Bioline Products s.r.o. IČ: 28253060 Poděbradská 547/111 19800 Praha 14 Česká republika
Sp. zn./Ident.: 2010/593/had/Bio Č.j.: had/1846/2011 Zasedání Rady č. 8 - 2011 / poř.č.: 11
Rada pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „Rada“) v rámci své kompetence dané § 7 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění platných předpisů (dále jen „zákon č. 40/1995 Sb.“), dle § 8a odst. 2 písm. g) a § 8a odst. 6 písm. b) téhož zákona a dle § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu v platném znění (dále jen zákon č. 500/2004 Sb.), rozhodla dne 17. května 2011 takto: Rada ukládá společnosti Bioline Products s.r.o., IČ: 28253060 sídlo: Poděbradská 547/111, Praha 14 pokutu ve výši 200 000,Kč za porušení povinnosti stanovené § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., neboť v jí zadané reklamě Enterosgel, premiérově vysílané dne 3. dubna 2010 od 09:21:52 hodin na programu Televize Barrandov a reprízované do 30. dubna 2010 na programu Televize Barrandov, uvedl tvrzení, respektive odkaz lékaře MUDr. Luboše Tameleho, který uvedený přípravek doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. U spotřebitele, respektive diváka reklamy je tak evokován dojem, že předmětný doplněk stravy napomáhá při uvedených zdravotních obtížích. Je tedy dána přímá souvislost účinku doplňku stravy s konkrétními onemocněními, což je navíc zdůrazněno vyjádřením lékaře, čímž se zadavatel dopustil porušení zákazu uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat. Pokuta je splatná ve lhůtě 30 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí na účet 3754-19223001/0710, variabilní symbol 2010593. V souladu s ustanovením § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb. ukládá Rada účastníku řízení povinnost uhradit paušální částku nákladů správního řízení ve výši 1 000,- Kč (slovy jedentisíckorun) na účet č. 3711-19223001/0710, variabilní symbol 2010593. Náhrada nákladů je splatná do pěti pracovních dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění:
1846-1
Popis spotu: V prvním střihu v obraze logo Enterosgel ® s textem www.enterosgel.eu, doprovázeno ve zvuku slovem „Enterosgel!“. Ve druhém střihu mladá žena říká: „Používám k celkové detoxikaci a očištění organizmu“. Následuje střih na muže v bílém plášti (v rohu obrazu text „MUDr. Luboš Tamele, imunolog a alergolog“), který pronáší: „Enterosgel také doporučuji pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. Absorbuje a inaktivuje toxické látky a patogenní mikroflóru“ (v doprovodném obraze do nitra červené trubice se vznášejícími se ostnatými fialovými částicemi pronikají bílé částice, které fialové částice pohlcují). Neodvádí však tělu potřebné živiny a užitečné bakterie (slova doprovází dva malé obrazy – hlava Dr. Tameleho a modrá trubice, logo Enterosgel ® a odkaz www.enterosgel.eu)“. Před dalším střihem opět v obraze logo Enterosgel ® s textem www.enterosgel.eu, doprovázeno ve zvuku slovem „Enterosgel!“ V předposledním střihu starší žena pronáší: „Spolehlivě mi pomáhá při zažívacích a střevních potížích“. V posledním střihu je ústředním motivem obrazu balení Enterosgelu (tuba, krabička a lahvička), v horní části obrazu logo Enterosgel ®, text „doplněk stravy“, text „POZOR nyní soutěž na“, který se vzápětí změní na logo Naturfyt Bio, odkaz www.enterosgel.eu, v dolní části obrazu drobným písmem text: „Pozorně si přečtěte příbalový leták. O použití se poraďte s lékařem nebo lékárníkem. Účinná látka hydrogel kyseliny metylkřemičité k perorálnímu užití. Doplněk stravy“. Poslední střih doprovází ženský hlas: „Detoxikujte s Enterosgelem a vyhrajte přírodní kosmetiku Naturfyt Bio. Více na enterosgel.eu“. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „Rada“) v rámci své kompetence dané § 7 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění platných předpisů (dále jen „zákon č. 40/1995 Sb.“), rozhodla v souladu s ustanovením § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „zákon č. 500/2004 Sb.“) dne 8. června 2010 zahájit se zadavatelem reklamy, společností Bioline Products s.r.o., IČ: 28253060 sídlo: Poděbradská 547/111, Praha 14, správní řízení z moci úřední, neboť zadáním reklamy na produkt Enterosgel, premiérově vysílané dne 3. dubna 2010, 09:21:52 hodin na programu Televize Barrandov a reprízované do 30. dubna 2010 na programu Televize Barrandov, se mohla dopustit porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., dle kterého se zakazuje uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat. Správní řízení bylo zahájeno s účastníkem dne 24. 6. 2010 pod spis. zn. 2010/593/had/Bio. Vyjádření účastníka bylo Radě doručeno dne 22. 7. 2010. V tomto vyjádření primárně sděluje údaje o zpracovateli reklamy – ALL IN AGENCY, spol. s r.o., Heleny Malířové 2, Praha 6, IČ: 43874827. Dále pak uvádí, že se v dobré víře domníval, že činností profesionála bude dosaženo většího efektu. Při výrobě reklamního spotu však do jeho obsahové stránky v souladu s ujednáním s výrobcem nezasahoval, pouze dodal podklady o výrobku. Způsob, jakým bude výrobek po obsahové stránce propagován, pak byl plně v gesci výrobce reklamního spotu. Účastník dále konstatuje, že vědom si svých zákonných povinností a omezení, zajistil, aby reklamní spot již nebyl dále vysílán.
1846-2
Účastník coby distributor doplňku stravy poukazuje na poměrně nejasnou a ne zcela přesně vymezenou hranici zákonného omezení vyplývajícího z ustanovení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Je zřejmé, že každý výrobce či distributor doplňku stravy bude mít a má zájem na zajištění propagace svého produktu za účelem dosažení prodeje či jeho rozšíření. Je-li dle zákonné definice uvedené v ustanovení § 2 písm. i) zákona č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích, ve znění pozdějších předpisů, doplněk stravy definován jako potravina, jejímž účelem je doplňovat běžnou stravu a která je koncentrovaným zdrojem vitaminů či minerálních látek nebo dalších látek s nutričním a fyziologickým účinkem, pak je zřejmé, že výrobce, resp. osoba uvádějící na trh doplněk stravy, bude mít vždy zájem na tom informovat spotřebitele právě o daných vlastnostech produktu, tj. o jeho nutričních či fyziologických účincích. Výslednou informací pro konečného spotřebitele při vysílání dotčeného reklamního spotu je právě fakt, že může být způsobilý pomoci při kožních či obdobných onemocněních, což není nic jiného, než právě sdělení o jeho fyziologických účincích. Je pak velice subjektivní hodnotit, kdy je informace o účincích doplňků stravy natolik sugestivní, že je způsobilá vyvolat ve spotřebiteli dojem o jeho účincích léčivých či preventivních Může se tedy stát, že pro jednoho spotřebitele je informace obsažená v dotčeném reklamním spotu natolik cílená, že je ochoten „uvěřit“ léčivému účinku produktu, pro jiného však obsah reklamního spotu představuje pouhou informaci bez jakéhokoli náznaku účinků léčivých. V tomto ohledu spatřuje účastník úpravu obsaženou v ustanovení § 5d odst. 2 písm. d) jako velice nejasně formulovanou a pro distributora či výrobce doplňků stravy i poměrně nejasnou a připouštějící vždy subjektivní hodnocení jak ze strany orgánu dozoru, tak i ze strany širokého spektra spotřebitelů. Není tudíž zcela zřejmé, v jakých intencích je vůbec distributor či výrobce oprávněn se při propagaci doplňku stravy a při sdělování informací o jeho nutričních či fyziologických účincích pohybovat. Citované předpisy si tak v podstatě protiřečí, neboť na jednu stranu vyžadují, aby doplněk stravy jakési nutriční či fyziologické účinky měl, na druhou stranu však omezují výrobce či distributora, aby spotřebitele o těchto účincích informoval. Účastník se tedy domnívá, že hodnocení informace obsažené v reklamním spotu z hlediska možné evokace léčivých účinků je a vždy bude velice subjektivní a nelze je tedy objektivně posoudit jako porušení ustanovení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Z reklamního spotu navíc nevyplývá, že by lékař produkt Enterosgel používal a doporučoval jako jediný výlučný přípravek k léčbě, jedná se pouze o doporučení s poukazem na fyziologický účinek předmětného doplňku stravy. Účastník, byť není autorem obsahu reklamního spotu, odkazuje na shora uvedená tvrzení týkající se hodnocení informace v reklamním spotu obsažené, a připomíná, že po celou dobu jeho přípravy a vysílání si byl svých zákonných povinností vědom a předpokládal, že profesionální instituce se zkušenostmi v oboru marketingu a reklamy formou audiovize je schopna zákonné limity definovat a tyto pak respektovat. S ohledem na výše uvedené účastník žádá, aby orgán dozoru tato fakta zvážil při svém rozhodování v probíhajícím správním řízení. __________
1846-3
V rámci správního řízení bylo požádáno Ministerstvo zdravotnictví ČR (MZdČR) o stanovisko k dané věci. Toto stanovisko se však dle závěru Rady odklonilo od předmětného správního řízení vedeného pro porušení § 5d odst. 2 písm. d), neboť se zabývá tvrzeními dle § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, což nebylo předmětem řízení. Nicméně účastník byl s tímto stanoviskem seznámen v rámci ukončení dokazování a vyzván k opětovnému vyjádření v rámci správního řízení, přestože Rada k tomuto stanovisku v rámci správního řízení nepřihlížela. Ve svém novém vyjádření účastník ze dne 18. 4. 2011 odkazuje na své předchozí vyjádření a konstatuje, že si je vědom svých povinností souvisejících s prodejem, distribucí a propagací doplňků stravy. Účastník opětovně uvádí, že nemá v úmyslu při propagaci dotčeného produktu vyvolávat dojem, že by doplněk stravy Enterosgel měl léčivé či preventivní účinky při konkrétních onemocněních, nicméně poukazuje na svou argumentaci o nejasné formulaci ustanovení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, připouštějící vždy subjektivní hodnocení jak ze strany orgánu dozoru, tak i ze strany širokého spektra spotřebitelů. Pro zadavatele reklamy propagující doplňky stravy je vždy poměrně obtížné formulovat finální sdělení pro spotřebitele, tak, aby reklama splnila svůj účel, spotřebitel byl dostatečně informován o možných fyziologických účincích doplňku stravy a zároveň bylo učiněno zadost i široce formulované právní normě. V posuzovaném případě je finálním sdělením spotřebiteli informace, že produkt může být způsobilý pomoci při kožních či obdobných onemocněních, což není nic jiného, než právě sdělení o jeho fyziologických účincích. Hodnocení, kdy je tato informace o účincích doplňků stravy natolik sugestivní, že je způsobilá vyvolat ve spotřebiteli dojem o jeho účincích léčivých či preventivních, pak vždy musí být nutně subjektivní, neboť je založena na předpokladech možného vnímání spotřebitelem. Může se tedy stát, že pro jednoho spotřebitele je informace obsažená v dotčeném reklamním spotu natolik cílená, že je ochoten „uvěřit" léčivému účinku produktu, pro jiného však obsah reklamního spotu představuje pouhou informaci bez jakéhokoli náznaku účinků léčivých. Dále se účastník vyjadřuje ke stanovisku, které posuzuje obsah sdělení reklamního spotu z hlediska nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006. Podle tohoto nařízení lze používat pouze ta zdravotní tvrzení, která jsou založena na vědeckých podkladech. Účastník se domnívá, že z citovaného stanoviska MZdČR nevyplývá jednoznačně, zda je obsah reklamního spotu zdravotním tvrzením či nikoli. Účastník nesdílí názor MZdČR o tom, že „doporučení Enterosgelu na alergie, problematickou pleť, ekzémy či lupénku" je tvrzením o snížení rizika onemocnění. Naopak, z doporučení obsaženého v reklamním spotu je zřejmé, že se vztahuje již na případy, kdy se tyto projevy u pacientů objeví. Diskutabilní ze zdravotního hlediska je také otázka, zda např. ekzém či alergie je onemocněním či pouze projevem jiného onemocnění. Současně s tímto vyjádření účastník předložil studie o účinnosti přípravku. Správní vyjádření Rady: K samotnému vyjádření účastníka podotýkáme, že jeho námitka ohledně nejasné formulace předmětného ustanovení je překonaná. V daném případě již existuje bohatá správní praxe a judikatura. Nelze ani přistoupit na argument účastníka, že není autorem obsahu reklamního spotu a že předpokládal, že profesionální instituce (zpracovatel) se zkušenostmi v oboru marketingu a reklamy formou audiovize je schopna zákonné limity definovat a tyto pak respektovat. S ohledem na výše uvedené účastník žádá, aby orgán dozoru tato fakta zvážil
1846-4
při svém rozhodování v probíhajícím správním řízení. Rada poznamenává, že zadavatel reklamy plně zodpovídá za obsah reklamy, ledaže by dle § 6b odst. 3 zákona o regulaci reklamy prokázal, že zpracovatel nedodržel při jejím zpracování jeho pokyny, a v důsledku toho je obsah této reklamy v rozporu se zákonem. Takováto skutečnost však v průběhu správního řízení nebyla ze strany účastníka namítána. Rada pak dodává, že považuje vyjádření Ministerstva zdravotnictví v rámci předmětného řízení za irelevantní, neboť se týká ve své podstatě výlučně § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, tedy ustanovení, které upravuje pravidla pro užívání zdravotních tvrzení, což není předmětem správního řízení. K přiloženým studiím účastníka pak Rada namítá, že účinnost přípravku je pro správní řízení zcela bezpředmětná, neboť i při prokázání účinnosti nesmí doplněk stravy vzbuzovat dojem léčebného či preventivního účinku. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 09. 2008, čj. 7 As 48/2008 – 72, pro naplnění skutkové podstaty není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku. Naopak rozhodným pro naplnění skutkové podstaty je, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Je tak bezpředmětné, zdali přípravek deklarované účinky má. Rada na základě rozboru a vyjádření účastníka dospěla k těmto závěrům: V prvé řadě Rada konstatuje průběh správního řízení. Jak bylo uvedeno výše, správní řízení bylo s účastníkem zahájeno dne 27. 6. 2010. Dokazování v rámci správního řízení bylo provedeno dne 24. 8. 2010, aniž by se účastník dostavil. Účastník však byl seznámen s protokolem o průběhu dokazování přípisem ze dne 22. 3. 2011 spolu s dalšími podklady. Jednalo se o žádost Ministerstvu zdravotnictví ČR ze dne 13. 12. 2010 a odpověď předmětného ministerstva doručená Radě dne 15. 3. 2011. Účastník se k doplněným podkladům vyjádřil, jak bylo popsáno výše, dne 18. 4. 2011. Účastník v rámci správního řízení neuvedl žádné skutečnosti, které by vedly k zastavení správního řízení. Rada má za prokázané, že tvrzení obsažená v reklamě evokují v divákovi preventivní a léčebný účinek přípravky Enterosgel. V reklamě na výše specifikovaný produkt Enterosgel jsou uvedena tvrzení, respektive odkaz lékaře MUDr. Luboše Tameleho, který uvedený přípravek doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. Choroby jsou uvedeny přímo jmenovitě a konkrétně. U spotřebitele respektive diváka reklamy je tak evokován dojem, že předmětný doplněk stravy napomáhá při obtížích s uvedenými zdravotními problémy, což je podpořeno doporučením lékaře. Doplněk stravy jako kategorie potravin podléhá specifickým požadavkům na reklamu, dle kterých nesmí uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat. Podle již výše uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 09. 2008, č.j. 7 As 48/2008 – 72. Pro naplnění skutkové podstaty není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku. Naopak rozhodným pro naplnění skutkové podstaty je, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a
1846-5
jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Je tak bezpředmětné, zdali přípravek deklarované účinky má. V daném případě pak bylo prokázáno, že v předmětné reklamě je dána přímá souvislost účinku přípravku s konkrétními onemocněními, což je navíc zdůrazněno vyjádřením lékaře. Jedná se tak o prokázané porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb.
Podle ustanovení § 8a odst. 2 písm. g) a podle § 8a odst. 6 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., Rada může uložit zadavateli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem, pokutu až do výše 2 000 000,- Kč podle závažnosti porušení povinností, a to i opakovaně. Odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká dle § 8b odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb., jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 2 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, pokutu lze pak uložit nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Rada se o možném porušení dozvěděla dne 8. 6. 2010 v rámci svého 12. zasedání. Na tomto zasedání rozhodla o zahájení správního řízení. Tento den je tak rozhodným pro běh pětileté lhůty, která uplyne dne 8. 6. 2015. Je tak dána zákonná možnost pro uložení sankce.
Při určení výše pokuty byla Rada vedena následující správní úvahou: Rada při určení výše pokuty posuzuje závažnost jednání jakožto kritérium vyplývající z § 8b odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb. Vzhledem k tomu, že při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán, byla jako relevantní shledána následující kritéria. Tolerovat porušení zákona v tak citlivé oblasti jakou je reklama v oblasti zdraví, by znamenalo rezignovat na základní funkce státu při ochraně chráněných zájmů a hodnot, na jejichž žebříčku ochrana zdraví a života jistě zaujímají přední místa. Účastník má ze zákona povinnost dodržovat všechna ustanovení týkající se regulace reklamy a bylo jeho povinností přistoupit ke zpracování reklamy s odbornou péčí. Vzhledem k faktu, že v dané oblasti existuje bohatá judikatura, bylo v možnostech účastníka zjistit všechny potřebné informace nejen o povaze výrobku ale především pak všechny potřebné právní předpisy i v kontextu správní praxe. K porušení zákona došlo reklamou šířenou televizním vysíláním, tedy reklamou, která zaujímá dominantní postavení z hlediska oslovování diváků, nicméně k odvysílání došlo výhradně na programu Televize Barrandov. Je nutno přihlédnout k tomu, že se v kontextu ostatních provozovatelů jedná o provozovatele s nízkým podílem na sledovanosti. Závažnost Rada shledala v reklamě jako takové, nikoli ve způsobu jejího šíření, či četnosti. Z pohledu zákona se totiž jednalo o flagrantní porušení povinnosti dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., neboť v reklamě zcela explicitně zazněly odkazy na lidské choroby spolu s doporučením lékaře, což je závažným porušením zákona a prohřeškem ve vztahu ke spotřebiteli, který tak byl uveden v omyl o povaze přípravku, neboť mu bylo podsouváno, že se jedná o léčebný přípravek. Ve prospěch účastníka pak hovoří skutečnost, že se jednalo o první porušení zákona z jeho strany.
Rada tak rozhodla o uložení sankce ve výši 200 000,- Kč, tedy při 10 % horní zákonné meze.
1846-6
Vzhledem k tomu, že správní řízení vyvolal účastník řízení porušením své právní povinnosti, uložila mu Rada v souladu s ustanovením § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb. povinnost uhradit paušální částku nákladů správního řízení ve výši 1 000,- Kč. Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze v souladu s ustanovením § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, podat žalobu k Městskému soudu v Praze ve lhůtě dvou měsíců od doručení písemného vyhotovení tohoto rozhodnutí. Podání žaloby má odkladný účinek.
V Praze dne: 17.5.2011
JUDr. Kateřina Kalistová předsedkyně Rady pro rozhlasové a televizní vysílání
1846-7
Digitally signed by JUDr. Kateřina Kalistová Date: 2011.07.01 11:40:20 +02:00 Reason: Podpis dokumentu Location: Praha
