednotlivými mnohostrannými instrumenty, a to též podle toho, zda jsou sjednány na regionální či univerzální úrovni a jaký hlavní cíl sledují.
POJEM MEZINÁRODNÍ INVESTICE První a předběžnou podmínkou pro další výklad je pokus o definici mezinárodní investice. Vymezení tohoto klíčového pojmu není zdaleka tak jednoduché, jak by se mohlo na první pohled zdát. Svým původem jde o pojem ekonomický a nikoliv právní. Právo s ním však pracuje, a tak vedle sebe existují definice ekonomické i právní (jak ve vnitrostátním, tak mezinárodním právu). Náš přirozeně zajímá hlavně mezinárodněprávní definice. Potíž je ovšem s tím, že jednotlivé mezinárodní instrumenty si definují pojem investice pro své potřeby, a tudíž ne zcela jednotným způsobem, a některé s tímto pojmem operují, aniž by podaly jeho vymezení. Proto bude nejprve podán stručný přehled definic, a to jak z hlediska ekonomického, tak z hlediska právního, s ohledem na různé typy mezinárodních instrumentů. Dosavadní pokusy o nalezení definice investic se soustředily na věcnou stránku investice, a tím zároveň na působnost příslušných mezinárodních instrumentů ratione materiae. Tyto instrumenty, jež patří do mezinárodního ekonomického práva, se ovšem zajímají pouze o mezinárodní investice. To znamená, že poskytují ochranu jen cizím investorům, tj. příslušníkům jiného státu, než je stát, na jehož území se investice nachází. Právní postavení investora se však přece jen poněkud liší od ochrany jednotlivce podle mezinárodních instrumentů o lidských právech. V případě ochrany lidských práv se totiž jedná o integrální závazky působící erga omnes partes a každý jednotlivec (bez ohledu na občanství) se může domáhat svých práv vůči každému smluvnímu státu včetně svého vlastního. Naproti tomu
14
ochrana investic zůstává zásadně v rovině bilaterálních závazků, takže investor (fyzická či právnická osoba) musí mít příslušnost jiného smluvního státu.
Ponecháme-li stranou aspekty ochrany lidských práv, včetně současné problematické interpretace tohoto
fenoménu, je možné konstatovat, že předmětem ochrany
mezinárodního ekonomického práva jsou pouze mezinárodní investice. Právě mezinárodní prvek se tak stává součástí definice. Jinak řečeno, jedná se o vymezení chráněného investora. Tím vlastně dochází i k delimitaci sféry aplikace příslušných instrumentů ratione personae (na rozdíl od definice investice ratione materiae). Tyto instrumenty však nedefinují (a ani nemohou definovat) investora jednotně. U dvoustranných smluv to jsou občané a společnosti druhé smluvní strany, u mnohostranných smluv pak příslušníci (fyzické či právnické osoby) kterékoli jiné smluvní strany. Problémy, na které ovšem dávají odpověď pouze některé mezinárodní instrumenty, vznikají v případě dvojího občanství nebo společnosti určitého státu kontrolované příslušníky jiného státu. Navíc řečené instrumenty nepodávají vymezení celistvé a ryze mezinárodní, nýbrž se obracejí svým mlčením či přímo odkazem na vnitrostátní právo. Doplňující poznámky lektora:
15
DVOUSTRANNÉ SMLOUVY Z dvoustranných smluv je třeba vzít v potaz dva základní smluvní typy. Jednak jsou to starší smlouvy označované jako úmluvy o usazování a zřizování podniků (conventions ďétablissement) nebo smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě (treaties on freindship, commerce and navigation). Jde o stejný typ smluv, které se vztahují na příslušníky (fyzické i právnické osoby) jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany. Upravují v obecnosti všechny aspekty činností těchto osob (nejen hospodářské), počínaje přístupem na území druhé smluvní strany, přes právní ochranu až po pravidla o zacházení a ochraně jejich majetku. Tím vlastně předcházejí pozdějším dohodám o ochraně investic. V řadě aspektů se však od nich liší, protože vycházejí ze staršího pojetí mezinárodního práva založeného na postavení jednotlivce jako objektu diplomatické ochrany jeho domovského státu. Tyto smlouvy se vztahují na všechny fyzické a právnické osoby, přičemž příslušnost právnických osob je určena na základě zřízení podle práva smluvního státu nebo její kontroly občany tohoto státu. Tomu odpovídá např. i definice v článku 3 Smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě mezi Itálií a USA (z 2. 2.
16
1948), na základě které rozhodoval Mezinárodní soudní dvůr spor z diplomatické ochrany v cause Elettronica Sicula.
Na výše uvedené smlouvy pak navázaly novější dohody o ochraně investic. Obsahová kontinuita se zdá být nejzřetelnější u dohod uzavíraných Spojenými státy. Je tomu možná i proto, že USA se nepodílely na uzavírání dohod „první generace", které se začaly vyvíjet od 60. let 20. století díky praxi evropských států, které si jejich cestou chránily své investice v rozvojových zemích. Naproti tomu USA začaly sjednávat dvoustranné dohody amerického typu („druhá generace") až od poloviny 80. let. Lze proto uvést jako příklad Dohodu mezi USA a ČSFR o vzájemné podpoře a ochraně investic (1991), která hned v úvodu definuje investici jako jakýkoli druh investice na území jedné smluvní strany, která je vlastněna nebo i přímo či nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi druhé smluvní strany" [čl. I odst. 1 písm. a)]. Tím byl jednoznačně zakotven princip kontroly. V dalších částech tohoto článku se už jen upřesňuje určování státní příslušnosti právnických a fyzických osob tak, že : b) 'společnost smluvní strany' znamená jakoukoli korporaci, společnost, sdružení, státní nebo jiný podnik, nebo jinou organizaci, z právního hlediska ustavenou v souladu s právním řádem smluvní strany nebo jejího politického podrozdělení, ať byla či nebyla zřízena za účelem finančních výnosů a je v soukromém vlastnictví nebo vlastnictví vlády; c) 'státní příslušník' smluvní strany znamená fyzickou osobu, která je státním příslušníkem smluvní strany v souladu s jejím příslušným zákonem". U fyzických osob je jejich příslušnost vymezena obvyklým odkazem na vnitrostátní zákony. Na vymezení právnických osob (společností) zaujme především jeho šíře, neboť zahrnuje nejen obchodní společnosti, ale i různá sdružení a neziskové organizace, přičemž tyto společnosti a organizace mohou být jak v soukromém, tak ve státním vlastnictví. Stačí, že byly zřízeny v souladu s právním řádem jedné smluvní strany, přičemž definice odráží federativní uspořádání USA. Široká definice opravňuje k závěru, že spíše než o ochranu
17
investic stricto sensu jde v Dohodě o zajištění ochrany vlastnictví jedné strany a jejích příslušníků na území druhé smluvní strany. Ne všechny dohody o ochraně investic ovšem obsahují tak širokou definici investora. Obvyklejší jsou dohody evropského typu (první generace), které pojmem „investor" označují: a) každou fyzickou osobu, která je občanem jedné ze smluvních stran a která může v souladu s jejím právním řádem uskutečňovat investice na území nebo v přímořském pásmu druhé smluvní strany; b) každou právnickou osobu zřízenou na území jedné ze smluvních stran v souladu s jejím právním řádem a která má na něm své sídlo." Rozdíl ve dvou z mnoha definic, které zde byly příkladmo uvedeny, vyplývá jednak z odlišné smluvní praxe vytvořené USA a Francií a obvykle prosazované do tohoto typu dvoustranných dohod, jednak z různého právního systému v těchto zemích. Americké právo určuje příslušnost právnických osob na základě inkorporace, kdežto ve Francii se uplatňuje kritérium sídla společnosti. Přesto se i v dohodě mezi ČR a Francií do jisté míry uznává kritérium kontroly, protože definice v čl. 1 odst. 1 zahrnuje rovněž „nepřímé investice, uskutečněné investory jedné ze smluvních stran na území nebo v přímořském pásmu druhé smluvní strany prostřednictvím investora z třetího státu". Jde o celkem rozšířenou praxi států, které po rozsudku MSD ve věci Barcelona Traction již nespoléhají na obecné mezinárodní právo a snaží se co nejlépe smluvně ochránit i majetkové účasti svých příslušníků v cizích společnostech. Jak se ukazuje z analýzy dvoustranných dohod, přes určité odlišnosti jsou si smluvní definice mezinárodních investic dosti podobné a tendují k širokému pojetí investic. Větší rozdíly je třeba hledat spíše v jiných ustanoveních těchto dohod, především pokud jde o režim zacházení se zahraničními investory, resp. jejich investicemi.
18
MNOHOSTRANNÉ SMLOUVY Smluvní právo nabízí řadu vymezení mezinárodní povahy investice, což je dáno různým zaměřením jednotlivých instrumentů. Nejzajímavější definice (z hlediska trendů) poskytují čtyři významné mnohostranné úmluvy týkající se zcela nebo zčásti ochrany investic, které uvedeme v právní řadě, a to ještě před rozborem dvoustranných dohod o ochraně investic. Článek 25 odst. 2 Washingtonské úmluvy (1965) vyřešil otázku mezinárodní povahy investice následujícím vymezením cizího investora: „(2)'Občanem jiného smluvního státu' se rozumí: jakákoliv fyzická osoba, která měla občanství jiného smluvního státu, než je stát, strana ve sporu v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor smírčímu nebo rozhodčímu soudu, jakož i k datu, ke kterému byla žádost registrována podle článku 28 odstavce (3) nebo článku 36 odstavce (3), ale nezahrnuje žádnou osobu mající k oběma datům také občanství smluvního státu, strany ve sporu: a jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost jiného smluvního státu než je stát, strana ve sporu, v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor ke smírčímu nebo rozhodčímu řízení, a jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost smluvního státu strany ve sporu k tomuto datu a která na základě zahraniční kontroly, na níž se strany dohodly, by měla být pro účely této Úmluvy považována za subjekt jiného smluvního státu." Tato definice řeší jednoznačným a velmi přísným způsobem podmínku občanství fyzických osob. Jeho úpravu sice ponechává na vnitrostátním právu, ale absolutně zakazuje přístup k Mezinárodnímu středisku pro řešení investičních sporů fyzické osobě, jež je občanem smluvního státu, který je stranou ve sporu, a to dokonce i v případě dvojího občanství. Je to pochopitelné vzhledem k možnosti soukromého investora zahájit mezinárodní arbitrážní řízení proti suverénnímu státu, což představovalo revoluční průlom v mezinárodním právu, které do té doby ponechávalo ochranu investora závislou na převzetí jeho nároku ze strany domovského státu na základě diplomatické ochrany.
19
Naproti tomu pro osoby právnické zvolil čl. 25 Washingtonské úmluvy pružnější přístup. Umožňuje totiž přiznat mezinárodní povahu (a tím i možnost řešení sporu) také investici zřízené právnickou osobou, která má příslušnost smluvního státu ve sporu, pokud tento stát uznal, že by na základě zahraniční kontroly měla být považována za subjekt jiného smluvního státu. Tak se dostalo principu kontroly smluvního uznání jako kritéria (i když jen subsidiárního) pro určení státní příslušnosti investorské společnosti. Podrobnější a poněkud odlišnou definici obsahuje článek 13 Soulské úmluvy (1985), který vymezuje investory, na které se vztahuje Úmluva, a tím i záruky ze strany Mnohostranné agentury pro investiční záruky (MIGA): „(a) Záruku ze strany Agentury může obdržet jakákoliv fyzická nebo právnická osoba, pokud: - takováto fyzická osoba je občanem členské, ale nikoliv hostitelské země, -
takováto právnická osoba je zapsána do rejstříku a má své hlavní působiště v členské zemi, nebo
většinu jejího kapitálu vlastní členská země nebo členské země, případně jejich občané; v žádném z uvedených případů se však nesmí jednat o zemi hostitelskou, -
takováto právnická osoba je provozována na komerčním základě, bez ohledu na to, zda je
v soukromém vlastnictví, či nikoliv.
(b) V případě, že je investor multinacionálního charakteru, považuje se pro účely odstavce (a) za rozhodující příslušnost členské země i v případě, že spadá částečně do zemí nečlenských, a příslušnost hostitelské země i v případě, kdy spadá částečně do zemí ne hostitelských.
(c) Na základě společné žádosti investora a hostitelské země může Ředitelská rada zvláštní většinou rozšířit působnost na jednotlivce, který je občanem hostitelské země, nebo na právnickou osobu zapsanou v rejstříku hostitelské země, nebo jejíž většinu vlastní státní příslušníci hostitelské země, pokud investice budou převedeny do hostitelské země ze zahraničí."
Jde o podrobnější a v lecčem odlišnou definici, než tomu bylo v předchozím případě. Rozdíl není v otázce občanství fyzických osob, jehož určení také ponechává vnitrostátním právním řádům. V otázce příslušnosti právnických osob však neodkazuje na vnitrostátní právo, nýbrž podává vlastní mezinárodněprávní vymezení. To je založeno na alternativním 20
použití kritérií země inkorporace v kombinaci s místem hlavního působiště společnosti nebo kontroly. Shodně pro fyzické i právnické osoby jsou řešeny případy dvojí státní příslušnosti. Vzhledem k omezenému kapitálu Mnohostranné agentury pro investiční záruky je logická omezující podmínka požadující, aby právnická osoba byla provozována na komerčním základě. Zvláštností Soulské úmluvy, vyplývající ze snahy povzbudit příliv kapitálu a jeho udržení v rozvojových zemích, je možnost rozšířit smluvní záruky i na investory, jež jsou příslušníky hostitelské země, pokud převedou investice do této země ze zahraničí (písm.c). Podobné řešení lze nalézt i ve dvou méně často citovaných smlouvách, které však rovněž obsahují ustanovení o ochraně investic, třebaže jejich název i normativní obsah se vztahuje v prvé řadě k obchodní a jiné hospodářské spolupráci. Na straně jedné je to mnohostranná Dohoda k energetické chartě (1994). Jedná se o její čl. 26, který předvídá arbitrážní řešení sporů mezi státem, smluvní stranou, a investorem, který je příslušníkem jiného smluvního státu. Čl. 26 odst. 7 nicméně připouští určitou výjimku pro investora (ale pouze právnickou osobu), který má příslušnost státu, jež je stranou ve sporu, ale ještě před vznikem sporu byl kontrolován investory z jiného smluvního státu. V takovém případě bude tento investor považován za příslušníka tohoto jiného státu. Na druhé straně je to trojstranná (USA, Kanada, Mexiko) Dohoda o Severoamerické zóně volného obchodu (NAFTA, 1992), jejíž Kapitola 11. je věnována investicím. Podle čl. 1101 se tato Kapitola vztahuje na opatření přijatá či udržovaná smluvní stranou, jež se týkají (a) investorů jiné smluvní strany, (b) investic investorů jiné smluvní strany na území smluvní strany. To znamená, že příslušná pravidla se vztahují jen na mezinárodní investice. Pouze dva články se vztahují na opatření dopadající na všechny investice na území smluvní strany, a to zákaz požadavků na specifické závazky či plnění ze strany investora (čl. 1106) a opatření v oblasti ochrany živnostního prostředí (čl. 1114). V těchto aspektech však nejde o vlastní ochranu investic, ale o určitý režim zacházení (nové disciplíny) v souvislosti s investicemi (viz níže sub 3.4.).
21
MIMOSMLUVNÍ PRAMENY MEZINÁRODNÍHO PRÁVA Jak známo, obecné mezinárodní právo uznává, že, je věcí každého státu upravit svým zákonodárstvím, kdo jsou jeho příslušníci. Tyto předpisy musí být uznány jinými státy za podmínky, že jsou v souladu s mezinárodními úmluvami, mezinárodním obyčejem a obecně uznanými právními zásadami ve věcech státního občanství". Určení státní příslušnosti (občanství) totiž patří do výlučné vnitřní pravomoci každého státu. Pokud tato výlučnost nebyla omezena mezinárodní smlouvou, je při řešení této otázky rozhodující vnitrostátní právo domovského státu. Z pohledu mezinárodního práva soukromého, které hovoří o osobním statutu, to znamená vyloučení aplikace kolizních norem, protože zde jde o bezprostředně aplikovatelné normy, které musí být použity vždy. Stát tím, že na základě svého práva určí okruh osob, které mají jeho státní příslušnost, zakládá titul pro výkon personální kompetence nad těmito osobami, tedy pro to, aby je podrobil své moci. Třebaže o úpravě a udělování státní příslušnosti (občanství) rozhoduje samostatně a výlučně, nemůže tak činit zcela svévolně. Třebaže mezinárodní právo státům nepředepisuje podrobně, co má být obsahem jejich vnitrostátních předpisů, musí být v souladu s obecnými podmínkami (princip efektivity vyjádřený požadavkem na existenci užšího faktického vztahu). Na tomto souladu závisí ne sice platnost vnitrostátních pravidel a individuálních aktů, ale jejich mezinárodní účinky. Ostatní státy totiž nemusí uznat a respektovat výkon personální kompetence státu nad osobou, které udělil svou státní příslušnost (občanství) v rozporu s mezinárodním právem. V případě mezinárodních investic (a v mezinárodním ekonomickém právu vůbec) hraje pochopitelně nejdůležitější roli otázka státní příslušnosti právnických osob. Zde se mohou střetávat kritéria sídla, inkorporace a kontroly, jež se uplatňují různým způsobem v právních řádech jednotlivých států. Navíc u právnických (na rozdíl od fyzických) osob závisí na vnitrostátním právu nejen příslušnost, ale především samotný vznik takové osoby (společnosti), a to v určité, právem předvídané formě. Co k tomu říká obecné mezinárodní právo?
22
Odpověď, byť nepřímou, na tuto otázku je třeba hledat především v rozsudku mezinárodního soudního dvora ve věci Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd. v tomto případě byla sice mezinárodní povaha investice nesporná, ale otázka se týkala toho, který stát je oprávněn chránit zájmy belgických akcionářů ve společnosti zřízené podle kanadského práva a působící ve Španělsku. Mezinárodní soudní dvůr vyšel z toho, že: „Mezinárodní právo odkazuje na příslušná pravidla vnitrostátního práva pokaždé, když vyvstanou právní otázky vztahující se k právům států, jež se týkají zacházení se společnostmi a akcionáři a k nimž mezinárodní právo nestanovilo svá vlastní pravidla." V daném případě MSD musel zkoumat vnitrostátní právní úpravu akciové společnosti, neboť v cause šlo o práva společnosti na straně jedné a práva jejích akcionářů na straně druhé, aby došel k jednoznačnému závěru: „Je to přísné rozlišení mezi dvěma odlišnými entitami, společností a akcionářem, z nichž každá má soubor zvláštních práv, na němž spočívá pojem akciové společnosti a zakládá se její struktura. Oddělení jmění společnosti a akcionáře je důležitým projevem tohoto rozlišení." Z toho vyplývá, že pouze společnost může jednat v každé otázce, která se týká společnosti, včetně uplatňování nároku na náhradu škody. Naproti tomu akcionář, i když byl nepřímo poškozen v důsledku porušení práv společnosti, takový nárok nemá. Domovský stát pak může v rámci výkonu diplomatické ochrany převzít pouze nárok svého příslušníka, ať jde o fyzickou či právnickou osobu. To znamená, že stát může uplatnit nárok v zájmu společnosti, která byla zřízena (inkorporována) podle jeho práva, ale jinak k němu nemá žádný užší vtah (dokonce může být kontrolována cizinci). Naproti tomu nemůže zasáhnout ve prospěch svých státních příslušníků, kdyby představovali většinu akcionářů, pokud poškozená společnost má příslušnost jiného státu. Tak rozhodl MSD ve věci Barcelona Traction. I když připustil, že pro stát, který zvažuje uplatnění nároku, jsou někdy jiné nebo užší vazby považovány za nezbytné, potvrdil, že: 23
„Tradiční pravidlo přiznává právo na výkon diplomatické ochrany společnosti státu, podle jehož práva se založila a na jehož území má své sídlo." Zdá se tedy, že podle obecného mezinárodního právaje pro určení příslušnosti společnosti použití kritéria kontroly vyloučeno. To by ovšem mohlo vést k nežádoucímu popření mezinárodního charakteru a tím i jakékoliv ochrany pro investora, který za účelem přímé investice zřídil (často v důsledku právní nutnosti) na území hostitelského státu svou dceřinou společnost podle místního práva. Výše uvedená a MSD potvrzená kritéria však vyplývají z dispozitivní normy obecného mezinárodního práva, jejíž aplikace může být interpartes vyloučena speciální smlouvou. Jako příklad lze zmínit i Dohody z Alžíru, zejm. Deklaraci o vyřešení nároků mezi USA a Iránem (1981), podle jejíhož čl. VII odst. 1 se považují za příslušníky jedné ze stran pouze ty právnické osoby (společnosti), v nichž alespoň polovinu kapitálu drží jejich občané. Hlavní pozornost si však zasluhují speciální ustanovení ve smlouvách týkajících se investic.
Doplňující poznámky lektora:
24
REGIONÁLNÍ
INSTRUMENTY
ZAJIŠŤUJÍCÍ
VOLNÝ
POHYB
KAPITÁLU Je zajímavé, že nejblíže k ekonomické definici přímí investice mají vymezení používaná v regionálních instrumentech, které uzavřely vyspělé průmyslové země (především evropské) s cílem zajistit převážně volný pohyb kapitálu. Jedná se o instrumenty sjednané jednak v rámci OECD, jednak v rámci Evropské unie, resp. přesněji v rámci a na základě Smlouvy ES. V prvním případě jde o Kodex o liberalizaci kapitálových pohybů, přijatý Radou OECD na základě článků 2 (d) a 5 (a) Úmluvy o OECD z r. 1960, tedy jako právně závazný instrument. Tento Kodex se vztahuje především na zřizování nových investic. V příloze A ke Kodexu jsou vymezeny jednotlivé typy kapitálových operací a mezi nimi na prvním místě přímé investice. Těmi se zde rozumí investice uskutečněné v dané zemi cizím investorem (nerezidentem)s cílem založit trvalé ekonomické vazby s podnikem, jako zejména investice, 25
které dávají možnost vykonávat reálný vliv na řízení takového podniku. Za těchto podmínek jimi může být (1) vytvoření nebo rozšíření podniku či filiálky nebo plné ovládnutí existujícího podniku, (2) podíl v novém nebo existujícím podniku, anebo (3) půjčka na dobu pěti let či delší. Pokud jde o prameny práva ES, zde byl vývoj poněkud složitější. Původní úprava volného pohybu kapitálu a plateb byla obsažena v článcích 67 až 73 Římské smlouvy (EHS). K provedení těchto ustanovení, jež nebyla přímo použitelná, bylo postupně vydáno několik směrnic, které byly nakonec nahrazeny dosud platnou směrnicí Rady 88/361 z 24.6.1988, která provedla (bývalé) články 67 a 70. Na základě Maastrichtské smlouvy (1992) došlo k novelizaci Smlouvy ES doplněné o články 73b až 73g, které s účinností od 1.1.1994 nahradily bývalé články 67 až 73. Konečně Amsterdamská smlouva (1997) provedla nejen formální změny (přečíslování článků), ale také zrušila čl. 67 a 73 jakož i všechna přechodná ustanovení v čl. 73a-73 1 a čl. 73h. Současná úprava volného pohybu kapitálu a plateb je obsažena v čl. 56 - 60 Smlouvy ES (podle nového číslování).
Pro vymezení pojmu investic má interpretační význam jak již zmíněná směrnice 88/361 (24. 6. 1988), tak čl. 57 Smlouvy ES, který dovoluje výjimky z liberalizace pohybu kapitálu, a to v souvislostis přímými investicemi včetně investic do nemovitosti, usazováním za účelem podnikání, poskytováním finančních služeb či připouštěním cenných papírů na kapitálové trhy. Přímými investicemi se rozumí kapitálové vklady všeho druhu poskytované fyzickými osobami a různými podnikatelskými subjekty (podniky) sloužící k vytvoření nebo k udržení dlouhodobých a přímých vztahů mezi těmi, kdo poskytují prostředky, a podnikateli či podniky, pro které jsou tyto prostředky sloužící k hospodářské činnosti určeny. Je zřejmé, že jak Kodex OECD, tak právo ES zajišťují liberalizaci investic, které ovšem chápou jako přímé investice (v ekonomickém smyslu), tedy takové, které mají umožnit ovlivňování podniku ve střednědobém až dlouhodobém horizontu, s vyloučením krátkodobého, tj. volatilního či spekulativního kapitálu.
26
MNOHOSTRANNÉ SMLOUVY UNIVERZÁLNÍ POVAHY K OCHRANĚ A PODPOŘE INVESTIC Největší pozornost přitahují pochopitelně mnohostranné úmluvy, které mají za cíl vytvářet obecný (potenciálně univerzální) režim mezinárodního práva investic. V mnohém se ovšem liší od výše uvedených instrumentů sledující liberalizaci pohybu kapitálu. V těchto mnohostranných úmluvách jde převážně o ochranu investic proti rizikům (jako vyvlastnění apod.) a o jejich podporu. Washingtonská úmluva (1965) však neobsahuje žádnou definici investice, třebaže jde o instrument upravující urovnávání pouze těch sporů, jež se týkají investic. Důvodem může být snaha spíše rozšířit než omezovat příslušnost Mezinárodního střediska pro řešení investičních sporů (ICSID). V případě úzké definice by totiž tomuto mechanismu řešení sporů mohly být podrobeny jen investice stricto sensu s vyloučením jiných, ač s investicemi souvisejících operací.
Právě opomenutí definice investice ve Washingtonské úmluvě (1965) otevřelo cestu pro arbitrážní tribunály ICSID k postupnému vyplnění této mezery velmi širokou definicí pojmu „investice". Je známou skutečností, že vynechání definice ve Washingtonské úmluvě nebylo náhodné, nýbrž zcela úmyslné. Je to zřejmé ze starších i novějších komentářů k této úmluvě. Jak uvádí i Zpráva výkonných ředitelů Světové banky, podle tvůrců Washingtonské úmluvy nebylo potřebné vymezovat pojem „investice" vzhledem k tomu, že v úmluvě existuje podmínka souhlasu stran s řešením sporu a rovněž mechanismus, pomocí něhož mohou smluvní státy předem oznámit, které kategorie sporů chtějí či naopak nechtějí předložit k řešení Středisku (čl. 25 odst. 4). To ve svých důsledcích vede v arbitrážní praxi spíše k extenzívnímu pojetí investic, které nemusí být nutně v korelaci s ekonomickým pojmem přímé investice (viz níže sub 5.2.2., 5.2.3.). Naproti tomu Úmluva o Mnohostranné agentuře pro investiční záruky (Soulská úmluva z r. 1985) obsahuje v článku 12 až překvapivě přesné vymezení investic. Souvisí to opět s účelem příslušné smlouvy, kterou je především podpora investic z vyspělých států do rozvojových zemí. Mnohostranná agentura pro investiční záruky totiž disponuje omezeným kapitálem, který smí použít jen na záruky skutečných investic. Komentář k Úmluvě proto v § 12 z možnosti pojištění u Agentury výslovně vylučuje exportní úvěry v jakékoli formě, poskytované nebo zajišťované vládou či veřejnoprávní institucí pro vývozní záruky.
27
Článek 12 tak vymezuje pouze investice přijatelné (admissibles), tedy ty, na které se Úmluva, a tím i možnost udělit záruky, vztahuje: „(a) K investicím, na které se Úmluva vztahuje, patří podíly na akciích, včetně střednědobých nebo dlouhodobých půjček, které jsou uzavřeny držiteli akcií v příslušném podniku, nebo za něž tito majitelé ručí, a všechny ostatní formy přímých investic, které stanoví Správní rada. (b) Správní rada může rozhodnutím zvláštní většiny rozšířit působnost i na další střednědobé či dlouhodobé formy investic, s tou výjimkou, že půjčky neuvedené v odstavci (a) spadají do působnosti Úmluvy, pouze pokud jsou ve vztahu ke konkrétní investici, která je kryta Agenturou, nebo kterou má Agentura pokrývat." Rozlišují se zde tři druhy investic: vedle podílů na akciích a ostatních forem přímých investic [písm. a)] také jiné formy investic. Problémy nejsou s vymezením přímých investic, kde komentář obsahuje všechna obvyklá kritéria (s výjimkou pojmu kontroly). Kategorie jiných než přímých investic [písm. b)], třebaže závisí na rozhodnutí Správní rady (Conseil ďAdministration), však znamená extenzivnější pojetí. Ve svém celku tak i Soulská úmluva přináší dostatečně pružnou definici investic. Na rozdíl od obecněji pojatých vymezení investic v mnohostranných úmluvách, dvoustranné dohody o ochraně a podpoře investic obsahují většinou definice velmi široké (svým obsahem) a podrobné až „kasuistické" (svou formulací). Sestávají zpravidla z části obecné (syntetické) v úvodní větě, po níž následuje část analytická, tj. taxativní výčet věcí a práv, jež mohou tvořit investici. Příkladem může být tato definice: „(a) „investice" označuje jakýkoli druh investice na území jedné smluvní strany, která je vlastněna nebo i přímo či nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi druhé smluvní strany, jako je akcie, pohledávka, smlouva o službách a investiční smlouva, a zahrnuje: i)
hmotné a nehmotné vlastnictví, včetně práv jako jsou hypotéky, zástavy a ručení;
ii)
společnost nebo akcie či jiné podíly na společnosti, nebo podíly na jejích aktivech;
iii)
peněžní pohledávky nebo nároky na plnění, které mají ekonomickou hodnotu, a které jsou spojené s investicí;
iv)
duševní vlastnictví, které zahrnuje mezi jiným práva vztahující se k: literárním a uměleckým dílům, včetně zvukových nahrávek, vynálezům ve všech oborech lidského úsilí,
28
průmyslovým vzorům,
v)
-
uspořádání částí polovodičových integrovaných obvodů,
-
obchodním tajemstvím a důvěrným podnikatelským informacím, a
-
obchodním a servisním známkám a názvům výrobků,
jakékoliv právo vyplývající ze zákona nebo kontraktu, a jakékoliv oprávnění a povolení v souladu se zákonem, včetně koncesí na vyhledávání, kultivaci, těžbu nebo využívání přírodních zdrojů." V současné smluvní praxi významných států - vývozců kapitálu se uplatňují standardní
definice (americká, britská, francouzská, apod.), které vtělují do všech uzavíraných dohod. Třebaže se v podrobnostech liší, společná je jim tendence k co možná nejširšímu vymezení. Z teoretického hlediska nejde o příliš uspokojivé definice, protože opomíjejí takové znaky, jako dobu trvání (dlouhodobost) a závislost výnosu na úspěchu podnikání. Místo toho se soustřeďují na co nejpřesnější výčet všech typů majetkového vkladu, který má být chráněn. Tím vlastně tyto dohody nestipulují specifickou ochranu investic, nýbrž veškerého uvedeného majetku investorů z jednoho státu na území druhé smluvní strany. Dalším aspektem široké definice je to, že nezahrnuje pouze hmotný majetek, ale také, a to v nebývalém rozsahu, práva duševního vlastnictví a další práva vyplývající ze zákona, administrativního povolení, včetně koncesí na vyhledávání, kultivaci, těžbu nebo využívání přírodních zdrojů. Z hlediska jistoty investorů mají široké definice nespornou výhodu, ale mohou vyvolávat i určité právní problémy. Jde totiž o vymezení investic (majetku), na něž se bude ochrana vztahovat, čili věcného rozsahu příslušné dohody. Zatím ponecháme stranou otázku volného umožnění přístupu či selektivního povolování zahraničních investic (viz níže). I tak je zde otázka právního základu v případě ochrany jiného než hmotného majetku, u něhož je tradičně uznávána ochrana na základě obecného mezinárodního práva. V dnešní době se však mnohem cennější a důležitější formou investic stávají práva duševního vlastnictví, kde rozsah ochrany závisí na vnitrostátním právu (případně i unifikovaném mezinárodní smlouvou), a různé koncese, kde i samotný vznik práva je podmíněn někdy kontraktem, často však zákonem, popř. dokonce i administrativním rozhodnutím orgánu hostitelského státu. Proto se zde může dostat do konfliktu svrchované právo každého státu přijímat a měnit své zákony a v jejich rámci (event. i na základě volného uvážení, pokud pro ně tyto zákony dávají prostor) rozhodovat o udělení či odnětí veřejnoprávního povolení (koncese)
29
s mezinárodněprávní ochranou takto široce chápané investice (jako práva jednou provždy poskytnutého investorovi). Široká definice investic představuje dnes standard v dvoustranných dohodách. Svědčí o tom i česká smluvní praxe, která ji používá i ve smlouvách se státy s transformující se ekonomikou ve střední a východní Evropě, jakož i s mimoevropskými rozvojovými zeměmi. Evropský model definice (na rozdíl od amerického) ovšem zahrnuje odkaz na soulad investice s právním řádem hostitelského státu. Nalezneme to např. i ve francouzském typu definiční klauzule, podle které: „1. Pojem „investice" označuje všechna aktiva, jako je majetek a práva všeho druhu, a to zejména:...přičemž se rozumí, že tato aktiva jsou nebo byla investována v souladu s právním řádem smluvní strany, na jejímž území a nebo v jejímž přímořském pásmu je investice uskutečněna." Pojem „investice" označuje každou majetkovou hodnotu investovanou v souvislosti s hospodářskými aktivitami investorem jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany v souladu s právním řádem druhé smluvní strany a zahrnuje zejména, nikoli však výlučně: a) movitý a nemovitý majetek, jakož i všechna věcná práva, jako jsou hypotéky, zástavy, záruky a podobná práva; b) akcie, obligace, vklady společností nebo jakékoli jiné formy účasti na společnostech; c) peněžní pohledávky nebo nároky na jakoukoli činnost mající hospodářskou hodnotu související s investicí; d) práva z oblasti duševního vlastnictví včetně autorských práv, práva z obchodních značek, patentů, průmyslových vzorů, technických postupů, know-how, obchodních tajemství, obchodních jmen a goodwill, spojených s investicí; e) práva vyplývající ze zákona nebo ze smluvního ujednání, licence nebo povolení vydané podle zákona včetně koncesí k průzkumu, těžbě, kultivaci nebo využití přírodních zdrojů. Jakákoliv změna formy, ve které jsou hodnoty investovány, nemá vliv na jejich postavení jako investice. Platí to nejen o definici investice, ale i o dalších ustanoveních, jež představují standardní obsah takových dohod. Výjimku představují variabilní ustanovení o řešení sporů (arbitrážní doložky), kterým ovšem bude věnována zvláštní pozornost v jiné části této práce.
30
(a)
Přínos musí mít hospodářskou povahu a být vždy konkretizovaný
a ocenitelný ke dni zřízení
investice. Nemusí však jít jen o vklad v peněžní podobě. Možné jsou i naturální formy spočívající v předání majetku hmotného nebo nehmotného (práv duševního vlastnictví). Důležitým znakem charakterizujícím investici je, že tento přínos sleduje dosažení budoucího zisku, a to buď v penězích, nebo v odběru určité části produkce podniku. (b) Dalším - z hlediska ekonomického - zásadním kritériem je na pozdější dobu odložený
výnos
z investice. Tím se totiž investice liší od běžné obchodní transakce, půjčky či spekulativní kapitálové operace, které počítají s okamžitou nebo krátkodobou návratností. Investicí se tak nazývá pouze operace střednědobá nebo dlouhodobá. Za minimální dobu trvání se ustáleně považují tři roky (střednědobá), resp. sedm let (dlouhodobá). Toto ekonomické kritérium přebírají i některé právní instrumenty. (c) Pojem
investice
konečně předpokládá, že investor na sebe alespoň zčásti přebírá rizika
podnikání. To znamená, že v případě dobrých výsledků se bude podílet na zisku, kdežto v případě
31
záporného salda přispěje k rozdělení ztrát. V obou případech bude jeho účast dána poměrem odpovídajícím vloženému majetku, ledaže by místní zákonodárství umožňovalo dohodou upravit věc odlišně. Jde o základní (a v některých mezních případech patrně rozhodující) kritérium. Umožňuje totiž odlišit investiční dohody od některých obchodních ujednání (střednědobých až dlouhodobých). V případě dodávky zařízení, popř. i celé továrny na klíč za pevnou cenu (třeba i s odloženým či rozloženým splácením na několik let) tak půjde o prodej, nikoliv o investici.
Tak například se rozlišuje mezi obchodními a průmyslovými investicemi. U investic obchodních jde sice o proniknutí na mezinárodní trhy, ale nedochází k přemísťování (delokalizaci) výroby jako je tomu u průmyslových investic. (Proto některé státy zvýhodňují jeden typ investic oproti druhému). Ještě mnohem důležitější je rozlišování přímých investic od ostatních (nepřímých, portfoliových). Založení nového podniku je typickým, ale zdaleka ne jediným příkladem přímé investice. Kritériem zde je, zda investice zajišťuje investorovi efektivní kontrolu podniku. Neznamená to, že investor musí získat většinovou kapitálovou účast (akcií, podílů, apod.), ale musí kontrolovat takový balík (v procentech), který mu fakticky umožňuje podílet se na zisku, ale i na rozhodování. Toto procento se může měnit, tradičně se má však za to, že by nemělo být nižší než 20% základního jmění společnosti. S rozvojem nových forem investování se ovšem začíná projevovat tendence k širšímu chápání investice.
Doplňující poznámky lektora:
32
1.2 REŽIM ZACHÁZENÍ S MEZINÁRODNÍMI INVESTICEMI
OBECNÁ EKONOMICKÁ A MEZINÁRODNĚPRÁVNÍ VÝCHODISKA ZACHÁZENÍ S INVESTICEMI Při zkoumání úpravy zacházení s mezinárodními investicemi je možné rozdělit celou problematiku na dvě části. Tou právní je otázka zřizování investice, kdežto druhou představuje vlastní zacházení s investicemi (v užším smyslu). Přestože toto rozdělení má teoretické opodstatnění, v praxi i v některých smluvních instrumentech se pravidla obojího druhu mohou do jisté míry prolínat.
Úprava režimu zacházení s mezinárodními investicemi patří mezi nejdůležitější obsahové součásti dvoustranných dohod o vzájemné podpoře a ochraně investic i dalších mezinárodních instrumentů v této oblasti. Zároveň jde o problematiku, kde se projevují rozdíly mezi jednotlivými typy dohod. Zatímco v definicích investic a v úpravě ochrany 33
investic se projevuje konvergence řešení přijímaných ve většině dvoustranných dohod, zde je možné naopak podle rozsahu závazků hostitelského státu hovořit o třech typech či generacích dohod o ochraně a podpoře investic. Nejde přirozeně o hodnocení z hlediska časového, tedy podle data, kdy byla ta která dohoda podepsána. Spíše se jedná o typové zařazení dohod podle toho, zda obsahují určité prvky charakteristické pro daný typ. Zároveň je možné se setkat i s případy kombinací více typových prvků v jediné dohodě. Pro účely další analýzy je třeba nyní stručně charakterizovat, v čem spočívají charakteristické odlišnosti třech typů (generací) dvoustranných dohod, popř. i dalších smluvních instrumentů upravujících režim zacházení s investicemi. První generace je představována dvoustrannými dohodami o podpoře a ochraně investic uzavíraných především evropskými zeměmi. Proto se také hovoří o tzv. evropském modelu dvoustranných dohod. Tento typ, který je historicky starší, se vyvinul v praxi západoevropských států od 60. do 70. let 20. století, a to původně s jediným hlavním účelem, kterým bylo zajistit ochranu investic svých příslušníků (fyzických a právnických osob) v rozvojových zemích. Původně se využití těchto dohod omezovalo na relace mezi státy Severu a Jihu. Od 80. a zvláště 90. let však došlo k nebývalému rozšíření počtu těchto dohod, které posléze uzavírají západoevropské státy také s bývalými socialistickými státy ve střední a východní Evropě, ale i s mimoevropskými socialistickými či reformními státy. Tyto státy pak rovněž uzavírají tento typ dohod mezi sebou i s dalšími, převážně rozvojovými zeměmi. V tomto smyslu přestal být tzv. evropský model dohod o ochraně investic omezen na smluvní praxi evropských států, ale stal se jedním z nejrozšířenějších typů dvoustranných smluv ve světě vůbec. Tento typ dohod klade důraz hlavně na ochranu investic proti vyvlastnění nebo znárodnění, resp. zaručuje investorům náhradu pro tyto případy. Co se týče podpory investic a zacházení s nimi, dohody odrážejí kompromis mezi zájmy investorů z vyspělých průmyslových zemí a zájmy příjemců investic, tj. (původně) rozvojových zemí. Smluvní strany se v nich sice zavazují podporovat mezinárodní investice, avšak ponechávají hostitelským státům pravomoc kontrolovat a povolovat zřizování investic v souladu s prioritami jejich hospodářské politiky. Smluvně založený režim zacházení (národní režim nebo zacházení podle doložky nejvyšších výhod) se pak vztahuje až na období od zřízení investice. 34
Druhá generace dohod o podpoře a ochraně investic je představována tzv. dohodami amerického typu, tj. modelem z roku 1983, který od té doby USA prosazují v dvoustranných dohodách uzavíraných s jinými státy. Početně nemohou zhruba dvě desítky uzavřených dohod soupeřit s mnohem oblíbenějším evropským modelem. Tyto dohody jsou charakteristické tím, že vedle vysokého standardu ochrany investic kladou důraz především na pravidla zacházení. Základní odlišnost od dohod evropského typu spočívá v tom, že tyto dohody rozšiřují princip národního zacházení jak na pre-investiční, tak post-investiční fázi. Jinak řečeno, jde o instrumenty směřující k liberalizaci toků investic. Konečně jako třetí generace se někdy označují některé dohody (dvoustranné, ale i mnohostranné), které zavádějí tzv. nové disciplíny, tedy především stanoví zákazy různých investičních opatření spojených s obchodem i jiných. Státům tak odpadá možnost podmiňovat investice splněním specifických podmínek a přejímáním závazků ze strany budoucích investorů, kdežto investoři mohou ještě lépe využívat svých komparativních výhod. Dochází zde k propojování pravidel liberalizace obchodu s liberalizací investic. Tímto způsobem se ještě více zajišťuje zacházení s investory podle národního režimu.
OBVYKLÁ ÚPRAVA ZACHÁZENÍ S INVESTICEMI V DVOUSTRANNÝCH DOHODÁCH (EVROPSKÉHO TYPU) V současné době spočívá gros mezinárodněprávní úpravy ochrany investic v bilaterálních smlouvách, které se zpravidla nazývají dohodami o vzájemné podpoře a ochraně investic. Za poslední čtvrtstoletí došlo k obrovskému kvantitativnímu vzestupu moderních dohod o ochraně investic, které tak zastínily starší smlouvy, byť tyto ještě v řadě případů platí (zejm. mezi USA a některými západními, ale také rozvojovými zeměmi). Dohody o ochraně investic jsou reakcí na rozmach vývozu kapitálu, tedy mezinárodních investic nejen mezi vyspělými průmyslovými zeměmi, ale zejména též z těchto zemí do rozvojového světa. Na rozdíl od konfrontace mezi Severem a Jihem na mnohostranné úrovni, poznamenané postuláty Nového mezinárodního ekonomického řádu, převládlo na dvoustranné úrovni pragmatické chápání nezbytnosti dohody mezi partnery, jež jsou spojeni určitými 35
hospodářskými zájmy. Na straně hostitelských států je to potřeba zahraničního kapitálu pro ekonomický rozvoj, na straně soukromých investorů pak snaha o co nejvyšší právní jistotu a snížení politických (tj. nekomerčních) rizik. Protože jde ovšem o smlouvy mezi dvěma suverénními státy, dohody o ochraně investic se zakládají formálně právně na zásadě reciprocity (bez ohledu na to, že fakticky mnohdy běží o jednostranný tok investic).
(a) Zřizování mezinárodních investic
Standardní obsah dohod o podpoře a ochraně investic zahrnuje po co možná nejpodrobnějším vymezení pojmu mezinárodní investice několik závazků. Nejprve se obě strany obecně zavazují podporovat a usnadňovat investování na svém území pro investory z druhé smluvní strany. Jak vyplývají již z jejich názvu, dohody o podpoře a ochraně investic vyjadřují politickou vůli povzbuzovat zřizování mezinárodních investic. Ta však neimplikuje, že by se hostitelský stát vzdával svého suverénního práva povolit nebo odmítnout vstup zahraniční investice. Ustanovení potvrzuje právo státu vymezit ve svém právním řádu podmínky pro zřízení mezinárodní investice na svém území. Toto řešení je charakteristické pro dvoustranné dohody „evropského typu", k nimž se řadí i drtivá většina dohod. Jiné řešení se objevuje v dohodě s USA, která ovšem představuje tzv. americký model dohod o ochraně investic (či „druhou generaci"), jejímž zvláštnostem bude věnována samostatná pozornost. Dohody s USA s americkým modelem jsou ovšem v evropské smluvní praxi zcela ojedinělé, kdežto pravidlem jsou spíše ustanovení podobná klauzuli v dohodě s Francií. Někdy se ovšem místo odkazu na právní rámce („v rámci svého právního řádu") dohody odvolávají na hospodářskou politiku smluvních stran. Existují dokonce i takové dohody o ochraně investic, které předvídají možnost větších omezení a podmínek při zřizování investic. Dohody s ČLR a Thajskem například odrážejí specifické problémy podnikání zahraničních investorů v těchto asijských zemích (omezení vyplývají z devizových předpisů či selektivního přístupu k investicím). Dohoda s Ukrajinou, která patří k novějším z těchto smluv uzavřených Českou republikou, kromě jinak obvyklého 36
obsahu stanoví pro investory restrikce na nabývání půdy a účast v privatizaci. Možnost vyloučení či omezení zahraničních investorů v určitých sférách předvídá i dohoda s Ruskou federací (1994) ve svém čl. 3: „2. Každý ze států, smluvních stran si vyhrazuje právo určovat, na základě svého právního řádu, odvětví a sféry činnosti, v nichž je vyloučena nebo omezena činnost zahraničních investorů. Jakákoli nová výjimka nebo omezení stanová státem, smluvní stranou nebude uplatňována ve vztahu k investicím uskutečněným na jeho území investory druhé smluvní strany před vstupem této výjimky v platnost."
(b) Likvidace mezinárodních investic
Druhou stranou, resp. mezním bodem investičního procesu je likvidace investice. K tomu, aby byly vůbec možné mezinárodní investice, je třeba alespoň minimální právní jistoty, co se týče nejen jejich zřizování, ale zejména také jejich likvidace. Proto se investoři, resp. jejich domovské státy snaží získat, a hostitelské státy snaží poskytnout příslušné projevy politické vůle, které se transformují v ustanovení vnitrostátních předpisů nebo mezinárodních smluv. Likvidace mezinárodních investic je typickou otázkou, kde se střetává výkon personální kompetence státu vývozce kapitálu (investora) a územní kompetence hostitelského státu. Kompetence hostitelského státu má pochopitelně přednost, protože území představuje podle mezinárodního práva silnější titul. Z tohoto titulu podrobuje své moci veškeré osoby nalézající se na jeho území, a to včetně zahraničních investorů. Likvidace mezinárodní investice proto představuje operaci, která podléhá právnímu řádu hostitelského státu. Vnitrostátní právo žádného státu, který chce získat zahraniční investice, pochopitelně nezakazuje na svém území zrušení investice a repatriaci výnosu takové likvidace. Rozdíly ovšem spočívají v přesných podmínkách, které vnitrostátní úprava obsahuje. Nejčastěji se požaduje předběžné oznámení nebo předběžné povolení, někdy stačí i oznámení a posteriori. V souvislosti s likvidací investic mohou nastat problémy s aplikací devizových předpisů spíše než s vlastními pravidly o kontrole investic. 37
Mezinárodněprávní úprava likvidace investic zatím spočívá v dvoustranných dohodách o ochraně investic. Jejich obsah bývá také výsledkem kompromisu mezi státy vyvážejícími a dovážejícími kapitál. Zpravidla je založen na třech principech. (1) Zahraniční investor má právo na úplnou či částečnou likvidaci své investice, kterou zřídil v souladu s právem hostitelského státu. (2) Hostitelský stát nemá právo bránit likvidaci, ale může v rámci svých právních předpisů upravit přesné podmínky takové likvidace. (3) Jakmile stát určí přesné podmínky likvidace, musí všemi prostředky v rámci svého právního řádu umožnit její uskutečnění, zejména volný převod jejích výnosů do zahraničí. Takové převody budou zahrnovat především, ne však výlučně: a) kapitál a dodatečné prostředky potřebné k udržení činnosti nebo ke zvýšení investice; b) výnosy; c) splátky půjček poskytnutých investorem v podobě podílů; d) licenční a jiné poplatky z práv definovaných v části d) odstavce 1 článku 1; e) příjmy vyplývající z prodeje vztahujícího se k úplné nebo částečné likvidaci investice; f) výdělky fyzických osob podle zákonů a předpisů té smluvní strany, kde byla investice uskutečněna. 2. Převody uvedené v tomto článku budou uskutečněny v úředním kursu smluvní strany přijímající investici platném v den převodu."
(c) Režim zacházení s investicemi
Ve většině dohod o podpoře a ochraně investic (první generace či evropského typu) má opodstatnění rozlišovat mezi úpravou týkající se povolování a zřizování investic a vlastní úpravou zacházenís investicemi (v užším smyslu), která se vztahuje až na existující investice, nikoliv na předinvestiční fázi. Zásada spravedlivého a rovnoprávného zacházení (resp. obecný zákaz diskriminace) pak obsahuje v podstatě jen negativní závazek nebránit právními či faktickými překážkami zahraničnímu investorovi ve výkonu jeho majetkových práv v rozsahu odpovídajícímu tzv. minimálnímu standardu zacházení podle mezinárodního práva. Pozitivní závazky pak doplňují jednak zásada národního zacházení, jednak zásada zacházení podle doložky nejvyšších výhod, popř. jejich kombinace. Příkladem může být ustanovení:
38
„1. Každá smluvní strana poskytne na svém území investicím a výnosům investorů druhé smluvní strany zacházení, které je řádné a spravedlivé a není méně příznivé, než jaké poskytuje investicím nebo výnosům svých vlastních investorů nebo investicím nebo výnosům investorů jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější. 2. Každá smluvní strana poskytne na svém území investorům druhé smluvní strany, pokud jde o řízení, udržování, užívání, využití nebo dispozici s investicí, zacházení, které je řádné a spravedlivé a ne méně příznivé, než jaké poskytuje svým vlastním investorům nebo investorům jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější." Každá smluvní strana tak podle standardního znění článků o zacházení s investicemi poskytuje na svém území investorům druhé smluvní strany, pokud jde o jejich investice a činnosti s těmito investicemi spojené, zacházení ne méně příznivé, než přiznává v souladu se svým právním řádem svým investorům nebo než zacházení přiznávané investorům ze státu požívajícího nejvyšších výhod, pokud je toto výhodnější. Toto zacházení se však zpravidla nevztahuje na výhody, které smluvní strana přiznává investorům ze třetího státu na základě své účasti nebo příslušnosti k pásmu volného obchodu, celní unii, společnému trhu, organizaci vzájemné hospodářské pomoci nebo každé jiné formě regionální hospodářské organizace nebo na základě dohody o zamezení dvojího zdanění nebo každé jiné mezinárodní dohody v daňové oblasti. Tyto výjimky také patří mezi standardní ustanovení dvoustranných dohod o ochraně investic. V dohodě s Ruskou federací jsou navíc jako výjimka ze smluvního režimu zacházení s investicemi uvedeny zvláštní (nadstandardní) hospodářské vztahy mezi Ruskem a státy, které byly součástí SSSR (prakticky jde dnes o členy Společenství nezávislých států). Na druhé straně některé dvoustranné dohody o ochraně investic pamatují i na možnost výhodnějšího zacházení s investicemi, které jsou předmětem zvláštního závazku smluvní strany vůči investorům druhé smluvní strany, popř. zacházení přiznaného podle vnitrostátních předpisů, pokud je příznivější, než předvídá dohoda.
39
Třebaže platná právní úprava režimu investic zůstává na úrovni dvoustranných smluv, vzhledem k jejich četnosti z nich lze vyvodit společné principy. Nejde však o obyčejové normy obecného mezinárodního ekonomického práva, které se dosud nově nestabilizovaly. Zatím se nepodařilo ani přijmout obecnou mnohostrannou úmluvu. Jedná se tudíž o principy ve smyslu generalizace společných obsahových prvků pozitivně právních partikularismů. I když samyo sobě nejsou právně závazné pro třetí (mimosmluvní) státy, mají značný význam jako zdroj poznání i návod k chování, a tím také přispívají k budoucí obecné právní úpravě, To je i případ zásad přijatých Světovou bankou (1992). Jde o „Řídící principy pro zacházení s přímou zahraniční investicí" (Guidelines for the Treatment of Foreign Direct Investment, Principes directeurs pour le traitement de l´investissement étranger) přijaté Mezinárodní bankou pro obnovu a rozvoj v r. 1992. Tento dokument nepřináší právně závazné normy, svou formou patří mezi typické „soft law". Přesto má tento text značný význam jako výraz kompromisu mezi pozicemi rozvojových zemí a pozicemi vyspělých států. Jako takový představuje důležitý krok a cenný orientační bod na cestě k dosažení všeobecně přijatelných mezinárodněprávních pravidel, jež by nenahrazovala, ale na mnohostranné úrovni doplnila existující dvoustranné dohody o ochraně investic. Co se týče zřizování investic, „Řídící principy" potvrdily právo hostitelského státu regulovat přijímání zahraničních investic, ale zároveň ho vyzvaly, aby usnadňoval zřizování investic odstraněním administrativních překážek a příliš těžkých formalit. Konstatují dále, že některé vnitrostátní praktiky (zejm. spojování vstupu investora s podmínkami požadujícími dosažení určitého výsledku) mohou často spíše odradit, než povzbudit zahraniční investory. Za nejvhodnější přístup označují volný vstup investic jako pravidlo s případnými výjimkami uvedenými na seznamu investic, které jsou zakázány nebo podléhají kontrole a povolování, Pro volné (tj. nekontrolované) zahraniční investice pak platí národní režim, což znamená, že se na ně budou nadále vztahovat vnitrostátní předpisy použitelné na domácí investice. I v případě doporučené liberalizace může stát výjimečně odmítnout vstup zahraniční investice, která je v rozporu s naléhavými zájmy národní bezpečnosti a cíli hospodářské politiky země, jak jsou vymezeny v jeho zákonech. Pokud jde o režim zacházení, potvrzují zásadu 40
spravedlivého a rovnoprávného zacházení, kterou doplňují o požadavek uplatnění národního zacházení (tam, kde se domácí a zahraniční investoři nacházejí ve stejné situaci), nebo zacházení podle doložky nejvyšších výhod (při zvláštní právní úpravě pro zahraniční investory). Celkově představují „Řídící principy" dokument, který je výsledkem kompromisu. Třebaže povzbuzuje státy k odstraňování překážek pro vstup investic a specifických podmínek ukládaných zahraničním investorům při jejich přijímání, nevnucuje striktním způsobem liberalizační opatření. Naopak uznává právo každého státu regulovat povolování či vstup zahraničních investic na své území. Tím se liší od striktnějších závazků vyplývajících z některých novějších smluv o podpoře a ochraně investic, prosazovaných zejména ze strany USA, které jsou pro mnohé země obtížně přijatelné.
Doplňující poznámky lektora:
41
ODLIŠNOSTI ÚPRAVY ZACHÁZENÍ S INVESTICEMI V DVOUSTRANNÉ DOHODĚ S USA Dosavadní rozbor dvoustranných dohod o ochraně investic uzavřených Českou republikou prokázal - přes drobné odlišnosti - zásadní podobnost, pokud jde o úpravu zřizování investic a zacházení s nimi. Poněkud odlišný obraz poskytuje Dohoda mezi USA a ČR o vzájemné podpoře a ochraně investic (1991). Odrazilo se v ní úsilí USA o liberalizaci zřizování mezinárodních investic, kterou se snaží všude, kde je to možné, vtělovat do mezinárodních smluv. Tato Dohoda se neomezuje na obecné vyjádření podpory investicím. Místo odkazu na vnitrostátní předpisy upravující povolování zahraničních investic stanovila v čl. II mezinárodněprávní pravidlo: „1. Každá smluvní strana bude povolovat a bude zacházet s investicemi a s nimi spojenými činnostmi na nediskriminačním základě, přičemž každá smluvní strana má právo 42
učinit nebo zachovat výjimky v odvětvích nebo v záležitostech uvedených v Dodatku k této dohodě... Jakákoli budoucí výjimka, přijatá jednou smluvní stranou v daném odvětví nebo záležitosti, se nebude vztahovat na investici existující v době, kdy taková výjimka vstoupila v platnost. Zacházení uplatňované podle jakýchkoli výjimek nesmí být méně příznivé než to, které je uplatňováno v podobných případech u investic a s nimi spojených činností státních příslušníků nebo společností kterékoli třetí země, pokud není stanoveno jinak v Dodatku." Jedná se o podstatné omezení volnosti států. Dohoda sice podle čl. X odst. 2 nevylučuje, aby každá ze smluvních stran nestanovila zvláštní pravidla týkající se zřizování investic, včetně investic uskutečňovaných do nebo v souvislosti se státními podniky procházejícími privatizací, ale tato pravidla nesmí omezovat podstatu jakýchkoliv práv v ní uvedených. Zvolené řešení vychází z modelu doporučeného „Řídícími principy pro zacházení s přímou zahraniční investicí", přijatými Světovou bankou v r. 1992. Nejde však o pouhé doporučení, nýbrž o právní závazek. Obecně zavádí volný přístup pro investice z druhé smluvní strany, ale umožňuje stanovit výjimky pro určitá odvětví nebo činnosti. Nediskriminační zacházení podle této Dohody znamená „zacházení, které je přinejmenším tak příznivé, jako je nejlepší ze zacházení národního nebo podle doložky nejvyšších výhod". To znamená, že i pro zřizování investic je předepsán jako standard národní režim (pokud není méně výhodný než zacházení podle doložky nejvyšších výhod). Pravidlem je tak národní zacházení, které se až na omezené výjimky vztahuje na celý investiční proces, tj. včetně předinvestiční fáze. Avšak ani zacházení uplatňované podle jakýchkoli výjimek nesmí být méně příznivé než to, které je uplatňováno v podobných případech u investic a s nimi spojených činností státních příslušníků nebo společností kterékoli třetí země. Jinak řečeno, v těchto případech je předepsáno zacházení podle doložky nejvyšších výhod, pokud není stanoveno jinak v Dodatku.
43
V Dodatku k Dohodě si USA vyhradily právo činit nebo zachovat omezené výjimky z národního zacházení v záležitostech letecké, námořní a pobřežní dopravy, bankovnictví, pojišťovnictví, vládních dotací, vládních programů pojištění a půjček, výroby energie a elektřiny, komisionářských celnic, vlastnictví nemovitostí, vlastnictví a ovládání rozhlasových stanic nebo veřejných nosičů rozhlasových a televizních stanic, vlastnictví akcií Komunikační satelitní korporace, zařízení pro veřejné telefonní a telegrafické služby, zařízení pro podmořské kabelové služby, využívání půdy a přírodních zdrojů, těžby na veřejných pozemcích, primárního obchodního zastoupení pro cenné papíry vlády Spojených států a služeb spojených s námořnictvím. ČR si vyhradila pouze právo na výjimky z národního zacházení v záležitostech vlastnictví nemovitostí a pojišťovnictví. Kromě toho si USA vynutily právo učinit nebo zachovat omezené výjimky ze zacházení podle doložky nejvyšších výhod, které jsou výsledkem aplikace recipročních kritérií v platných zákonech a předpisech, pro dolování ve veřejné oblasti, primární obchodní zastoupení ve vládních cenných papírech a služby související s námořní plavbou. Z výměny doplňujících dopisů dále vyplývá, že si ČR v souvislosti s privatizací dočasně ponechala právo vyžadovat povolovací řízení pouze pro investice státních příslušníků a společností Spojených států, které jsou vkládány do nebo, jsou uskutečňovány se společnostmi, ve kterých většinu aktiv nebo majetkových účastí vlastnila ČR, a investice, prostřednictvím kterých tito příslušníci nebo společnosti získají přímo nebo nepřímo majetkový podíl státu ve společnostech. Při hodnocení této dohody si nelze nevšimnout, že i přes formální reciprocitu existuje značně nevyvážený poměr práv a povinností, a to k tíži České republiky. Základní problém vyplývá ovšem z amerického modelu dvoustranné dohody, který musela druhá smluvní strana akceptovat, i když neodpovídá české ani evropské smluvní praxi při sjednávání dohod o ochraně investic. Není bez zajímavosti poměrně malý počet uzavřených dohod „amerického typu". V době, kdy tato dohoda vstoupila v platnost (před koncem r. 1992), měly Spojené státy podepsány dohodu o ochraně investic pouze s 19 státy, což je dosti málo v porovnání s jinými významnými zeměmi vyvážejícími investice. Mezi nimi figurují převážně 44
některé prozápadně (event. proamericky) orientované rozvojové země a bývalé socialistické země. Jde tedy vesměs o státy, které kvůli získání amerických investic nutně potřebovaly uzavřít dohodu o ochraně investic a ustoupily americkému nátlaku. I když asi v dané situaci nebylo možno uzavřít dohodu s USA, která by se odchylovala od amerického modelu, přesto zaráží rozdíl mezi dlouhým seznamem výjimek z národního zacházení či zacházení podle doložky nejvyšších výhod na straně USA a pouhými dvěma oblastmi na seznamu výjimek uplatněném ČR. I s přihlédnutím k ekonomické a politické situaci na počátku 90. let a malým zkušenostem československých vyjednavačů se zdá být možné uzavření vyváženější dohody. Závažnost příliš náročných (a nerecipročních) závazků, které nese. Česká republika podle této dohody, ještě podtrhuje mimořádně široký věcný rozsah závazků, které se vztahují nejen na zřizování a udržování investic, ale i na rozsáhlé „doprovodné činnosti" definované v čl. II odst. 10 Dohody, včetně získávání koncesí a oprávnění (např. živnostenských), marketingu zboží a služeb, aj. Není proto vyloučeno, že ČR jako člen Evropské unie bude muset provést důkladnou revizi slučitelnosti a případnou renegociaci této dohody.
DOHODY ZAVÁDĚJÍCÍ TZV. „NOVÉ DISCIPLÍNY“ SOUVISEJÍCÍ S INVESTICEMI Podle obecného mezinárodního ekonomického práva i většiny dvoustranných dohod o ochraně investic může hostitelský stát rozhodovat o připuštění zahraničních investic. Stát si tak zpravidla ponechává kontrolu nad přílivem investic. (Výjimkou je dohoda s USA, která i v tomto bodu předepisuje zásadně národní režim). Složitější může být tato otázka, pokud jde o podmiňování vstupu zahraničních investic splněním určitých požadavků. Mezi takové požadavky patří spolupráce zahraničního investora s místním partnerem, zpravidla státem kontrolovanou firmou, ve formě společného podniku (joint venture). Jinou podmínkou může být požadavek na postupné převedení určitého procenta akcií společnosti kontrolované zahraničním investorem do rukou občanů (společností) hostitelského státu. Povolení zahraniční investice dále může být vázáno na splnění požadavků týkajících se ochrany životního prostředí. Spornější (zvláště ostře napadené ze strany USA) jsou exportní kvóty (tj. 45
povinnost vyvézt část produkce) jako podmínka pro zřízení zahraniční investice. O jejich vyloučení se snaží některé dvoustranné dohody a nejnověji i mnohostranná Dohoda o obchodních aspektech investičních opatření (1994), přijatá v Marrákeši na závěr Uruguayského kola GATT. Celkově lze shrnout, že mezinárodní právo ekonomické v současnosti nezakazuje státům rozhodovat selektivně o povolení mezinárodních investic na svém území a jejich svazování s určitými podmínkami. Jinak tomu však může být v případě, že se stát zavázal v dvoustranné či mnohostranné smlouvě k určitému zacházení, pokud jde o vstup zahraničních investorů na své území. Takové investiční smlouvy se označují též jako dohody „třetí generace". Příslušná pravidla se vyskytují v několika mnohostranných smlouvách uzavíraných v průběhu 90. let. Patří mezi ně Kapitola 11.NAFTA (1992), Dohoda k energetické chartě (1994) i tzv. Dohoda TRIMS (1994). Pro lepší pochopení geneze a významu nedovolených investičních opatření je nezbytný stručný exkurs do těchto mnohostranných smluv. Poté bude možno lépe osvětlit obdobná ustanovení, která se dostala i do několika dvoustranných dohod o ochraně investic uzavřených ČR. (a) Kapitola 11. NAFTA První etapu vytváření zóny volného obchodu v Severní Americe odstartovalo přijetí Dohody o volném obchodu mezi Kanadou a USA (1988). Již tato dohoda obsahovala v Kapitole 16. celkem 11 článků věnovaných investicím. Článek 1603 měl za cíl zakázat uplatňovat vůči zahraničním investorům určitá investiční opatření související s obchodem: požadavky na národní obsah výrobků, požadavky na odebírání domácích výrobků nebo od domácích dodavatelů, požadavky na nahrazení dovozů z domácích zdrojů a předpisy týkající se exportu produkce podniků, které jsou předmětem investic. Ustanovení o liberalizaci investic byla ještě rozvinuta a zařazena do Kapitoly 11. Dohody o severoamerické zóně volného obchodu (1992), což je ojedinělý příklad smlouvy uzavřené mezi dvěma vyspělými průmyslovými zeměmi a jednou spíše rozvojovou zemí, která jde tak daleko v liberalizaci nejenom obchodu, ale i mezinárodních investic. Kapitola 11. NAFTA se zabývá všemi aspekty investic, včetně zřizování investic a zacházení s nimi. Činí 46
tak aplikací zásad, které ovládají celou Dohodu. Požadovaným standardem zacházení, který platí pro zahraniční investice a investory pocházející z jiných smluvních států, je v zásadě to nejlepší z národního zacházení a zacházení podle doložky nejvyšších výhod (čl. 1104Standard of Treatmenf). Připouštějí se nicméně určité výjimky z těchto zásad, které ovšem musí být vypočteny v Příloze I k Dohodě a není možné je dále rozšiřovat (standstill clause). Jedná se zde vlastně o využití metody negativního seznamu. Navíc ještě existuje omezený počet specifických výjimek pro každý ze smluvních států, uvedený v Seznamu II a týkající se sektorů a činností, kde mohou být uplatňovány stávající i nová opatření. Jde například o kulturní výjimku uplatněnou ze strany Kanady, která existuje již v Dohodě o zóně volného obchodu s USA. Pokud jde o zákaz specifických závazků či předepsaného plnění {performance requirements), ustanovení NAFTA jdou ještě dále než Dohoda mezi Kanadou a USA. Kromě tam uvedených zakázaných investičních opatření se zákaz rozšiřuje také na závazky investora týkající se vývozu určitého množství či procenta výrobků a služeb, převod technologií a fungování jako exkluzivní dodavatel zboží či služeb. V tomto smyslu jsou pravidla NAFTA dokonce přísnější než později přijatá ustanovení v Dohodě TRIMS. (b) dohoda k energetické chartě Dohoda k energetické chartě (1994) obsahuje ve své Části II (obchod) článek 5 týkající se investičních opatření souvisejících s obchodem. Cílem tohoto ustanovení je vyloučit každé opatření, které by bylo neslučitelné s čl. III (národní zacházení) nebo čl. XI (kvantitativní opatření) Všeobecné dohody o clech a obchodu (GATT). Na základě tohoto článku Charty se v zásadě použijí ustanovení GATT na obchod s energií i ve vztahu ke státům, které se dosud nestaly smluvní stranou GATT. Článek 5 odst. 2 pak obsahuje výčet nedovolených investičních opatření, který se shoduje s přílohou k Dohodě TRIMS (viz níže). Smluvní strana však může dočasně zachovat určitá opatření, jež byla v platnosti déle než 180 dní před podpisem Dohody k energetické chartě. Energetická charta jde však dále než Dohoda TRIMS, a to ve své Části III (Podpora a ochrana investic), kde stanovila pravidla zacházení. Na všechny operace spojené s investicí 47
kromě jejího zřízení musí každá smluvní strana poskytnout to nejlepší z národního zacházení a ze zacházení podle doložky nejlepších výhod (čl. 10 odst. 7). Naproti tomu však tak striktní závazek neplatí pro zřizování investice. Zde se závazek omezuje pouze na to, že se každá smluvní strana vynasnaží (shall endeavour) poskytovat stejné zacházení investorům ostatních smluvních stran, jakož i omezovat výjimky z tohoto zacházení a přijímat dobrovolné závazky v tomto smyslu. Přesto Dohoda k energetické chartě představuje důležitý avšak značně dubiosní dokument, který je příkladem určitých tendencí jak v oblasti obchodu, tak i mezinárodních investic v zemích vlastnících energetické suroviny. (c) Dohoda TRIMS Zatím nejnovějším mnohostranným instrumentem upravujícím mezinárodní investice je Dohoda o obchodních aspektech investičních opatření (1994). Jedná se o mnohostrannou mezinárodní smlouvu, která byla přijata jako jedna z příloh Dohody o zřízení Světové obchodní organizace (WTO). Nesnaží se proto upravovat problematiku investic jako celek, nýbrž jen jejich aspekty související s obchodem (Trade-Related Investment Measures TRIMS). Jde zároveň o první pokus GATT (dnes Světové obchodní organizace) rozšířit liberalizaci obchodu i do sféry investic. Cílem Dohody je zakázat opatření, která vlády uplatňují vůči zahraničním investicím a investorům, pokud jimi omezují toky obchodu v rozporu s pravidly GATT 1994 (Dohoda se podle čl. 1 vztahuje jen na obchod zbožím). Konkrétně nesmí jít o opatření neslučitelná s povinností udělit národní zacházení (čl. III GATT) a se závazkem odstranit množstevní omezení (čl. XI GATT). K Dohodě je připojen názorný seznam jednotlivých typů opatření neslučitelných s uvedenými závazky. Jednak jsou to TRIMS, která jsou povinná či vynutitelná podle domácího práva, nebo musí být dodržována pro získání výhody a která vyžadují od podniku nákup nebo užívání výrobků domácího původu nebo z domácího zdroje (tzv. požadavky na domácí obsah), nebo aby se nákupy či užívání podnikem dovezených výrobků omezily na množství v poměru k objemu či hodnotě domácích výrobků, které podnik vyváží (tzv. požadavky na vyrovnanost obchodu). Dále jde o opatření, která omezují dovoz výrobků, užívaných podnikem nebo vztahujících se k jeho domácí výrobě omezením jeho přístupu 48
k devizám do výše v poměru k přílivu deviz, který lze podniku připsat (požadavky na příjmy v cizí měně), nebo omezují vývoz nebo prodej pro vývoz výrobků podnikem podle objemu či hodnoty výrobků nebo podle poměrné části objemu či hodnoty jeho domácí výroby. To všechno jsou opatření, která brání svobodě obchodu a mohou odrazovat zahraniční investory. Dohoda však umožňuje, že rozvojové země se mohou odchýlit od obecných závazků a dočasně používat těchto nedovolených opatření, a to v rozsahu, který lze ospravedlnit podle ustanovení GATT vztahujících se k platební bilanci a k ochraně nově se rodících průmyslových odvětví. Členové musí oznámit Radě pro obchod zbožím všechna TRIMS neslučitelná s Dohodou, která používají. Dále se každý člen zavázal zrušit všechna tato opaření do dvou let od data vstupu v platnost Dohody o WTO v případě rozvinutých členských zemí, do pěti let v případě rozvojových členských zemí a o sedmi let v případě nejméně rozvinutých členských zemí. I přesto odráží tato Dohoda více koncepci investic a obchodu prosazovanou vyspělými průmyslovými zeměmi (zejm. USA), než koncepci rozvojových zemí. Ustanovení o státu quo navíc zabraňují změnám podmínek TRIM v přechodném období. Na jakákoliv nová opatření, zavedená v období šesti měsíců před vstupem v platnost Dohody o WTO, se nebudou vztahovat výhody přechodných ustanovení, umožňující postupné odstraňování TRIMS. Jakkoliv jde Dohoda velmi daleko v odbourávání investičních opatření souvisejících s obchodem, přesto má své meze stejně jako odstraňování ochranářských opatření podle GATT. Všechny výjimky podle GATT 1994 se budou totiž přiměřeně vztahovat i na ustanovení této Dohody. (d) Některé dvoustranné dohody o ochraně investic uzavřené tzv. novými zeměmi EU Liberalizační tendence popsané v mnohostranných dohodách týkajících se investičních opatření, jež souvisejí s obchodem, se dosud nepromítly ve větší míře do dvoustranných dohod, které převážně kladou důraz na ochranu investic. Platí to především o dohodách první generace (evropský model). Při analýze smluvní praxe v této oblasti se však podařilo dosud identifikovat tři dvoustranné dohody, ve kterých je obsažen výslovný zákaz některých
49
investičních opatření souvisejících s obchodem. Při bližším pohledu je ovšem třeba rozdělit tyto dohody na dva různé typy. Na straně jedné není příliš překvapující, že takové liberalizační ustanovení - jako doplněk k zásadě národního zacházení s cizími investory vztažené i na předinvestiční fázi obsahuje již výše analyzovaná dvoustranná dohoda mezi USA a ČR. Podle článku II odst. 5 této dohody: „Žádná smluvní strana nebude jako podmínku pro zřízení, rozšiřování a udržování investic ukládat plnění závazků, které vyžadují nebo vynucují export vyrobeného zboží, nebo které předepisují, že zboží nebo služby musí být nakupovány místně, nebo které ukládají jiné podobné požadavky." Smysl tohoto ustanovení je zřejmý a shoduje se s obdobnými zákazy obsaženými v některých mnohostranných smlouvách. Určitý rozdíl je ovšem možno spatřovat v demonstrativním výčtu zakázaných investičních opatření („jiné podobné požadavky"). To spolu s obecnými pravidly o národním zacházení se zahraničními investicemi vytváří z této dohody komplexní právní instrument s mimořádně náročnými až nevýhodnými závazky, které jdou k tíži hostitelského státu. V tom lze spatřovat určitou nevyváženost. V této dohodě (jediné svého druhu mezi 63 dvoustrannými dohodami, jimiž je Česká republika vázána) lze vidět příklad kombinace prvků smluv druhé a třetí generace. Není bez zajímavosti, že podobné řešení se snažily USA prosadit v rámci OECD při jednání o návrhu Mnohostranné dohody o investicích (MAI), jež však narazilo na silný odpor nejen ze strany nevládních organizací, ale i řady členských, zejm. evropských států (na prvním místě Francie). Jak uvádí některé komentáře, v navržené podobě byla Mnohostranná dohoda o investicích spíše pokusem o „chartu hospodářských práv nadnárodních společností a chartu hospodářských povinností států", což bylo nepřijatelné a vedlo ke ztroskotání negociací. Na druhé straně však smlouva s USA není jedinou dvoustrannou dohodou o ochraně investic, která obsahuje zákaz určitých investičních opatření. Je zajímavé, že se podobná
50
ustanovení dostala i do dohod z poloviny 90. let, které Česká republika a Polsko uzavřely s arabskými státy z oblasti Perského zálivu. Kromě tohoto prvku však jde jinak spíše o dohody evropského typu, které nestanoví princip národního zacházení na vstup zahraničních investic, ale umožňují jejich povolování. Podle dohody s těmito arabskými státy. „3. Jednou uskutečněné investice nesmějí být v žádném případě v žádném ze smluvních států předmětem dodatečných požadavků na jejich činnost, které by bránily jejich rozšiřování nebo udržování, které by vyžadovaly nebo vynucovaly závazky vyvážet vyrobené zboží, nebo které by předepisovaly, že zboží nebo služby se musí nakupovat v místě, či které by kladly jakékoliv jiné požadavky nebo omezení, která by bylo možno považovat za škodlivá pro životaschopnost investice." Obdobné, i když ještě o něco přísnější (vztahující se i na založení investice) ustanovení obsahují také dvoustranné dohody s jinými arabskými státy: „9. Smluvní státy nebudou jako podmínku pro založení, rozšíření nebo udržování investice stanovovat požadavky, které vyžadují nebo nařizují export vyrobeného zboží nebo které určují, že zboží nebo služby musí být nakupovány v místě, nebo které ukládají jakékoli jiné podobné požadavky." Vývoj pravidel týkajících se zacházení s investicemi jak v dvoustranných dohodách o ochraně investic, tak v některých mnohostranných smlouvách potvrzuje tendenci k podrobnější a náročnější úpravě. Na druhé straně nelze z těchto tendencí jednoznačně dovozovat změny ve standardním obsahu dvoustranných smluv o ochraně investic. Naopak, jak se zdá, v středoevropské smluvní praxi i ve světě vůbec i nadále převládají dvoustranné dohody evropského typu (první generace). Americký model, charakterizovaný rozšířením národního zacházení i předinvestiční fáze, zřejmě i nadále bude výjimkou. Rovněž se nedá zatím předpokládat masivní uplatňování prvků dohod třetí generace (zákaz určitých investičních opatření) do dvoustranných dohod o ochraně investic. Zde ovšem nelze vyloučit diferencovaný přístup. Zatímco pro členské státy WTO platí zákaz určitých požadavků na investory již na základě mnohostranné Dohody o obchodních aspektech investičních opatření 51
(1994), takže opakování stejných pravidel v dvoustranných dohodách se jeví jako zbytečné, jinak tomu může být ve vztazích s nečlenskými státy. Zařazení podobného ustanovení do odhody se státem, který není vázán obecným právním rámcem dohod Světové obchodní organizace, může být opodstatněné. Vždy však záleží na tom, co se v konkrétní dvoustranné negociaci podaří do dohody prosadit. S postupným přijímáním dalších států do WTO však bude patrně stoupat význam mnohostranné smluvní úpravy, pokud jde o tyto aspekty zacházení s investicemi.
Doplňující poznámky lektora:
52
ZŘIZOVÁNÍ MEZINÁRODNÍCH INVESTIC Vznik (zřizování) a zánik (likvidace) investice jsou operace mnohdy časově velmi vzdálené, které však přesto spolu souvisí. Při zřizování investice příslušník jednoho státu vyveze do druhého státu a vložením do podniku na delší dobu umrtví určité prostředky (kapitál). Likvidací investice se pak rozumí kroky, které tento investor podnikne k mobilizaci vložených prostředků (např. prodejem investice) a jejich repatriaci. Podmínky zřizování a likvidace musí být známé ještě před přijetím rozhodnutí o investování. V opačném případě by nešlo o rozumnou a obezřetnou investici, ale o mimořádně rizikovou operaci. Nehledě na různou úpravu ve vnitrostátních právních řádech, obecně se má za to, že státy mohou svobodně rozhodovat o povolení či nepovolení zřídit mezinárodní investici na svém území. Naproti tomu žádný stát nesmí nepovolit likvidaci mezinárodní investice.
53
Při zřizování mezinárodní investice se uplatní právní řád státu, odkud se vyváží kapitál, právní řád hostitelského státu a konečně i mezinárodněprávní řád. Zásadní otázkou je, do jaké míry mezinárodní právo reguluje tuto problematiku a tím omezuje volnost států rozhodovat o přijetí cizí investice na svém území, anebo zda zcela vyklízí prostor vnitrostátní úpravě. Je třeba ji posuzovat z hlediska obecného mezinárodního práva, mnohostranných instrumentů a dvoustranných dohod o podpoře a ochraně investic. Rozboru tří typů (generací) dohod bude věnována zvláštní pozornost, a proto jde spíše o obecná mezinárodně ekonomická a právní východiska. Z hlediska obecného mezinárodního práva je oprávnění státu kontrolovat vstup cizích investic (stejně jako cizinců) na své území neomezené, neboť vyplývá přímo ze svrchovanosti státu. To znamená, že stát může volně rozhodovat, zda konkrétní investici na svém území připustí. Jde ovšem o obecné pravidlo, které může být modifikováno závazky převzatými v mnohostranných či dvoustranných smlouvách. Státy se však jen neochotně kvůli zřizování mezinárodních investic vzdávají části své územní výsosti (kompetence), protože jde o ekonomickou nezávislost a koneckonců i o politickou suverenitu. Nejde však jen o čistě právní problém. Naopak, právě ekonomické zájmy spojující země vyvážející kapitál a hostitelské země umožnily, aby docházelo k mezinárodním investicím a postupně vznikla i jejich právní úprava. V praxi tak většinou nepůjde ani tak o absolutní právo dovolit či zakázat zahraniční investice, jako spíše o možnost hostitelského státu pomocí podmínek stanovených vnitrostátními předpisy tok zahraničních investic kontrolovat a ovlivňovat v zájmu vlastního hospodářského rozvoje. Může jít o celou škálu opatření od povzbuzování všech nebo jen některých investic, přes obligatorní povolovací řízení pro všechny investice až po selektivní rozhodování spojené se stanovením určitých podmínek pro zahraničního investora. Praxe statuje bohatá a mnohotvárná. Závisí na ekonomické situaci té které země a také se v průběhu času vyvíjí. Zejména postoj rozvojových zemí k mezinárodním investicím se měnil. Zatímco v 60. a 70. letech určité investice lákaly a jiné svou politikou odrazovaly, od 80. let hospodářské potíže přivedly většinu rozvojových zemí k politice podpory investic. 54
Stejně tak nelze jednoznačně říci, že vyspělé průmyslové státy vždy umožňují volný příliv investic. Například USA sice trvale vynakládají značné úsilí za prosazení myšlenky volného toku investic pomocí dvoustranných i mnohostranných smluv a patří mezi státy, které jsou tradičně otevřené pro mezinárodní investice. Avšak před časem přijatý Exxon-Florio dodatek ke společnému zákonu o obchodu a hospodářské soutěži (Omnibus Trade and Competitiveness Acť) z v. 1988 umožňuje americkému prezidentovi, aby zabránil vstupu investice, jež ohrožuje národní bezpečnost. Naproti tomu dřívější restriktivní kanadská praxe, založená na zákoně o přezkumu zahraničních investic (Foreign Investment Review Acť), motivovaná především obavami z nadvlády amerických nadnárodních společností, ztratila do značné míry opodstatnění. Dohoda mezi Kanadou a USA o volném obchodu (Canada-US Free Trade Agreemenť), na kterou posléze navázala Severoamerická dohoda o zóně volného obchodu (NAFTA) rozšířená o Mexiko, totiž liberalizovala toky investic mezi smluvními stranami. Praxe států se zdá být v oblasti mezinárodních investic podstatně pestřejší než všechny teorie. Podle klasické či neoliberalistické ekonomické teorie by měl být zárukou ekonomického růstu volný trh a co nejširší přístup všech zahraničních investic na něj. Ve skutečnosti ovšem příklad nově industrializovaných zemí (tzv. „asijských tygrů", jako Hong Kong, Singapur, Taiwan a Jižní Korea) ukazuje, že tomu je poněkud jinak. Tyto státy dosáhly úspěchu díky kombinaci otevřenosti pro cizí investice s jejich tvrdou státní regulací tak, aby naplňovaly strategické hospodářské záměry (industrializace, účast domácích partnerů, proexportní zaměření, apod.). Skála vnitrostátních prostředků k regulaci zřizování mezinárodních investic je velmi široká. Nejobvyklejší je monitorování přicházejících zahraničních investic správními orgány hostitelského státu, což mu dává možnost jak povzbuzovat žádoucí investice, tak odrazovat či přímo nepovolit ty, které si na svém území nepřeje. Tato politika může jít od systematického povolování všech investic (až na určité výjimky) až k jejich obecnému zákazu a výjimečnému povolování. Zároveň tu vzniká možnost spojovat vstup cizího investora se splněním určitých podmínek. 55
Jako prostředky k povzbuzení zahraničních investic se někdy používají jednostranné záruky proti vyvlastnění (např. zakotvené ve vnitrostátním zákonodárství), daňová zvýhodnění (např. několikaleté daňové prázdniny či úlevy pro vybrané investory, kteří přinášejí vyspělé technologie). Naproti tomu jiná opatření mají umožnit výběr mezinárodních investic, případně i odradit ty investice, které hostitelský stát nepovažuje za žádoucí. Nejobecnějším prostředkem je posuzování připravované zahraniční investice správními orgány přijímajícího státu, a to jak z ekonomického pohledu (majetkový přínos, transfer technologií, apod.), tak i z hlediska národní bezpečnosti. Z tohoto důvodu mohou zakázat vstup zahraničních investorů do některých citlivých odvětví, zejm. zbrojního průmyslu. Takovéto posuzování a povolování zahraničních investic je v souladu s obecným mezinárodním právem. Třebaže se někteří z klasiků mezinárodního práva vyslovovali ve prospěch úplné svobody obchodu a investic, takový názor nemá oporu v moderní praxi států a
většinou
ani
v
soudobé
nauce.
Toto
tvrzení
je
ovšem
platné
pouze
z pohledu obecného mezinárodního práva. Situace se však začíná měnit, posuzujeme-li rovněž některé speciální smluvní úpravy.
PRAVIDLA ZACHÁZENÍ S MEZINÁRODNÍMI INVESTICEMI Režim zacházení s mezinárodními investicemi a jejich ochrany představuje skutečné jádro mezinárodněprávní regulace investic. Pro ni jsou charakteristické tyto rysy: dosud chybějící mnohostranná smluvní úprava, spor ohledně existence a obsahu obecně platných pravidel mezinárodního práva a těžiště úpravy ve dvoustranných dohodách o podpoře a ochraně investic. Pravidly zacházení (angl. treatment) s investicemi se rozumí soubor pravidel mezinárodního a vnitrostátního práva, která určují režim mezinárodní investice od chvíle jejího zřízení až do okamžiku likvidace. Zacházení s investicemi přirozeně závisí na vnitrostátní úpravě. Jde však o právní řád hostitelského státu, na který nemá domovský stát investora žádný vliv. Toto právo se liší stát od státu, navíc může v závislosti na politice podléhat různým změnám, což vede k nestabilitě. Proto existuje tendence omezit výkon 56
územní kompetence hostitelského státu určitými pravidly mezinárodního ekonomického práva. Není sporu o tom, že mezinárodní právo může regulovat a skutečně reguluje režim zacházení s mezinárodními investicemi. Rozdílné názory však panují v otázce, zda vedle smluvních úprav existují i nějaká pravidla obecného mezinárodního práva v této oblasti. V tomto sporu lze rozlišit tezi zastávanou vyspělými západními státy (či zeměmi průmyslového Severu), antitezi prosazovanou rozvojovými zeměmi (tzv. třetího světa či Jihu) a konečně, ve smluvní praxi obou skupin států postupně se utvářející syntézu. Tradiční mezinárodní ekonomické právo vytvářené převážně rozvinutými státy Evropy a Severní Ameriky sice nepodávalo podrobnou úpravu zacházení se zahraničními investicemi, ale bylo založeno na několika obecných principech (vycházejících z obecných principů cizineckého režimu). Uznává, že každý stát v rámci výkonu své teritoriální kompetence může upravit svým vnitrostátním právem zacházení s investicemi, avšak tato úprava musí být v souladu s tzv. mezinárodním standardem. Tím se má na mysli standard spravedlivého a rovnoprávného zacházení. Tento standard byl považován za obecnou zásadu mezinárodního práva. Odlišnost od jiných obecných pravidel mezinárodního práva tkví v tom, že nestanoví konkrétní materiální pravidla pro zacházení s mezinárodní investicí, ale jen určité měřítko pro posuzování souladu pravidel hostitelského státu s mezinárodním právem. Obecně se spravedlivým zacházením míní jednak dodržování režimu stanoveného vnitrostátním právem, jednak soulad vnitrostátního
práva
s požadavky vyplývajícími zpráva mezinárodního. Rovnoprávné zacházení by pak mělo zajišťovat rovnováhu mezi zájmy investora, jeho domovského státu a hostitelského státu. Mezinárodní standard zacházení s investicemi je třeba pojmově odlišovat od jednotlivých typů cizineckého režimu, jimž mutatis mutandis odpovídají i typy režimu mezinárodních investic. Tradiční mezinárodní právo (obecné) je v tomto směru neutrální, protože nepožaduje určitý režim zacházení (např. národní režim). V každém případě se však poměřuje konkrétní režim s požadavky mezinárodního standardu. Národní režim přichází bez jakýchkoli problémů v úvahu zejména pro mezinárodní investice v rámci zemí, které spojuje 57
podobný stupeň hospodářského rozvoje a podobně rozvinutý právní systém založený na stejných hodnotách. Ve vztazích mezi vyspělými a rozvojovými zeměmi však vznikají problémy z odlišného pojetí národního režimu. Zatímco pro státy bohatého Severu znamená národní režim abstraktní pravidlo požadující úplně stejné zacházení pro domácí a zahraniční investory, jakkoliv nerovné je jejich faktické postavení (hospodářská síla), pro rozvojové země
nemá
sloužit
k
zvýhodnění
silnějších
na
úkor
slabších
a
tím
k prohloubení nerovností. Tyto země naopak připouštějí použití národního režimu v závislosti na konkrétní situaci, aby to bylo v souladu s cíli jejich hospodářského rozvoje. Kromě národního režimu přichází pro mezinárodní investice v úvahu jednak preferenční režim, jednak zvláštní režim (neosahující zvýhodnění). Tradiční mezinárodní právo sice výslovně nepožaduje pro zahraniční investory preferenční režim (oproti domácím investorům), ale ani takové zvýhodněné zacházení nezakazuje. V určitém případě však zvýhodněné zacházení pro zahraniční investory požaduje, a to když obecná vnitrostátní úprava
nedosahuje
mezinárodního
standardu. Zvýhodnění zahraničního
investora
a znevýhodnění domácího se totiž (na rozdíl od opačné situace) nepovažuje za diskriminaci. Rovněž zvláštní režim pro mezinárodní investice není v zásadě zakázán, čímž se implicitně připouští lepší zacházení pro domácí investice, ale nesmí jít o diskriminaci. Nalezení hranice mezi zacházením podle zvláštního režimu (traitement différentiel) a diskriminačním zacházením není ovšem snadné. Jako určité vodítko pro označení mezinárodním právem zakázané diskriminace slouží fakt, že odlišné zacházení s mezinárodní investicí není založeno na jiném rozumném důvodu než na státní příslušnosti, a že není v souladu s mezinárodním standardem. Pozice rozvojových zemí je charakterizovaná důrazem na vnitrostátní právní úpravu zacházení s mezinárodními investicemi, která není podřízena tzv. mezinárodnímu standardu. Její obhájci odmítají uznat existenci takového standardu jakožto obecných zásad mezinárodního práva. Z hlediska formy jde totiž o pravidla vytvořená pouze vyspělými státy v dobách, kdy většina dnešních rozvojových zemí ještě nedosáhla nezávislosti, a tudíž se jako
58
suverénní státy nepodílely na jejich formování. Svým obsahem pak tato pravidla neodrážejí vůli všech členů mezinárodního společenství, nýbrž jsou výhodná jen pro vyspělé státy. K prosazení svého názoru a k odmítnutí postulátů tradičního mezinárodního práva nemohly rozvojové země použít smluvní normotvorby (k tomu by potřebovaly nezbytně souhlasu vyspělých států Severu). Místo toho zvolily cestu rezolucí Valného shromáždění OSN, kde využily početní převahy. Nejtypičtějším příkladem je Charta hospodářských práv a povinností států, přijatá ve formě rezoluce Valného shromáždění 3281 (XXIX) z 12. 12.1974. V článku 2 odst. 2(a) tohoto dokumentu bylo konstatováno, že každý stát má právo: ,,a) vydávat předpisy o cizích investicích v rámci své národní jurisdikce a uplatňovat nad nimi svou pravomoc v souladu se svými zákony a předpisy a podle svých národních priorit a cílů. Žádný stát nebude nucen poskytnout preferenční zacházení cizím investicím".
Tento článek neobsahuje žádný odkaz na mezinárodní právo, což je dáno snahou odmítnout jakýkoli mezinárodní standard zacházení s investicemi. Protože se však v úvodu Charty hospodářských práv a povinností uvádí, že se vztahy mezi státy budou řídit mimo jiné zásadou plnění mezinárodních závazků v dobré víře, lze čl. 2 odst. 2(a) interpretovat spíše jako popření existence obecně platných (obyčejových) pravidel mezinárodního práva než mezinárodních smluv. Státům je tak zásadně ponechána svobodná volba vnitrostátní úpravy (včetně režimu zacházení), a to „podle národních priorit a cílů". Jaká je však právní povaha této Charty? Z čistě formálního hlediska je zřejmé, že jakožto rezoluce Valného shromáždění OSN nemá vyšší právní sílu než soft law, tedy dokument doporučující či programové povahy. To však nemusí nutně diskvalifikovat její obsah. V arbitrážním nálezu Texaco šel ovšem jediný rozhodce ještě dál a konstatoval, že „Podmínky přijetí rezoluce 3281 (XXIX) vyhlašující Chartu hospodářských práv a povinností států rovněž jasně ukazují nedostatek konsensu velké většiny států o nejdůležitějších ustanoveních… Článek 2 této Charty se musí posoudit jako prohlášení spíše politické než právní povahy, zařazující se do ideologické strategie rozvoje a jako takové podporované pouze neindustrializovanými státy." 59
Ani takovéto hodnocení neznamená, že by Charta neměla vůbec žádný vliv na vývoj mezinárodního práva. Postrádá sice pozitivní účinky, neboť citovaný článek nevytváří nové mezinárodní pravidlo zacházení s investicemi. Naproti tomu však měla za následek negaci starého (tradičního) mezinárodního práva. Takto jasně vyjádřené a reprezentativní prohlášení vůle jedné velké skupiny států může vést jedině k zániku (desuetudo) obyčejové normy dříve označované za obecně platnou. Nadále zůstala v platnosti jen mezi vyspělými průmyslovými státy s tržní ekonomikou. Chartou hospodářských práv a povinností států kulminovalo období snah o prosazení Nového mezinárodního ekonomického řádu. Neznamenala však konečnou etapu ve vývoji mezinárodněprávního režimu investic. Uzavřela sice jednu etapu, ale zároveň otevřela cestu k určité syntéze či znovuvytváření pravidel týkajících se zacházení s mezinárodními investicemi, která by platila i ve vztazích mezi státy náležejícími k různým skupinám, a to včetně rozvojových zemí. Tento proces však nevede přes stabilizaci obyčejových pravidel, ale cestou
uzavírání
smluv.
Jde
převážně
o dvoustranné dohody o ochraně investic. Na jedné straně došlo na této úrovni ke sblížení dříve nesmiřitelných postojů, na druhé straně se objevují nové rozdíly v názorech na rozsah národního zacházení poskytovaného zahraničním investorům, a to i mezi vyspělými západními státy. Z tohoto hlediska má klíčový význam právě rozlišování tří výše uvedených typů (generací) dohod vztahujících se k zacházení s investicemi.
60
1.3 OCHRANA MEZINÁRODNÍCH INVESTIC
OBECNÉ ZÁSADY OCHRANY MEZINÁRODNÍCH INVESTIC V dvoustranných dohodách o podpoře a ochraně investic se vyděluje z obecné problematiky zacházení jako zvláště důležitá a citlivá otázka ochrany mezinárodních investic. Lze dokonce říci, že tato ochrana byla a z velké části dosud je hlavním důvodem pro uzavírání těchto dohod. Ochranou se myslí, že hostitelský stát je povinen zajistit právní a faktickou bezpečnost pro zahraniční investici (majetek). Jedná se tedy o ochranu vlastnického práva investora před vyvlastněním, znárodněním, popř. jinými zásahy ze strany státních orgánů, ale i jednotlivců. Otázka rozsahu této ochrany se však podobně jako zacházení s investicemi stala předmětem sporů. Dvoustranné dohody mají především zásluhu na vnesení právní jistoty v oblasti, kde nebylo možno spoléhat na pravidla obecného ekonomického mezinárodního
61
práva. Tato pravidla totiž prošla tak dramatickými proměnami v 2. polovině 20. století, že jejich obsahové kontury, ba i vlastní existence nejsou zcela evidentní.
ROZPORY KOLEM EXISTENCE OBECNÝCH ZÁSAD MEZINÁRODNÍHO EKONOMICKÉHO PRÁVA O OCHRANĚ INVESTIC Vyspělé průmyslové státy vždy zastávaly názor, že existují obecná pravidla mezinárodního práva, která chrání mezinárodní investice. Tradiční mezinárodní právo ještě na začátku 20. století bylo vytvářeno vcelku homogenní skupinou států, které spojovaly stejné ekonomické a politické principy. Zásahy do vlastnictví (investice) cizinců byly spíše ojedinělé a v omezeném rozsahu (ať už konfiskace, nebo vyvlastnění ve veřejném zájmu), a proto se tyto státy celkem snadno shodly na obecných zásadách. Nešlo však o obecné (obyčejové) normy mezinárodního práva, které se vzhledem k řídké praxi ani neustálily, nýbrž o obecné zásady právní společné všem těmto „civilizovaným" národům. Jako takové byly považovány za pramen mezinárodního práva. Konkrétně šlo o zásadu ochrany soukromého vlastnictví a o zásadu respektování nabytých práv (vested rights). Postupem času se projevovala dokonce tendence vydávat tyto obecné zásady právní za pravidla (či zásady) obecného mezinárodního práva. Podle této koncepce znamenal každý zásah státní moci do majetkových práv zahraničního investora (vyvlastnění, znárodnění či obdobná opatření) protiprávní chovám. Soulad s vnitrostátním právem by nijak nezbavoval protiprávnosti z hlediska mezinárodního práva. Obsahem odpovědnosti státu by byla reparační povinnost. Postupem času však byly tradiční mezinárodní právo a západní doktrína konfrontovány se zcela opačnou hromadnou praxí řady států, počínaje znárodňováním po revoluci v Rusku a Mexiku po 1. světové válce, přes znárodňovací opatření uskutečňovaná po 2. světové válce nejen socialistickými státy východní Evropy, ale v některých západoevropských státech (Francie, Itálie, Velká Británie), až po obdobná opatření v zemích, které získaly nezávislost v procesu dekolonizace. To vše vedlo k erozi starých pravidel 62
obecného mezinárodního práva, aniž by se však vytvořila nová pravidla. Vyspělé státy s tržní ekonomikou totiž zaujaly novou pozici, podle níž sice opatření státní moci postihující mezinárodní investice nejsou sama o sobě v rozporu s mezinárodním právem, ale jen potud, pokud splňují určité podmínky. Tato opatření nesmí mít diskriminační povahu a musí být provázena vyplacením náhrady podle tzv. Hullovy formule, tj. okamžité, dostatečné a reálné kompenzace {prompt, adequate and effective). Ani tato novější koncepce však nebyla přijatelná pro velkou skupinu států, zejména rozvojových. Velká většina rozvojových zemí, opírající se ve své době o teoretickou i praktickou podporu socialistických států, zpochybnila domnělá obecná pravidla mezinárodního práva zakazující vyvlastnění či znárodnění jinak než za náhradu odpovídající standardu stanovenému vyspělými západními státy. Rozvojové země, které teprve nedávno dosáhly politické nezávislosti, požadovaly i hospodářskou nezávislost. Ta pro ně předpokládala získat kontrolu nad investicemi, které měli na jejich území příslušníci bývalých koloniálních mocností. Často se jednalo i o koncese k využívání (těžbě, popř. zpracování) surovin. Z těchto důvodů byl pro ně nesplnitelný požadavek nediskriminace. Znárodňovací opatření často diskriminovala cizince oproti příslušníkům hostitelského státu na straně jedné, ale někdy i státní příslušníky bývalé koloniální mocnosti oproti příslušníkům jiných států na straně druhé. Navíc rozvojové země zpravidla vůbec neměly faktickou (hospodářskou situací podmíněnou) možnost zaplatit za vyvlastnění zahraniční investice kompenzaci podle standardu prosazovaného vyspělými státy. Pokud by se totiž striktně dodržovala tzv. Hullova formule, rozvojové státy by nikdy nemohly přistoupit k rozsáhlejším znárodňovacím opatřením jako součásti hospodářské reformy. Proti obecným zásadám mezinárodního práva chránícím zahraniční investice proto rozvojové země postavily principy trvalé svrchovanosti státu nad přírodními zdroji a Nového mezinárodního ekonomického řádu, vtělené do rezolucí Valného shromáždění OSN. Nejvýrazněji byla jejich pozice formulována v článku 2 Charty hospodářských práv a povinností států [rez. 3281 (XXIX), 1974], podle jejíhož odst. 1 „každý stát má a svobodně 63
vykonává úplnou a trvalou svrchovanost nad veškerým svým bohatstvím, přírodními zdroji a hospodářskou činností včetně jejich držby, užívání a nakládání s nimi". V důsledku toho má podle odst. 2 každý stát dokonce i právo ,,c) znárodnit cizí majetek, vyvlastnit jej nebo převést vlastnictví k němu. V takovém případě by měl zaplatit odpovídající odškodnění, se zřetelem na zákony a předpisy a na všechny případné okolnosti. V případě, že otázka odškodnění vyvolá spor; bude tento řešen podle vnitrostátního práva státu, který provedl znárodnění, a před jeho soudy, pokud se dotyčné státy svobodně nedohodly, že na základě svrchované rovnosti států a v souladu se zásadou svobodné volby prostředků budou hledat jiné mírové prostředky." Toto ustanovení popírá jakýkoli mezinárodní standard ochrany investic a kompenzace v případě jejich vyvlastnění. Rozhodující je úprava ve vnitrostátním právu hostitelského státu, na jehož materiální i procesní pravidla Charta odkazuje. Suverenita státu je tak zde silně zdůrazněna, její omezení jsou přitom minimální. Stranou pozornosti byla ponechána otázka diskriminace při provádění vyvlastnění nebo znárodnění. Zdá se tudíž, že Charta ponechala možnost rozlišovat nejen mezi cizími a domácími investory, ale též mezi jednotlivými cizinci. Čl. 2 odst. 2 (c) Charty sice předvídá zaplacení odpovídajícího odškodnění, ale nikoli jako striktní právní povinnost (stát „by měl „, což neznamená, že „musí"). Její výše navíc může být podstatně omezena tím, že sám vyvlastňující (znárodňující) stát určí „se zřetelem na všechny případné okolnosti", co je „odpovídající" kompenzace. Je zřejmé, že se pro nesouhlas vyspělých západních států nemohla přijmout žádná mnohostranná smlouva s tímto obsahem a že obsah této rezoluce VS OSN, jak bylo demonstrováno mimo jiné i v arbitrážním nálezu Texaco, nepředstavuje opinio juris generalis nezbytné k vytvoření obyčejových pravidel mezinárodního ekonomického práva. V otázce ochrany investic (podobně jako u režimu zacházení) tak sice byly vyvráceny principy tradičního mezinárodního práva, aniž by se však současně stabilizovala nová obecně platná pravidla. Řešení zůstalo na úrovni partikulárních smluvních úprav.
64
DVOUSTRANNÉ DOHODY O PODPOŘE A OCHRANĚ INVESTIC Rozpory mezi státy ohledně stupně ochrany investic a zejména možností a podmínek jejich vyvlastnění zatím zabránily stabilizaci obecně platných obyčejových pravidel či přijetí multilaterální smlouvy. Na bilaterální úrovni však potřeba investic (na jedné straně) a jejich mezinárodněprávní ochrany (na straně druhé) vedla k uzavírání dohod o vzájemné podpoře a ochraně investic či funkčně podobných smluv. Jedná se o určitou syntézu vzniklou na základě teze vyspělých západních států a antiteze prosazované rozvojovými zeměmi (a ve své době i státy socialistickými). T ovšem neznamená, že by se takové dohody v posledních letech neuzavíraly i mezi státy, které spojuje stejný politický systém a srovnatelná úroveň hospodářského rozvoje. V těchto případech mají dohody většinou bohatší obsah a zjišťují vyšší stupeň ochrany. Ochrana investic je vedle jejich podpory základním důvodem uzavírání dvoustranných dohod. Ty většinou nejprve zaručují v obecnosti plnou ochranu pro
65
mezinárodní investice. Obvyklou formulací užívanou v dvoustranných dohodách bývá zásada řádného a spravedlivého zacházení v kombinaci se standardem plné ochrany a bezpečnosti. V soudobém mezinárodním právu je přesto uznáno právo každého územního suveréna vy vlastnit či znárodnit domácí i cizí investice. Bylo to potvrzeno mimo jiné i v arbitrážním nálezu ve věci Texaco: „Právo státu přistoupit (k vyvlastňovacím nebo znárodňovacím opatřením) není dnes sporné. Vyplývá z mezinárodního obyčejového práva, vytvořeného v důsledku shodných praxí považovaných mezinárodním společenstvím za právo. Výkon této kompetence státu je dnes považován za projev jeho územní svrchovanosti." Předmětem sporů však může otázka, zda se stát může vzdát tohoto svého práva, popř. v jakém rozsahu a jakou formou tak může právně relevantně učinit. Je jistě možné, aby se stát vzdal tohoto práva vůči jiným státům cestou dvoustranných nebo mnohostranných smluv. Zde by šlo o platné vzdání se oprávnění plynoucího z obecného mezinárodního práva, pokud by ovšem nebylo postiženo některým z důvodů neplatnosti podle smluvního práva (např. korupce či donucení hrozbou síly). Dvoustranné dohody o ochraně investic tak lze zpravidla interpretovat jako určité omezení tohoto práva, resp. jeho podřízení poměrně přísným podmínkám. Spornější jsou právní účinky, pokud by se stát svého práva vzdal cestou investičního kontraktu uzavřeného mezi ním a zahraničním investorem, anebo na základě jednostranného aktu (např. zákona či jiného vnitrostátního právního předpisu). Posledně uvedená hypotéza sice zatím nebyla prověřena praxí, ale o mezinárodněprávních účincích takového aktu lze mít určité pochybnosti. Z hlediska mezinárodního práva představuje vnitrostátní právo každého státu pouhé factum, které stát může či nemusí mít, resp. jehož obsah může libovolně měnit, pokud tím neporuší žádnou mezinárodněprávní normu. Praktičtější je případ kontraktuálních ustanovení (tzv. stabilizačních klauzulí), jimiž se hostitelský stát zavazuje vůči zahraničnímu investorovi, že neprovede vyvlastnění, znárodnění či opatření s podobnými účinky. Je třeba zdůraznit, že se nejedná v žádném 66
případě o mezinárodní smlouvy mezi dvěma státy, popř. jinými subjekty mezinárodního práva. Tento fakt sice není zpochybňován, ale objevuje se tendence alespoň připodobňovat co do právních účinků tyto kontrakty k mezinárodním smlouvám. Příkladem může být výrok arbitra (R.-J. Dupuy) ve věci Texaco. Je však možné z jinak nesporně platného kontraktuálního ustanovení dovozovat mezinárodněprávní účinky? A to dokonce takové, že by zbavily stát jeho suverénního oprávnění, uznaného obecným mezinárodním právem? Arbitrážní nález ve věci Aminoil (na rozdíl od případu Texaco nešlo o nacionalizaci ropného průmyslu v Libyi, ale o zrušení koncese na těžbu ropy, podepsané v r. 1948 na 60 let, a znárodnění majetku jiné americké společnosti ze strany Kuvajtu) sice připustil takovou možnost, ale závazek státu by musel být výslovně formulován a časově omezen na ne příliš dlouhé období vzhledem k rovnováze zájmů obou smluvních partnerů. V tomto případě rozhodčí soud uznal, že nešlo o protiprávní znárodnění, a dále posuzoval jen otázku přiměřené výše odškodnění. Dohody o ochraně investic přinášejí do této problematiky více právní jistoty. Sice potvrzují právo suverénního státu provést znárodnění, ale v negativní formulaci, která navíc podřizuje případný výkon tohoto práva dodržení pravidel zakotvených již v rezoluci Valného shromáždění OSN 1803 (XVII) o trvalé svrchovanosti nad přírodními zdroji, jež odrážejí stav obecného mezinárodního práva. Investice investorů jedné nebo druhé smluvní strany nebudou znárodněny, vyvlastněny nebo podrobeny opatřením majícím podobný účinek na území druhé smluvní strany s výjimkou veřejného zájmu. Vyvlastnění bude provedeno podle zákona, na nediskriminačním základě, a bude doprovázeno opatřeními k zaplacení okamžité, přiměřené a účinné náhrady. Taková náhrada se bude rovnat tržní hodnotě vyvlastněné investice bezprostředně před vyvlastněním nebo než se zamýšlené vyvlastnění stalo veřejně známým. Kromě toho má dotčený investor právo požádat o neodkladné přezkoumání svého případu a o ohodnocení své investice soudním nebo jiným nezávislým orgánem smluvní strany. Příkladem takové moderní a zároveň dosti propracované úpravy vyvlastnění, obvyklé v dvoustranných dohodách o ochraně investic, může být tato úprava: 67
„1. Investice investorů jedné nebo druhé smluvní strany nebudou znárodněny, vyvlastněny nebo podrobeny opatřením majícím podobný účinek jako znárodnění nebo vyvlastnění (dále jen „vyvlastnění") na území druhé smluvní strany s výjimkou veřejného zájmu. Vyvlastnění bude provedeno podle zákona, na nediskriminačním základě a bude doprovázeno opatřeními k zaplacení okamžité, přiměřené a účinné náhrady. Taková náhrada se bude rovnat tržní hodnotě vyvlastněné investice bezprostředně před vyvlastněním, nebo než se zamýšlené vyvlastnění stalo veřejně známým, bude zahrnovat úroky od data vyvlastnění, bude uskutečněna bez prodlení, bude okamžitě realizovatelná a volně převoditelná ve volně směnitelné měně. 2. Dotčený investor má právo požádat o neodkladné přezkoumání svého případu a o ohodnocení své investice soudním nebo jiným nezávislým orgánem smluvní strany v souladu s principy obsaženými v tomto článku. 3. Ustanovení odstavce 1 tohoto článku se vztahuje i na případy, kdy smluvní strana vyvlastní aktiva společnosti, která byla zaregistrována nebo zřízena v souladu s platným právním řádem v jakékoli části jejího vlastního území a v níž investoři druhé smluvní strany vlastní podíly." Ochrana investic v dvoustranných dohodách se však neomezuje pouze na ustanovení věnovaná podmínkám vyvlastnění či znárodnění. Naopak, dalším standardním ustanovením bývá článek věnovaný náhradě škody způsobené zahraničnímu investorovi v důsledku takových událostí, jako je ozbrojený konflikt, povstání, nepokoje, apod. Jako příklad poslouží text takového dohody: „1. Jestliže investice investorů jedné nebo druhé smluvní strany utrpí škody následkem války, ozbrojeného konfliktu, výjimečného stavu, nepokojů, povstání, vzpoury nebo jiných podobných událostí na území druhé smluvní strany, poskytne jim tato smluvní stana zacházení, pokud jde o restituci, náhradu škody, vyrovnání nebo jiné vypořádání, ne méně příznivé, než jaké poskytne tato smluvní strana svým vlastním investorům nebo investorům třetího státu.
68
2. Bez ohledu na odstavec 1 tohoto článku, investorům jedné smluvní strany, kteří při událostech uvedených v předcházejícím odstavci utrpěli škody na území druhé smluvní strany spočívající v: a) zabavení jejich majetku ozbrojenými silami nebo úředními orgány druhé smluvní strany, b) zničení jejich majetku ozbrojenými silami nebo úředními orgány druhé smluvní strany, které nebylo způsobeno bojovými akcemi nebo nebylo vyvoláno nezbytností situace, bude poskytnuta spravedlivá a přiměřená náhrada za škody utrpěné během zabírání nebo v důsledku zničení majetku. Výsledné platby budou bez prodlení volně převoditelné ve volně směnitelné měně." Další typické doložky zaručují investorům právo na volný převod investice, jejích výnosů i náhrady (v případě vyvlastnění či poškození v důsledku války nebo jiné mimořádné situace) ve volně směnitelné měně. Protože většinou nikdo neuskuteční větší investici do zemí, kde existují rizika, bez pojištění u národních garančních organizací, které v případě nemožnosti získat vložené prostředky zpět odškodní soukromého investora, zakotvují mezinárodní dohody také doložku o subrogaci čili postoupení práv nebo nároků investora na smluvní stranu nebo státní instituci, která náhradu vyplatila. Konečně poslední ze standardních ustanovení zajišťujících ochranu investic představuje právo investora na předložení sporu k arbitrážnímu řešení, a to nejčastěji Mezinárodnímu středisku pro řešení sporů z investic (ICSID). Problematika řešení sporů však bude komplexně zpracována v další části této práce.
ZOBECNĚNÍ SPOLEČNÝCH ZNAKŮ DVOUSTRANNÝCH DOHOD Je zřejmé, že klíčovým problémem ochrany mezinárodních investic, který vyvolával nejvíce doktrínarních i praktických sporů, je výše náhrady za vyvlastnění, znárodnění či zrušení kontraktu (koncese) vztahující se k zahraniční investici. Dosavadní praxe států projevující se ve formě mnoha dvoustranných smluv, některá arbitrážní rozhodnutí i doporučující akty mezinárodních organizací (soft law) přes svou mnohotvárnost umožňují 69
provést určité zobecnění. Složitější otázkou však je, zda lze z takového zobecnění shodných prvků mezinárodněprávních partikularismů usuzovat na existenci obyčejových pravidel obecného mezinárodního práva. Zatímco někteří autoři dovozují z množství obsahově shodných či blízkých norem ve velkém počtu dvoustranných dohod na obecnou praxi států provázenou přesvědčením o právní závaznosti (opinio juris), čímž jsou naplněny podmínky vzniku nového mezinárodního obyčeje, jiní jsou v tomto směru opatrnější. V případě opakovaně používaných pojmů „řádného a spravedlivého zacházení" a „plné ochrany a bezpečnosti" hovoří nanejvýš o mezinárodněprávních strandardech ochrany investic, které mají neurčitý obsah, k jehož zpřesňování dochází postupně díky činnosti rozhodčích soudů. Předmětem diskusí dnes bývá nikoli samotné právo státu vyvlastnit zahraniční investici, ale jen podmínky, za nichž tak může učinit. Tyto podmínky či kritéria legálního vyvlastnění (či znárodnění) byla uvedena již výše; musí jít o opatření provedená ve veřejném zájmu, nebo nediskriminačním základě a za náhradu. Jde o všeobecně přijímaná, ale současně poněkud neurčitá kritéria, jež dovolují široký výklad. Některé arbitrážní nálezy připustily, že mezinárodní právo se nezabývá pohnutkami (motivy). Ve skutečnosti je to právě hostitelský stá, který rozhoduje o tom, co je ve „veřejném zájmu". Do jisté míry pružná se zdá být i podmínka nediskriminace, protože státy mohly přistoupit k nacionalizaci postupně a po etapách znárodňovat různé zahraniční společnosti investující dokonce ve stejném hospodářském odvětví. Skutečným problémem tak zůstává náhrada (kompenzace) za vyvlastněnou (znárodněnou) investici. Podle tradičního názoru západních průmyslových států a většiny arbitrážních nálezů je náhrada podmínkou legality znárodňovacích opatření. Naproti tomu názory rozvojových zemí, dikce Charty hospodářských práv a povinností států, jakož i arbitrážní nález Liamco svědčí pro to, že vyplacení náhrady není podmínkou pro uplatnění práva státu na vyvlastnění (znárodnění) investice, ale spíše jejím důsledkem či průvodním znakem. Výše kompenzace se určuje s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem, a tak se jeví spíše jako požadavek spravedlnosti (equity) než práva.
70
V praxi se většinou sporné body zúží v otázku výše náhrady. Tzv. Hullova formule má stále své stoupence i odpůrce. Ovšem ani ona, ani obecné postuláty zej. v Chartě ekonomických práv a povinností států neposkytují přesnou odpověď, pokud jde o stanovení výše kompenzace. Jestliže se hostitelský stát a zahraniční investor na výši (popř. i dalších modalitách) náhrady nedohodnou, vznikne spor, který je třeba řešit. V úvahu přicházejí jak politické, tak právní či (přesněji řečeno) judiciální prostředky urovnávání sporů. Mnozí autoři jednostranně preferují judiciální prostředky a popírají význam politických řešení (dohod uzavíraných na mezivládní úrovni), přinejmenším pokud jde o jejich vliv na rozvoj mezinárodního práva v této oblasti. Praxe však poskytuje poněkud pestřejší obraz. Proto se často judiciální prostředky vůbec nemohly uplatnit, a tak jediným možným způsobem se ukázalo politické řešení, které mělo zpravidla formu dohod o odškodnění. Striktní podceňování či přímo popírání významu těchto dohod pro utváření mezinárodního ekonomického práva však není opodstatněné. Tyto dohody jsou především platné mezinárodní smlouvy a dále odrážejí praxi států způsobilou (ovšem jen za určitých podmínek) vytvořit obyčejové normy. Právní podstatou závazku státu odškodnit investora za zbavení majetku je v každém případě souhlas státu, který vyjadřuje jednou přímo (v dohodě), jednou nepřímo, a to svolením (kompromisem) k arbitrážnímu řešení. V určitých historických etapách, kdy docházelo v některých zemích k rozsáhlému znárodňování (socialistické země po 2. světové válce a nové státy, jež získaly nezávislost v procesu dekolonizace, v 60. a 70. létech), ovšem některý státy preferovaly dohody o globálním odškodnění. Umožnily totiž přesně stanovit všechny podmínky, včetně výše kompenzace, zatímco v případě arbitráže je výsledek spíše nejistý, resp. těžko předvídatelný. Přitom stát v takovém případě ne vymáhá majetkoprávní nároky svých občanů jejich jménem, nýbrž svým vlastním jménem. Může proto vyjednat náhradu, která nekompenzuje plně majetkovou újmu utrpěnou jeho občany, a může se dokonce náhrady plně vzdát. Občan, jehož nárok stát převezme a uplatňuje, ztrácí právo na samostatné uplatňování svého nároku vůči cizímu státu. I když občan nebyl mezistátní dohodou o náhradě plně 71
kompenzován za utrpěnou majetkovou újmu, je jeho nárok vyrovnán a povinný stát je zcela vyvázán z dluhu.
NOVÁ OBYČEJOVÁ PRAVIDLA NEBO STANDARDY OCHRANY INVESTIC Tato praxe se dnes jeví jako překonaná nejen vzhledem k náročnějším podmínkám na náhradu podle dnešních dvoustranných dohod na ochranu investic, ale i díky jiné politické a hospodářské situaci ve světě. Současné spory z ochrany investic se již zpravidla netýkají klasického vyvlastnění nebo nacionalizace, ale spíše subtilnějších problémů, které mohou mít negativní dopad na spravedlivé zacházeni a plnou bezpečnost zaručenou pro mezinárodní investice. Z teoretického pohledu lze dokonce přijmout zobecňující konstatování, že je-li právem státu provést vyvlastnění či znárodnění, potom jde o legální (tj. nezakázané) opatření, jehož důsledkem je povinnost kompenzovat plně nebo částečně skutečnou škodu. Tím se liší tato situace od případu protiprávního zbavení majetku (např. při porušení smluvního zákazu, event. při diskriminačním vyvlastnění), kde nastupuje z titulu odpovědnosti státu za mezinárodně protiprávní chování povinnost restituce in integrum, jejímž obsahem je i náhrada ušlého zisku (lucrum cessans). V mezinárodní rozhodovací praxi se však setkat i s tímto pohledem v mírně modifikované podobě. Tribunál pro řešení nároků mezi Íránem a USA (Iran - US Claim Tribunal) např. v cause Amoco uznal, že šlo o legální znárodnění, takže lze přisoudit jen náhradu skutečné hodnoty investice, nikoliv lucrum cessans. Výpočet skutečné škody by však měl vzít v úvahu i schopnost podniku vytvářet zisk. Jak je zřejmé, i přes přesnější definice „přiměřené náhrady" v dvoustranných smlouvách, zůstává stále ještě část normativního obsahu mezinárodněprávních standardů ochrany investic otevřena pro interpretaci a dotváření arbitrážní cestou. I z tohoto pohledu přesahuje obecný význam mnohých nálezů autoritu rozhodnuté věci v konkrétním případu. To se ovšem týká i jiných aspektů ochrany investic. Proto bude I v další části, která se zabývá
72
řešením sporů z investic, věnována pozornost nejen rozhodčím doložkám v dvoustranných dohodách, ale též některým důležitým a zajímavým případům.
Doplňující poznámky lektora:
73
TÉMA Č.2 DOHODA O OCHRANĚ INVESTIC Z HLEDISKA ŘEŠENÍ SPORŮ 2.1 ŘEŠENÍ SPORU Z MEZINÁRODNÍCH INVESTIC ARBITRÁŽ
Jednou z nejdůležitějších součástí dohod o ochraně investic je úprava řešení sporů. Bylo by samozřejmě hrubým zjednodušením redukovat význam dvoustranných dohod o podpoře a ochraně investic jen na doložky o řešení sporů. Z praktického pohledu jde ovšem o mimořádně významný nástroj k zajištění právní ochrany investorů. Sebelepší materiální pravidla zacházení se zahraničními investicemi a záruky proti jejich poškození či 74
vyvlastnění by se mohly ukázat nedostatečné, kdyby v případě jejich porušení (skutečného či domnělého) nebo neshody o jejich výklad a provádění neexistovaly mezinárodněprávní mechanismy (procesní pravidla a instituce) pro řešení takových sporů. Je samozřejmě možné, aby se nespokojený investor obrátil na soudy či jiné kompetentní orgány hostitelského státu. Přístup k nim je dokonce součástí standardu spravedlivého a rovnoprávného zacházení (fair and aquitable treatment) obsaženého ve většině dohod. To však nepředstavuje vždy dostatečnou záruku, zvláště když dojde ke sporu o tom, zda tato vnitrostátní soudní ochrana je, resp. v daném případě byla skutečně dostupná a efektivní. Někdy mohou být vznášeny námitky ohledně nezávislosti a nestrannosti vnitrostátních orgánů. Proto je žádoucí, aby existovaly mezinárodní prostředky řešení sporů z investic. Praxe ukazuje, že i v zemích s vysokým standardem ochrany investic, kvalitním právním systémem a nezávislou justicí mohou nastat situace vedoucí k mezinárodním sporům. Spory z investic vznikaly v minulosti (dokonce dříve než první dohody o ochraně investic), objevují se v současnosti a jistě k nim bude docházet i v budoucnosti. Značnými proměnami však prošly typy těchto sporů a s nimi spojené způsoby řešení. V zásadě lze rozlišovat spory mezi státy a spory mezi svrchovaným státem a příslušníky (fyzickými či právnickými osobami) jiných států. Je skutečností, že se v těchto sporech velmi málo uplatňuje Mezinárodní soudní dvůr (zřejmě méně než jeho předchůdce - Stálý dvůr mezinárodní spravedlnosti). Podobně je tomu s mezinárodní (mezistátní) arbitráží. Souvisí to s určitým snížením významu diplomatické ochrany, která sice stále zůstává platným institutem obecného mezinárodního práva, ale v oblasti mezinárodního ekonomického práva se dává přednost novým prostředkům řešení sporů, založených smlouvami, jako je smírčí řízení a transnacionální (smíšená) arbitráž. Takto nejsou investoři odkázáni jen na případnou ochranu svého státu, ale mohou se sami aktivně domáhat ochrany svých práv. Předpokladem pro to je ovšem souhlas hostitelského státu s předložením takového sporu příslušnému orgánu (smírčímu či rozhodčímu). Řešení sporů z investic je patrně nezajímavější, ale také mimořádně právně složitou oblastí práva mezinárodních investic. Dvoustranné dohody o ochraně investic jsou důležitým, 75
ale nikoliv jediným pramenem úpravy. Proto bude vhodné nejprve v obecnosti přiblížit mezinárodněprávní rámec pro řešení sporů z investic. Poté se lze zaměřit na vývoj v praxi řešení sporů mezi státy a občany jiných států a na formulaci arbitrážních doložek v dvoustranných dohodách.
ŘEŠENÍ SPORŮ MEZI STÁTY Spory z investic vznikají zpravidla mezi investory a hostitelskými státy, čímž je dána jejich specifická, diagonální povaha. Na jedné straně stojí stát jako subjekt mezinárodního práva a na straně druhé pak soukromá osoba, které starší mezinárodní právo upíralo jakékoliv atributy mezinárodněprávní způsobilosti. Na fyzické i právnické osoby se pohlíželo jako na pouhý objekt či beneficiáře ochrany, kterou jim mezinárodní právo umožňovalo pouze nepřímo, prostřednictvím práva diplomatické ochrany, jehož nositeli byly ovšem státy.
ŘEŠENÍ SPORU MEZI INVESTORY A STÁTY Pro ochranu investic a řešení sporů z nich je v současném mezinárodním právu nejtypičtějším prostředkem arbitráž mezi státy a soukromými investory, kteří jsou příslušníky jiného státu. To, co se dnes stalo již celkem běžnou záležitostí, představovalo ve své době revoluční průlom do mezinárodního práva založeného na vtazích mezi svrchovanými státy. Zatímco ještě do 50. let 20. století byla prakticky jedinou cestou řešení sporů z investic diplomatická ochrana, která mohla vyústit v řízení před Mezinárodním soudním dvorem nebo mezistátní arbitráž, v období 60. - 70. let se spolu sílícím tlakem rozvojových zemí, hrozícími či prováděnými nacionalizacemi a snahami investorů o větší právní jistotu začala situace výrazně měnit. Prvním výrazným počinem bylo uzavření mnohostranné Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (1965). Třebaže tím byl již vytvořen institucionální rámec pro arbitráž mezi investory a státy, k jejímu skutečnému využívání došlo až o dost (zhruba 15 let) později. Druhým výrazným průlomem se staly dvoustranné dohody o ochraně investic, které v drtivé většině obsahují doložky o řešení sporů mezi investory a státy některou z tam 76
uvedených forem rozhodčího řízení. Jednou z velmi často používaných doložek je právě odkaz na rozhodčí řízení podle Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (1965). Je to právě kombinace s arbitrážními doložkami v dvoustranných dohodách, co učinilo z Úmluvy (19965) v současnosti zřejmě nejvýznamnější prostředek řešení sporů z investic. Cesta k dnešní situaci však byla poměrně dlouhá a složitá.
Doplňující poznámky lektora:
77
DIPLOMATICKÁ OCHRANA JAKO PROSTŘEDEK ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC Ke vzniku a stabilizaci obecně závazných obyčejových pravidel mezinárodního práva o zacházení s cizinci a diplomatické ochraně přispěla rozhodujícím způsobem praxe při řešení sporů vyplývajících z ochrany příslušníků (fyzických či právnických osob) poškozených v cizině. Zhruba od poslední třetiny 19. století docházelo ke zvýšenému pohybu osob, především obchodníků, a též k vývozu kapitálu. Tento pohyb, zejména když směřoval do zemí s méně vyspělým hospodářstvím a nižší právní kulturou, vyvolal potřebu mezinárodní ochrany práv cizinců. Domovské státy však už zpravidla nebyly ochotny, popř. i s to mocensky zasahovat v každém jednotlivém případě porušení zejména majetkového zájmu svého příslušníka podnikajícího či investujícího v cizině. Poměrně záhy se názory nauky i praxe států shodly v tom, že jedinou přípustnou reakcí je diplomatická ochrana, i když zpočátku jen mezi tzv. „civilizovanými zeměmi", které mají efektivní vládu pro udržení veřejného pořádku na svém území. Ustálily se normy 78
mezinárodního práva ukládající minimální standard zacházení s cizinci. Podle mezinárodního standardu spravedlnosti „všeobecně přijímaného všemi civilizovanými zeměmi" je každý stát povinen poskytnout příslušníkům jiného státu na svém území výhody plynoucí ze stejných právních předpisů, stejnou ochranu a stejnou náhradu škody, jakých se dostává jeho vlastním občanům. To vše za předpokladu, že standard ochrany vlastních příslušníků je v dané zemi na civilizované úrovni. Diplomatická ochrana vznikla dávno předtím, než se v mezinárodním právu objevil a zabydlel pojem investice a jejich ochrana. Jde tedy o obecný prostředek ochrany, resp. převzetí nároků svých občanů (nejen investorů), který státy mohou využít v různých situacích. Pokud tak učiní, ze sporu mezi soukromou osobou, která je občanem jednoho státu, a druhým státem vznikne spor mezi dvěma státy. Ty pak mohou takový spor, pokud ho nevyřeší diplomatickými prostředky, předložit mezinárodnímu soudu nebo arbitráži. Praxe řešení sporů ukazuje, že nejednou státy k této ochraně přistoupily v reakci na vyvlastnění či znárodnění majetku svých občanů v zahraničí. Proto lze hovořit o diplomatické ochraně také jako o jednom z prostředků ochrany mezinárodních investic, avšak prostředku nepříliš dokonalém z hlediska ochrany zájmů investorů. (a) Pojem a podmínky diplomatické ochrany Diplomatická ochrana je tradičním institutem mezinárodního práva, byť institutem nižšího řádu, neboť v sobě integruje relativně malý počet ustálených obyčejových pravidel. Obsahem diplomatické ochrany se jeví právo státu převzít nárok svého příslušníka poškozeného v cizině na odčinění mu způsobené újmy a uplatňovat tento nárok vůči povinnému státu jako svůj vlastní. Když však ochraňující stát vznáší tento nárok cestou diplomatickou nebo judiciální (tj. žalobou před mezinárodními arbitrážními či soudními orgány), realizuje ve skutečnosti svoje vlastní právo prosazovat dodržování mezinárodního práva, které poskytuje jeho příslušníkům určité záruky ve vztahu k jiným státům. Jakkoli obsahem nároku, který uplatňuje stát při výkonu diplomatické ochrany, je původní nárok poškozené osoby (fyzické či právnické), „převzetím" se jeho právní povaha změní. Tento proces se jeví jako transformace původně existujících právních vztahů „v mezistátní právní 79
vztah či obecněji, ve vztah mezi dvěma subjekty mezinárodního práva". Úspěšné uplatnění diplomatické ochrany závisí na splnění několika podmínek: (1) Poškozená osoba musí být příslušníkem ochraňujícího státu; stát tudíž nemůže, pokud něco jiného nestanoví speciální smlouva, převzít nárok osoby, která je občanem jiného státu, popř. bezdomovcem. Toto pravidlo vyplývá jednoznačně z konstantní mezinárodní judikatury. Jeho aplikace byla spojena s určitými problémy v těchto zvláštních případech: -
v případě změny státní příslušnosti; zde platí pravidlo, že diplomatická ochrana je přípustná, pokud příslušnost existovala v okamžiku vzniku škody a ještě v okamžiku uplatnění nároku ochraňujícím státem (viz causa vdov z Lusitanie, 1923);
-
v případě dvojího občanství, kdy lze z mezinárodní judikatury odvodit dvě pravidla. Podle prvního stát nemůže vykonat diplomatickou ochranu ve prospěch svého příslušníka proti státu, který ho považuje rovněž za svého příslušníka (causa Canevaro, 1912).
-
Další pravidlo stanoví podmínku užšího faktického vztahu. V cause Nottebohm Mezinárodní soudní dvůr rozhodl, že je třeba přiznat mezinárodní účinky pouze efektivnímu občanství, které spočívá na silnějším faktickém poutu mezi dotyčnou osobou a státem, o jehož občanství se jednalo. „Podle praxe států, rozhodčích a soudních rozhodnutí i názorů autorů je občanství právním svazkem, jehož základem je sociální skutečnost přimknutí, skutečné spojení existence zájmů a pocitů spolu s existencí vzájemných práv a povinností..."
Složitější je otázka s určením státu příslušného k diplomatické ochraně osob právnických, což bývá častější případ investorů. Mezinárodní soudní dvůr konstatoval v rozsudku Barcelona Traction, že v případě státní příslušnosti právnických osob „obdobný vztah", jaký existuje mezi fyzickými osobami a státem a nazývá se státním občanstvím, existuje také, ač v jiné formě..." I zde je nezbytný užší faktický vztah, za který se všeobecně uznávají (i) sídlo právnické osoby (zásada sídla) a (ii) fakt, že osoba byla zřízena, tj. nabyla své
80
právní subjektivity podle právního řádu státu (zásada inkorporace, zejm. v oblasti anglosaského práva). Poslední z kritérií se však podle obecného mezinárodního práva může jen stěží uplatnit, neboť každá právnická osoba má po dobu své existence příslušnost danou. Tak např. odmítl Mezinárodní soudní dvůr uznat přípustnost nároku vzneseného domovským státem akcionářů poté, co stát příslušnosti společnosti upustil od výkonu diplomatické ochrany. MSD dospěl - na základě zkoumání vnitrostátních právních řádů upravujících režim akciové společnosti -k rozlišení práv společnosti a práv akcionářů. Škodné chování se však dotýkalo práv společnosti a nikoli vlastních práv akcionářů (např. hlasovací právo na valné hromadě, právo na dividendy). Toto rozhodnutí vyvolávalo ve své době kritiku, protože do značné míry omezuje možnosti diplomatické ochrany jako prostředku ochrany investic. (2) Pravidlo vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků představuje druhou základní podmínku diplomatické ochrany. Jde zároveň o druhou překážku pro širší využívání diplomatické ochrany ve sporech z investic. Ta může být totiž státem uplatněna, jen když poškozená osoba předtím bezúspěšně vyčerpala vnitrostátní opravné prostředky (voies des recours internes, local remedies). Toto pravidlo se vztahuje na všechny dosažitelné opravné prostředky, soudní i administrativní, řádné i mimořádné. Dosah pravidla je však zmírněn požadavkem účelnosti, tj. musí existovat reálná možnost dosáhnout nápravy, jinak se vyčerpáním všech opravných prostředků přípustnost diplomatické ochrany nepodmiňuje. Vyčerpání opravných prostředků se přirozeně také neaplikuje na situace, kdy byl přímo poškozen stát, který tak brání své vlastní zájmy. To platí i pro případy újmy způsobené osobám, jež ožívají zvláštní mezinárodní ochrany.
Požadavek vyčerpání všech vnitrostátních opravných prostředků může být nepraktický pro rychlé a účinné řešení sporů z ochrany investic, protože klade značné nároky jak na investora, který čelí složité situaci vyvlastnění či jiného podobného opatření, tak na ochraňující stát, který pak musí často po mnoha letech od původních událostí prokazovat před mezinárodním soudem či arbitráží velmi složitě faktické i právní otázky. I pravidlo 81
vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků ovšem představuje dispozitivní normu, která se uplatní vždy, pokud nebyla smlouvou vyloučena. Takovou smluvní derogaci provedl např. čl. 26 Washingtonské úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (1965), podle kterého si stát pouze může vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků vymínit v arbitrážní doložce. Ve většině dnešních dvoustranných dohod o ochraně investic se však taková podmínka nevyskytuje, takže řešení sporů na jejich základě je mnohem pružnější (viz níže). (3) Teorie někdy vyděluje jako samostatný požadavek clean hands, pokud jde o chování poškozeného; osoba, v jejímž zájmu se uplatňuje diplomatická ochrana, nesmí svým chováním zavdat příčinu, aby jí bylo možno vytýkat porušení práva nebo neopatrnost. Tato podmínka se však výslovně neopírá o žádné novější mezinárodní rozhodčí nebo soudní rozhodnutí z diplomatické ochrany. Přesto tato podmínka může být vodítkem při rozhodování složitých případů a určování výše náhrady tam, kde i poškozená osoba svým dílem přispěla k celkové újmě. To je praktické i při řešení sporů z investic, které jdou mimo rámec diplomatické ochrany. (b) Snahy o omezení diplomatické ochrany a její nahrazování jinými prostředky Přestože širší využívání diplomatické ochrany při řešení sporů z ochrany investic naráželo na již zmíněné obtíže, lze zaznamenat jistý počet významných případů, které rozhodoval bývalý Stálý dvůr mezinárodní spravedlnosti, resp. současný Mezinárodní soudní dvůr v Haagu. Mezi nimi figurují případ Chorzówské továrny (Německo v. Polsko), případ Mavrommatis (Řecko v. V. Británie). Z případů rozhodovaných poválečným MSD je třeba zmínit rozsudky ve věci Anglo-Iranian Oil Co. (GB v.Irán), Interhandel (Švýcarsko v.USA) a konečně již výše citované rozsudky Barcelona Traction a Elettronica Sicula. To je také poslední známý případ ochrany investic řešené cestou diplomatické ochrany. Definice, podle níž je diplomatická ochrana právem (tj. není povinností) státu a nikoli právem jeho příslušníků, má závažné důsledky pro právní jistotu investorů. Je totiž ve výlučné kompetenci státu uvážit, zda a jak poskytne diplomatickou ochranu i kdy ji ukončí. Toto své oprávnění proto také nemusí uplatnit, a to zejména pod vlivem politických motivů. Z toho ovšem logicky vyplývá, že zase jen stát se může smlouvou či jednostranným 82
prohlášením ex ante nebo ex post svého oprávnění vzdát. Přesto však tato koncepce nebyla bezvýjimečně uznávána. Argumenty pro odlišnou koncepci jsou jak teoretické, tak (a to především) vycházejí z konkrétní politické praxe. Vývoj uplatňování diplomatické ochrany v 19. století i na začátku 20. století ukazuje, že v praxi bylo tohoto institutu využíváno především ze strany evropských států a USA proti formálně nezávislým (či polozávislým) státům Latinské Ameriky a Asie. (Za škody utrpěné cizinci na území tehdejších kolonií odpovídaly pochopitelně koloniální mocnosti.) Silné snahy o omezení použitelnosti diplomatické ochrany se koncem minulého století projevily právě v Latinské Americe. Tam totiž docházelo v průběhu 19. stol. ze strany evropských mocností k pokusům ozbrojenou nebo diplomatickou intervencí vymáhat splacení státního dluhu nebo náhrady škod utrpěných jejich příslušníky v důsledku častých státních převratů. Odmítavé stanovisko latinskoamerických států formuloval argentinský právník Carlos Caho tak, že každá intervence za účelem vymáhání jakýchkoli peněžních nároků a náhrad ve prospěch příslušníků intervenujících států je nepřípustná. Podle této Calvovy doktríny stát také neodpovídá za ztráty utrpěné cizinci v důsledku občanské války nebo povstání. Tato doktrína inspirovala ovšem také praxi latinskoamerických států známou pod názvem Calvova doložka (clause Calvo). Ta spočívala v tom, že tyto státy zařazovaly do svých smluv o poskytnutí koncesní cizincům ustanovení, podle něhož se zahraniční investor zavazuje v případě sporu použít pouze vnitrostátních opravných prostředků nežádat o diplomatickou ochranu od svého státu. Protože šlo o platná smluvní ujednání mezi hostitelským státem a investujícím cizincem, mezinárodní judikatura zpočátku uznávala, že tuto klauzuli nelze namítat proti státům, jejichž příslušníci jsou stranou takového kontraktu, ale později se přiklonila k tezi o neplatnosti takových doložek. Takové bylo i stanovisko USA a evropských států, takže v praxi se mohla Calvova doložka uplatnit jen ve vztazích mezi zeměmi Latinské Ameriky. A tak třebaže většina nauky - vycházejíc z pojetí výkonu diplomatické ochrany jakožto práva, které je ve výlučné dispozici státu - spatřuje v Calvově doložce nanejvýš potvrzení pravidla vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků, nebo ji úplně zbavuje právního 83
účinku, část autorů (zejm. latinskoamerického původu) dodnes obhajuje její platnost. Nehledě na snahy o omezení docházelo během 19. a na počátku 20. století naopak k nárůstu používání diplomatické ochrany a tím i k ustálení obecně platných pravidel mezinárodního práva (tradičního) týkajících se nejen podmínek pro úspěšné uplatnění nároku, ale i věcného rozsahu reparace. To ovšem platilo v době, kdy mezinárodní právo utvářené pod vlivem evropských států a USA bylo poměrně homogenní (co se týče materiálních pravidel zajišťujících cizincům ochranu nabytých práv o ochranu před vyvlastněním), ale zároveň dosti chudé na procesní pravidla. Při nedostatku jiných mezinárodních mechanismů byla diplomatická ochrana hlavním prostředkem řešení sporů z investic. K poklesu významu diplomatické ochrany začalo docházet až v období po 2. světové válce, a to mimo jiné s rozšířením tzv. transnacionální arbitráže mezi hostitelským státem a cizími investory. Podle čl. 27 odst. 1 Washingtonské úmluvy (1965) totiž: „Žádný smluvní stát neposkytne diplomatickou ochranu nebo nevznese mezinárodní nárok, pokud jde o spor, který se jeden z jeho příslušníků a jiný smluvní stát dohodli předložit nebo předložili arbitráži podle této úmluvy, ledaže se druhý smluvní stát nepodřídil výroku vydanému v tomto sporu." Jedná se zde o derogaci z obecně závazné úpravy diplomatické ochrany, provedenou státy v mnohostranné úmluvě, která ovšem na rozdíl od Calvovy doložky nevyvolává žádné právní pochybnosti. Naopak, jde o logický důsledek zavedení nového mechanismu, který investorům zaručuje přímou a rychlejší cestu k vyřešení jejich sporů s hostitelskými státy. V takové situaci by bylo nežádoucí, aby se stejný spor současně řešil jako mezistátní spor cestou diplomatické ochrany.
JINÉ PROSTŘEDKY ŘEŠENÍ SPORŮ MEZI STÁTY Třebaže s rozvojem dohod o podpoře a ochraně investic dochází souběžně k soumraku diplomatické ochrany jako prostředku řešení sporů z investic, nelze zcela vyloučit jiné mezistátní spory týkající se investic. I samotné dvoustranné dohody obsahují 84
zpravidla dva typy doložek o řešení sporů. Kromě arbitrážní doložky pro spory mezi investory a státem, což představuje právě novinku specifickou pro tento typ smluv, se v nich běžně vyskytuje i druhá, v podstatě klasická doložka pro řešení sporů mezi smluvními stranami o výklad dohody. Tyto doložky mívají ustálenou podobu a příliš se jedna od druhé neliší. Typické pro tyto doložky je použití diplomatických prostředků urovnání sporu a v případě jejich neúspěchu postoupení věci rozhodčímu soudu zřízenému ad hoc. Doložka zpravidla upravuje lhůty pro jednotlivé kroky řešení sporu a způsob jmenování rozhodců, popř. i úhradu jejich nákladů. Většinou se v doložce přímo neupravují jednací pravidla, ani se neodkazuje na některá vzorová rozhodčí pravidla, nýbrž se jejich vypracování svěřuje až zřízenému rozhodčímu soudu. Je zajímavé, že se v oblasti mezistátních sporů podle dohod o ochraně investic málo používají institucionalizované formy mezinárodní arbitráže. Nejstarší z nich představuje Stálý rozhodčí soud (Permanent Court of Arbitration), který byl založen Haagskými úmluvami z r. 1899 a 1907. Druhá z nich v článcích 41-50 kodifikovala hlavní zásady mezinárodní arbitráže. Ve skutečnosti nejde o stálý orgán, ale stálá je pouze soudní kancelář, která udržuje seznam rozhodců, které jmenují státy z řad znalců mezinárodního práva a jež tvoří národní skupiny. Již v době po 1. světové válce se projevil klesající zájem o Stálý rozhodčí dvůr, a to i díky vzniku Stálého dvora mezinárodní spravedlnosti, po r. 1945 pak Mezinárodního soudního dvora, i když rozhodčí řešení sporů (zejm. z diplomatické ochrany) se využívalo i nadále, ale mimo rámec tohoto orgánu. I když byl Stálý rozhodčí dvůr původně vytvořen k usnadnění mezistátní arbitráže, umožňuje i řešení sporů smíšené povahy, kdy se využívá tzv. „Rozhodčích a smírčích pravidel pro řešení mezinárodních sporů mezi dvěma stranami, z nichž jen jedna je stát". Vzhledem k vysokým nákladům je však využití této možnosti velmi vzácné. Přesto, jak ukazuje přehled činnosti, rozhodoval rozhodce či tribunál utvořený podle pravidel Stálého rozhodčího dvora i v několika případech sporů z investic mezi soukromými společnostmi a státem a v jednom případě mezistátního sporu z úvěrové dohody.
85
Naproti tomu velmi bohatou rozhodovací praxi vykazuje Tribunál pro nároky mezi Íránem a USA (Iran-U.S. Claims Tribunal), který byl zřízen na základě Alžírských dohod (1981). Jde o arbitrážní tribunál kompetentní „rozhodovat o nárocích amerických příslušníků proti Íránu a íránských příslušníků proti USA" (čl.. II odst. 1). Jako žalobci tam u větších nároků (přes 250.000 USD) vystupují přímo jednotlivci (fyzické a právnické osoby), kdežto drobnější nároky zastupují vlády jejich domovských států, aniž by se však jednalo o výkon diplomatické ochrany. Neplatí zde totiž podmínky obecného mezinárodního práva, nýbrž speciální smluvní pravidla. Tribunál je oprávněn řešit nároky společností, u nichž je alespoň polovina kapitálu udržena státními příslušníky uvedených dvou států. Tento tribunál sídlí rovněž v Haagu.
Doplňující poznámky lektora:
86
ÚMLUVA O ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC MEZI STÁTY A OBČANY DRUHÝCH STÁTŮ Z iniciativy Světové banky byla dne 18. března 1965 ve Washingtonu sjednána Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států. Jejím cílem je zlepšit postupy urovnávání sporů mezi státy a soukromými zahraničními investory. K tomu bylo zřízeno Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic (ICSID). Jde o institucionalizovaný systém, který je zvláště přizpůsobený pro interpretaci kontraktů mezi suverénními státy (na straně jedné) a soukromými zahraničními právnickými osobami (na straně druhé) a řešení z toho vyplývajících sporů. Na řešení takových sporů se nehodí ani mezistátní arbitráž, ani mezinárodní obchodní arbitráž. Hybridní povaze těchto kontraktů tak odpovídá právě tento hybridní mechanismus, který čerpá inspiraci z obou zmíněných prostředků urovnávání sporů. Jak již bylo výše uvedeno, představuje zároveň významnou inovaci oproti stavu obecného 87
mezinárodního práva, které by investorovi po neúspěšném vyčerpání opravných prostředků v přijímajícím státě ponechalo pouze šanci na diplomatickou ochranu, jejíž výkon ovšem plně závisí na vůli domovského státu, a byl by tudíž nejistý. Smluvní strany se totiž zavázaly, že neposkytnou diplomatickou ochranu v případě sporu, o němž se jejich občan s jinou smluvní stranou dohodli, že bude předložen rozhodčímu řízení podle Úmluvy (čl. 27). Úmluva sice předvídá jak smírčí, tak rozhodčí řízení, ale v praxi Střediska má rozhodující význam arbitráž, jak ukazuje přehled z podzimu roku 2000: z dosavadních 81 případů se jen tři řešily ve smírčím řízení, 10 případů se řešilo arbitráží podle Dodatečných možností (Additional Facility) Střediska (1978), kdežto ve zbývajících případech šlo o rozhodčí řízení podle pravidel Úmluvy (1965). Řízení podle tzv. Dodatečných pravidel se může uplatnit v případech, kdy buď hostitelský stát, anebo stát, jehož příslušnost má investor, není stranou Úmluvy. Souhlas stran (tj. státu a občana jiného státu) s rozhodčím řízením na základě této Úmluvy je zároveň považován za vyloučení všech ostatních způsobů řešení sporu (čl. 26). Další důležitou výhodu představuje, že se každý stát, jenž je smluvní stranou Úmluvy, zavázal k uznání a výkonu rozhodčího nálezu na svém území, jako by šlo o konečné rozhodnutí jeho soudu. Na druhé straně je třeba ovšem připomenout, že Úmluva nestanoví smírčí či rozhodčí řízení jako obligatorní prostředek řešení sporů, tj. v konkrétním případě je stát povinen tento postup využít jen na základě svého písemného souhlasu (daného např. v rozhodčí doložce). S žádostí o rozhodčí (popř. smírčí) řízení se může na Středisko obrátit jak stát, tak soukromý investor (fyzická či právnická osoba), ale dosud se řízení zahajovalo vesměs na návrh soukromých právnických osob. V takovém případě platí pravidlo předchozího vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků. Úmluva sice neumožňuje odvolání proti rozhodčímu nálezu, ale každá ze stran ve sporu má poměrně široce stanovenou možnost požádat nejen o výklad a revizi, ale i zrušení nálezu.
88
JURISDIKCE MEZINÁRODNÍHO STŘEDISKA PRO ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC V posledních letech zaznamenalo Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic nebývalý nápad nových případů. Jde o dramatický kontrast se situací během prvních dvou dekád činnosti ICSID. Podle recentních informací byl od roku 1998 zaregistrován v průměru jeden nový případ každý měsíc. Ke konci roku 2000 tak Středisko vedlo na seznamu 38 nových či probíhajících případů. Většina z nich byla předložena k rozhodčímu řízení ICSID na základě doložky v dvoustranných dohodách o ochraně investic. Jde tak v současné době o nejčastější způsob zahájení arbitráže, avšak k tomuto stavu vedl poměrně dlouhý vývoj. K jeho pochopení je třeba nejprve objasnit konsensuální základ jurisdikce Mezinárodního střediska. (a)
Úprava soudní pravomoci ICSID podle článku 25 Úmluvy
Klíčovým prvkem u každého mezinárodního soudního či arbitrážního orgánu jsou ustanovení upravující jeho jurisdikci. Tím je totiž dáno, kdy a za jakých podmínek může takový orgán vykonávat svou soudní pravomoc. Je to o to důležitější, že v mezinárodním právu obecně ani ve Washingtonské úmluvě (1965) není stanovena obligatorní jurisdikce. Proto je nezbytné v každém případě zkoumat, zda byl dán souhlas dotčeného státu s tím, aby byl určitý spor z ochrany investic podroben soudní pravomoci Mezinárodního střediska. Podmínky této pravomoci jsou upraveny v článku 25 Úmluvy:
„(1) Soudní pravomoc Střediska se vztahuje na každý právní spor vznikající přímo z investice mezi smluvním státem (nebo orgánem či zastoupením smluvního státu určeným Středisku tímto státem) a občanem jiného smluvního státu, o němž strany ve sporu písemně souhlasí, že bude předložen Středisku. Pokud strany vyslovily souhlas, nemůže žádná z nich jednostranně svůj souhlas odvolat. (2) Souhlas příslušného orgánu nebo zastoupení smluvního státu bude vyžadovat schválení tohoto státu, pokud stát neoznámí Středisku, že takové schválení nevyžaduje. (3) Kterýkoliv smluvní stát může v době ratifikace, přijetí nebo schválení této Úmluvy nebo v kteroukoliv pozdější dobu oznámit Středisku druh či druhy sporů, které by podle jeho názoru měly nebo neměly být podřízeny soudní pravomoci Střediska. Generální tajemník bezodkladně postoupí
89
toto oznámení všem smluvním státům. Takové oznámení nebude považováno za souhlas požadovaný odstavcem 1."
Zdaleka nejdůležitější ustanovení je obsaženo v čl. 25 odst. 1, které se zabývá v obecné poloze vymezením sporů, na které se pravomoc ICSID vztahuje, jakož i dalších podmínek. Hlavní z nich je písemný souhlas stran ve sporu s tím, že spor bude předložen Středisku. Další podmínkou je, že musí jít o spor mezi smluvním státem a občanem jiného smluvního státu. Definici toho, kdo je „občanem jiného smluvního státu" obsahuje zde vynechaný odst. 2, který byl již předmětem rozboru v souvislosti se zkoumáním mezinárodní povahy investice (viz výše sub 2.3.2.). (b)
Možné formy vyjádření souhlasu s pravomocí ICSID
Klíčový pojem písemného souhlasu stran ve sporu ovšem vyvolával interpretační potíže. Dnes je však již možné na základě dosavadní rozhodovací praxe arbitrážních tribunálů činit určité závěry. Především se uznává, že otázka, zda strany vyjádřily souhlas s pravomocí ICSID, nemůže být zodpovězena na základě vnitrostátního práva, nýbrž se řídí mezinárodním právem, jak vyplývá z čl. 25 odst. 1 Úmluvy. Vždy se pokládalo za nesporný písemný souhlas stran ve sporu, pokud na ICSID odkazovala arbitrážní doložka obsažená v kontraktu mezi hostitelským státem, stranou Úmluvy, a investorem, který je občanem či právnickou osobou jiného smluvního státu. To je první zmožných způsobů vyjádření souhlasu s jurisdikcí ICSID. V počátcích fungování Střediska také všechny spory, které se dostaly do jeho pravomoci, byly založeny právě na takových doložkách. Tato situace trvala až do konce 80. let. Zásadní změnu přinesl až známý případ Asian Agricultural Products Limited (AAPL) v. Srí Lanka. Rozhodčí tribunál ICSID v tomto případu (nález z 27.6.1990) totiž vůbec poprvé uznal, že investor nemusí být nutně ve smluvním vztahu s hostitelským státem, ale že se může přímo odvolat na závazek přijatý tímto státem vůči jeho domovskému státu v dvoustranného dohodě o podpoře a ochraně investic, v tomto případě v dohodě uzavřené mezi Spojeným královstvím a Srí Laňkou (s působností následně rozšířenou i na území Hong Kongu). Jestliže se hostitelský stát v takové smlouvě zavázal k arbitrážnímu řešení sporů s investory, naplnil tak podmínku písemného souhlasu, další kontrakt s rozhodčí doložkou už není potřebný a investor se může samostatně obrátit na ICSID. Podle interpretace 90
rozhodčího soudu je podmínka písemného souhlasu s pravomocí Střediska ze strany investora pak splněna tím, že podal arbitrážní návrh. Tento rozhodčí nález je zajímavý i z hlediska výkladu materiálního práva obsaženého v dvoustranných dohodách, a to standardu „plné ochrany a bezpečnosti" pro investice. Podle rozhodčího nálezu je tento pojem ekvivalentní standardu náležité péče či opatrnosti podle obyčejového mezinárodního práva a neznamená, jak tvrdil žalobce, že by smlouva založila státu absolutní odpovědnost za jakoukoliv škodu vzniklou na chráněných investicích. Třebaže od té doby byla většina sporů rozhodovaných před tribunálem ICSID předložena na základě arbitrážní doložky obsažené v dvoustranné dohodě o ochraně investic, není to však jediný způsob, jakým může být dán písemný souhlas se soudní pravomocí Střediska ve smyslu čl. 25 odst. 1 Úmluvy. V tomto případě vlastně neexistuje žádná arbitrážní doložka (ani v mezistátní dohodě o ochraně investic, ani v kontraktu mezi státem a investorem), ale z pohledu mezinárodního práva - pouze jednostranný právní akt (příslib) hostitelského státu, že se v případě sporu podrobí pravomoci Střediska. (c) Nejnovější vývoj a arbitrážní praxi ICSID
Pro úplnost je třeba dodat, že uvedené tři formy vyjádření souhlasu s jurisdikcí Střediska, tj. kontrakt mezi státem a investorem, dvoustranná dohoda o ochraně investic a jednostranný právní akt (vnitrostátní předpis) hostitelského státu, nepředstavují taxativní výčet. Naopak, jak ukazuje praxe států i judikatura ICSID, přicházejí v úvahu i další způsoby, jak přijmout jurisdikci Střediska, a to zejména doložka v mnohostranné smlouvě. Takové rozhodčí doložky odkazující na ICSID lze nalézt v čl. 26 Dohody k energetické chartě (1994) nebo v čl. 1120 a 1122 Dohody o Severoamerické zóně volného obchodu (NAFTA, 1992). Třebaže těmto smluvním ustanovením dosud nebyla věnována tak velká pozornost jako dvoustranným dohodám, jde o závazky států s dalekosáhlými důsledky. Na rozdíl od dvoustranných dohod o vzájemné podpoře a ochraně investic, rozhodčí doložky v obou zmíněných mnohostranných smlouvách představují nepodmíněný souhlas států s arbitráží, 91
který nezávisí na reciprocitě. Výlučným beneficiářem oprávněným k zahájení rozhodčího řízení se stává soukromý investor, kdežto druhé straně, tedy státu, se toto oprávnění podle těchto smluv nepřiznává. Dalekosáhlé důsledky pro vývoj práva ochrany mezinárodních investic, které může mít spojení rozhodčích doložek s materiálními pravidly obsaženými v investičních částech Dohody k energetické chartě a NAFTA (jde o přiklad tzv. dohod třetí generace, analyzovaných výše), dokazuje i nejnovější judikatura ICSID. Třebaže dosud není znám spor předložený Středisku na základě Dohody k energetické chartě, na základě ustanovení NAFTA bylo zahájeno rozhodčí řízení již v 8 případech. Dokonce jsou již známy dva rozhodčí nálezy tribunálů ICSID v případech sporů mezi investorem se státem na základě rozhodčí doložky v NAFTA. Nálezy jsou zajímavé nejenom kvůli tomuto právnímu základu soudní pravomoci Střediska, ale také z hlediska meritorního rozhodnutí. Nález vyložil ustanovení NAFTA týkající se vyvlastnění tak široce, že pokrývají nejen uznané případy převzetí majetku, ale také „zastřené či vedlejší zásahy do užívání majetku, jež mají za následek plné nebo částečné zbavení vlastníka užitku či rozumně očekávaného hospodářského výnosu z majetku". Nicméně v otázce odškodnění nález uznal, že nelze přisoudit náhradu za ušlý budoucí zisk investičnímu podniku, který nikdy nevyvíjel činnost, protože by byl „zcela spekulativní". (d) Interpretace pojmu právní spor vznikající přímo z investice
„Judikatura" jednotlivých rozhodčích tribunálů ICSID má značný význam pro postupně se rozšiřující výklad Washingtonské úmluvy (1965), zejména v otázce soudní pravomoci Střediska (čl. 25). Nejde jen o interpretaci písemného souhlasu stran ve sporu (viz výše), ale i další podmínky vyplývající z tohoto článku. Jak již bylo konstatováno v kapitole věnované pojmu investice (sub 2.2.2.), tvůrci Washingtonské úmluvy úmyslně vynechali definici investic, na které se může vztahovat režim řešení sporů podle ICSID. V případech námitek proti pravomoci, které nejsou v praxi výjimečné, ovšem musí každý takto ustavený arbitrážní tribunál mimo jiné vyřešit otázku, zda jde v daném případě o právní spor vznikající přímo z investice. 92
Lze dokonce říci, že vývoj práva řešení sporů z investic v rámci činnosti ICSID v posledních deseti letech může být charakterizován akceptováním stále širší definice mezinárodních investic. Situace se podstatně změnila kolem poloviny 90. let. V některých arbitrážních rozhodnutích bylo potvrzeno, že i půjčky, dodavatelské úvěry, apod. mohou tvořit jeden celek s investiční operací. Podle komentáře k článku 25 bylo podřízení takových kontraktů pravomoci Střediska ponecháno na uvážení smluvních stran. Podle definice obsažené v čl. 1 (a) dvoustranné dohledy dohody tento pojem zahrnuje každý druh aktiv, a to zejména též „pohledávky na peníze a na jiná aktiva a jakékoliv plnění mající hospodářskou hodnotu". Podle tribunálu představují směnky typický finanční či úvěrový instrument, který je obchodovatelný. I když se s každým rubopisem změní identita investora, přes to samotná investice zůstává stejná, jelikož výstavce směnek nadále využívá úvěru. Pokud je tento úvěr poskytován zahraničním držitelem směnek, jedná se o zahraniční investici, která je zahrnuta pod Úmluvou a dvoustrannou dohodu. Třebaže v tomto případě nedošlo k investici, podle nálezu to není na překážku, protože i u řady jiných investic, především finanční povahy, také nedochází k fyzickému převodu na území přijímajícího státu, ale k čerpání finančních prostředků dochází jinde. Podstatné je to, že slouží k financování zboží či služeb, ze kterých má prospěch přijímající stát. Pod soudní pravomoc Střediska se tak někdy dostávají spory vzešlé z transakcí, které by pozorovatelé (a možná někdy i strany transakce) jen těžko označili za mezinárodní investice. Dochází tak riziku splývání pojmu ochrany investic s širším pojmem ochrany jakéhokoliv majetku cizinců, a tím k posunu v účelu smluvních instrumentů na ochranu investic. Příliš široká interpretace pojmu „investice" uplatňovaná v některých nových rozhodčích nálezech ve sporech zahájených podle doložky v dvoustranných dohodách by tak dokonce mohla odrazovat státy od jejich souhlasu s pravomocí ICSID, a tím podkopat úspěch tohoto institucionálního mechanismu pro řešení sporů z investic.
93
INSTITUCIONÁLNÍ ROZHODČÍ ŘÍZENÍ Jeden ze základních předpokladů fungování a s tím spojený neustálý další rozvoj obchodního styku, jak mezinárodního, tak i tuzemského je co možná nejvyšší míra právní jistoty pro všechny zúčastněné. Vedle vytvoření hmotněprávních pravidel je k tomu zapotřebí především připravenost vhodných mezinárodních mechanismů řešení sporů, prostřednictvím kterých je poskytována pomoc při porušení práva některou ze stran, a kterými se dojde ke smírnému urovnání konfliktů závazným a prosaditelným rozhodnutím. K těmto mechanismům bezesporu patří, a to nejen v mezinárodním obchodním styku, rozhodčí řízení prováděné prostřednictvím stálých rozhodčích soudů a rozhodců a rozhodčích senátů ad hoc. Schválení newyorské úmluvy a UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) Modelového zákona o mezinárodní obchodní arbitráži vedlo k tomu, že právo rozhodčího řízení dosáhlo již ve 20. století určitý stupeň internacionalizace a harmonizace, ke kterému má civilní procesní právo ještě hodně daleko. „State of the art" je dnes nazýván UNCITRAL Modelový zákon, který doposud ovlivnil nová znění rozhodčích zákonů ve více než 37 státech (k nim je nutné připočítat ještě 5 amerických států spolu s Hongkongem a Macaem). Institucionalizované řízení, tedy existence stálých rozhodčích institucí se vyvinula z rozhodčího řízení ad hoc, které ještě v polovině minulého století převládalo. Dnes se situace výrazně změnila právě ve prospěch institucí stálých. Základním důvodem je bezesporu jistota o existenci soudu, stálost jeho existence a zajištění všech nutných administrativních úkonů, tzv. administrace řízení. Rozhodčí soud stálý se liší od senátu ustanovenému ad hoc tím, že má obvykle sídlo, statut, statutární orgány jednající jeho jménem, předem připravená pravidla řízení, o nichž se předpokládá, že se jimi řízení bude řídit, předem připravená pravidla o nákladech řízení a stálý administrativní aparát zabezpečující průběžně agendu jak soudu, tak jednotlivých řízení.
94
S ohledem na to, že řada zahraničních právních úprav vycházejících zejména ze vzorového zákona UNCITRAL používá pojem rozhodčí soud ve smyslu rozhodčího senátu nebo rozhodčího tribunálu, či pro jediného rozhodce, před nímž se vede rozhodčí řízení, je nutné vždy podle kontextu důsledně rozlišit, zda se jedná o stálý rozhodčí soud či rozhodčí senát a jako rozhodovací orgán. Stálé rozhodčí soudy mohou vydávat své statuty a řády, které se stávají součástí rozhodčí smlouvy, popř. doložky, která upravuje postup při vedení rozhodčího řízení. Strany nejsou povinny si zvolit tento postup, avšak pouze pro řády stálých rozhodčích soudů platí zákonná domněnka, že nezvolí-li si strany žádný jiný postup a pokud ani výslovně neodkázaly na řád stálého rozhodčího soudu, platí, že se podrobily řádu a ostatním předpisům stálého rozhodčího soudu, který si zvolily. Existují instituce, které vydávají rozhodčí řády, jež si strany mohou vybrat, aby si tím ulehčily formulaci rozhodčí smlouvy, které na funkci rozhodčích soudů neaspirují, na druhé straně jsou však na světě rozhodčí soudy, jež vlastní řád ani listinu rozhodců nemají a specializují se pouze na rozhodování podle řádů, na které strany odkáží, např. PCA v Haagu. Institucionální rozhodčí řízení představuje komplexnější relační strukturu mezi těmi, kteří se ho účastní, než má ad hoc rozhodčí řízení, neboť zatímco to nejjednodušší ad hoc řízení zahrnuje nejméně tři strany, nejjednodušší institucionální rozhodčí řízem zahrnuje nejméně čtyři strany: dva arbitranty, rozhodce a rozhodčí instituci. V institucionální arbitráži tak může vzniknout nejméně 6 vztahů: 1.
vztah mezi samotnými arbitranty;
2. vztah mezi rozhodcem a rozhodčí institucí; 3. vztah mezi jedním arbitrantem a rozhodcem; 4. vztah mezi druhým arbitrantem a rozhodcem; 5. vztah mezi jedním arbitrantem a rozhodčí institucí, a konečně 6. vztah mezi druhým arbitrantem a rozhodčí institucí.
95
Výhody stálých rozhodčích soudů, tedy vyšší stupeň předvídavosti, a tím i jistoty při uzavření se násobí právě u sporů „standardních" tam, kde jsou i samy strany méně zkušené. Instituce je schopna participovat již ve fázi uzavírání rozhodčí smlouvy či formulaci rozhodčí doložky. Stranám je také předem jasný určitý procesní postup a meze volnosti, které jim pravidla vymezují. Na druhé straně však má také často vyšší náklady, stranám či rozhodcům dává menší volnost ve vlastním určování průběhu řízení a v neposlední řadě se zapojením rozhodčí instituce rozhodčí řízení prodlužuje. Při ad hoc rozhodčím řízení totiž není třeba hradit náklady rozhodčí instituce a ad hoc řízení může být rychlejší, pokud se není nutné pouštět do dlouhých debat okolo tzv. „terms of reference", které se však zatím vyskytují pouze u Rozhodčího soudu při International Chamber of Commerce v Paříži (dále jen „ICC") a pokud je v zájmu rozhodců postupovat rychle. Zahrnutím rozhodčí instituce se rozšiřuje okruh osob, kterým je nutno doručovat písemnosti, což je však vyváženo kontrolou rozhodčího nálezu, což je opět typické pro ICC: Nehledě k výše uvedenému, nelze tedy vždy bez výhrad říci, že existence rozhodčí instituce způsobuje průtahy v řízení. Další výhodou připisovanou ad hoc rozhodčímu řízení je, jak již bylo výše uvedeno, flexibilita. Řízení tak může být uzpůsobeno na míru stranám, tak aby splnilo jejich požadavky. Toto však bývá popíráno tím, že právě rozhodci jmenovaní rozhodčí institucí požívají vysokou míru flexibility, neboť v mnoha případech nejsou řády rozhodčího řízení tak detailní a přísné. Je však nutno uvést, že ne všechny národní úpravy rozhodčího řízení připouštějí možnost provedení ad hoc rozhodčího řízení, např. čínské právo neuznává platnost ad hoc rozhodčích řízení v Číně. Určitou nevýhodou ad hoc rozhodčího řízení byla ještě donedávna absence pravidel rozhodčího řízení, ale to se přijetím UNCITRAL řádu rozhodčího řízení změnilo, neboť tento řád byl zpřístupněn pro ad hoc řízení. UNCITRAL arbitrážní pravidla z roku 1976, která pochází rovněž jako WIPO [World Intellectual Property Organisation (WIPO) v Ženevě] rozhodčí řád z mezinárodní organizace, jsou prvním rozhodčím řádem, která se ujímají vedení ad hoc rozhodčích řízení a tím vystupují proti monopolu administrujících rozhodčích institucí. Protože UNCITRAL arbitrážní pravidla byla v době jejich schválení považována za nej modernější rozhodčí řád, také značně ovlivnila další vývoj všech rozhodčích institucí. Protože za arbitrážními pravidly nestojí žádná 96
rozhodčí instituce, musí být dohoda o použití pravidel doprovázena dohodou o určení orgánu oprávněného ke jmenování rozhodců (tzv. appointing authority). Jako orgán oprávněný ke jmenování přichází v úvahu některý z institucionálních rozhodčích soudů, který je k tomu připraven a za tímto účelem vydal také zvláštní řád, např. ICC, DIS, LCIA, AAA, CRCICA, Wirtschaftskammer Ósterreich, SCC a WIPO. V mezidobí se k nim připojil také PCA. Hlavními výhodami institucionálního řízení je administrace řízení a volba rozhodců. Zdůrazňuje se nezbytnost asistence stranám při volbě rozhodců, která se spíše omezuje na navrhování potencionálních kandidátů než na jmenování některého, který se může lišit od očekávání některé ze stran, většinou však obou. Listina rozhodců, ze které by strany mohly vybírat rozhodce, však není povinná a nemůže být tedy charakteristickým znakem stálého rozhodčího soudu. Listina má spíše indikativní charakter, což znamená, že osoby, jež tam jsou uvedeny, se těší důvěře příslušného soudu a soud je může doporučit. Mnohé světové rozhodčí soudy ani takové listiny nemají (např. ICC v Paříži, LCIA v Londýně, PCA v Haagu). Existují instituce, jimiž prováděná rozhodčí řízení více či méně podléhají kontrole a dohledu státními soudy, např. Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur (RCAKL), kdy v současné době existují v malajském právu dva rozdílné režimy, konkrétně rozhodčí řízení nepodléhající soudním zásahům a rozhodčí řízení, které kontrole soudů podléhá. Rozhodčí řízení nezávislá na soudních zásazích zahrnují rozhodčí řízení vedená podle Washingtonské úmluvy o urovnávání sporů z investic z roku 1965 nebo rozhodčí řízení vedená podle UNCITRAL řádu rozhodčího řízení z roku 1976 a podle řádu RCAKL. Do této skupiny institucí patří např. i Mezinárodní obchodní rozhodčí soud (MKAS) při obchodní a průmyslové komoře Ruské federace. Za určitou formu ingerence do rozhodčího řízení administrovaného rozhodčími institucemi lze považovat přezkoumání rozhodčího nálezu soudem, které bylo dlouho diskutováno a v neposlední řadě i kritizováno. Mechanismus této kontroly uplatňovaný v ICC umožňuje rozhodčí instituci žádat o změnu týkající se formy nálezu a upozornit rozhodce na podstatu skutkového stavu. Některé státy považují kontrolu nálezu rozhodčí institucí za rozpor s jejich veřejným pořádkem. Tato kritika se však zdá nepřiměřená vyjma případů, kdy 97
rozhodčí instituce usiluje o změnu názoru rozhodce, což by byl nepřijatelný zásah do práv a povinností rozhodce činit rozhodnutí na základě vlastního uvážení. Méně formální kontrola však může být užitečná. V současné době existuje ve světě velké množství institucí poskytujících administraci rozhodčího řízení. Tyto statuty a řády určují způsob jmenování rozhodců, jejich počet a mohou výběr rozhodců vázat na seznam vedený u stálého rozhodčího soudu. Dále určují též způsob řízní a rozhodování i jiné otázky související s činností stálého rozhodčího soudu a rozhodců včetně pravidel o nákladech řízení a odměňování rozhodců. Má se za to, jak již bylo výše řečeno, že jestliže se strany dohodly na příslušnosti konkrétního stálého rozhodčího soudu a neujednaly v rozhodčí smlouvě jinak, že se podrobily těmto řádům platným v době zahájení řízení před stálým rozhodčím soudem. Zastánci soukromých rozhodčích soudů dělí rozhodčí řízení na řízení ad hoc, v němž rozhoduje spor jakákoliv osoba (osoby), kterou si strany vybraly podle svého uvážení a řízení institucionální, kde se rozhodčí řízení koná u určité rozhodčí instituce, jíž nazývají rozhodčím soudem, přičemž rozhodčí soudy mají listiny rozhodců, ze kterých si strany vybírají rozhodce či ze kterých je rozhodce i bez návrhu stran sporu vybírán a jmenován do funkce způsobem uvedeným v pravidlech rozhodčí instituce, jejichž právnímu režimu se smluvní strany podřídily. Rozhodčí instituce pak dělí na Stálé rozhodčí soudy zřízené zákonem a rozhodčí soudy a další rozhodčí instituce zákonem sice nezřízené avšak právnické osoby vzniklé postupem upraveným zákonem. Rozdíl mezi stálými rozhodčími soudy zřizovanými zákonem a vlastními rozhodčími soudy zřizovanými na základě zákona pak spatřují vtom, že tyto rozhodčí soudy mohou své statuty a řády zveřejňovat pouze na jim vedených webových stránkách. Institucionální rozhodčí řízení je tedy forma administrovaného rozhodčího řízení. Institucionální rozhodčí soudy jsou „předem zpracované" rozhodčí soudy v tom smyslu, že zúčastnění jsou při ustanovování rozhodčího senátu a při vedení řízení omezeni řádem rozhodčí instituce. Rozhodčí instituce, které se věnují národnímu rozhodčímu řízení, je nutné hledat zásadně ve státě, ve kterém strany sídlí. Povětšinou zde existuje jedna instituce, jejíž 98
význam převáží ty ostatní, existují však státy, ve kterých existuje mnoho rozhodčích institucí, jako např. Německo, Slovensko, kde stávající právní úprava zapříčinila rozmach institucí zabývající se rozhodčí činností. Rozhodčí instituce, které se věnují mezinárodnímu rozhodčímu řízení, existují v mnoha zemích. Pokud je usilováno o nalezení odlišujících znaků, je nutné v prvé řadě myslet na formální kritérium, v jakém rozsahu a jakým způsobem se věnují mezinárodní arbitráži. Proto existují tři alternativy: -
Instituce se věnuje výhradně mezinárodní arbitráží.
-
Instituce se věnuje národní a mezinárodní arbitráží a za tímto účelem nabízí provádění národních a mezinárodních rozhodčích řízení na základě různých rozhodčích řádů.
-
Instituce se věnuje národní a mezinárodní arbitráži, má ale jen jediný řád rozhodčího řízení, který se používá jak pro národní, tak pro mezinárodní řízení.
Rozlišení podle materiálního kriteria bylo mezitím znesnadněno. Mnoho rozhodčích institucí usiluje o to, aby se uvedly v povědomí jako mezinárodní organizace a aby tak mohly zdůraznit svoji neutralitu při administrování rozhodčího řízení. Všechny instituce uskutečňují svoji neutralitu dnes tím, že při výběru předsedy rozhodčího senátu nebo jediného rozhodce volí zásadně pouze rozhodce, které nejsou shodné národnosti, které jsou strany a že připouští volbu místa konání rozhodčího řízení mimo území svého státu. Jako rozlišovací kritérium zůstává proto pouze ještě to, v jakém rozsahu získaly uznání v mezinárodní arbitráži.
Těmi nejvýznamnějšími jsou:
Pro administraci mezinárodní arbitráže stojí na prvním místě International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC). Je nejstarší a největší mezinárodní rozhodčí institucí. Jeho řád rozhodčího řízení je stranami často sjednáván. K velkým institucím patří i London Court of International Arbitration (LCIA) a American Arbitration Association (AAA) v New Yorku. LCIA se věnuje výhradně mezinárodní
99
arbitráži, zatímco AAA administruje rovněž národní rozhodčí řízení, ale nabízí pro mezinárodní řízení vlastní řád rozhodčího řízení, AAA Int. Arb. Rules. Následuje Internationale Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Ósterreich ve Vídni (International Arbitral Center of the Austrian Economic Chamber), který se rovněž výhradně věnuje mezinárodní arbitráži. Vídeňské arbitrážní centrum získalo z různých důvodů (geografická poloha a historický vývoj) v mezinárodní arbitráži velké uznání a zaujalo významnou roli v arbitráži týkající se obchodu mezi Východem a Západem. Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commece (SCC), který administruje národní a mezinárodní řízení na základě stejného řádu rozhodčího řízení. I tato instituce získala z různých důvodů (geografická poloha, historický vývoj, politická neutralita země atd.) v mezinárodní arbitráži velké uznání. Výčet institucí musí být doplněn ještě o další mezinárodněprávní organizaci, World Intellectual Property Organisation (WIPO) v Ženevě, která se dostala do povědomí veřejnosti administrací sporů v oblasti duševního vlastnictví (intellectual property) s řádem rozhodčího řízení vytvořeným v roce 1994 a dostalo se mu velké pozornosti. Za zmínku stojí konečně i Permanent Court of Arbitration v Haagu (PCA). Na generálního tajemníka (Secretary-General) této mezinárodněprávní organizace se odkazuje v UNCITRAL rozhodčím řádu, který sice slouží ad hoc rozhodčímu řízení, pokud se však strany nedohodnou na Appointing Authority, vyžaduje určitou nepatrnou míru administrace. Pro strany ad hoc rozhodčího řízení je sjednání Appointing Authority nezbytným obsahem rozhodčí smlouvy, která odkazuje na UNCITRAL rozhodčí řád. Jako Appointing Authority připadají v úvahu v prvé řadě organizace výše uvedené: ICC, DIS, LCIA, AAA, Obchodní komora Rakouska, SCC A WIPO. V mezidobí se k nim připojil také PCA, neboť jeho generální tajemník nebo Mezinárodní kancelář (International Bureau) jsou připraveni jednat také jako Appointing Authority. UNCITRAL rozhodčí řád může být však rozšířen také v plně administrovanou arbitráž, pokud je některá z těchto institucí sjednána nejen jako Appointing
100
Authority, nýbrž také jako administrující organizace. Všechny tyto organizace jsou k tomu připraveny. Pro
strany
z
Německa
je
zvláště
důležitá
Deutsche
Institution
fiir
Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), Berlin-Bonn (German Institution of Arbitration), která se svým řádem rozhodčího řízení, který je přizpůsoben novému německému právu civilního procesu a také UNCITRAL vzorovému zákonu administruje v rostoucí míře také mezinárodní řízení. Dalšími rozhodčími institucemi, které využívají v mezinárodní arbitráži UNCITRAL vzorového zákona nebo UNCITRAL řádu rozhodčího řízení, jsou Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC). HKIAC je centrem řešení sporů pro Asii. Nabízí administraci jak národních, tak mezinárodních rozhodčích řízení. HKIAC provádí nejen rozhodčí řízení, ale i negociaci (pomoc třetí nezávislé osoby při řešení sporu), konciliaci a mediaci (což jsou často zaměnitelné pojmy. Rovněž je u něj možno vést také on-line rozhodčí řízení. Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration (CRCICA) je nejstarší a nejaktivnější rozhodčí institucí ve vztahu kjiným rozhodčím centrům existujícím v arabských státech. Jsou jím poskytovány služby za účelem předcházení a řešení obchodních sporů a sporů vyplývajících z investic a to prostřednictvím spravedlivých, rychlých a hospodárných postupů. To vytváří jednotný mechanismus řešení sporů, který využívá různých efektivních procesů arbitráže. Ty zahrnují rovněž alternativní způsoby řešení sporů, jako konciliace, mediace, technická expertíza a mini trial. Zvláštností HKIAC a CRCICA je jimi vytvořený seznam etických pravidel chování rozhodců, tzv. Code of Ethics. Jedinou stálou institucí obchodní arbitráže v Japonsku je Japan Commercial Arbitration Association (JCAA). Mezi instituce, jejichž prováděná rozhodčí řízení více či méně podléhají kontrole a dohledu státními soudy patří -
Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur (RCAKL),
101
-
Mezinárodní obchodní rozhodčí soud (MKAS) při obchodní a průmyslové komoře Ruské federace.
Mezi instituce, které vydávají tzv. Code of Practice, patří Singapore International Arbitration Centre (SIAC).
Řešení sporů je dále svěřeno následujícím institucím: -
ADNRC - Asian Domain Name Dispute Resolution Centre, které vzniklo spojením dvou
původních rozhodčích institucí v Pekingu a Hongkongu, a proto disponuje i dvěma sídly a doplňkovými řády (působící teprve od r. 2002), -
CPR - Institute for Dispute Resolution působící od r. 2000,
-
The National Arbitration Fórum (NAF) sídlem v Minneapolis, EResolution, působící v Montrealu, -
již shora jmenované WIPO - World Intellectual Property Organization,
-
a také Rozhodčí soud při HKČR a AKČR v ČR.
Nová je švýcarská rozhodčí instituce, která vznikla v lednu 2004 sloučením průmyslových a obchodních komor v Basileji, Bernu, Ženevě, Ticino, Vaud a Curychu v oblasti arbitráže a která se nazývá: Swiss Chamber of Commerce and Industry. Instituce administruje podle tzv. Swiss Rules pouze mezinárodní rozhodčí řízení. Jako sídlo rozhodčího řízení musí být sjednáno některé město ve Švýcarsku.
Další asijskou rozhodčí institucí, která provádí rovněž mediaci a to v zemi, ve které je upřednostňováno vyjednávání v souladu se zásadami poctivosti a rovnoprávnosti, je China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC). Existuje velký počet dalších rozhodčích institucí, které dávají k dispozici řád mezinárodního rozhodčího řízení, např. rozhodčí řád při milánské obchodní komoře.
ROZHODČÍ PRAVIDLA UNCITRAL Na rozdíl od případů řešených podle Washingtonské úmluvy (1965) u Střediska (ICSID), spory mohou být řešeny ad hoc vytvořeným rozhodčím soudem postupujícím podle
102
rozhodčích pravidel Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL). Proto je vhodné věnovat stručný exkurs i této problematice. Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo se zabývá především unifikací a harmonizací práva mezinárodního obchodu. UNCITRAL, jež má sídlo ve Vídni, byla založen rezolucí Valného shromáždění OSN jako jeho pomocný orgán 17.12.1966 a svou činnost zahájila 1.1.1968. Tvoří ji zástupci 36 států a její složení by mělo odrážet složení Valného shromáždění. Podle principu spravedlivého zeměpisného zastoupení jsou zástupci států rozděleni do pěti skupin tak, že Afrika má 9 křesel, Asie 7, východoevropské státy 5, Latinská Amerika 6, Západní Evropa a ostatní státy 9 míst. UNCITRAL připravila řadu návrhů smluv a vzorových pravidel. Mezi nejdůležitější texty vypracované Komisí patří Rozhodčí pravidla (Arbitration Rules) UNCITRAL, která byla přijata jako rezoluce Valného shromáždění OSN 31/98 (1976). V roce 1980 pak na základě návrhu Komise přijalo VS OSN opět jako doporučení (rezoluci) Smírčí pravidla (Conciliation Rules) UNCITRAL. A konečně v roce 1985 byl VS OSN schválen Vzorový zákon UNCITRAL o mezinárodní obchodní arbitráži. Jako vzoru pro svou vnitrostátní právní úpravu mezinárodní obchodní arbitráže jej použili např. v Kanadě, na Kypru, ale také v Ruské federaci. Nejznámějším a asi i v praxi nejpoužívanějším z těchto dokumentů jsou Rozhodčí pravidla UNCITRAL, která poskytují rámec pro mezinárodní obchodní arbitráž a platí všude tam, kde se subjekty uzavírající obchodní smlouvu písemně dohodly, že spor bude řešen právě podle těchto pravidel. Tato pravidla jsou poměrně široce používána jednotlivými obchodujícími subjekty a slouží zároveň jako vzorová rozhodčí pravidla různých arbitrážních institucí. Přestože jsou primárně určena pro mezinárodní obchodní arbitráž mezi soukromými (tj. nestátními) subjekty, brzy začala být využívána i pro transnacionální (smíšenou, diagonální) arbitráž mezi soukromým investorem a státem. Z dvoustranných smluv tak činí mnohé dohody o ochraně investic, které často předvídají pro ad hoc ustanovované rozhodčí soudy právě použití Rozhodčích pravidel UNCITRAL. Na tato pravidla však odkazují i některé mnohostranné smlouvy, které se také zabývají ochranou investic, jako např. Kapitola 11. NAFTA, čl. 26 dohody k energetické chartě (1994). Kromě toho se tato 103
pravidla (byť s určitými úpravami) používají na základě Alžírské dohody (1981) Tribunálem pro nároky mezi Iránem a USA (Iran-U.S. Claims Tribunal). Rozhodčí pravidla UNCITRAL jsou sama o sobě právně doporučující dokument, který se stává závazným procesním předpisem jen pro ty arbitrážní orgány, pro které tak stanoví smlouva, resp. rozhodčí doložka. Podle formulace doložky mohou být tato pravidla použita i pro řešení sporů z investic v původní podobě, nebo s úpravami provedenými příslušným rozhodčím soudem. Samotná pravidla jsou dokumentem o 41 článcích rozdělených do čtyř částí. První z nich obsahuje obecná pravidla, včetně rozsahu použití pravidel, zahájení řízení i zastupování stran ve sporu. Druhá část se věnuje složení rozhodčího soudu, počtu rozhodců (zpravidla 3. pokud se strany nedohodnou pouze na jediném rozhodci), způsobu a lhůtám pro jejich jmenování. V případě, že nebylo stanoveno jinak, provede jmenování na žádost kterékoliv strany generální tajemník Stálého rozhodčího soudu v Haagu. Třetí část pojednává o vlastním rozhodčím řízení, náležitostech arbitrážního návrhu, námitkách proti jurisdikci rozhodčího soudu, lhůtách a pravidlech pro písemná podání a ústní jednání, provádění důkazů, atd. Čtvrtá část pravidel se pak zabývá rozhodčím nálezem, ale také použitelným materiálním právem, které má být určeno stranami. Čl. 33 Rozhodčích pravidel UNCITRAL připouští i rozhodování podle principů spravedlnosti (amiable compositeur nebo ex aequo et bono), ale pouze na základě výslovného souhlasu stran. U sporů z ochrany investic mezi soukromou osobou a státem ovšem tento postup není příliš obvyklý. Nález se vyhotovuje písemně a zasílá stranám ve sporu. Pravidla také stanoví lhůty pro žádosti o interpretaci rozhodčího nálezu, opravy v nálezu a dodatečný nález. Upravují konečně i otázku nákladů řízení. Rozhodčí pravidla UNCITRAL představují bezesporu jeden z nejvýznamnějších úspěchů na poli mezinárodní arbitráže. Tato pravidla nejsou specificky určena jen pro arbitráž ad hoc, anebo pro institucionalizovanou arbitráž, ale jsou dostatečně pružná pro oba způsoby využití. Navíc jsou sice koncipovaná pro mezinárodní obchodní arbitráž, ale použitelná i pro spory, ve kterých vystupují též státy, jak je tomu typicky ve sporech z ochrany investic. To je zřejmě hlavní odlišnost od arbitráže ICSID, která je určena pouze pro 104
spory z investic. Hlavní rozdíl je dán úpravou čl. 25 Washingtonské úmluvy (1965), která vymezuje Středisku jurisdikci ratione materiae (právní spor vznikající přímo z investice) a ratione personae (spor mezi státem a příslušníkem jiného smluvního státu). Zatímco u věcné jurisdikce lze pozorovat v rozhodovací praxi tribunálů ICSID velmi extenzívní výklad, druhá podmínka je pouhou interpretací pravidla těžko překročitelná. U Rozhodčích pravidel UNCITRAL takový problém vůbec nevzniká, protože stačí, že strany nějaké smlouvy na ně v rozhodčí doložce odkáží, aniž by se musela posuzovat povaha stran ve sporu a jeho předmětu. Určité rozdíly lze přes velkou podobnost najít i ve vlastních procesních pravidlech rozhodčího řízení podle ICSID a UNCITRAL. Především v řízení podle pravidel UNCITRAL mají strany podstatně větší autonomii vůle, mohou si tato pravidla, která nejsou právně závazným dokumentem, na základě dohody modifikovat. Naproti tomu pravidla arbitráže u Střediska (ICSID) jsou založena mnohostrannou mezinárodní smlouvou, která dává závazný rámce, od kterého se mohou strany odchýlit pouze tehdy, pokud to není v rozporu s Úmluvou, resp. jestliže je to dovoleno. Pravidla, podle kterých postupuje Středisko, jsou také o něco podrobnější než pravidla UNCITRAL. Základ úpravy rozhodčího řízení je v Úmluvě (zejm. v kapitole II a IV), ale podrobnější úpravu obsahují Procesní pravidla pro rozhodčí řízení. Další odlišnost spočívá v tom, že rozhodčí tribunál ICSID může vydávat předběžná opatření (čl. 47 Úmluvy), ale současně se strany předložením sporu Středisku vzdávají možnosti ostatních způsobů řešení sporů (čl. 26 Úmluvy), tj. zejm. možnosti obracet se na vnitrostátní soudy. Naproti tomu Rozhodčí pravidla UNCITRAL také připouštějí možnost předběžných opatření, ale zároveň nevylučují možnost obracet se na soudy (čl. 26 UNCITRAL). Podobný rozdíl se týká možnosti dosáhnout zrušení konečného (a pro strany závazného) nálezu, což v případě arbitráže ad hoc (postupující např. podle pravidel UNCITRAL) mohou zajistit vnitrostátní soudy. Rozhodčí řízení ICSID toto nepřipouští, ale naproti tomu dává stranám možnost dosáhnout zrušení nálezu na základě žádosti u samotného Střediska (čl. 52 Úmluvy).
105
Lze konstatovat, že řízení u Střediska je svázané pevnějšími pravidly, jelikož Úmluva se snaží vytvořit uzavřený a samostatný systém judiciálního rozhodování sporů z investic. Toto řízení bývá delší, protože často se nejprve musí vyřešit námitky proti jurisdikci Střediska. Naproti tomu řízení podle pravidel UNCITRAL je pružnější, dává větší prostor pro stranami sjednané odchylky, ale spor může být prodlužován předběžnými nebo následnými žalobami k vnitrostátním soudům.
Doplňující poznámky lektora:
106
2.2 DOLOŽKY O ŘEŠENÍ SPORŮ V DVOUSTRANNÝCH DOHODÁCH O OCHRANĚ INVESTIC
Jedním z hlavních cílů této práce je analýza ustanovení o řešení sporů v dvoustranných
dohodách
o ochraně investic. Ukazuje se z nich, že tyto dohody vykazují (až na výše rozebrané výjimky) do značné míry shodný (standardní) obsah, co se týče definic, pravidel zacházení s investicemi a jejich ochrany. Největší odlišnosti mezi jednotlivými dohodami se tak projevují především v doložkách o řešení sporů. Dvoustranné dohody o ochraně investic obvykle obsahují dva typy doložek o řešení sporů. Je to dáno specifickou povahou těchto bilaterálních smluv, které jsou uzavírány státy,
107
avšak převážnou část jejich obsahu tvoří pravidla určená pro ochranu investorů, tj. fyzických a právnických osob, které mají příslušnost druhé smluvní strany. Pojmově proto mohou vzniknout dva typy sporů. První z nich se týká vlastního dvoustranného smluvního aktu, tedy smlouvy uzavřené mezi svrchovanými státy. Druhý se vztahuje k pravidlům obsaženým ve smlouvě, resp. z nich vyplývajícím závazkům státu adresovaným ve prospěch samotných investorů. Proto bývají v těchto dohodách jednak rozhodčí doložky pro řešení sporů mezi státy, jednak rozhodčí doložky pro řešení sporů mezi investorem a státem.
DOLOŽKY O ŘEŠENÍ SPORŮ MEZI STÁTY - SMLUVNÍMI STRANAMI Prvním typem rozhodčí doložky v dvoustranných dohodách o ochraně investic se upravuje řešení sporů týkajících se výkladu nebo aplikace příslušné mezistátní dohody. Jde o spíše klasické řešení, které znamená použití jednoho z prostředků pokojného urovnávání mezinárodních sporů mezi státy, a to cestou mezinárodní arbitráže. Typické pro tyto rozhodčí doložky je jejich subsidiární použití pro případ, že se nepodařilo spor vyřešit cestou přímého jednání (konzultací) mezi smluvními stranami. Dále je pro ně charakteristické, že předvídají vytvoření rozhodčího soudu ad hoc a upravují způsob jmenování rozhodců.
Příkladem může být rozhodčí doložka, která patří spíše k podrobnějším doložkám: (1) Spory mezi smluvními stranami o výklad nebo použití této Dohody budou pokud možno řešeny přátelsky. (2) Nemůže-li být spor mezi smluvními stranami takto řešen, bude předložen na žádost jedné smluvní strany rozhodčímu soudu. (3) Takový rozhodčí soud bude pro každý jednotlivý případ ustanoven takto: každá smluvní strana určí ve lhůtě dvou měsíců od přijetí žádosti o rozhodčí řízení jednoho rozhodce. Tito dva rozhodci pak vyberou předsedu, který bude občanem třetího státu. Předseda bude určen ve lhůtě dvou měsíců od určení dalších dvou rozhodců. Nebylo-li uskutečněno potřebné jmenování ve lhůtách uvedených v odstavci (3) tohoto článku, může každá smluvní strana požádat předsedu Mezinárodního soudního dvora, aby provedl potřebná jmenování. Je-li předseda občanem jedné ze smluvních stran nebo bránili mu nějaká překážka ve splnění tohoto úkolu, bude požádán místopředseda, aby provedl
108
potřebná jmenování. Je-li místopředseda občanem jedné ze smluvních stran nebo brání-li také jemu nějaká překážka ve splnění tohoto úkolu, bude požádán o provedení potřebného jmenování služebně nejstarší člen Mezinárodního soudního dvora, který není občanem žádné smluvní strany. (1)
Rozhodčí soud stanoví svá procesní pravidla. Rozhodnutí rozhodčího soudu je pro obě
smluvní strany konečné a závazné. (2)
Rozhodčí soud může před svým rozhodnutím v každém stadiu řízení navrhnout smluvním
stranám, aby spor byl vyřešen přátelsky. (3)
Rozhodčí soud bude rozhodovat na základě této Dohody a jiných příslušných dohod,
uzavřených mezi oběma smluvními stranami, obecných zásad mezinárodního práva, jakož i takových všeobecných právních zásad, které bude rozhodčí soud považovat za použitelné. Předchozí ustanovení nebudou bránit rozhodčímu soudu učinit rozhodnutí podle zásady ex aequo et bono, pokud s tím smluvní strany souhlasí. (4)
Každá smluvní strana bude nést výlohy svého zastoupení v rozhodčím řízení; výlohy předsedy
a ostatní výlohy ponesou smluvní strany rovným dílem. Rozhodčí soud však může ve svém rozhodnutí určit, že jedna smluvní strana uhradí větší podíl na nákladech a toto rozhodnutí je pro obě smluvní strany konečné a závazné."
Oproti obdobným doložkám v jiných dvoustranných dohodách je zde věnována větší pozornost aplikovatelnému právu a podrobnějšímu řešení podílu stran na nákladech řízení. Jinak si však jsou tyto doložky velmi podobné. Rozdíly mezi nimi bývají většinou jen otázkou formulační, popř. vycházejí ze zavedené smluvní praxe některých států. Jediným podstatnějším rozdílem může být to, zda doložka ponechává zcela na budoucím rozhodčím soudu, jaká si zvolí procesní pravidla, anebo zda mu je předepisuje. První způsob se zdá být obvyklejší. V druhém případě pak doložka poměrně často odkazuje na použití Rozhodčích pravidel UNCITRAL, i když výslovně počítá s možností jejich úprav. Příkladem takové formulace rozhodčí doložky pro spory mezi státy může být čl. VII dvoustranné dohody s USA (1991): „1. Jakýkoliv spor mezi smluvními stranami týkající se výkladu nebo použití této dohody, který nebude vyřešen konzultacemi nebo jinými diplomatickými cestami, bude předložen na žádost jedné ze smluvních stran rozhodčímu soudu k závaznému rozhodnutí podle příslušných pravidel
109
mezinárodního práva. Pokud se smluvní strany nedohodnou jinak, budou platit Rozhodčí pravidla Komise OSN pro mezinárodní právo obchodní (UNCITRAL), s výjimkou ustanovení změněných smluvními stranami nebo rozhodci."
Jakkoliv nelze snižovat význam těchto rozhodčích doložek pro případné řešení sporů mezi státy o výklad nebo použití dvoustranných dohod o ochraně investic, přesto v nich nespočívá jádro problematiky řešení sporů z investic. V praxi také zřídka dochází ke sporům mezi stranami dohod o ochraně investic. V středoevropské praxi k takovému sporu dosud vůbec nikdy nedošlo. Z hlediska teoretického i praktického tak tyto rozhodčí doložky zůstávají v dohodách spíše jako určitá pojistka, ale byly zastíněny sice méně tradičními, ale v praxi více využívanými rozhodčími doložkami pro řešení sporů mezi investory a státy.
DOLOŽKY O ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC MEZI INVESTOREM A STÁTEM Druhý typ doložek o řešení sporů v dvoustranných dohodách o ochraně investic je jedním z hlavních specifik soudobě mezinárodněprávní ochrany investic. Umožňuje totiž řešení sporů z investic přímo mezi soukromým investorem (fyzickou či právnickou osobou) na straně jedné a svrchovaným státem na straně druhé, aniž by musel být do sporu vtažen stát příslušnosti investora (což bylo klasické schéma diplomatické ochrany). Tento typ doložek o řešení sporů je nejen charakteristický pro dvoustranné dohody, ale také dosti praktický, protože většina arbitráží z ochrany investic v posledních letech byla zahájena právě na základě takové doložky. Proto je třeba věnovat větší pozornost porovnání těchto doložek obsažených v dosud uzavřených dvoustranných dohodách o ochraně investic. Při analýze dvoustranných dohod může překvapit dosti rozdílná formulace těchto doložek, a to nejen z hlediska podrobnosti úpravy, ale především podle volby prostředků řešení sporů. Většina dohod se shoduje v tom, že preferuje, aby došlo nejprve k přímému jednání mezi jednou smluvní stranou a investorem druhé smluvní strany v zájmu přátelského urovnání sporu. Pokud však nedojde k urovnání sporu v určité lhůtě od písemného oznámení nároku, je předvídáno rozhodčí řízení, popř. jiný judiciální způsob řešení sporu. První rozdíly se týkají již lhůty, která musí být využita k jednání dříve, než je spor předložen arbitráži. Většina dohod předvídá lhůtu šesti měsíců. Některé dohody však mají v arbitrážních 110
doložkách lhůtu kratší, a to tři měsíce nebo čtyři měsíce, anebo delší popř. takovou lhůtu výslovně neupravují. Hlavní odlišnosti mezi jednotlivými dohodami spočívají v tom, jaké prostředky řešení sporů jsou v doložce uvedeny. V některých doložkách je pouze jediná forma mezinárodní arbitráže, jiné obsahují dva či více typů rozhodčího řízení, popř. výjimečně i smírčí řízení (koncialiaci.). V některých dohodách se jako jedna alternativa uvádí i předložení sporu příslušnému soudu (popř. též správnímu organu) dotyčné smluvní strany. Z tohoto hlediska lze rozdělit doložky obsažené v dvoustranných dohodách do několika skupin. (a) Doložky s jedinou formou rozhodčího řízení
Několik relativně starších dohod /převážně z první poloviny 90. let) obsahuje poměrně stručné rozhodčí doložky, které odkazují na jedinou formu rozhodčího řízení. U nejstarších dohod se počítá s ad hoc rozhodčím soudem, který bude postupovat podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL.
Určitou zvláštnost představuje dohoda, která předvídá pouze řešení sporů u ICSID, a to ještě v podmíněné formě:"v případě, že obě smluvní strany jsou smluvními státy Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany jiných států, a nepodařilo-li se vyřešit spory přátelsky nebo jakýmkoli obdobným způsobem, každá smluvní strana bude souhlasit s tím, aby jakýkoli právní spor, který může vzniknout v souvislosti s investicí uskutečněnou investorem druhé smluvní strany, byl na žádost takového investora v souladu s ustanovením uvedené Úmluvy předložen smírčímu nebo rozhodčímu soud." Proto akceptování takovéto doložky nelze obecně doporučit s ohledem na právní jistotu investorů. (b)
Doložky s rozhodčím řízením ICSID a UNCITRAL
Velká část dvoustranných dohod obsahuje doložky, které umožňují rozhodčí řízení buď před Střediskem podle Washingtonské úmluvy (ICSID), anebo u ad hoc rozhodčího soudu na základě pravidel UNCITRAL. Z doložek o řešení sporů mezi investorem a smluvní stranou je právě tato varianta, která dává na výběr ze dvou v mezinárodním měřítku nejvíce používaných pravidel rozhodčího řízení, nejfrekventovanější i ve dvoustranných dohodách. Jak je zřejmé z tohoto přehledu,
111
doložka nabízející dvě alternativy rozhodčího řízení (ICSID a UNCITRAL) se vyskytuje jak v nejstarších, tak i v nových dvoustranných dohodách o ochraně investic.
(c)
Doložky s třemi či více formami mezinárodního rozhodčího řízení
Spíše výjimečně se v některých dvoustranných dohodách uplatnily doložky předvídající více než dvě formy mezinárodního rozhodčího řízení, popř. též smírčího řízení. Přesto existují dohody, které dávají investorovi, příslušníku jedné smluvní strany, možnost vybrat si v případě sporu s druhým smluvním státem z více prostředků řešení sporů. Nejširší škálu prostředků pro řešení sporů z investic obsahuje dohoda s USA (1991) VI: „3. V jakémkoli termínu po uplynutí šesti měsíců ode dne, kdy spor vznikl, dotyčný státní příslušník nebo společnost si může zvolit, zda písemně vyjádří svůj souhlas s předložením sporu k vypořádání smírem nebo závazným rozhodčím řízením Mezinárodnímu středisku pro řešení investičních sporů („Středisko") nebo podle Dodatečných možností Střediska nebo podle Rozhodčích pravidel Komise OSN pro mezinárodní právo obchodní („UNCITRAL") nebo podle rozhodčích pravidel jakékoliv rozhodčí instituce vzájemně dohodnuté stranami ve sporu. a) Jakmile dotyčný státní příslušník nebo společnost dal svůj souhlas, každá strana ve sporu může zahájit takové řízení za předpokladu, že (i)
spor nebyl předložen státním příslušníkem nebo společností podle příslušného, dříve
dohodnutého postupu pro řešení sporů; a (ii)
dotčený státní příslušník nebo společnost nepředložil spor soudu, správnímu soudu nebo
úřadu s příslušnou jurisdikcí smluvní strany ve sporu. Pokud se strany ve sporu nedohodnou na tom, zda je vhodnější použít smírné nebo závazné rozhodčí řízení, je rozhodující názor dotyčného státního příslušníka nebo společnosti."
O něco užší, ale přesto bohatou škálu prostředků řešení sporů nabízí dohoda se Spojeným královstvím (1990), která dává na výběr mezi rozhodčím řízením podle pravidel UNCITRAL, rozhodčím soudem Stockholmské obchodní komory nebo rozhodčím soudem Spolkové komory pro obchod a průmysl ve Vídni. Podobně je tomu v dohodě se Španělskem (1990), jejíž rozhodčí doložka umožňuje investorovi volbu mezi rozhodčím soudem Stockholmské obchodní komory, rozhodčím soudem Mezinárodní obchodní komory v Paříži,
112
rozhodčím soudem ad hoc, zřízeným podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL, a Mezinárodním střediskem (ICSID), pokud je každá smluvní strana účastníkem Úmluvy (1965). (d) Doložky obsahující vnitrostátní soudní i mezinárodní rozhodčí řízení
Poněkud častěji jsou v dosavadní smluvní praxi dohody obsahující doložky, které umožňují alternativní řešení sporů buď před vnitrostátními soudními, popř. i správními orgány, anebo cestou mezinárodní arbitráže. Tato skupina doložek o řešení sporů je z hlediska formulace nejvíce různorodá. Nejčastější formou jsou doložky, které předvídají předložení sporu příslušnému soudu smluvní strany, anebo jednomu ze dvou typů rozhodčího řízení (ICSID či UNCITRAL). Takové doložky se vyskytují v dohodách s Norskem, Řeckem, Portugalskem, Rumunskem, Ruskou federací (která uvádí i Dodatečné možnosti ICSID), Filipínami, Chile, Argentinou, Kuvajtem, Vietnamem, Argentinou, Izraelem, Indonésií, Paraguay. Doložky v dohodách s některými jinými státy vykazují určité odlišnosti. Tak například dohoda s Austrálií (1993) umožňuje zahájit řízení před příslušným soudním nebo správním orgánem smluvní strany; použití takového vnitrostátního prostředku však není na překážku následné mezinárodní arbitráži, a to buď u ICSID, nebo u rozhodčího soudu zřízeného podle Dodatku B k této dohodě, anebo jiné rozhodčí pravomoci. V dohodě s Itálií (1996) se dává možnost předložit spor příslušnému soudu nebo rozhodčímu soudu smluvní strany, na jejímž území byla investice uskutečněna, nebo Mezinárodnímu středisku (ICSID), arbitráži podle pravidel UNCITRAL, nebo jinému mezinárodnímu rozhodčímu orgánu podle dohody stran ve sporu. Ne všechny dohody jsou však tak benevolentní, pokud jde o volbu prostředků řešení sporů. Některé doložky výslovně stanoví, že pokud investor předložil spor příslušnému soudu smluvní strany, kde byla investice uskutečněna, nebo mezinárodní arbitráži, je tato volba konečná. Taková doložka je obsažena např. v dohodě s Argentinou (1996) a s Chile (1995), která navíc obsahuje ustanovení (čl. 8 odst. 6), podle kterého, jakmile byl spor předložen příslušnému soudu nebo mezinárodní arbitráži v souladu s tímto článkem, žádná ze 113
smluvních stran nebude zasahovat do sporu diplomatickou cestou, jestliže druhá smluvní strana se bude řídit nebo se podrobí jakémukoli rozsudku, arbitrážnímu rozhodnutí, nařízení nebo jinému rozhodnutí učiněnému příslušným mezinárodním nebo místním orgánem." V takových ustanoveních lze spatřovat i určitá rezidua v latinskoamerických státech zakořeněné Calvovy doktríny, zejm. jde-li o vyloučení možnosti diplomatické ochrany. Nejde ovšem o její klasické pojetí, ale o pojetí zcela slučitelné se soudobým mezinárodním právem, jak prokazuje i čl. 27 odst .,1. Washingtonské úmluvy (viz výše). I v jiných doložkách je vyjádřena alternativní volba mezi vnitrostátními prostředky a mezinárodní arbitráží (včetně zákazu kumulace), i když méně striktním, popř. jen implicitním způsobem. Jako příklad lze uvést Indii (1996), která umožňuje předložit spor buď příslušnému soudnímu, správnímu nebo rozhodčímu orgánu smluvní strany, anebo alternativně podle některého z postupů zahrnujících smírčí řízení podle Smírčích pravidel UNCITRAL, ICSID nebo rozhodčí soud podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL. V případě dohody s Tureckem lze věc předložit mezinárodní arbitráži (ICSID či podle UNCITRAL) za předpokladu, že nebyl vynesen rozsudek, pokud dotyčný investor předložil spor k projednání soudu smluvní strany. Naproti tomu podle dohody s Tunisem (1997) je investor oprávněn předložit spor ICSID nebo rozhodčímu soudu podle UNCITRAL, pouze jestliže nepředložil spor soudům, správním soudům nebo příslušným orgánům se soudní pravomocí smluvní strany, která je stranou sporu.
ZHODNOCENÍ A MOŽNÉ SJEDNOCENÍ DOLOŽEK O ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC Provedená analýza ukázala velkou variabilitu doložek o řešení sporů z investic mezi smluvní stranou a investorem druhé smluvní strany. Proto by bylo žádoucí na základě zhodnocení dosud uzavřených dvoustranných dohod, zkušeností z jejich aplikace a případně i ze sporů z nich vzešlých posoudit, jaká formulace těchto doložek by se měla uplatnit v budoucí smluvní praxi. Pozornost musí být věnována všem hlavním obsahovým náležitostem doložek o řešení sporů.
114
KDO JE OPRÁVNĚN ZVOLIT POSTUP ŘEŠENÍ SPORU Elementární povinností by tedy mělo být poučit se z případných chyb. Předmětem sporu v rámci arbitrážního řízení ICSID se totiž stala i formulace arbitrážní doložky. Šlo o to, že „pokud spor mezi investorem jedné smluvní strany a druhou smluvní stranou bude trvat i po uplynutí tří měsíců, investor a smluvní strana budou oprávněni předložit spor" buď Mezinárodnímu středisku, nebo rozhodci či rozhodčímu soudu zřízenému ad hoc podle pravidel UNCITRAL. Strana ve sporu namítala, že tato doložka nedává investorovi právo jednostranně zvolit způsob řešení sporu, ale že z dikce ustanovení plyne, že tak mohou učinit „investor a smluvní strana", tedy jen na základě společného postupu. Pokud k takové shodě nedošlo, nebyl dán platný souhlas s mezinárodní arbitráží. Třebaže rozhodčí soud ICSID v daném případě na základě výkladu předmětu a účelu dohody interpretoval doložku tak, že umožňuje kterékoliv straně ve sporu samostatně předložit spor k arbitrážnímu řízení, přesto je třeba se vyvarovat formulací, které umožňují 115
opačný výklad. Ve většině ostatních dvoustranných dohod je totiž jednoznačně vyjádřeno, že investor má právo zvolit, ke kterému mezinárodnímu orgánu spor předloží, popř. že každá ze stran ve sporu může samostatně předložit spor k řešení podle některého z mezinárodních prostředků řešení sporů.
DÉLKA LHŮTY NA ŘEŠENÍ SPORU JEDNÁNÍM PŘED ZAHÁJENÍM ARBITRÁŽE Dalším aspektem, který se vyskytuje ve všech doložkách o řešení sporů mezi investorem a státem, je závazek stran ve sporu pokusit se o jeho vyřešení jednáním. Konzultace musí vždy předcházet dalšímu postupu, jímž je vždy mezinárodní rozhodčí řízení, někdy též smírčí řízení, popř. uplatnění nároku u vnitrostátních soudních či jiných příslušných orgánů. Značné rozdíly však panují v délce lhůty určené pro povinné konzultace před zahájením řízení podle zvoleného prostředku řešení sporů. Vzhledem ke složitosti sporů z ochrany investic se jeví jako vhodné, má-li mít jednání skutečné vyhlídky na dosažení kompromisního, smírného vyřešení sporu, aby byla tato lhůta dostatečně dlouhá. Proto se nejčastěji uvádí lhůta šesti měsíců. Jiné lhůty jsou méně vhodné. Kratší lhůta (např. 3 měsíce) nedává stranám dost času, což může být problém hlavně pro stát, protože právní zástupci investora se mohou před zahájením sporu písemnou notifikací zpravidla na vyjednávání lépe připravit. Naproti tomu delší lhůta (např. 1 rok) by příliš zvýhodňovala stranu, která odmítá uznat nárok (tj. zpravidla stát na úkor investora), a prodlužovala tak právní nejistotu.
VYMEZENÍ PŘEDMĚTU SPORU Poněkud složitější je otázka, zda v doložce o řešení z investic definovat věcné okruhy sporů, na které se má vztahovat. Ve většině dohod evropského typu se ustanovení o řešení sporů zpravidla vztahují na Jakýkoli spor, který může vzniknout mezi investorem jedné smluvní strany a druhou stranou v souvislosti s investicí na území druhé smluvní strany". Vzhledem k tomu, že všechny dvoustranné dohody obsahují poměrně podrobné definice investice a pravidla o zacházení a ochraně, zdá se toto vymezení jako dostatečné. Naopak zbytečné se jeví občasné pokusy o výčet typických důvodů sporu, zvláště když takový výčet 116
může být jen demonstrativní. Snaha o přesnou definici by mohla naopak vést k pochybnostem, popř. až k omezení věcné působnosti doložky. Poněkud jiný obraz poskytuje americký model dvoustranné dohody o ochraně investic. Zde se jedná sice o výčtové, ale zato mimořádně široké vymezení sporů, na které se doložka o řešení sporů vztahuje. Pozitivní definice je tak široká, že ji dokonce doplňuje i negativní vymezení sporů, které jsou z ní vyňaty. Nicméně i tak může mít tato doložka - s přihlédnutím k velmi široké definici investic a dosahu pravidel zacházení i do pre-investiční fáze-jen obtížně dohlédnutelné dopady na věcný rozsah sporů. Zdá se, že se neomezuje jen na uskutečněné investice na území druhé smluvní strany, ale i na různá investiční opatření související s obchodem, apod. Proto lze pro evropskou smluvní praxi spíše doporučit využívat v doložkách obecného vymezení sporu v souvislosti s investicí na území druhé smluvní strany.
FORMY MEZINÁRODNÍHO ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC - TYP ARBITRÁŽNÍ DOLOŽKY Zřejmě nikdy nebude možno zcela unifikovat arbitrážní doložky v dvoustranných dohodách o ochraně investic, aby odkazovaly k jedinému mechanismu řešení sporů, který by byl pro všechny státy přijatelný. Proto je pravidlem alternativně formulovaná doložka, která stanoví, že každá ze stran ve sporu (popř. investor) může podle své volby spor předložit: ,,a) Mezinárodnímu středisku pro řešení sporů z investic (ICSID) s přihlédnutím k použitelným ustanovením Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany jiných států, otevřené k podpisu ve Washingtonu D.C. 18. března 1965, v případě, že obě smluvní strany jsou stranami této Úmluvy; nebo b) rozhodci nebo mezinárodnímu rozhodčímu soudu zřízenému ad hoc, ustanovenému podle rozhodčích pravidel Komise Organizace spojených národů pro mezinárodní právo obchodní (UNCITRAL). Strany ve sporu se mohou písemně dohodnout na změnách těchto pravidel. Rozhodčí nález bude konečný a závazný pro obě strany ve sporu."
Zdá se rozumné setrvat na této formě arbitrážní doložky také proto, že ne všechny státy, se kterými se uzavírají dvoustranné dohody, jsou stranami Washingtonské úmluvy 117
(1965). V případě řízení u Mezinárodního střediska není potřeba v doložce podrobnější úpravy, protože ta vyplývá ze samotné Úmluvy, popř. pravidel přijatých v rámci ICSID. Naproti tomu u rozhodčího řízení ad hoc takto pevná pravidla neexistují. Proto je důležitý odkaz na Rozhodčí pravidla UNCITRAL, i když ta působí podpůrně, pokud se strany ve sporu nedohodly na jejich úpravě. V každém případě je namístě výslovné potvrzení, že rozhodčí nález bude konečný a závazný pro obě strany ve sporu, aby se předešlo případnému zpochybňování nálezu či následnému hledání jiného soudního prostředku k řešení již jednou rozhodnutého sporu. V případě rozhodčího řízení ad hoc lze navíc doporučit ještě některá další ustanovení, která sice nejsou pro doložku o řešení sporů zcela nezbytná, ale mohou být velmi užitečná. Jedním z nich je určení orgánu, který v případě neshody stran provede jmenování rozhodců (appointing authority). Pokud v dvoustranné dohodě není nic stanoveno, pak je jím podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL generální tajemník Stálého rozhodčího soudu v Haagu. Dalším nepovinným údajem je místo rozhodčího řízení. Třebaže není nutno předem zbytečně omezovat autonomii vůle stran ve sporu, je velmi vhodné stanovit, že místem rozhodčího řízení musí být stát, který je stranou Úmluvy OSN o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů, podepsané v New Yorku v roce 1958. Podobnou funkci však může splnit i ustanovení, podle kterého rozhodnutí bude uznáno a provedeno smluvními stranami v souladu s Úmluvou o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů (1958). Doplňující poznámky lektora:
118
VZTAH DOLOŽKY K VNITROSTÁTNÍM PROSTŘEDKŮM ŘEŠENÍ SPORŮ Třebaže velká část dvoustranných dohod počítá v doložkách o řešení sporů pouze s mezinárodní arbitráží, nelze přehlédnout významný počet doložek, které jako alternativu k ní předvídají předložení sporu příslušnému soudu (popř. i správnímu orgánu) té smluvní strany, na jejímž území byla investice uskutečněna. Avšak i v těchto případech, kdy doložka o řešení sporů tuto alternativu výslovně neupravuje, nelze bránit investorovi, aby se obrátil na vnitrostátní soud hostitelského státu. Přístup k soudům je ostatně již součástí standardu spravedlivého a rovnoprávného zacházení, které dohody zaručují. Skutečným problémem, který volá po úpravě, je otázka, zda volba jednoho prostředku (vnitrostátního soudu) vylučuje druhý (mezinárodní arbitráž). Z většiny doložek je zřejmé, že se využití vnitrostátních opravných prostředků nepovažuje za podmínku pro zahájen mezinárodního rozhodčího řízení. Stejně tak je většinou evidentní alternativní povaha těchto prostředků, tj. že v téže věci nemůže současně probíhat řízení u 119
vnitrostátního soudního či jiného orgánu a u mezinárodní arbitráže. Praktická ovšem může být otázka, zda se některá strana ve sporu může poté, co využila vnitrostátní soud, obrátit na mezinárodní arbitráž, nebo naopak. Rozumí se přirozeně, že by šlo o totožný spor a nalézací rozhodování ve věci samé. Proto nevzniká problém např. tehdy, když se jedna strana obrátí na vnitrostátní soud s žádostí o výkon mezinárodního rozhodčího nálezu. V zájmu právní jistoty a rychlého řešení sporu je taková úprava, která vyloučí možnost použití více prostředků například formulací, že provedená volba prostředku řešení sporu je konečná. Stejný účel může zajistit ustanovení, podle kterého spor bude rozhodovat ta instituce, které byl návrh na řešení sporu předložen jako první. Jestliže doložka výslovně neuvádí vnitrostátní soud jako jednu z alternativ, pak lze použít formulaci, že každá strana ve sporu může zahájit mezinárodní rozhodčí řízení podle své volby, pokud investor nepředložil spor příslušnému soudu smluvní strany.
PRÁVO POUŽITELNÉ PRO ROZHODOVÁNÍ SPORU Většina doložek o řešení sporu neobsahuje ustanovení o volbě práva. Vzhledem k tomu, že standardním obsahem doložek je odkaz k mezinárodní arbitráži ICSID nebo UNCITRAL, kterážto rozhodčí pravidla umožňují řešit spor i tehdy, kdy si strany rozhodné právo výslovně neupravily, nejeví se ustanovení o volbě práva jako nezbytné. Naproti tomu v případě, že rozhodčí doložka umožňuje ad hoc arbitráž, která se neřídí některými z výše uvedených pravidel, je doložka o volbě práva (materiálního) vhodná. V úvahu pak přichází především ustanovení dvoustranné dohody, dále vnitrostátní právní řád smluvní strany, na jehož území byla investice založena (včetně kolizních pravidel) a konečně i obecně uznávaná pravidla mezinárodního práva.
120
JINÁ DODATEČNÁ USTANOVENÍ, KTERÁ MŮŽE DOLOŽKA OBSAHOVAT Třebaže ve většině dvoustranných dohod se doložky o řešení sporů omezují na dosti stručná ustanovení, která zajišťují počáteční konzultace, a závaznou a konečnou povahu rozhodčího nálezu, v některých dohodách lze najít i daleko podrobnější úpravu. Dodatečná ustanovení nejsou většinou nezbytná, protože jejich obsah vyplývá nebo lze dovodit z jiných pravidel mezinárodního práva. Týká se to např. vztahu k diplomatické ochraně. Ta je upravena dispozitivními normami obecného mezinárodního práva, které se však nepoužijí v případě existence speciální smluvní úpravy předvídající mezinárodní arbitráž mezi investorem a státem. V některých rozhodčích doložkách se výslovně stanoví, že žádná smluvní strana se nebude diplomatickou cestou domáhat řešení jakékoli záležitosti týkající se rozhodčího řízení, dokud nebude řízení skončeno, nebo dokud druhá smluvní strana nepřestala dodržovat rozhodnutí přijaté rozhodčím soudem, nebo dokud se mu neodmítla podrobit. Jiným takovým ustanovením je pravidlo, že smluvní strana nesmí uplatnit při projednávání investičního sporu jako obhajobu protinárok, právo na kompenzaci nebo jinak namítat, že investor druhé smluvní strany obdržel z titulu pojištění nebo záruční smlouvy náhradu za celou utrpěnou škodu nebo její část. Takové riziko může být reálné spíše při projednávání sporu před vnitrostátními soudy. Naopak se minimalizuje v případě mezinárodního rozhodčího řízení. Proto většina dvoustranných dohod takové ustanovení ani neobsahuje. Pro českou smluvní praxi není a patrně ani nebude typické. Naproti tomu častější bývají v těchto dohodách samostatné články o postoupení práv (subrogaci). Protože většinou nikdo neuskuteční větší investici do zemí, kde existují rizika, bez pojištění u národních garančních organizací (jako je např. EGAP v ČR), zakotvují dohody postoupení nároků investora na smluvní stranu nebo pojišťovací agenturu, která na základě záruky provedla platbu ve prospěch soukromého investora. V takovém případě může vyvstat pochybnost o tom, zda lze takový spor řešit u ICSID, protože Washingtonská úmluva (1965) výslovně neupravuje možnost, aby na straně investora vstupoval do sporu jeho stát nebo státní instituce z titulu pojištění. Jak však 121
naznačuje rozhodovací praxe, rozhodčí tribunál vždy posuzuje situaci v době zahájení rozhodčího řízení a poté zkoumá, zda má investori přes státní garanci určitý ekonomický zájem na výsledku sporu. Kromě národních pojišťovacích agentur ovšem existuje i Mnohostranná agentura pro investiční záruky, založená na základě Soulské úmluvy (1985). Doplňující poznámky lektora:
122
TÉMA Č.3 ZÁVĚRY K MEZINÁRODNĚPRÁVNÍ ÚPRAVĚ ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC
Formulace rozhodčí doložky v dvoustranné dohodě o ochraně investic je sice dosti důležitá, ale zdaleka není jediným faktorem, který ovlivňuje právní jistotu soukromého investora i státu z hlediska případného řešení sporů. Pro výsledek sporu může být možná spíše než určení rozhodčí instituce (ICSID nebo ad hoc tribunál) důležitější výběr konkrétních rozhodců a v neposlední řadě i obsah dalších pravidel, zejm. v dvoustranné dohodě o ochraně investic, jež bude rozhodčí soud aplikovat. Kromě toho není možné přehlédnout fakt, že menší země není vždy schopna prosadit při sjednávání dvoustranných dohod o ochraně investic své představy o formulaci doložky 123
o řešení sporů i jiných ustanovení (tj. svůj model dvoustranné dohody), ale musí akceptovat dílčí ustanovení, popř. i celkové řešení, které odráží model uplatňovaný druhým smluvním partnerem. Platí to zejména ve vztahu k velmocem, popř. i dalším ekonomicky silným státům (USA, Rusko, Velká Británie, Francie, Kanada, Německo, aj.). Přesto je třeba vždy při negociacích hájit zájmy své země a koneckonců i svých investorů. Zejména se lze vyvarovat takovým ustanovením v dohodě, popř. vedlejším ujednáním (protokolům) k ní, která představují porušení reciprocity. Obezřetný přístup je rovněž vhodné uplatňovat tam, kde jde o větší odchylky od běžného modelu dvoustranných dohod (evropského typu), příliš široká nebo nejednoznačná ustanovení. To se týká především ustanovení o zacházení s investicemi. V současné době se totiž stávají spíše raritou klasické spory o ochranu investice proti vyvlastnění či znárodnění. Naproti tomu přibývá sporů, často právně i fakticky velmi komplikovaných, kde se jedná o tvrzené porušení nějakého pravidla o zacházení, vyplývajícího z mezinárodní dohody nebo kontraktu mezi investorem a státem. Ani stát, který v souladu se svým ústavním pořádkem a mezinárodními závazky respektuje a chrání vlastnictví obecně a mezinárodní investice zvláště, nemůže tudíž vyloučit, že bude žalován zahraničním investorem pro porušení určitého standardu zacházení. Ovšem ani v případech, kdy lze ovlivnit formulaci rozhodčí doložky nebo volbu jednoho z prostředků řešení sporů, není jednoduché obecně doporučit, které formě rozhodčího řízení dát přednost. Na straně jedné poskytuje arbitráž u Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic (ICSID) určitou jistotu, pokud jde o procesní pravidla obsažená ve Washingtonské úmluvě (1965) a navazující Rozhodčí pravidla. Navíc jednotlivé rozhodčí tribunály ICSID často odkazují na dřívější nálezy v jiných sporech rozhodovaných u Střediska, takže existuje jistá kontinuita a předvídatelnost takové arbitráže. Nelze však na ni příliš spoléhat nejen proto, že každý tribunál je zcela samostatný a starší rozhodčí nálezy nemusí brát v úvahu. Hlavní problém spočívá ve velmi dynamickém až extenzívním výkladu samotné Washingtonské úmluvy, zejm. jejího klíčového článku 25 (soudní pravomoc Střediska) v praxi tribunálů ICSID v posledním desetiletí. Mnohé limity obsažené v Úmluvě 124
(jako souhlas státu se soudní pravomocí ICSID, právní spor přímo vzniklý z investice, apod.) začínají díky velkorysému výkladu ztrácet přinejmenším část svého obsahu. Značný rozmach rozhodčího řízení ICSID se zdá být ve prospěch investorů, ale do určité míry na úkor právní jistoty států. Na druhé straně rozhodčí řízení ad hoc téměř neumožňuje předvídatelnost, a to ani co do výsledku sporu, ale ani co do procesních pravidel, zvláště pokud si je může rozhodčí soud stanovit, sám. Proto je vhodné trvat na použití Rozhodčích pravidel UNCITRAL. Nanejvýš lze dovolit, že se strany ve sporu mohou písemně dohodnout na jejich případné úpravě. Obecně je možné doporučit tento typ arbitráže spíše tam, kde by podmínky obsažené ve Washingtonské úmluvě mohly být na překážku, nebo alespoň vyvolávat složité námitky a spory o jurisdikci. Nicméně nejnovější vývoj v rámci ICSID může vést k postupnému stírání rozdílů mezi oběma formami rozhodčího řízení. Je zřejmé, že žádný stát, který má zájem na přílivu zahraničních investic, nemůže stát mimo hlavní proud uzavírání dvoustranných dohod o vzájemné podpoře a ochraně investic. Současně musí počítat při jejich uzavírání i s tím, že na základě tam obsažené doložky o řešení sporů může dojít k mezinárodní arbitráži, přičemž okamžik vyvolání sporu a způsob urovnání si zpravidla bude volit investor. Je třeba se na každý takový spor dívat především jako na právní spor, i když má i více či méně citlivé politické a ekonomické souvislosti. K těm se ostatně zpravidla přihlíží i při snahách dosáhnout přátelského urovnání sporu a vyhnout se tak rozhodčímu řízení. Přesto není vhodné tyto souvislosti podceňovat, ale ani přeceňovat. Obecně lze konstatovat, že ojedinělý arbitrážní spor z ochrany investic většinou neznamená snížení důvěryhodnosti státu pro zahraniční investory. K tomu by došlo, teprve kdyby stát neuznal a nesplnil povinnost uloženou mu v rozhodčím nálezu. Praxe však ukazuje, že pro vytvoření příznivého investičního prostředí v zemi nestačí jen uzavření mezinárodních dohod, popř. jednostranně poskytované investiční pobídky (daňové úlevy, průmyslové zóny, apod.), ale také kvalita a vymahatelnost ekonomického práva a boj proti korupci.
125
Mezinárodní investice představují v dnešní globální ekonomice mimořádně významný a dynamický faktor. Při zdůrazňování jejich pozitiv pro hospodářský růst a zaměstnanost není nutno opomíjet ani problematické či negativní stránky. Protože se však žádný stát s otevřenou ekonomikou bez nich neobejde, je třeba věnovat pozornost jejich právní úpravě. Právě z těchto důvodů je důležitá znalost mezinárodních dohod o ochraně investic a prostředků řešení případných sporů z investic.
Doplňující poznámky lektora:
126
SEZNAM ZKRATEK, POUŽITÉ LITERATURY A JUDIKATURY: SEZNAM ZKRATEK: AFDI
Annuaire Franqais de Droit International (Francouzská ročenka mezinárodního práva)
AJIL
American Journal of International Law (Americký časopis pro mezinárodní právo)
BYBIL
British Year Book of International Law (Britská ročenka mezinárodního práva) CIJ/ICJ Cour Internationale de Justice, International Court of Justice (Mezinárodní soudní dvůr)
CIRDI
viz ICSID
CP A/PC A
Cour Permanente d'Arbitrage, Permanent Court of Arbitration (Stálý rozhodčí soud)
CPJI/PCIJ
Cour Permanente de Justice Internationale, Permanent Court of International Justice Stálý dvůr mezinárodní spravedlnosti)
GATT
General Agreement on Tariffs and Trade (Všeobecná dohoda o clech a obchodu) Hague Recueil - viz RC ADI
ICSID
International Centre for Settlement of Investment Disputes (Mezinárodní středisko pro řešení sporu z investic)
ILM
International Legal Materials (Mezinárodněprávní dokumenty, tvořící přílohu AJIL)
NAFTA
North American Free Trade Area (Severoamerická zóna volného obchodu)
OECD
Organisation for Economic Co-operation and Development (Organizace pro hospodařskou spolupráci a rozvoj)
OMC/WTO
Organisation mondiale du Commerce, World Trade Organization (Světová obchodní organizace)
RCADI
Recueil des Cours de VAcademie de Droit International (Sebrané kursy Akademie mezinárodního práva v Haagu)
RGDIP
Revue Generate de Droit International Public (Obecná revue mezinárodního práva veřejného)
RIAA
Reports of International Arbitral Awards (Sbírka mezinárodních rozhodčích nálezu)
UNCITRAL
United Commission on International Trade Law (Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo)
127
LITERATURA: Balaš, V./Šturma, P., Kurs mezinárodního ekonomického práva, C.H. Beck, Praha, 1997 Bradlow, D.D./Escher, A. (eds.), Legal Aspects of Foreign Direct Investment, Kluwer, The Hague/London/Boston, 1999 Broches, A., The Convention on the Settlement of Investment Disputes: Some Observations on Jurisdiction, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 5, 1966 Broches, A., The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, RCADI, vol. 135, 1972 Broches, A., The „Additional Facility" of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), in: Selected Essays: World Bank, ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law, MNP, Dordrecht,1995 Burdeau, G., Nouvelles perspectives pour 1'arbitrage dans le contentieux economique interessant les Etats, Revue de Varbitrage, 1995, No. 1 Carreau, D./Flory, T./Juillard, P., Droit international economque, 3e ed., LGDJ, Paris, 1990 Carreau, D./Juillard, P., Droit international economque, 4e ed., LGDJ, Paris, 1998 Code of Liberalisation of Capital Movements. Code de la liberation des mouvements de capitaux, OECD/OCDE, Paris, 1997 Combacau, J./Sur, S., Droit international public, Montchrestien, Paris, 1993 Čepelka, C./David, V., Úvod do teorie mezinárodního práva, AUB IuridicaNo 51, Brno, 1983 Delaume, G., L'affaire du plateau des pyramides et le CIRDI. Considerations sur le droit applicable, Revue de {'arbitrage, 1994 Dupuy, P.-M., Droit international public, Precis Dalloz, Paris, 1992 The Energy Charter Treaty, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, vol. 10,1995 Gaillard, E., Chronique des sentences arbitrales, Journal du droit international, 1994 Harris, D.J. Cases and Materials on International Law, 5th ed., Sweet & Maxwell, London, 1998 Hirsch, M., The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes, Kluwer, Dordrecht, 1993 Horn, N./Smitthoff, CM., The Transnational Law of International Commercial Transactions,
128
Kluwer, Deventer, 1982 Juillard, P., A propos du deces de l'A.M.L, AFDI, vol. XLIV, 1998, Paris, 1999 Juillard, P., L'Accord multilateral sur l'investissement: un accord de troisieme type?, in: Un Accord multilateral sur l'investissement: d'un forum de negociation a Vautre?,Journee d'etudes de la SFDI, Pedone, Paris, 1999 Juillard, P., L'Accord sur les mesures concernant l'investissement et liees au commerce, in: La reorganisation mondiale des echanges. Collogue de Nice, SFDI, Pedone, Paris, 1996 Juillard, P., L'evolution des sources du droit des investissements, RCADI, 1994/VI Kahn P., Contrats d'Etat et nationalisation: les apports de la sentence arbitrale du 24 mars 1982, Journal du droit international, 1982 Kučera, Z./Paukertová, M./Růžička, K./Zunt, V., Úvod do studia českého práva mezinárodního obchodu, PF ZCU, Plzen, 1997 Lalive, P., The First „World Bank" Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) - Some Legal Problems, BYBIL, Vol. 51,1980 Leben, Ch., L'evolution du droit international des investissements, in: Un Accord multilateral sur I'investissemenV.d'un forum de negociation a I 'autre?, Journee d'etudes de la SFDI, Pedone, Paris, 1999 Lillich, R./Weston, B., Lump-sum Agreements: their Continuing Contribution to the Law of International Claims, AJIL, Vol. 82, 1988 Mikule, V./Valentovic, Z. a kol., Mezinárodní smlouvy mezi Českou republikou a Slovenskou republikou, Codex Bohemia, Praha, 1995 Moeser, H., Investment Rules in the NAFTA, Investment Policies in Latin America and Multilateral Rules of Investment, OECD, Paris, 1997 Mouri, A., The International Law of Expropriation as Reflected in the Work of the Iran-US. Claims Tribunal, Kluwer, Dordrecht/Boston/London, 1994 Nguyen Quoc Dinh/Pellet, A./Daillier, P., Droit international public, 3e ed., LGDJ, Paris, 1987 O'Connell, D.P., International Law, Vol. 2, Stevens & Sons, London, 1970 Outrata, V., Mezinárodní právo veřejné, Praha, 1960 Parra, A.R., Applicable Substantive Law in ICSID Arbitrations Initiated Under Investment Treaties, News from ICSID, vol. 17, No. 2, 2000 Pechota, V., Otázky dvojího státního občanství ve světle československo-americké smlouvy
129
z roku 1928 a amerického práva, Pávník 7/1995 Pechota, V., The 1981 U.S. - Czechoslovak Claims Settlement Agreement: An Epilogue to Postwar Nationalization and Expropriation Disputes, AJIL, vol. 76, 1982 Poirat, F., L'article 26 du Traite relatif ala charte de l'energie: procedures de reglement des differends et statut des personnes privees, RGDIP, 1998, No. 1 Raby, J., The Investment Privisions of the Canada - United States Free Trade Agreement: a Canadian Perspective, AJIL, vol. 84,1990 Rambaud, P., Des obligations de l'Etat vis-a-vis de l'investisseur etranger (Sentence AAPL c. Sri Lanka), AFDI, 1992 Rozehnalová, N., Mezinárodní právo obchodní, II. část, Řešení sporů, MU, Brno, 1996 Růžička, K., Mezinárodní obchodní arbitráž, Prospektrum, Praha, 1997 Sacerdoti, G., Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, RCADI, vol. 269, 1997 Schachter, O., International Law in Theory and Practice, MNP, Dordrecht, 1990 Schreuer, Ch., Commentary on the ICSID Convention, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 11, 1996 Shihata, I.F.I., Legal Treatment of Foreign Investment. The World Bank Guidelines, MNP, Dordrecht, 1993. Shihata, I.F.I., Towards a Greater Depolitization of Investment Disputes: The Roles of ICSID and MIGA, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 1, 1986, updated version (off-print), ICSID, 1992 Smitthoff, CM., Smitthoffs Export Trade: The Law and Practice of International Trade, Stevens, 1990 Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, Grotius Publications, Cambridge, 1994 Stephan III. P.B./Wallace Jr., D./ Roin, J.A., Documents for International Business and Economics. Law and Policy, Charlottesville, 1996 P., Commerce et Investissements, Revue Hellenique de Droit International, Vol. 52, 1999, No. 1 P. Decision on Jurisdiction of the ICSID Tribunal in the Case Ceskoslovenska obchodni banka, a.s. v. Slovak Republic, Heidelberg Journal of International Law, Vol. 60, 2000, No. 1 P., Úvod do evropského práva ochrany lidských práv, Karolinum, Praha, 1994
130
P., Vybrané dokumenty ke studiu mezinárodního ekonomického práva (s uvodní poznámkou a stručným komentářem), Karolinum, Praha, 1997 P., Vývoj institutu diplomatické ochrany a trendy mezinárodní ochrany investic, Právník 1/1991 Tichý, L./Arnold, R./Svoboda, P./Zemánek, J./Král, R., Evropské právo, CH. Beck, Praha, 1999 Yearbook of Commercial Arbitration, vol. 17, 1992
131
ARBITRÁŽNÍ NÁLEZY: Amco Asia Corporation, Pan American Development Limited and P.T. Amco Indonesia v. Republic of Indonesia (ICSID, Case No. ARB/81/1), Decision on Jurisdiction of 25.9.1983, in: ILM, vol. 23,1984 Aminiol case, Kuwait v. American Independent Oil Company, in: ILM, vol. 21,1982 Amoco International Finance Corporation v. Iran, Iran-U.S. Claims Tribunal (1987), in: ILM, vol.27,1988 Canevaro, Itálie v. Peru, RIAA, vol. XI Československá obchodní banka, a.s. v. the Slovak Republic, Case No. ARB/97/4, Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction (24.4.1999) Fedax N.V. v. the Republic of Venezuela, Case No. ARB/96/3, Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction (11.7.1997), in: ILM, vol. 37,1998 Holiday Inns S.A., Occidental Petroleum Corporation et. al. v. Government of Morocco, ICSID Case No. ARB/72/1 Klockner Industrie-Anlagen GmbH, Klockner Beige S.A., and Klockner Handelmaatschappij B.V. v. United Republic of Cameroon and Societe Camerounaise des Engrais (Case No. ARB/81/2), in: ICSID Cases, Doc. ICSID/16/Rev.l (July 31,1995) Liamco v. Libya, (12.4.1977), ILM, vol. 20,1981 Lusitania, USA v. Německo, RIAA, vol. VII Texaco Overseas Petroleum Co. And California Asiatic Oil Co. V. Libya (19.1.1977),
ILM, vol 17,1978
132
DOKUMENTY: ICSID Cases, Doc. ICSID/16/Rev.l (July 31,1995) ICSID Reports, vol 1,1993 News from ICSID, vol. 17, No. 2, 2000 P.C.A., Rules of Arbitration and Conciliation for Settlement of International Disputes between Two Parties of Which only One is a State, The Hague, 1963. Permanent Court of Arbitration, 99th annual report, International Bureau of the PCA, The Hague, 1999 Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules), in: ICSID Basic Documents, Washington, 1985 UNCITRAL Arbitration Rules, General Assembly Res. 31/98 (15.12.1976)
133
