Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2008-09
OVEREENKOMSTEN TUSSEN EX-ECHTGENOTEN NA ECHTSCHEIDING
Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟
Ingediend door
Julie Vandycke (studentennr.: 20043810) (major: burgerlijk- en strafrecht)
Promotor: Prof. Dr. G. Verschelden Commissaris: Dhr. R. Hemelsoen
WOORD VOORAF Deze masterproef is het resultaat van heel wat voorafgaand studiewerk, waarbij ik in het bijzonder mocht rekenen op de medewerking van Prof. Dr. Verschelden. Hij heeft mij doorheen het omvangrijk studiemateriaal geloodst om te komen tot een overzichtelijk gefundeerd geheel. Vervolgens richt ik ook mijn dank tot al degenen, die mij op een indirecte wijze hebben geholpen, in het bijzonder degenen die mij tot dit boeiend onderwerp hebben aangezet. Ik heb dan ook geprobeerd deze masterproef op een praktische, aanschouwelijke manier te presenteren.
Mei 2009 Julie Vandycke
INHOUDSOPGAVE INLEIDING……………………………..…………………………………………………...1 TITEL I. GEDEELTELIJKE OF VOLLEDIGE AKKOORDEN AANGAANDE DE VOORLOPIGE MAATREGELEN BIJ ECHTSCHEIDING OP GROND VAN ONHERSTELBARE ONTWRICHTING………………………………………4 HOOFDSTUK 1. MOGELIJKHEID OM (GEDEELTELIJKE) AKKOORDEN AANGAANDE DE VOORLOPIGE MAATREGELEN TE HOMOLOGEREN TIJDENS DE ECHTSCHEIDINGSPROCEDURE……………………………………4 AFDELING 1. Draagwijdte van de mogelijkheid om akkoorden aangaande de voorlopige maatregelen te homologeren tijdens de echtscheidingsprocedure……………………………………………….……….4 AFDELING 2. Wijze waarop de vordering wordt ingeleid……………………5 AFDELING 3. Homologatie van de akkoorden tijdens de echtscheidingsprocedure……………………………………………….……….9 AFDELING 4. Voorlopige uitwerking………………………………………..10 HOOFDSTUK 2. BEKRACHTIGING VAN DE VOORLOPIGE MAATREGELEN DOOR DE ECHTSCHEIDINGSRECHTER…………………………………………11 AFDELING 1. Mogelijkheid tot bekrachtiging na drie maanden…………….11 AFDELING 2. Het voorlopig karakter van de akkoorden versus de principiële doorwerking van maatregelen met betrekking tot de kinderen op grond van artikel 302 van het Burgerlijk Wetboek………………………………………12 AFDELING 3. Uitholling van artikel 1257, tweede lid Ger.W………………13 § 1. De steeds voor wijziging vatbare overeenkomsten met betrekking tot de kinderen op grond van artikel 387bis BW……………………...13 § 2. De mogelijkheid van de echtgenoten om op elk ogenblik overeenkomsten te sluiten omtrent een eventuele onderhoudsuitkering op grond van artikel 301, § 1 BW………………………………..……14 § 3. Het niet-definitieve karakter van de gedeeltelijke overeenkomsten met betrekking tot de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel op grond van artikel 1257, derde lid Ger.W…………………...…………14
TITEL II. VERMOGENSRECHTELIJKE OVEREENKOMSTEN NA ECHTSCHEIDING……………………………………………………………………….16 HOOFDSTUK 1. ALGEMEEN………………………………………………………16 HOOFDSTUK 2. VEREFFENING-VERDELING…………………………………..19 AFDELING 1. Inleiding………………………………………………………19 AFDELING 2. De vereffening………………………………………………..20 § 1. De vergoedingsrekeningen……………………………………….20 A. B. C. D. E.
Begrip…………………………………………………………20 Vergoedingsgevallen…………………………………………..20 Het bedrag van de vergoeding………………...………………21 Compensatie van de vergoedingen……………………………22 Interesten……………………………………………………...23
§ 2. Verrekening van de gemeenschappelijke lasten…………………24 § 3. Verrekening van de vergoedingen……………………………….25 A. Vergoeding aan een echtgenoot verschuldigd…………..……25 B. Vergoeding door een echtgenoot verschuldigd…………...…..25 C. Het gemeenschappelijk vermogen is schuldenaar en schuldeiser…………………………………………………….26 AFDELING 3. De verdeling………………………………………………….27 § 1. Algemeen…………………………………………………………27 § 2. Toewijzing van preferentiële goederen…………………………..27 § 3. Kosten van vereffening en verdeling……………………………..30 H O O F DS T U K 3. L OT V AN DE H U WE L I J KS V OO R DE LE N BI J D E ONTBINDING VAN HET STELSEL………………………………………………31 AFDELING 1. Principieel verval van huwelijksvoordelen en contractuele erfstellingen…………………………………………………………………...31 § 1. Wettelijke vervalregeling na elke vorm van echtscheiding………31 § 2. Het begrip “voordelen” in de zin van artikel 299 BW……………31 AFDELING 2. Mogelijkheid om het behoud van de voordelen te bedingen…33 AFDELING 3. Overgangsregeling……………………………………………35
§ 1. Lot van de contractuele erfstellingen ingeval de echtscheiding werd uitgesproken voor 1 september 2007………………………………….35 § 2. Lot van de huwelijksvoordelen ingeval de echtscheiding op grond van fout of de echtscheiding op grond van feitelijke scheiding wordt uitgesproken vanaf 1 september 2007………………………………...37
TITEL III. DE OVEREENKOMSTEN TUSSEN (EX-) ECHTGENOTEN MET BETREKKING TOT HUN PERSOON………………………………………………38 HOOFDSTUK 1. DE ONDERHOUDSUITKERING TUSSEN (EX-) ECHTGENOTEN NA ECHTSCHEIDING OP GROND VAN ONHERSTELBARE ONTWRICHTING……………………………………………………………………38 AFDELING 1. Het uitgangspunt van de wetgever: de contractuele afspraken………………………………………………………………………38 AFDELING 2. De wettelijke regeling………………………………………...39 § 1. Principiële beperking in de tijd…………………………………..40 § 2. De uitzonderlijke verlenging……………………………………..40 § 3. De wijzigbaarheid………………………………………………...45 A. De principiële veranderlijkheid………………………………45 B. Twistpunt: de mogelijkheid tot conventionele uitschakeling…46 C. Wijzigbaarheid tijdens de vereffening en de verdeling van het huwelijksvermogensstelsel……………………………………48 § 4. Kapitalisatie………………………………………………………49 § 5. Bevoegde rechter…………………………………………………51 § 6. Toekenning van een onderhoudsuitkering na de echtscheiding….51
HOOFDSTUK 2. DE ONDERHOUDSUITKERING TUSSEN (EX -) ECHTGENOTEN NA ECHTSCHEIDING DOOR ONDERLINGE TOESTEMMING…………………………………………………………………….53 AFDELING 1. Het probleem onder het oude recht…………………………..53 AFDELING 2. De ommekeer in de wet van 27 april 2007: wijzigbaarheid van de overeengekomen uitkering op eenzijdig verzoek………………………….54 § 1. Draagwijdte van het wettelijk principe…………………………...54
A. Onmogel i j khei d t ot herzi eni ng i n het vonni s dat de echtscheiding door onderlinge toestemming uitspreekt………54 B. Verhoging, vermindering of afschaffing van de overeengekomen uitkering………………………………………………………56 C. Geen ambtshalve herzieningsmogelijkheid van de rechter…...58 D. Wettelijke herzieningscriteria…………………………………59 1) Nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van partijen………………………………………………………..59 2) Geen aanpassingsmogelijkheid bij de wijziging in de financiële toestand door de vereffening/verdeling van het huwelijksvermogensstelsel…………………………………….62 § 2. Conventionele uitzonderingen……………………………………63 A. Uitdrukkelijke overeenkomst………………………………….63 B. Beperking of uitbreiding van de herzieningsmogelijkheid……65 C. Het belang van nauwkeurige clausules……………………….66 AFDELING 3. Het overgangsrecht…………………………………………..67
TITEL IV. DE OVEREENKOMSTEN MET BETREKKING TOT DE KINDEREN (OUDERLIJK GEZAG, OMGANGSRECHT EN KINDERALIMENTATIE)………………………………………………………………70 HOOFDSTUK 1. DE GELDINGSKRACHT NA DE ECHTSCHEIDING VAN (DRINGENDE) VOORLOPIGE MAATREGELEN MET BETREKKING TOT DE KINDEREN…………………………………………………………………………..70 AFDELING 1. Principe: doorwerking van de akkoorden aangaande de vo o r lo p ig e ma at r e ge le n met bet r ek k i ng t o t de k ind er e n na de echtscheiding.....................................................................................................70 AFDELING 2. Wijzigingsmogelijkheid in het belang van het kind………….74 HOOFDSTUK 2. WIJZIGBAARHEID VAN DE OVEREENKOMSTEN MET BETREKKING TOT DE KINDEREN NA ECHTSCHEIDING…………………….76 AFDELING 1. Problematiek van de wijzigbaarheid na echtscheiding door onderlinge toestemming van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen………76 § 1. Wijzigingscriteria voor de onderhoudsbijdrage na echtscheiding door onderlinge toestemming…………………………………………76
A. Het vereiste van nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen die hun toestand of die van de kinderen ingrijpend wijzigen………………………………………………………..77 B. T wi stpunt: het bel ang van het kind al s voornaamst e criterium………………………………………………………78 C. Bevoegde rechter……………………………………………...83 § 2. Indexatie van de onderhoudsbijdrage na echtscheiding door onderlinge toestemming……………………………………………….84 AFDELING 2. Problematiek van de wijzigbaarheid na echtscheiding door onderlinge toestemming van de voorafgaande overeenkomsten in verband met het ouderlijk gezag over de kinderen………………………………………….86 § 1. Het vereiste van nieuwe omstandigheden buiten de wil van de part ijen die hun toestand of die van de kinderen ingrijpend wijzigen………………………………………………………………..86 § 2. Contradictie tussen artikel 387bis BW en artikel 1288, tweede lid Ger.W…………………………………………………………………86 § 3. Verschillende toepassing van de wijzigingscriteria van artikel 1288, tweede lid Ger.W. bij wijzigingsverzoeken van de onderhoudsbijdragen enerzijds en de wijzigingsverzoeken van de afspraken omtrent het ouderlijk gezag anderzijds……………………………………………88 AFDELING 3. Belang van duidelijke herzieningsclausules………………….90 AFDELING 4. Twistpunt: nieuwe homologatiebeslissing vereist of niet……95 AFDELING 5. Verzaking aan de familierechtelijke overeenkomsten met betrekking tot de kinderen…………………………………………………...100
CONCLUSIE…………………………………………………………………………..…103 BIBLIOGRAFIE…………………………………………………………………………104
INLEIDING 1. Uit de echt scheiden is vandaag geen taboe meer. Het is een algemeen verspreid fenomeen geworden. Er doen zich vaak problemen voor tussen gescheiden echtgenoten na de echtscheiding: bepaalde vermogensrechtelijke aspecten moeten nog geregeld worden, de verblijfsregeling voor de kinderen wordt niet nageleefd, de onderhoudsuitkering tussen exechtgenoten of de onderhoudsbijdrage voor de kinderen is niet meer toereikend… De vraag rijst dan hoe aan die problemen verholpen kan worden. In welke mate werken de overeenkomsten gesloten tijdens de echtscheidingsprocedure door na de echtscheiding en in welke mate kunnen nog overeenkomsten worden gesloten na de echtscheiding? 2. Deze masterproef handelt over de overeenkomsten gesloten na de echtscheiding tussen (ex-) echtgenoten. Ik heb dit onderverdeeld in vier grote titels: gedeeltelijke of volledige akkoorden aangaande de voorlopige maatregelen bij echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting, de vermogensrechtelijke overeenkomsten na echtscheiding, de overeenkomsten tussen ex-echtgenoten met betrekking tot hun persoon en de overeenkomsten met betrekking tot de kinderen. De eerste titel handelt over de gedeeltelijke of volledige akkoorden aangaande de voorlopige maatregelen bij echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting. Daarbij bespreek ik de vernieuwde mogelijkheid overeenkomstig artikel 1256 Ger.W. betreffende de homologatie van de (gedeeltelijke) akkoorden
aangaande de voorlopige maatregelen tijdens de
echtscheidingsprocedure. De nieuwe echtscheidingswet van 27 april 2007 heeft de mogelijkheid ingevoerd om de gehomologeerde akkoorden te laten bekrachtigen door de feitenrechter voor de periode die volgt op de echtscheiding. Onder deze titel bespreek ik die homologatie- en bekrachtigingsmogelijkheid. In de tweede titel zal ik het hebben over de vermogensrechtelijke overeenkomsten die gesloten worden na de echtscheiding tussen ex-echtgenoten. Een belangrijk punt dat na de echtscheiding
dient
te
gebeuren,
is
de
vereffening
en
verdeling
van
het
huwelijksvermogensstelsel. De echtgenoten kunnen de vereffening en verdeling in der minne regelen of via een gerechtelijke procedure. Er rijzen veel problemen bij de vereffening en verdeling van het huwelijksvermogensstelsel. Ik zal enkel een algemeen beeld schetsen van de vereffening en verdeling. Ik zal het ook hebben over het lot van de huwelijksvoordelen na de
echtscheiding. De nieuwe echtscheidingswet van 27 april 2007 heeft het principiële verval van de huwelijksvoordelen na echtscheiding ingevoerd, maar de mogelijkheid bestaat om het behoud te bedingen.
Het derde onderdeel behandelt de onderhoudsuitkering tussen (ex-)echtgenoten. De nieuwe echtscheidingswet van 27 april 2007 heeft op het vlak van de onderhoudsuitkering tussen exechtgenoten enorme innovaties teweeggebracht. Ik zal daarbij kort de problematiek onder het oude recht schetsen. Een nauwkeurige analyse van het nieuwe principe zal zeker niet ontbreken. De nieuwe echtscheidingswet bevat uiteraard ook enkele interpretatieproblemen. Een vraag die ondermeer rijst is of dat de mogelijkheid tot conventionele uitschakeling van de wijzigbaarheid voorbehouden is voor de echtscheiding door onderlinge toestemming of dat die eveneens bestaat voor echtgenoten die uit de echt scheiden op grond van onherstelbare ontwrichting. Er duiken ook vragen op over de werking in de tijd van de nieuwe bepaling over de wijzigbaarheid van de onderhoudsuitkering. Dit zal ik eveneens bespreken.
Tenslotte bespreek ik de overeenkomsten met betrekking tot de kinderen. De nieuwe echtscheidingswet heeft geen veranderingen meegebracht op het gebied van de overeenkomsten met betrekking tot de kinderen. De mogelijkheid om de overeenkomsten met betrekking tot de kinderen te wijzigen staat steeds open in het belang van het kind. De wijzigbaarheid van de overeenkomsten met betrekking tot de kinderen bij echtscheiding door onderlinge toestemming staat uitdrukkelijk in het Gerechtelijk Wetboek. In de rechtspraak bestaan al talrijke voorbeelden. In dit kader rijzen er ook een aantal vragen, zoals de vraag of er een nieuwe homologatiebeslissing vereist is of niet en of dat het belang van het kind het voornaamste criterium is bij de beoordeling over het al dan niet wijzigen van de overeenkomsten. 3. Mijn masterproef kadert in het Interdisciplinair Project voor de Optimalisatie van Scheidingstrajecten (IPOS), waaraan ik dit academiejaar heb meegewerkt. Het onderzoek betreft een samenwerking tussen de UGent en KULeuven. De faculteiten psychologie en pedagogische wetenschappen, economie en bedrijfskunde, rechtsgeleerdheid en geneeskunde werken mee. Het is een onderzoek naar meer kwaliteit van leven voor gezinnen in een scheidingssituatie en na scheiding. Overeenkomsten van tijdens de echtscheiding worden geanalyseerd. Na een bepaalde periode zal blijken in welke overeenkomsten zich problemen voordoen na de echtscheiding. Het is dan de bedoeling om aan de hand van de resultaten die
problemen te voorkomen in de toekomst. Op dit moment zijn er nog geen definitieve resultaten die ik kan verwerken in deze masterproef. Voorlopig resultaat toont aan dat mensen die door onderlinge toestemming uit de echt scheiden aangeven dat ze hun regelingen meer naleven, dat ze minder conflict hebben over hun regelingen en dat ze hun regelingen als meer fair ervaren. Longitudinale opvolging is nodig, want het moment van de bevraging was verschillend voor de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting en de echtscheiding door onderlinge toestemming. De mensen die werden aangesproken in de rechtbank die uit de echt scheiden op grond van onherstelbare ontwrichting zaten immers nog in het begin van hun traject, in tegenstelling tot de echtgenoten die uit de echt scheiden door onderlinge toestemming, die op het einde van hun traject zaten. Het opvolgingsonderzoek zal aantonen wat de rol is van de tijd 1.
1
Gastcollege prof. A. BUYSSE in de les van familiale geschillen en bemiddeling op 10 maart 2009.
TITEL
I.
GEDEELTELIJKE
AANGAANDE
DE
ECHTSCHEIDING
OF
VOLLEDIGE
VOORLOPIGE OP
GROND
AKKOORDEN
MAATREGELEN
BIJ
VAN
ONHERSTELBARE
OM
(GEDEELTELIJKE)
ONTWRICHTING
HOOFDSTUK
1.
MOGELIJKHEID
AKKOORDEN AANGAANDE DE VOORLOPIGE MAATREGELEN TE HOMOLOGEREN TIJDENS DE ECHTSCHEIDINGSPROCEDURE AFDELING 1. Draagwijdte van de mogelijkheid om akkoorden aangaande de voorlopige maatregelen te homologeren tijdens de echtscheidingsprocedure
4. Artikel 1256 van het Gerechtelijk Wetboek biedt de partijen de mogelijkheid om op ieder ogenblik de rechter te verzoeken hun overeenkomsten te homologeren over de voorlopige maatregelen met betrekking tot de persoon, het levensonderhoud en de goederen van de echtgenoten of van hun kinderen 2.
5. Er kan zowel een gedeeltelijk als een volledig akkoord aangaande de voorlopige maatregelen gehomologeerd worden 3. In tegenstelling tot het oude artikel 1258, § 2, eerste lid Ger.W. staat dit niet meer uitdrukkelijk bepaald in de wet, maar volgt dit noodzakelijk uit het derde lid van het nieuwe artikel 1256 Ger.W. 4 . De wetgever vond het erg belangrijk dat scheidende echtgenoten er zoveel mogelijk toe zouden worden aangezet akkoorden te sluiten, zowel over voorlopige maatregelen als over de gevolgen van de echtscheiding 5.
6. De mogelijkheid om akkoorden te sluiten over voorlopige maatregelen was voor de echtscheidingswet van 27 april 2007 beperkt tot de akkoorden die op de inleidingszitting aan
2
Artikel 1256, eerste lid Ger.W. Artikel 1256, derde lid Ger.W. 4 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 123. 5 H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 282. 3
de rechter ter bekrachtiging werden voorgelegd 6. Nu kan de homologatie bekomen worden op ieder ogenblik tijdens de procedure 7. Dit houdt ten eerste in dat de echtgenoten die een (partieel) akkoord bereikt hebben betreffende de voorlopige maatregelen bij de aanvang van de procedure, hun akkoord, na een vordering in de gedinginleidende akte, ter homologatie kunnen voorleggen aan de echtscheidingsrechter. Ten tweede kan ook een later (partieel) akkoord bij gezamenlijke conclusie ter homologatie worden voorgelegd tot aan het sluiten van de debatten van de echtscheidingsprocedure ten gronde 8. Die laatste mogelijkheid vervalt van zodra de vordering tot het verkrijgen van voorlopige maatregelen aanhangig is gemaakt bij de kortgedingrechter, hetzij in geval van rechtstreekse saisine door een dagvaarding, hetzij doordat de rechtbank van eerste aanleg voorheen reeds de zaak van de voorlopige maatregelen, die voor deze instantie werd ingeleid, naar de eerste dienstige zitting van het kort geding had verwezen 9 . In dat geval dient de kortgedingrechter te oordelen over de voorlopige maatregelen 10.
AFDELING 2. Wijze waarop de vordering wordt ingeleid
7. Er bestaan niet minder dan tien
verschillende mogelijkheden om een vordering tot
voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure op grond van onherstelbare ontwrichting aanhangig te maken wanneer men de gewijzigde regels van de wet van 27 april 2007 combineert met de ongewijzigd gebleven procedurebepalingen 11.
8. De kortgedingrechter kan niet gevat worden bij verzoekschrift teneinde voorlopige maatregelen te bekomen. Tijdens de parlementaire voorbereiding werd dit niet opportuun geacht omdat de termijn voor verschijning voor de rechter in kort geding zeer kort is (twee dagen) en dat de wijze van overmaken van het verzoekschrift aan de verweerder, namelijk
6
F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 137. 7 Artikel 26 van de wet betreffende de hervorming van de echtscheiding, BS 7 juni 2007. 8 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 634. 9 F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, (554) 567. 10 Ibid. 11 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 121.
door toezending van een kopie bij gerechtsbrief, moeilijkheden zou kunnen opleveren 12. Als één van de echtgenoten de kortgedingrechter rechtstreeks wenst te vatten, dan moet dit gebeuren via een dagvaarding 13.
De verwerende echtgenoot moet de eisende echtgenoot voor de kortgedingrechter dagvaarden via een afzonderlijk gerechtsdeurwaarderexploot wanneer er een vordering tot echtscheiding is ingesteld zonder dat de eisende partij een vordering tot het verkrijgen van voorlopige maatregelen heeft ingesteld. De eisende echtgenoot kan ook rechtstreeks een vordering tot voorlopige maatregelen aanhangig maken bij de kortgedingrechter door een afzonderlijk gerechtsdeurwaarderexploot 14.
De eiser kan bovendien de vordering tot echtscheiding en de vordering tot het bekomen van voorlopige maatregelen inleiden door middel van een gecombineerde dagvaarding in één gerechtsdeurwaarderexploot, zoals ingevoerd door de wetten van 30 juni 1994
15
en 20 mei
1997 16 betreffende de hervorming van de echtscheidingsprocedures 17. De eiser heeft hierbij de keuze tussen een gecombineerde dagvaarding met enkelvoudige dagstelling of een gecombineerde dagvaarding met
tweevoudige dagstelling. Bij een gecombineerde
dagvaarding met enkelvoudige dagstelling worden beide vorderingen op dezelfde datum voor de rechtbank van eerste aanleg ingeleid. Bij een gecombineerde dagvaarding met tweevoudige dagstelling wordt zowel de echtscheidingsvordering voor de rechtbank van eerste aanleg als de vordering tot voorlopige maatregelen voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg op vaste datum ingeleid 18.
12
Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001 , 24; Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018 , 53; F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 135. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Wet van 30 juni 1994 tot wijziging van artikel 931 van het Gerechtelijk Wetboek en van de bepalingen betreffende de procedures van echtscheiding, BS 21 juli 1994. 16 Wet van 20 mei 1997 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek en het Burgerlijk Wetboek betreffende de procedures tot echtscheiding, BS 27 juni 1997. 17 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 135. 18 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 136.
9. De partijen hebben ook de mogelijkheid de vordering tot het verkrijgen van voorlopige maatregelen in te leiden via een gecombineerd verzoekschrift. Het inleidend verzoekschrift tot echtscheiding kan eveneens vorderingen met betrekking tot voorlopige maatregelen bevatten, zowel in geval van een eenzijdige vordering, als in geval van gezamenlijke vordering
19
. In
dat geval moeten beide vorderingen noodzakelijk worden ingeleid voor de rechtbank van eerste aanleg: het is niet mogelijk om met een enkel verzoekschrift enerzijds de echtscheidingsvordering in te leiden bij de burgerlijke rechtbank en anderzijds de vordering inzake de voorlopige maatregelen in te leiden bij de voorzitter rechtsprekend in kortgeding 20. Dit gebeurt verplicht met een gecombineerd verzoekschrift met enkelvoudige dagstelling 21.
10. De partijen kunnen eveneens opteren voor een vrijwillige verschijning voor de voorzitter overeenkomstig artikel 706 Ger.W. Indien er reeds een beschikking inzake voorlopige maatregelen werd geveld en één van de echtgenoten nieuwe voorlopige maatregelen wenst, dan kan men de voorzitter vatten overeenkomstig artikel 1280, laatste lid Ger.W. 22.
11. De burgerlijke rechter bij wie de vordering tot echtscheiding en tot voorlopige maatregelen bij enkelvoudige dagstelling aanhangig wordt gemaakt, hetzij via een gecombineerde dagvaarding, hetzij via een gecombineerd verzoekschrift kan, overeenkomstig artikel 1256, derde lid Ger.W., enkel hetzij het volledige of gedeeltelijke akkoord van de echtgenoten inzake de voorlopige maatregelen homologeren, hetzij de zaak van de voorlopige maatregelen op verzoek van één van de partijen verwijzen naar de eerste dienstige terechtzitting voor de kortgedingrechter 23. Indien de echtgenoten wensen hun (gedeeltelijk) akkoord te laten homologeren, beschikt de rechter over een marginaal toetsingsrecht 24. Indien er geen overeenkomst tussen de echtgenoten bestaat, of slechts een gedeeltelijke, dan wordt 19
F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 136. 20 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 121. 21 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 136; P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 121. 22 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 122. 23 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 136. 24 Ibid.
de zaak op verzoek van één van de partijen verwezen naar de eerste dienstige zitting van de kortgedingrechter, voor zover deze nog niet is ingeschreven op de rol van de zaken in kort geding 25. De burgerlijke rechtbank kan dit niet ambtshalve 26. In dat geval wordt, hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt, de zaak van de echtscheiding ingeschreven op de rol van de burgerlijke rechtbank op basis van het origineel van het gerechtsdeurwaarderexploot, en de zaak van de voorlopige maatregelen op de rol van het kort geding op voorlegging door de eiser van een door de gerechtsdeurwaarder voor eensluidend verklaard afschrift 27. Artikel 803 Ger.W. is van toepassing 28.
12. Het akkoord van de echtgenoten aangaande de voorlopige maatregelen kan slechts aan de burgerlijke rechtbank voorgelegd worden voor zover er bij de kortgedingrechter nog geen vordering tot het bekomen van voorlopige maatregelen aanhangig werd gemaakt 29. Dit is wel zo wanneer een dagvaarding voor de kortgedingrechter is gebeurd of wanneer de burgerlijke rechtbank voorheen reeds de zaak van de voorlopige maatregelen – die voor hem was ingeleid door middel van een gecombineerd verzoekschrift of een gecombineerde dagvaarding met enkelvoudige dagstelling - naar de eerste dienstige zitting van het kort geding heeft verwezen. Als de kortgedingrechter wel al gevorderd werd, dan dienen de echtgenoten hun akkoord aangaande de voorlopige maatregelen voor te leggen aan de voorzitter rechtsprekend in kort geding bij wie de vordering inzake voorlopige maatregelen hangende is 30.
25
Artikel 1256, derde lid Ger.W.; F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 137. 26 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 123. 27 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 120; F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 137. 28 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 137. 29 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 122-123. 30 Ibid.
AFDELING 3. Homologatie van de akkoorden tijdens de echtscheidingsprocedure
13. Overeenkomstig artikel 1256, tweede lid Ger.W. kan de rechter de homologatie weigeren als de overeenkomst duidelijk in strijd is met het belang van de kinderen 31 . De wetgever beoogt daarmee een marginale toetsing 32. Indien de overeenkomst niet duidelijk in strijd is met het belang van de kinderen, moet de rechter de overeenkomst over de voorlopige maatregelen bekrachtigen zonder dat hij dienaangaande over enige appreciatiebevoegdheid beschikt
33
. Het feit dat de wettekst enkel vermeldt dat de rechter de overeenkomst kan
weigeren te homologeren als die in strijd is met de belangen van de kinderen, is bekritiseerbaar
34
. Onder het oude artikel 1258, § 2, tweede lid Ger.W. had de rechter de
mogelijkheid om de overeenkomst inzake de kinderen inhoudelijk te controleren en mocht hij die slechts bekrachtigen voor zover hij die vanuit het standpunt van het kind aanvaardbaar vond 35. De wetgever hanteert een nieuwe formulering in de nieuwe wet om te verduidelijken dat de bevoegdheid van de rechter beperkt is tot een marginale toetsing: de rechter mag slechts weigeren om het akkoord te bekrachtigen voor zover het manifest indruist tegen het belang van het kind 36. Zo is de tekst van de wet in overeenstemming gebracht met artikel 1290, vijfde lid en artikel 1293, laatste lid Ger.W. inzake echtscheiding door onderlinge toestemming, en met artikel 374, § 2, eerste lid BW zoals ingevoerd door de wet van 18 juli 2006 inzake de akkoorden van de ouders met betrekking tot de verblijfsregeling van hun minderjarige kinderen 37.
14. Wat de maatregelen die de echtgenoten zelf aanbelangen betreft, heeft de rechter geen beoordelingsbevoegdheid bij de homologatie 38. De rechter moet hun overeenkomst over de 31
Artikel 1256, tweede lid Ger.W. P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 123. 33 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 138. 34 Advies van de Raad van State, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 61. 35 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 123. 36 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 29; P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 123. 37 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 29; F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 138. 38 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 634. 32
voorlopige maatregelen bekrachtigen onder voorbehoud van strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden
39
. Die regel blijft gelden onder het nieuwe echtscheidingsrecht
hoewel het oude artikel 1258, § 2, eerste lid Ger.W. niet in de nieuwe wettekst werd hernomen 40.
AFDELING 4. Voorlopige uitwerking
15. De maatregelen zijn voorlopig in die zin dat ze niet raken aan de grond van de zaak en dat ze in principe enkel gelden voor de duur van de echtscheidingsprocedure. De gelding van de maatregelen houdt in beginsel op vanaf het ogenblik dat het echtscheidingsvonnis in kracht van gewijsde treedt
41
. Niettemin gelden de maatregelen betreffende het gezag over de
persoon van het kind en het beheer van zijn goederen ook na de ontbinding van het huwelijk (artikel 302 BW). Bovendien kunnen de partijen na het verstrijken van een termijn van drie maanden volgend op de homologatie van hun overeenkomst (of een beschikking in kort geding) om de bekrachtiging van de maatregelen door de feitenrechter vragen. Dit keer definitief en ook voor de periode die volgt op de echtscheiding. De gedeeltelijke akkoorden inzake
de
vereffening
van
het
huwelijksvermogensstelsel
gesloten
tijdens
de
echtscheidingsprocedure blijven gesloten onder de opschortende voorwaarden van definitieve uitspraak van de echtscheiding en van hun bekrachtiging tijdens de procedure van vereffening en verdeling 42.
39
P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 123. 40 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 123. 41 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 634. 42 H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 282.
HOOFDSTUK
2.
BEKRACHTIGING
VAN
DE
VOORLOPIGE
MAATREGELEN DOOR DE ECHTSCHEIDINGSRECHTER
AFDELING 1. Mogelijkheid tot bekrachtiging na drie maanden
16. Artikel 1257, eerste lid Ger.W. bepaalt dat, onverminderd artikel 302 BW, de tijdens de echtscheidingsprocedure gehomologeerde overeenkomsten of de maatregelen bevolen in kort geding, voorlopig zijn in de zin van artikel 1039, eerste lid Ger.W.
43
. Deze enigszins
overbodige bepaling, althans wat betreft de maatregelen bevolen door de kortgedingrechter, beklemtoont de zorg van de wetgever. De wetgever wenst te verhinderen dat de maatregelen die noodzakelijkerwijze met spoed werden genomen of de overeenkomsten die in crisissituatie werden afgesloten gevolgen zouden hebben op lange termijn 44. De rechter ten gronde die later kennis neemt van een eventueel geschil is bijgevolg niet gebonden door de overeenkomsten of maatregelen genomen in de loop van het echtscheidingsgeding 45.
17. Artikel 1257, tweede lid Ger.W. bepaalt echter dat de partijen na het verstrijken van een termijn van drie maanden volgend op de beschikking in kort geding houdende voorlopige maatregelen respectievelijk op de homologatie van hun overeenkomst inzake voorlopige maatregelen om de bekrachtiging van die maatregelen kunnen verzoeken door de feitenrechter. Dit keer definitief en ook voor de periode die volgt op de echtscheiding
46
.
Hier heeft de wetgever willen tegemoet komen aan de verzuchting van sommige echtgenoten om te ontsnappen aan het voorlopige karakter van de voorlopige maatregelen ingeval zij de gevolgen van die maatregelen wensen te handhaven 47.
Uit de praktijk zal blijken of de ex-echtgenoten gebruik zullen maken van de mogelijkheid om deze akkoorden drie maanden later nogmaals te bekrachtigen. Sommige auteurs zijn van 43
F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 138. 44 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 29. 45 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 139. 46 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 124. 47 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 29-30.
oordeel dat de mogelijkheid tot bekrachtiging maar van zeer bedenkelijk nut is, aangezien de rechter in vele gevallen de echtscheiding dadelijk uitspreekt en dat de echtgenoten hierdoor zelden geneigd zullen zijn om daarvoor nog eens terug te komen en een verzoek hiertoe afzonderlijk in te dienen 48.
18. Overeenkomstig artikel 1257, tweede lid Ger.W. is de feitenrechter bevoegd voor de bekrachtiging van de voorlopige maatregelen. Zolang de echtscheidingsprocedure hangende is, kan worden aangenomen dat de burgerlijke rechter die gevat is voor de echtscheidingsvordering, de feitenrechter is die kennis dient te nemen van de vraag tot bekrachtiging 49. Eens de echtscheiding is uitgesproken en definitief is geworden, gelden de normale bevoegdheidsregels. Wat betreft de maatregelen aangaande de kinderen dient de jeugdrechtbank te worden gevat wat betreft de maatregelen inzake de regeling van het ouderlijk gezag en de verblijfsregeling, en de vrederechter wanneer het om een louter alimentair aspect gaat 50. Wat betreft de akkoorden inzake de vereffening en de verdeling lijkt de rechtbank van eerste aanleg belast met de vereffening en de verdeling bevoegd voor de bekrachtiging van de gedeeltelijke akkoorden 51.
AFDELING 2. Het voorlopig karakter van de akkoorden versus de principiële doorwerking van maatregelen met betrekking tot de kinderen op grond van artikel 302 van het Burgerlijk Wetboek
19. Overeenkomstig artikel 302 BW worden, na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, het gezag over de persoon van het kind en het beheer van zijn goederen uitgeoefend ofwel door beide ouders gezamenlijk ofwel door degene aan wie ze werden toevertrouwd, hetzij bij een overeenkomst die werd gehomologeerd zoals bepaald in artikel 48
H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 282. 49 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 139; J.-P. MASSON, “La loi du 27 avril 2007 réformant le divorce”, JT 2007, (537) 541. Contra: M. DEMARET, “Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in Y.H. LELEU en D. PIRE (eds.) , La réforme du divorce, Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, (67) 86, die stelt dat de rechter in kort geding bevoegd zou zijn, behoudens de hypothese dat deze nooit werd gevat. 50 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 139. 51 Ibid.
1256 Ger.W., hetzij bij een beschikking van de voorzitter rechtsprekend in kort geding overeenkomstig artikel 1280 Ger.W., en dit onverminderd de in artikel 387bis BW aan de jeugdrechter geboden mogelijkheid om op vordering van de ouders of één van hen of van de procureur des Konings beschikkingen betreffende het ouderlijk gezag op te leggen of te wijzigen. De bekrachtigde overeenkomst respectievelijk gewezen beslissing met betrekking tot de uitoefening van het ouderlijk gezag blijft gelden na de ontbinding van het huwelijk, behoudens een latere tussenkomst van de jeugdrechtbank of van de voorzitter in kort geding in spoedeisende gevallen op basis van artikel 584 Ger.W. 52.
AFDELING 3. Uitholling van artikel 1257, tweede lid Ger.W.
20. Artikel 1257, tweede lid Ger.W. is een volstrekt overbodige bepaling en is misleidend wat het definitieve karakter van de maatregelen betreft
53
. Ten eerste zijn overeenkomsten
aangaande de minderjarige kinderen steeds voor wijziging vatbaar (artikel 387bis, eerste lid BW). Artikel 301, § 1 BW bepaalt dat de echtgenoten op elk ogenblik kunnen overeenkomen omtrent de onderhoudsuitkering na echtscheiding en verder voorziet artikel 301, § 7 BW dat de onderhoudsuitkering ook na de echtscheiding wijzigbaar is. Tenslotte voorziet artikel 1257, derde lid Ger.W. zelf een uitzondering voor akkoorden omtrent de vereffening en de verdeling van het huwelijksvermogensstelsel 54.
§ 1. De steeds voor wijziging vatbare overeenkomsten met betrekking tot de kinderen op grond van artikel 387bis BW
21. Artikel 387bis, eerste lid BW bepaalt dat de jeugdrechtbank in het belang van het kind, op verzoek van beide ouders, één van hen of van de procureur des Konings alle beschikkingen met betrekking tot het ouderlijk gezag kan opleggen of wijzigen 55. Het door de wet van 13
52
F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 622-623. 53 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 124; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 634. 54 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 634. 55 E. VAN DER VELPEN, “De wijzigbaarheid van de voorafgaande afspraken i.v.m. het ouderlijk gezag over de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2005, (97) 97.
april 1995 betreffende het ouderlijk gezag
56
ingevoerde artikel 387bis BW geeft de
mogelijkheid om alle beschikkingen met betrekking tot de kinderen na de echtscheiding te wijzigen wanneer het belang van het kind dit vereist 57. Het heeft dus geen zin om in een bijkomende bekrachtiging van reeds bestaande maatregelen aangaande de minderjarige kinderen te voorzien 58.
§ 2. De mogelijkheid van de echtgenoten om op elk ogenblik overeenkomsten te sluiten omtrent een eventuele onderhoudsuitkering op grond van artikel 301, § 1 BW
22. Artikel 301 § 1 BW bepaalt dat partijen op elk ogenblik kunnen overeenkomen omtrent een eventuele onderhoudsuitkering, het bedrag ervan en de nadere regels volgens dewelke het overeengekomen bedrag zal kunnen worden herzien. De overeenkomst betreffende de onderhoudsuitkering die gesloten wordt tijdens de procedure heeft voorlopige werking, tenzij ze bekrachtigd wordt door de rechter ten gronde. Na de bekrachtiging krijgt de overeenkomst betreffende de onderhoudsuitkering overeenkomstig artikel 1257, tweede lid Ger.W. definitieve werking. Deze bepaling is evenwel misleidend aangezien de onderhoudsuitkering ook na de bekrachtiging voor wijziging vatbaar blijft, behoudens andersluidende overeenkomst 59. De onderhoudsuitkering is op grond van artikel 301 § 7 BW voor wijziging vatbaar wanneer het bedrag ervan ten gevolge van nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van partijen niet meer aangepast is (zie verder in Titel III).
§ 3. Het niet-definitieve karakter van de gedeeltelijke overeenkomsten met betrekking tot de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel op grond van artikel 1257, derde lid Ger.W.
23. De nieuwe echtscheidingswet voorziet de mogelijkheid om (partiële) akkoorden inzake de vereffening en verdeling van het huwelijksvermogensstelsel te sluiten tijdens de echtscheidingsprocedure 60. De regering wil hiermee de echtgenoten aanmoedigen om al voor de ontbinding van hun huwelijksvermogensstelsel een aantal discussiepunten te beslechten, 56
Wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, BS 24 mei 1995. F. BUYSSENS, “Wijziging, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1067. 58 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 124. 59 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 643. 60 Artikel 1257, derde lid Ger.W. 57
want volgens de regering stemt de wil om te wachten tot de echtscheidingsprocedure achter de rug is om het vermogen te verdelen niet overeen met de huidige economische realiteit
61
.
Deze overeenkomsten worden gesloten onder de opschortende voorwaarden van de definitieve uitspraak van de echtscheiding en van hun bekrachtiging tijdens de procedure van vereffening en verdeling. De regering achtte het bijzonder belangrijk dat de overeenkomsten niet op definitieve wijze zouden vooruitlopen op de te realiseren vereffening van het huwelijksvermogensstelsel, gelet op het feit dat de globale situatie van de betrokken vermogens nog niet vastligt 62.
24. Sommige auteurs gaan ervan uit dat de bekrachtiging waarvan sprake is in artikel 1257, derde lid Ger.W. een gerechtelijke bekrachtiging zou kunnen zijn. Anderen menen dat dit absoluut onverenigbaar zou zijn met de geest van de amendering van dat artikel 63. Er werd immers gezegd dat de echtgenoten zich niet definitief kunnen binden zolang de omvang van de te vereffenen boedel niet gekend is en ze de exacte weerslag van het gedeeltelijk akkoord niet correct kunnen inschatten. Dus zijn het zij die mogen oordelen en beslissen of ze de gemaakte akkoorden zullen bekrachtigen of niet na de ontbinding van het huwelijk 64.
25. Volgens sommige rechtsgeleerden wordt het sluiten van deelakkoorden met betrekking tot de vereffening en verdeling beter afgeraden daar het een dubbelzinnige situatie creëert: de echtgenoten denken dat ze iets geregeld hebben en eigenlijk is geen van hen door dit akkoord gebonden
65
. Mijns inziens hebben deelakkoorden met betrekking tot de vereffening en
verdeling wel degelijk zin, daar de echtgenoten er reeds toe worden aangezet om na te denken over hoe ze het allemaal willen regelen na de echtscheiding. Als de echtgenoten na de echtscheiding nog over alle aspecten van de vereffening-verdeling moeten overeenkomen, kan dit aanleiding geven tot nodeloos lang aanslepende discussies. Het lijkt me aangewezen dat de echtgenoten al
eens
bij
de
vereffening-verdeling
stilstaan
voor
of tijdens
de
echtscheidingsprocedure, dan zal het nadien allemaal vlugger geregeld zijn.
61
Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, 59; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 634. 62 Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, 60; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 634. 63 H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 283. 64 Ibid. 65 Ibid.
TITEL II. VERMOGENSRECHTELIJKE OVEREENKOMSTEN NA ECHTSCHEIDING HOOFDSTUK 1. ALGEMEEN 26. Het doel dat de wetgever voor ogen had bij het maken van de nieuwe echtscheidingswet was om de scheidende echtgenoten zoveel mogelijk te responsabiliseren. De wetgever vond dat de echtgenoten zelf zoveel mogelijk moeten regelen, hun lot in eigen handen moeten nemen en zelf zoveel mogelijk afspraken moeten maken. De wetgever heeft te weinig aandacht gehad om tegemoet te komen aan de langdurige en zenuwslopende aspecten van de echtscheidingsgevolgen zoals bijvoorbeeld de aanslepende vereffening-verdeling
66
. Er
werden geen maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat dit wat vlotter zou kunnen geregeld worden, behalve de aanmoediging om hierover akkoorden te sluiten. Het is echter geen verplichting voor de echtgenoten bij de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting om voorafgaande overeenkomsten te sluiten en bovendien moeten de overeenkomsten die gesloten worden niet allesomvattend zijn. De deelakkoorden moeten daarenboven worden voorgelegd aan de rechter vooraleer ze uitwerking kunnen hebben en door de echtgenoten na de echtscheiding bekrachtigd worden 67.
27. De echtscheiding wegens onherstelbare ontwrichting kan gevraagd worden door één echtgenoot of door twee echtgenoten gezamenlijk
68
. In tegenstelling tot de echtscheiding
door onderlinge toestemming is bij een echtscheiding op gezamenlijk verzoek geen globaal akkoord vereist over alle gevolgen van de echtscheiding
69
. De echtgenoten kunnen de
regeling van alle gevolgen van de echtscheiding uitstellen tot na de echtscheiding, ofwel kunnen ze het gedeeltelijk zelf regelen via deelakkoorden ofwel kunnen ze het toch helemaal vooraf regelen en door de echtscheidingsrechter laten homologeren 70.
66
H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 279. 67 Ibid. 68 F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 106. 69 H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 288. 70 Ibid.
28. Als de echtgenoten vooraf een globaal akkoord sluiten omvat dit ook een regeling van het huwelijksvermogen. Het globaal akkoord wordt dan gehomologeerd door de rechter die de echtscheiding uitspreekt (artikel 1255, § 1, laatste lid Ger.W.). Het akkoord inzake de vereffening van het huwelijksvermogen moet na de definitieve uitspraak van de echtscheiding niet meer bekrachtigd worden. Artikel 1257, derde lid Ger.W. is immers van toepassing op deelakkoorden inzake de vereffening van het huwelijksvermogen en dus niet op een globaal akkoord. Daarom valt het aan te bevelen om bij de redactie van een dergelijk akkoord uitdrukkelijk te bevestigen dat het om een globaal akkoord gaat en dat de partijen dus voor het overige niets meer van mekaar willen, zullen of kunnen eisen 71.
29. Zoals hierboven reeds gezegd zijn gedeeltelijke akkoorden over het huwelijksvermogen slechts gesloten onder voorbehoud van bekrachtiging na de definitieve uitspraak van echtscheiding door de ex-echtgenoten tijdens de procedure van vereffening en verdeling 72.
30. Als er vooraf geen akkoord bereikt is, bestaat de mogelijkheid om de vereffening en verdeling van het huwelijksvermogen te regelen na de echtscheiding. De ex-echtgenoten kunnen dit in der minne regelen ofwel via een gerechtelijke procedure 73.
31. Bij een echtscheiding door onderlinge toestemming dient de vereffening en verdeling van het huwelijksvermogensstelsel vast te liggen in de voorafgaande overeenkomsten
74
. Dit is
achteraf niet voor wijziging vatbaar, tenzij bij bedrog door middel van een vordering tot nietigverklaring
75
. De regeling ligt immers aan de basis van de volgehouden onderlinge
toestemming van de echtgenoten. Het terugkomen op de regeling zou een terugkomen op de toestemming tot echtscheiding betekenen en dat is uitgesloten 76.
32. De bedoeling van een procedure vereffening en verdeling bestaat erin om elke onverdeeldheid tussen de echtgenoten op te heffen, zodat het in onverdeeldheid laten van een
71
Ibid. Artikel 1257, derde lid Ger.W. 73 H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 289. 74 H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 292. 75 Ibid. 76 S. BROUWERS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in S. BROUWERS (ed.), Rechtspraktijk i.v.m. familierecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, (297) 323. 72
onverdeeld deel geen optie is 77. De vraag rijst wat het lot is van de goederen die vergeten opgenomen te worden in de regelingsakte na een echtscheiding door onderlinge toestemming.
Er moet worden aangenomen dat de bindende kracht van de voorafgaande regelingsakte bij echtscheiding door onderlinge toestemming enkel gevolgen heeft ten aanzien van de goederen die het voorwerp van de regeling hebben uitgemaakt en niet ten aanzien van die goederen die bewust of onbewust over het hoofd werden gezien 78. Bijgevolg blijft het goed dat niet werd opgenomen in de regeling onderworpen aan het statuut dat het krachtens de huwelijksregeling had verkregen 79. Indien het vergeten voorwerp een gemeenschappelijk goed is, blijven de beide gewezen echtgenoten erin gerechtigd 80. Dergelijk goed dient dan ook beschouwd te worden als zijnde in onverdeeldheid tussen de beide gewezen echtgenoten en dient in gelijke mate tussen hen te worden verdeeld 81. Indien het actief een schuldvordering betreft die een som geld tot voorwerp heeft, is een procedure van gerechtelijke verdeling overeenkomstig artikel 1207 Ger.W. niet vereist, aangezien deze zich van rechtswege over de gerechtigden verdeelt 82.
77
H. VANBOCKRIJCK, “Overzicht van rechtspraak (1997-2004)- De vereffening-verdeling na echtscheiding (Deel II)”, EJ 2004, (126) 132. 78 Cass. 11 december 1958, Pas. 1959, 372; Rb. Mechelen 11 juni 1997, EJ 1999, 91, noot F. BUYSSENS; H. VANBOCKRIJCK, “Overzicht van rechtspraak (1997-2004)- De vereffening-verdeling na echtscheiding (Deel II)”, EJ 2004, (126) 132. 79 Rb. Mechelen 11 juni 1997, EJ 1999, 91, noot F. BUYSSENS; H. VANBOCKRIJCK, “Overzicht van rechtspraak (1997-2004)- De vereffening-verdeling na echtscheiding (Deel II)”, EJ 2004, afl. 8, (126) 132. 80 H. VANBOCKRIJCK, “Overzicht van rechtspraak (1997-2004)- De vereffening-verdeling na echtscheiding (Deel II)”, EJ 2004, (126) 132. 81 Rb. Mechelen 11 juni 1997, EJ 1999, 91, noot F. BUYSSENS; H. VANBOCKRIJCK, “Overzicht van rechtspraak (1997-2004)- De vereffening-verdeling na echtscheiding (Deel II)”, EJ 2004, (126) 132. 82 H. VANBOCKRIJCK, “Overzicht van rechtspraak (1997-2004)- De vereffening-verdeling na echtscheiding (Deel II)”, EJ 2004, (126) 133.
HOOFDSTUK 2. VEREFFENING-VERDELING AFDELING 1. Inleiding
33. Na de ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel wordt het huwelijksvermogen vereffenend en verdeeld. De vereffening en verdeling volgt niet van rechtswege uit de ontbinding. De meest gerede partij dient daartoe het initiatief te nemen 83.
De vereffening heeft tot doel de rechten van de echtgenoten op het gemeenschappelijk vermogen vast te stellen en ieders aandeel te bepalen. De rechten en de schulden van elke echtgenoot ten opzichte van het gemeenschappelijk vermogen en omgekeerd moeten worden vastgesteld, alsook de rechten en de schulden van het gemeenschappelijk vermogen tegenover derden en omgekeerd. Hiertoe zijn meerdere bewerkingen noodzakelijk 84. De wetgever heeft hun volgorde vastgelegd (artikel 1430, tweede en derde lid BW):
-
de vaststelling van de aanwezige gemeenschappelijke en eigen goederen;
-
de opmaking van de vergoedingsrekeningen (artikel 1432-1438 BW);
-
de verrekening van de gemeenschappelijke lasten (artikel 1439 BW);
-
de verrekening van de vergoedingen (artikel 1442-1444 BW).
De vereffening wordt gevolgd door de verdeling die in hoofdzaak bestaat uit:
-
de verdeling van de netto-baten (artikel 1445-1448 BW);
-
de betaling van het passief dat overblijft na de verdeling (artikel 1440-1441 BW).
Deze volgorde is niet verplicht, behalve wanneer het gemeenschappelijk vermogen deficitair is. De schuldeisers dienen in dit laatste geval in te stemmen met de door de partijen voorgestelde afwijkingen 85.
83
W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 119. 84 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 120. 85 Ibid.
Ik zal mijn bespreking beperken tot de grote lijnen van de verschillende stappen in de vereffenings- en verdelingsprocedure. Er rijzen verschillende problemen bij de vereffeningverdeling, maar daar op ingaan zou ertoe leiden dat ik te ver afwijk van mijn onderwerp.
AFDELING 2. De vereffening
§ 1. De vergoedingsrekeningen
A. Begrip
34. Het wettelijk stelsel is gesteund op het bestaan van drie vermogens
86
. Tijdens het
huwelijk kunnen er zich belangrijke vermogensverschuivingen voordoen door wijzigingen die gebeuren in de samenstelling van de eigen vermogens en van het gemeenschappelijk vermogen. Telkens het evenwicht verstoord wordt tussen het gemeenschappelijk patrimonium en de eigen goederen, dient dit hersteld te worden door een vergoeding
87
. Als deze
vermogensverschuiving niet gecorrigeerd wordt, dan verrijkt het ene vermogen zich zonder oorzaak ten koste van het andere. Er is derhalve een vergoeding verschuldigd op grond van de theorie van de verrijking zonder oorzaak
88
. De vergoeding is het bedrag nodig voor het
herstel van het evenwicht 89. De regels van de vergoedingen zijn slechts van toepassing bij vermogensverschuivingen tussen een eigen en het gemeenschappelijk vermogen of omgekeerd, niet bij vermogensverschuivingen tussen de eigen vermogens 90.
B. Vergoedingsgevallen
35. De wet voorziet enkele niet-limitatieve gevallen waarin vergoeding verschuldigd is.
86
J. TREMMERY, Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Maklu, Antwerpen, 2007, 85. 87 Ibid. 88 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 121. 89 J. TREMMERY, Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Maklu, Antwerpen, 2007, 86. 90 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 121.
Elke echtgenoot is ondermeer vergoeding verschuldigd ten belope van de bedragen die hij uit het gemeenschappelijk vermogen heeft opgenomen om een eigen schuld te voldoen. Een echtgenoot is daarnaast ook telkens een vergoeding verschuldigd wanneer hij persoonlijk voordeel uit het gemeenschappelijk vermogen heeft getrokken (artikel 1432 BW). Hierbij kan gedacht worden aan een investering in een eigen goed met gemeenschappelijk vermogen gefinancierd 91, de aanwending van gemeenschapsgelden voor de oprichting van een gebouw op een eigen grond 92 of de betaling van een eigen (voorhuwelijkse) schuld van één van de echtgenoten door middel van een lening die tijdens het huwelijk werd aangegaan
93
. Er is
eveneens vergoeding verschuldigd ten belope van de schade die het gemeenschappelijke vermogen heeft geleden door een bestuurshandeling zoals bedoeld in artikel 1422 BW, indien de schade niet geheel is hersteld door de nietigverklaring van de handeling of indien de nietigverklaring niet is gevraagd of niet is verkregen (artikel 1433 BW)
94
. Indien de
voorwaarden van artikel 1433 BW zijn vervuld, is de vergoeding in elk geval verschuldigd, ook indien de vergoedingsplichtige zich niet heeft verrijkt 95.
Overeenkomstig artikel 1434 BW is het gemeenschappelijk vermogen vergoeding verschuldigd ten belope van de eigen of uit vervreemding van een eigen goed voortkomende gelden die in dat vermogen zijn gevallen en niet zijn belegd of wederbelegd, alsook, in het algemeen, telkens als het voordeel uit het eigen vermogen van een van de echtgenoten heeft getrokken,
bijvoorbeeld
wanneer
de
verkoopprijs
van een eigen goed
in
het
gemeenschappelijk vermogen is gevallen 96.
C. Het bedrag van de vergoeding
36. De algemene regel stelt dat de vergoeding niet kleiner mag zijn dan de verarming van het vergoedingsgerechtigde vermogen
97
. Hieruit worden twee regels afgeleid. Ten eerste, de
vergoeding mag nooit minder bedragen dan de verarming van het vergoedingsgerechtigde
91
Gent 27 juni 2002, T.Not. 2003, 231. Luik 1 oktober 1997, TBBR 2000, 182. 93 Gent 27 juni 2002, T.Not. 2003, 231. 94 Gent 23 september 2004, NJW 2005, 594, noot GV. 95 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 122. 96 Bergen 5 december 2000, RTDF 2002, 366; Brussel 2 oktober 2002, RNB 2003, 527; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 122. 97 Artikel 1435 BW. 92
vermogen, ook al is het goed waarin werd geïnvesteerd minder waard geworden dan het bedrag van de investering. Ten tweede, artikel 1435 BW voorziet geen aanpassing ten gevolge van muntontwaarding, dus het principe van het nominalisme blijft behouden 98.
37. Op dat laatste voorziet artikel 1435 BW een uitzondering: indien de in het vergoedingsplichtige vermogen gevallen bedragen en gelden hebben gediend voor de verkrijging, de instandhouding of de verbetering van een goed, dan dient met de waardevermeerdering van dit goed rekening gehouden te worden 99. De vergoeding zal gelijk zijn aan de waarde of de waardevermeerdering van dat goed, hetzij bij de ontbinding van het stelsel indien het zich op dat tijdstip bevindt in het vergoedingsplichtige vermogen, hetzij op de dag van de vervreemding indien het voordien vervreemd is. Indien het vervreemde goed vervangen werd door een ander goed, dan wordt de vergoeding geschat op de grondslag van dat nieuwe goed 100.
De
herwaarderingsmogelijkheid
wordt
restrictief
geïnterpreteerd.
De
door
het
vergoedingsgerechtigde vermogen geïnvesteerde bedragen moeten effectief hebben gediend voor de verkrijging, de instandhouding of de verbetering van een goed. Er moet een oorzakelijk verband bestaan tussen de investering en de verwerving
101
.
D. Compensatie van de vergoedingen
38. De wetgever voorziet in de artikelen 1437 en 1438 BW een specifieke werkwijze waarbij de vergoedingen worden gecompenseerd. De individuele vergoedingen worden niet rechtstreeks geboekt als actief- en passiefposten op de balans van de vermogens 102.
39. Voor elke echtgenoot wordt het eindbedrag dat hij aan het gemeenschappelijk vermogen verschuldigd is, vergeleken met het eindbedrag dat het gemeenschappelijk vermogen hem verschuldigd is. Deze eindbedragen doen elkaar teniet ten belope van het kleinste bedrag 98
W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 122. 99 J. TREMMERY, Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Maklu, Antwerpen, 2007, 88. 100 Artikel 1435 BW. 101 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 123-124. 102 Ibid. 103 Artikel 1437 BW; Luik 10 juni 2003, RTDF 2005, 1197, noot J.-L. RENCHON.
103
.
Bijvoorbeeld wanneer een man 12.500 EUR verschuldigd is aan het gemeenschappelijk vermogen en het gemeenschappelijk vermogen 7.500 EUR aan de man, dan is de man na de compensatie nog 5.000 EUR aan het gemeenschappelijk vermogen verschuldigd 104.
40. Indien de beide echtgenoten vergoedingen te vorderen hebben of verschuldigd zijn, doen hun wederzijdse vorderingen en schulden elkaar teniet ten belope van het kleinste bedrag. Alleen de echtgenoot die de grootste vordering of schuld heeft, zal nog een vergoeding te vorderen of te voldoen hebben ten belope van het verschil tussen de wederzijdse vorderingen of schulden 105.
Bijvoorbeeld wanneer de man 5.000 EUR aan het gemeenschappelijk vermogen verschuldigd is en de vrouw 7.500 EUR, dan is de vrouw na de compensatie nog 2.500 EUR verschuldigd 106
.
E. Interesten
41. Artikel 1436, tweede lid BW voorziet erin dat de vergoedingen van rechtswege interest opbrengen vanaf de dag van de ontbinding van het stelsel. Dit is dus vanaf de dag van de inleiding van de eis 107. Gelet op de compensatie van de vergoedingen betekent dit dat alleen het kleinste bedrag interest opbrengt. Deze wordt berekend aan de wettelijke interestvoet
108
.
42. De interest is verschuldigd vanaf de dag van de ontbinding tot de dag dat de vergoeding wordt uitbetaald, ook al werd de vordering tot verdeling heel laat ingeleid
109
. Het Hof van
Cassatie bepaalt dat dezelfde regeling van toepassing is wanneer de hoofdsom moet worden ge(her)waardeerd op grond van artikel 1435 BW 110.
104
W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 124. 105 Artikel 1438 BW. 106 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 125. 107 Bergen 29 november 2003, RTDF 2005, 1206; Gent 24 april 2003, Not.Fisc.M. 2006, 132, noot H. CASMAN. 108 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 125. 109 Rb. Luik 28 mei 1990, JLMB 1990, 1218, noot S. NUDELHOLE; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 125. 110 Cass. 26 november 1993, Pas. 1993, I, 996; Cass. 6 mei 2005, T.Not. 2007, 307.
§ 2. Verrekening van de gemeenschappelijke lasten
43. Vervolgens moet de actieve en passieve samenstelling van het gemeenschappelijk vermogen worden bepaald. Bij de verrekening van de passiva worden eerst de schulden verrekend en pas daarna de vergoedingen
111
. Bijgevolg gaan de gemeenschappelijke
schuldeisers de vergoedingsgerechtigde echtgenoot
vooraf.
De gemeenschappelijke
schuldeisers genieten ook voorrang boven de persoonlijke schuldeisers van een van de echtgenoten 112. De persoonlijke schuldeisers moeten eerst de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vorderen teneinde beslag te kunnen leggen op het aandeel van hun schuldenaar daarin (artikel 1561 Ger.W.). Dit geldt enkel ten opzichte van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Wat betreft de eigen goederen van een echtgenoot, kunnen de gemeenschappelijke schuldeisers, zelfs al voor de verdeling, in samenloop komen met de persoonlijke schuldeisers 113.
44. De volgorde waarin de gemeenschappelijke schuldeisers moeten worden voldaan wordt bepaald in artikel 1439 BW:
-
bevoorrechte schuldeisers volgens de rang van hun voorrecht;
-
hypothecaire schuldeisers volgens de datum van hun inschrijving;
-
gemeenschappelijke schuldeisers met verhaal op de drie vermogens;
-
gemeenschappelijke schuldeisers met verhaal op het gemeenschappelijk vermogen en op het eigen vermogen van een van de echtgenoten 114.
45. Op het ogenblik van de verrekening moeten niet alle gemeenschappelijke schulden worden aangezuiverd. Wanneer de ontbonden huwelijksgemeenschap ontoereikend is, gelden de artikelen 1440-1441 BW 115.
111
Artikel 1430, lid 3 BW. J. TREMMERY, Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Maklu, Antwerpen, 2007, 89. 113 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 125. 114 Ibid. 115 Ibid. 112
§ 3. Verrekening van de vergoedingen
46. In principe is de verrekening van de vergoedingen de laatste verrichting van de vereffening. In de praktijk gebeurt dit vaak samen met de verdeling aangezien aan de vergoedingsgerechtigde echtgenoot de mogelijkheid van voorafname wordt geboden 116.
A. Vergoeding aan een echtgenoot verschuldigd
47. Artikel 1442 BW bepaalt dat de echtgenoot die nog vergoeding te vorderen heeft, met instemming van de andere echtgenoot, of bij gebreke daarvan, met machtiging van de rechtbank, ten belope van hetgeen hem verschuldigd is, gemeenschappelijke goederen kan voorafnemen bij de verdeling. Wanneer er discussie bestaat over de waarde van het goed, wordt die bepaald door de rechtbank. Het tweede lid van artikel 1442 BW voegt daar wel aan toe dat de voorafneming geen afbreuk mag doen aan de rechten van de preferentiële toewijzing die de andere echtgenoot bezit.
48. De echtgenoot die zijn vergoeding niet geheel heeft kunnen verhalen op het gemeenschappelijk vermogen daar dit ontoereikend was, wordt schuldeiser van de andere echtgenoot ten belope van de helft van hetgeen hij niet ontvangen heeft
117
. Stel dat het
gemeenschappelijk vermogen 25.000 EUR bedraagt en dat de man recht heeft op een vergoeding ter waarde van 32.500 EUR, dan zal hij 7.500 EUR niet ontvangen en daaruit volgt dat hij schuldeiser wordt van zijn vrouw ten belope van 3.750 EUR 118.
B. Vergoeding door een echtgenoot verschuldigd
49. Overeenkomstig artikel 1443 BW moet de echtgenoot, die nog vergoeding verschuldigd is, die voldoen in geld, tenzij de andere echtgenoot bereid is om bij de verdeling tot het passende beloop gemeenschappelijke goederen vooraf te nemen. Wanneer er een geschil bestaat over de waarde van het goed, wordt dit bepaald door de rechtbank (artikel 1443 in fine BW). Als een echtgenoot de voorafname weigert, kan de rechtbank dit niet verplichten.
116
Artikel 1442-1443 BW. Artikel 1444 BW. 118 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 126. 117
50. De verrekening kan ook gebeuren door minderontvangst wanneer de echtgenoten hiermee akkoord gaan 119.
Bijvoorbeeld: het gemeenschappelijk vermogen bedraagt 50.000 EUR. De vrouw is een vergoeding van 5.000 EUR verschuldigd. Dit bedrag wordt fictief aan het gemeenschappelijk vermogen toegevoegd, dat aldus 55.000 EUR bedraagt. De man krijgt hiervan de helft, zijnde 27.500 EUR. Van de helft van de vrouw wordt haar vergoeding afgetrokken. Zij krijgt 22.500 EUR 120.
51. Het komt voor dat de vergoeding noodgedwongen in geld moet worden voldaan. Hierbij kan gedacht worden aan de vergoedingsplichtige echtgenoot die zijn vergoedingsplicht voor de verdeling wil betalen om te voorkomen dat de interesten nog langer blijven lopen of wanneer de gemeenschappelijke goederen die nog voorhanden zijn, een kleinere waarde vertegenwoordigen dan de verschuldigde vergoeding 121.
C. Het gemeenschappelijk vermogen is schuldenaar en schuldeiser
52. Indien de ene echtgenoot recht heeft op een vergoeding, terwijl de andere echtgenoot een vergoeding verschuldigd is, zullen de bovenstaande regels op deze onderscheiden situaties afzonderlijk van toepassing zijn. In principe wordt er eerst betaald aan het gemeenschappelijk vermogen dat vervolgens de vergoedingsgerechtigde echtgenoot voldoet. Als de echtgenoten wensen over te gaan tot voorafname, zal de vergoeding door het gemeenschappelijk vermogen voorrang krijgen op de vergoeding aan het gemeenschappelijk vermogen 122.
119
W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 127. 120 Ibid. 121 Ibid. 122 Ibid.
AFDELING 3. De verdeling
§ 1. Algemeen
53. Indien er een batig saldo is, wordt dit bij helften verdeeld (artikel 1445 BW). Van de verdeling bij helften kan worden afgeweken in een huwelijkscontract
123
. Als de echtgenoot
zich schuldig maakt aan heling, dan verliest hij zijn aandeel in het geheelde goed (artikel 1448 BW).
54. De verdeling geschiedt in beginsel in natura. De goederen die niet gevoeglijk kunnen worden verdeeld, worden verkocht 124. Een andere uitzondering op de regel van de verdeling in natura, is de toewijzing bij voorrang op rond van artikelen 1446 en 1447 BW 125.
55.
De
verdeling
werkt
terug
tot
op
de
dag
van
de
ontbinding
van
het
huwelijksvermogensstelsel 126.
56. Wanneer het saldo negatief is, bepaalt artikel 1440, eerste lid BW dat elke echtgenoot met al zijn goederen instaat voor de gemeenschappelijke schulden die na de verdeling overblijven. Artikel 1444, tweede lid BW voorziet in een uitzondering ter bescherming van de nietcontracterende echtgenoot: voor de gemeenschappelijke schulden die tijdens het huwelijk niet verhaalbaar waren op zijn eigen vermogen, staat deze slechts in ten belope van hetgeen hij ontvangen heeft bij de verdeling 127.
§ 2. Toewijzing van preferentiële goederen
57. Bij de vereffening-verdeling van een huwelijksgemeenschap kunnen de echtgenoten vragen om zich bepaalde goederen bij voorrang te laten toewijzen, eventueel mits er een oplegsom betaald wordt. Het recht van preferentiële toewijzing wordt voorzien in geval van ontbinding van het stelsel door overlijden (artikel 1446 BW), door echtscheiding, door 123
W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 128. 124 Antwerpen 8 januari 2002, RW 2002-03, 1349; Rb. Brussel 11 juni 1999, RW 1999-2000, 1451. 125 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 128. 126 Ibid. 127 Brussel 19 december 1989, Pas. 1990, II, 125.
scheiding van tafel en bed en door gerechtelijke scheiding van goederen (artikel 1447 BW). De
preferentiële
toewijzing
kan enkel
worden gevraagd
ten opzichte
van de 128
gemeenschapsgoederen en niet ten opzichte van een eigen goed van de andere echtgenoot
.
58. De echtgenoten kunnen de toewijzing vragen van één van de onroerende goederen die tot gezinswoning dient, samen met het aldaar aanwezige huisraad, en het onroerend goed dat dient voor de uitoefening van het beroep, samen met de roerende zaken die aldaar aanwezig zijn voor beroepsdoeleinden 129. De echtgenoten kunnen kiezen welke woning ze wensen over te nemen, maar ze kunnen wel slechts één woning overnemen, eventueel gekoppeld aan het onroerend beroepsgoed 130.
59. Wanneer het stelsel wordt ontbonden door echtscheiding, scheiding van tafel en bed of gerechtelijke scheiding van goederen, kan de preferentiële toewijzing overeenkomstig artikel 1447, eerste lid BW gevraagd worden door beide echtgenoten. Indien de toewijzing wordt gevraagd door een echtgenoot, wordt deze hem nooit van rechtswege toegekend
131
. De
rechter heeft een grote appreciatiebevoegdheid en is niet verplicht de toewijzing toe te staan. De rechtbank dient immers te beslissen met inachtneming van de maatschappelijke en gezinsbelangen die erbij betrokken zijn, van de vergoedingsrechten of vorderingsrechten van de andere echtgenoot (artikel 1447, derde lid BW), alsook met partnergeweld (artikel 1447, tweede lid BW). De rechtbank bepaalt eveneens wanneer de eventuele opleg opeisbaar wordt en hij kan daar een termijn aan koppelen waarbinnen de opleg betaald moet worden 132.
60. Het criterium maatschappelijke belangen dient ervoor om te beletten dat de toewijzing van de gezinswoning de rechten van de schuldeisers zou schaden. In de praktijk heeft dit criterium niet veel betekenis aangezien iedere echtgenoot immers met al zijn goederen instaat voor de gemeenschappelijke schulden die na de verdeling zijn overgebleven (artikel 1440 BW)
133
.
Van grotere betekenis is het criterium van de gezinsbelangen. De rechtbank zal rekening houden met het belang van de echtgenoot die samen met de kinderen een gezin vormt en die 128
Brussel 6 september 1995, Div.Act. 1996, 140. Artikel 1446 BW. 130 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 129. 131 Luik 4 maart 1996, Div.Act. 1997, 77. 132 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 131. 133 Ibid. 129
niet wenst te verhuizen of naar de gezinswoning wenst terug te keren 134. De rechtspraak en rechtsleer hebben het gezinsbelang aangevuld en uitgebreid met andere criteria. Bij de toewijzing van een onroerend goed dat dient voor de uitoefening van het beroep moeten de professionele belangen in acht genomen worden. Dit criterium zal echter ook van doorslaggevend belang zijn voor de toewijzing van de gezinswoning zelf, indien een echtgenoot in een deel van dit goed zijn beroep uitoefent. Wellicht is het dan aangewezen de gezinswoning volledig toe te wijzen aan deze echtgenoot teneinde de verhouding tussen de ex-echtgenoten niet door veelvuldige contacten in dezelfde woning te belasten. Het professioneel criterium is slechts een ondergeschikt criterium; de gezinsbelangen blijven primeren 135. De wet van 28 januari 2003 136 voegde in artikel 1447 BW een tweede lid toe, dat bepaalt dat, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, het verzoek tot preferentiële toewijzing van de gezinswoning dat uitgaat van een echtgenoot die slachtoffer is geworden van partnergeweld in de regel wordt toegelaten. Vereist was dat de betrokken partij bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing veroordeeld was voor één van de feiten opgesomd in artikel 1447, tweede lid BW ofwel dat de beslissing die de echtscheiding uitsprak geheel of gedeeltelijk op dat feit was gegrond 137. Dit artikel werd aangepast door de nieuwe echtscheidingswet van 27 april 2007, daar de echtscheiding in het nieuwe recht niet langer gegrond kan zijn op feiten. Het verzoek van een slachtoffer van partnergeweld kan voortaan enkel nog worden ingewilligd wanneer zijn of haar echtgenoot bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing is veroordeeld voor één van de feiten die limitatief zijn opgesomd in het tweede lid
138
.
De rechtbank moet ook rekening houden met de vergoedings- of vorderingsrechten van de andere echtgenoot. Het is mogelijk dat deze nog een vergoeding kan vorderen van het gemeenschappelijk vermogen of een schuldvordering heeft op de echtgenoot (artikel 1450 BW). De rechtbank zal oordelen of de combinatie van de te betalen vergoedingen en schulden, samen met de betaling van een oplegsom voor de overname, niet te zwaar is voor de 134
Luik 24 november 1997, RTDF 1998, 702, noot; Brussel 20 januari 1992, JT 1992, 346. W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 132. 136 Wet van 28 januari 2003 tot toewijzing van de gezinswoning aan de echtgenoot of aan de wettelijk samenwonende die het slachtoffer is van fysieke gewelddaden vanwege zijn partner en tot aanvulling van artikel 410 van het strafwetboek, BS 12 februari 2003. 137 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 645. 138 Ibid. 135
overnemende echtgenoot zodat het gevaar bestaat dat de andere echtgenoot hetgeen hem verschuldigd niet geheel zou bekomen 139.
§ 3. Kosten van vereffening en verdeling
61. In beginsel draagt iedere echtgenoot voor de helft bij in de kosten van vereffening en verdeling, tenzij anders is bedongen
140
. De kosten omvatten de kosten van zegellegging,
boedelbeschrijving, vereffening, veiling en verdeling, evenals de kosten voor behoud, onderhoud en beheer van onverdeelde goederen vanaf de ontbinding tot aan de vereffening
141
De kosten die met de preferentiële toewijzing van de gezinswoning gepaard gaan, namelijk de procedurekosten, kosten van de akte tot vaststelling van de overname, registratierechten en notariserelonen, zijn ook kosten verbonden aan een verrichting die leidt tot de ophouding van de onverdeeldheid en komen dus ten laste van de te verdelen massa, met andere woorden ten laste van de beide deelgenoten en ieder voor de helft
139
142
.
Bergen 17 april 1990, RTDF 1991, 39; Bergen 29 juni 2004, RTDF 2005, 1219; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 132. 140 Artikel 1449 BW. 141 Gent 11 april 1997, T.Not. 1998, 142. 142 Antwerpen 5 januari 2005, NJW 2006, 220, noot GV; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 134.
.
HOOFDSTUK 3. LOT VAN DE HUWELIJKSVOORDELEN BIJ DE ONTBINDING VAN HET STELSEL AFDELING 1. Principieel verval van huwelijksvoordelen en contractuele erfstellingen § 1. Wettelijke vervalregeling na elke vorm van echtscheiding 62. Het artikel 299 BW bepaalt dat de echtgenoten alle voordelen die ze elkaar bij huwelijksovereenkomst en sinds het aangaan van het huwelijk hebben toegekend verliezen, behoudens overeenkomst in tegenovergestelde zin.
De wetgever heeft de tekst van artikel 299 BW in overeenstemming gebracht met het beginsel van de schuldloze echtscheiding vroeger
voortaan
de
regel
143
. Het verval van de voordelen is in tegenstelling tot
voor
beide
echtgenoten,
ongeacht
de
gekozen
echtscheidingsvorm144. Concreet betekent dit dat de huwelijksvoordelen voortaan vervallen zowel na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting als na echtscheiding door onderlinge toestemming, tenzij partijen uitdrukkelijk anders overeen zijn gekomen 145. Zonder afwijkende overeenkomst zullen de huwelijksvoordelen en de contractuele erfstellingen vervallen na de echtscheiding 146. Dergelijk systeem was reeds voorgesteld in de rechtsleer daar het meer aan de realiteit zou beantwoorden, gelet op het verdwijnen van de affectio maritalis na elke vorm van echtscheiding 147. § 2. Het begrip “voordelen” in de zin van artikel 299 BW 63. Nu artikel 300 BW werd opgeheven 148, is er in de nieuwe wet geen specifieke bepaling meer die het lot van de contractuele erfstellingen regelt
143
149
. Uit de voorbereidende
F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, (554) 568. G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 45. 145 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 644. 146 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 160. 147 H. DEBUCQUOY, “Artikelen 299, 300 en 1429 BW” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 62-64, nrs. 76-78. 148 Artikel 6 van de wet van 27 april 2007. 144
werkzaamheden blijkt dat het nieuwe artikel 299 BW ook slaat op de contractuele erfstellingen
150
. Hiermee is het vroegere onderscheid tussen de huwelijksvoordelen in de
enge zin enerzijds en de contractuele erfstellingen anderzijds verdwenen: beide categorieën overlevingsrechten zullen vervallen na echtscheiding zonder afwijkende overeenkomst
151
.
64. De wetgever heeft erop gewezen dat het begrip “voordelen” geïnterpreteerd moet worden overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Cassatie in verband met het oude artikel 299 BW 152. Daaruit volgt dat alle schenkingen tussen echtgenoten zullen vervallen in hoofde van beide echtgenoten en eveneens alle voordelen die tegelijkertijd overlevingsrechten zijn, met name de bedingen van vooruitmaking en de bedingen van ongelijke verdeling van de huwgemeenschap (bv. een verblijvingsbeding)
153
. Artikel 299 BW is evenwel niet van
toepassing op andere voordelen die bij de verdeling ontstaan als gevolg van de samenstelling van de huwgemeenschap, zoals de inbreng van een eigen goed in de huwgemeenschap 154. Tengevolge van rechtspraak van het toenmalige Arbitragehof blijven de bedingen van inbreng, net zoals onder de gelding van het vroegere recht, onaangetast
155
. Huwelijksvoordelen die
geen overlevingsrechten zijn, zoals bijvoorbeeld een inbreng in het gemeenschappelijk
149
G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 46. 150 Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/024, 10. In dezelfde zin reeds: Amendement nr. 50 (Marghem) – ingetrokken, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/003; G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 160. 151 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 60. 152 Amendement nr. 129 (Marghem), Verantwoording, 2 – aangenomen, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/013; Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, 32; G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 47. 153 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 161. 154 Cass. 23 november 2001, RW 2001-02, 1608, noot, EJ 2002, 27, noot K. VANWINCKELEN, TBBR 2003, 242, noot W. PINTENS; G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 47. 155 In een grondwetsconforme interpretatie ontnemen de oude artikelen 299, 300 en 1429 BW aan de echtgenoot tegen wie de echtscheiding is uitgesproken, niet het voordeel van de huwelijksvoordelen die geen overlevingsrechten zijn, zoals een inbreng in de gemeenschap bedongen in het huwelijkscontract (Arbitragehof 23 november 2005, nr. 170/2005, Not.Fisc.M. 2006, 186, noot C. CASTELEIN en M. MUYLLE).
vermogen, blijven ontsnappen aan het verval 156. A fortiori moet hetzelfde gelden voor een beding van algehele gemeenschap 157.
65. Huwelijksvoordelen en contractuele erfstellingen worden in de huidige notariële praktijk meestal zodanig gestipuleerd dat ze enkel uitwerking krijgen in geval van ontbinding van het huwelijk door overlijden en niet na feitelijke scheiding of de inleiding van een echtscheidingsprocedure 158.
AFDELING 2. Mogelijkheid om het behoud van de voordelen te bedingen
66. Overeenkomstig artikel 299 BW kan het nieuwe principe dat voorschrijft dat zowel de huwelijksvoordelen als de contractuele erfstellingen van rechtswege vervallen in hoofde van beide echtgenoten, conventioneel uitgeschakeld worden door een overeenkomst in de tegenovergestelde zin. 67. De wet bepaalt niet wanneer dergelijke overeenkomst kan of moet worden gesloten 159. Een amendement dat ertoe strekte te verduidelijken binnen welk kader een andersluidende overeenkomst tot stand kan komen, werd ingetrokken 160. Er mag worden aangenomen dat de andersluidende overeenkomst niet alleen al in het huwelijkscontract kan worden opgenomen, maar eveneens kan gesloten worden tijdens de echtscheidingsprocedure of zelfs nog in het raam van de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel 161 . Een expliciete bepaling is
156
F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, (554) 568; H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 287. 157 G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 47; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 644. 158 G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 48. 159 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 161. 160 Amendement nr. 50 (Marghem) – ingetrokken, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/003. 161 Verslag namens de subcommissie familierecht (tussenkomst van kamerlid Marghem), Parl.St. Kamer 200607, nr. 51K2341/007, 72; G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 49.
zonder meer noodzakelijk om het door artikel 299 verval uit te sluiten 162. De notaris doet er goed aan om de wens van de gewezen echtgenoten om sommige van deze voordelen te behouden na echtscheiding, uitdrukkelijk te vermelden bij de afsluiting van de vereffeningverdeling 163.
68. De mogelijkheid om het behoud van de voordelen te bedingen staat ook open voor echtgenoten die uit de echt scheiden door onderlinge toestemming. De echtscheiding door onderlinge toestemming wordt niet meer uitdrukkelijk uit het toepassingsgebied van artikel 299 BW gesloten 164. Dit is niet erg aangezien de echtgenoten het lot van de voordelen na de echtscheiding in hun regelingsakte moeten bepalen (artikel 1287, eerste lid Ger.W.) 165. De echtgenoten die door onderlinge toestemming uit de echt wensen te scheiden doen er wel goed aan om het behoud al op te nemen in de regelingsakte als ze het verval van hun huwelijksvoordelen en contractuele erfstellingen na echtscheiding niet wensen 166. De notaris zal er in dat geval moeten over waken dat de in de regelingsakte opgenomen clausule van behoud van voordeel niet in tegenspraak is met de oorspronkelijke libellering van het voordeel, wat zich bijvoorbeeld zal kunnen voordoen indien het overlevingsrecht voorwaardelijk was bedongen 167.
69. De gevallen waarin het behoud van de voordelen wordt bedongen zijn zeer zeldzaam, zeker buiten de context van een echtscheiding door onderlinge toestemming
168
. Gevallen
waaraan te denken valt zijn bijvoorbeeld het geval dat een echtgenoot die geen erfgenamen heeft of enkel verre verwanten, aanstuurt op het behoud van de voordelen, of het geval waarin overeengekomen wordt tot behoud van voordelen om te vermijden dat een behoeftige
162
F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, (3) 19. 163 H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 287. 164 F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, (554) 568. 165 Ibid. 166 G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 49. 167 F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not. Fisc. M. 2008, (3) 19; G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 64. 168 G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 49.
echtgenoot een onderhoudsvordering tegen de nalatenschap zou instellen op grond van artikel 205bis BW 169.
AFDELING 3. Overgangsregeling
§ 1. Lot van de contractuele erfstellingen ingeval de echtscheiding werd uitgesproken voor 1 september 2007 70. Oud artikel 300, eerste lid BW – opgeheven door artikel 6 van de wet van 27 april 2007 – bepaalde dat de echtgenoot die de echtscheiding verkrijgt, de voordelen van de contractuele erfstellingen te zijnen behoeve gedaan door de andere echtgenoot, behield, al waren die voordelen wederkerig bedongen en al heeft geen wederkerigheid plaats 170. Oud artikel 306 BW bepaalde dat voor de toepassing van artikel 300 BW de echtgenoot die de echtscheiding op grond van fout verkrijgt, geacht wordt de echtgenoot te zijn tegen wie de echtscheiding is uitgesproken (behoudens weerlegging), zodat de andere echtgenoot overeenkomstig oud artikel 300, eerste lid BW de voordelen van de contractuele erfstellingen behield
171
.
71. In de wet van 27 april 2007 is er geen uitdrukkelijke overgangsbepaling opgenomen om te bepalen wat er moet gebeuren met de contractuele erfstellingen die met toepassing van het oud artikel 300, eerste lid BW behouden waren gebleven ten voordele van de echtgenoot die de echtscheiding
had verkregen bij een voor 1 september
2007 uitgesproken
echtscheidingsvonnis waarin hij als de onschuldige echtgenoot werd beschouwd of waarin hij verweerder was bij een echtscheiding uitgesproken op grond van feitelijke scheiding, maar nog geen uitwerking hadden gekregen doordat de schuldige echtgenoot respectievelijk de
169
S. LOUIS, “Le nouveau divorce par consentement mutuel” in Y.-H. LELEU en D. PIRE (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, (131) 138; G. VERSCHELDEN, “De huwelijksvoordelen na echtscheiding” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (41) 49. 170 P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 241. 171 Ibid.
eiser bij een echtscheiding uitgesproken op grond van feitelijke scheiding, op 31 augustus 2007 nog in leven was 172. In de rechtsleer bestaan verschillende strekkingen.
72. Sommige auteurs houden voor dat deze voordelen van de contractuele erfstellingen bij de inwerkingtreding van de opheffing van artikel 300 BW, namelijk op 1 september 2007, vervallen zijn 173. Het behoud van de contractuele erfstellingen zien zij als een toekomstig gevolg van een onder de vroegere wet ontstane rechtsverhouding, waarop de nieuwe wet onmiddellijk uitwerking zou hebben
174
. Volgens deze zienswijze wordt aan de wet geen
verboden retroactiviteit toegekend aangezien de rechtsgevolgen van de contractuele erfstellingen voor het overlijden niet volledig voltrokken zouden zijn als het overlijden pas plaatsvindt na de inwerkingtreding van de nieuwe wet 175.
Andere auteurs menen dat het wel om een verboden retroactieve werking gaat. Het verlies van de contractuele erfstelling voor de schuldige echtgenoot en het behoud van de contractuele erfstelling voor de onschuldige echtgenoot overeenkomstig de oude artikelen 299 en 300, eerste lid BW, houdt een rechtsverhouding in die tussen de (ex-)echtgenoten definitief is ontstaan op het ogenblik van het tot stand komen van hun echtscheiding
176
. Zij menen dat
zonder retroactieve werking een nieuwe wet het aan de onschuldige echtgenoot op het ogenblik van de ontbinding van zijn huwelijk door echtscheiding definitief vastgelegde behoud na echtscheiding van de contractuele erfstelling niet kan ontnemen 177. Volgens hen verandert de omstandigheid dat het nog onzeker is of de onschuldige ex-echtgenoot de
172
P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 242. 173 Oriëntatienota inzake het overgangsrecht (Y.-H. LELEU), opgenomen als bijlage bij het verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, 105; G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 162; P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 242. 174 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 162. 175 Oriëntatienota inzake het overgangsrecht (Y.-H. LELEU), opgenomen als bijlage bij het verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, 105; G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 162. 176 P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 242. 177 Ibid.
schuldige wel zal overleven en dus al dan niet zijn contractueel erfrecht daadwerkelijk zal kunnen uitoefenen in de nalatenschap van laatstgenoemde, daar niets aan 178.
§ 2. Lot van de huwelijksvoordelen ingeval de echtscheiding op grond van fout of de echtscheiding op grond van feitelijke scheiding wordt uitgesproken vanaf 1 september 2007
73. De huwelijksvoordelen vervallen in principe ook voor beide echtgenoten na echtscheiding ingeval de echtscheiding op grond van fout of de echtscheiding op grond van feitelijke scheiding voor 1 september 2007 werd ingeleid, maar pas werd uitgesproken na 1 september 2007 179. Er is geen overgangsbepaling voorzien voor het behoud van de oude artikelen 299 en 300 BW voor deze hypothese, bijgevolg moet artikel 299 BW (verlies voor beide echtgenoten van alle huwelijksvoordelen) sinds 1 september 2007 onmiddellijk worden toegepast ongeacht het soort echtscheiding (echtscheiding op grond van bepaalde feiten dan wel echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting) dat wordt uitgesproken 180.
178
P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 243. 179 Ibid. 180 Ibid.
TITEL III. DE OVEREENKOMSTEN TUSSEN (EX-) ECHTGENOTEN MET BETREKKING TOT HUN PERSOON HOOFDSTUK 1. DE ONDERHOUDSUITKERING TUSSEN (EX-) ECHTGENOTEN
NA
ECHTSCHEIDING
OP
GROND
VAN
ONHERSTELBARE ONTWRICHTING AFDELING 1. Het uitgangspunt van de wetgever: de contractuele afspraken 74. Artikel 301, § 1 BW bepaalt dat, onverminderd artikel 1257 van het Gerechtelijk Wetboek, de echtgenoten op elk ogenblik kunnen overeenkomen omtrent de eventuele uitkering tot levensonderhoud, het bedrag ervan en de nadere regels volgens welke het overeengekomen bedrag zal kunnen worden herzien. Dit weerspiegelt de wil van de wetgever om in dit domein akkoorden tussen de (ex-)echtgenoten te bevorderen 181.
75. Contractuele afspraken tussen de echtgenoten voor de ontbinding van het huwelijk zijn evenwel aan twee beperkingen onderworpen
182
. Ten eerste krijgt een overeenkomst die
tijdens de echtscheidingsprocedure werd gesloten slechts uitwerking na de echtscheiding voor zover zij, ten vroegste drie maanden na de homologatie ex artikel 1256 Ger.W., bekrachtigd wordt door de echtscheidingsrechter (zie artikel 1257 Ger.W.) 183 . Ten tweede kunnen de echtgenoten,
overeenkomstig
artikel
301,
§
9,
eerste
lid
BW,
tijdens
de
echtscheidingsprocedure geen afstand doen van de rechten op een uitkering tot levensonderhoud 184.
181
Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/007, 76; I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 96. 182 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 39. 183 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 97; H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 283. 184 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 39.
76. Na de echtscheiding zijn de echtgenoten volledig vrij om een overeenkomst te sluiten, eventueel in de vorm van een dading 185. De ex-echtgenoten kunnen overeenkomen om het bedrag van de onderhoudsuitkering te bepalen of te wijzigen; zo ook kan de onderhoudsgerechtigde afstand doen van het recht op een onderhoudsuitkering
186
. Dergelijke
overeenkomsten zijn rechtsgeldig zonder dat een rechterlijke goedkeuring vereist is, behalve als de overeenkomst voorziet dat de uitkering vervangen wordt door een kapitaal, dan is er wel een homologatie door de rechtbank vereist 187. De overeenkomsten die de ex-echtgenoten na de echtscheiding sluiten worden volledig beheerst door de regels van het verbintenissenrecht 188.
AFDELING 2. De wettelijke regeling 77. Als er geen overeenkomst is bereikt, dan beslist de bevoegde rechter 189 over een vraag tot uitkering. De onderhoudsuitkering kan tijdens de echtscheidingsprocedure of na de echtscheiding gevorderd worden 190.
78. De materie van de onderhoudsuitkering na echtscheiding werd door de wet van 27 april 2007 grondig gewijzigd. De omvang van artikel 301 BW werd uitgebreid van zes naar twaalf paragrafen
191
. Het nieuwe artikel 301 van het Burgerlijk Wetboek regelt de volgende
aspecten met betrekking tot de uitkering na levensonderhoud: de overeenkomst tussen de echtgenoten (§ 1 en § 9), het recht op een uitkering (§ 2 en § 5, dat evenzeer betrekking heeft op de begroting van het onderhoudsgeld), de begroting van de uitkering (§ 3), de duur van de 185
I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 97. 186 Cass. 9 september 1994, EJ 1995-96, 25, noot J. ROODHOOFT; I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 97. 187 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 97. 188 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 39. 189 Zie verder randnr. 101. 190 H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 284. 191 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 57.
uitkering (§ 4), de indexering (§ 6), de wijzigbaarheid (§ 7), de kapitalisatie (§ 8), de beëindiging van de uitkering (§ 10) en de uitvoerbaarheid (§ 11 en § 12) 192 . Ik zal mijn bespreking beperken tot de aspecten die betrekking hebben op het sluiten van een overeenkomst tot levensonderhoud na de echtscheiding: wat kunnen ex-echtgenoten na de echtscheiding - nadat ze reeds een overeenkomst tot levensonderhoud gesloten hebben - nog overeenkomen en wijzigen, en wat kunnen ex-echtgenoten nog overeenkomen over nog niet aan bod gekomen punten na hun echtscheiding.
§ 1. Principiële beperking in de tijd
79. Een belangrijke innovatie in de nieuwe echtscheidingswet is dat de uitkering tot levensonderhoud beperkt wordt in de tijd 193. De wetgever wil via de wettelijke limitering van de alimentatie de onderhoudsgerechtigde stimuleren om na verloop van tijd economisch zelfredzaam te worden 194. Artikel 301, § 4, eerste lid BW schrijft voor dat de duur van de onderhoudsuitkering niet langer mag zijn dan de duur van het huwelijk.
§ 2. De uitzonderlijke verlenging
80. De wetgever was er zich wel van bewust dat het nieuwe uitgangspunt inzake de duur van de onderhoudsuitkering in bepaalde situaties onbillijk kan zijn en heeft daaraan tegemoet gekomen door in artikel 301, § 4 BW een tweede lid te voorzien 195. Overeenkomstig artikel 301, § 4, tweede lid BW kan de rechtbank in geval van buitengewone omstandigheden de onderhoudsuitkering verlengen, indien de uitkeringsgerechtigde aantoont dat hij bij het verstrijken van de oorspronkelijk bepaalde termijn, om redenen onafhankelijk van zijn wil, nog steeds in staat van behoefte verkeert.
192
Ibid. I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 81. 194 Hand. Kamer 2006-07, 14 februari 2007, nr. 51 PLEN 265, 49; Verslag namens de commissie voor de justitie (Noreilde), Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/4, 44; I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 81. 195 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 86. 193
81. Deze bepaling was in het wetsontwerp niet als dusdanig geformuleerd 196. De Raad van State had erop gewezen dat er in de openbare sector geen pensioenregime bestaat dat regels bevat die gelijkwaardig zijn aan welke die gelden in het pensioenregime van de private sector, dat voorziet in de toekenning van een rustpensioen aan de ex-echtgenoot van een werknemer of een zelfstandige in functie van het aantal jaren huwelijk 197. Ingevolge die opmerking van de Raad van State werd bepaald dat de rechtbank de termijn kon verlengen, maar enkel in geval van buitengewone omstandigheden en om redenen verbonden aan de aard van het pensioenregime 198. De verwijzing naar de redenen in verband met het pensioenregime werd uiteindelijk bij amendement 199 geschrapt, omdat men van oordeel was dat de rechter rekening moest kunnen houden met alle uitzonderlijke omstandigheden die, gelet op de staat van behoefte van de onderhoudsgerechtigde, een verlenging van de duur van de uitkering kunnen rechtvaardigen, en niet enkel om redenen verbonden met het pensioenregime 200.
Te denken valt aan het voorbeeld dat werd gegeven tijdens de parlementaire voorbereiding van een vrouw die op 50-jarige leeftijd na 25 jaar huwelijk uit de echt is gescheiden en op haar vijfenzeventigste zonder onderhoudsuitkering zou vallen 201.
82. De mogelijkheid tot verlenging van de uitkering staat pas open bij het verstrijken van de oorspronkelijk bepaalde termijn
202
. De onderhoudsgerechtigde kan zich niet reeds bij de
initiële toekenning van de uitkering na de echtscheiding beroepen op buitengewone omstandigheden zodat de rechter ab initio een termijn zou bepalen die de duur van het
196
I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 87. 197 Advies Raad van State, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 58; P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 130. 198 Voorgesteld artikel 301, § 4, tweede lid BW, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 66. 199 Amendement nr. 124 (Lahaye-Battheu en Swennen) – aangenomen, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/012. 200 Amendement nr. 124 (Lahaye-Battheu en Swennen) – aangenomen en Verantwoording, Parl.St. Kamer 200607, nr. 51K2341/012, 3-4; I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 87. 201 Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/4, 53; G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 33. 202 P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 131; I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 87.
huwelijk overschrijdt
203
. Een amendement dat ertoe strekte om dit mogelijk te maken 204 ,
werd verworpen 205. De onderhoudsgerechtigde die een verlenging wenst te verkrijgen zal zich dus opnieuw tot de rechter moeten wenden
206
. Door het opleggen van die twee
opeenvolgende stadia wordt het gevaar op nutteloze betwistingen vermeden, aangezien de partijen niet van in den beginne kunnen redetwisten over de mogelijkheid om de uitkering al dan niet langer te laten duren dan de duur van het huwelijk
207
. Bovendien wordt de
rechtszekerheid ook verhoogd 208.
83. In de veronderstelling dat het niet gaat om een verlenging van de duur van de uitkering, maar wel om de duur van de gerechtigheid op alimentatie, dan zou de onderhoudsgerechtigde de verlenging nog kunnen vragen nadat de duur van het huwelijk en de daarmee gepaarde looptijd van de initiële alimentatie reeds verstreken is 209. Uit die redenering volgt dat men eveneens verlenging tengevolge van buitengewone omstandigheden zou kunnen vragen nadat de duur van het huwelijk al verstreken is, ook al is er nooit initiële alimentatie geweest
210
.
Mijns inziens kan dit niet de bedoeling geweest zijn van de wetgever. De wetgever wou met de wettelijke limitering van de alimentatie de onderhoudsgerechtigde stimuleren om terug economisch zelfredzaam te worden. Als er nooit initiële alimentatie geweest is, wil dit zeggen dat beide echtgenoten bij de echtscheiding in staat waren om in hun eigen onderhoud te voorzien. Op het ogenblik van de echtscheiding waren de ex-echtgenoten dus economisch 203
I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 87. 204 Amendement nr. 138 (Déom en Giet), Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/016. 205 Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, 77. 206 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 33. 207 Verslag namens de commissie voor de justitie (Borginon), Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, 40; I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 87. 208 Verslag namens de commissie voor de justitie (Borginon), Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, 40; P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 131. 209 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 34; P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 131. 210 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 88; A.-C. VAN GYSEL, “La pension après divorce pour cause de désunion irrémediable: un essai de lecture”, in Y.-H. LELEU en D. PIRE (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, (91) 120.
zelfredzaam. Waarom zou een ex-echtgenoot dan opeens moeten betalen voor de andere als die opeens niet meer in staat blijkt te zijn na verloop van tijd om zelf in zijn onderhoud te voorzien? De ex-echtgenoten hebben gedurende de termijn van de looptijd van hun huwelijk na hun echtscheiding steeds voor zichzelf kunnen zorgen en dan opeens zou zijn exechtgenoot weer in zijn leven opdagen om onderhoudsgeld te vorderen. Dit zou de rechtszekerheid zeker ook niet ten goede komen. Men kan hierbij denken aan de situatie waar men na twee jaar huwelijk scheidt en overeenkomt om elkaar geen onderhoudsbijdrage toe te kennen. Twee jaar na de echtscheiding verliest de man zijn job wegens herstructureringen tengevolge van de economische crisis en vindt hij geen werk meer. De man klopt aan bij zijn ex-echtgenote, waar hij na de echtscheiding nooit meer contact mee heeft gehad, voor alimentatie. Die vrouw zou volledig worden verrast door die vordering. Als er initieel geen alimentatie werd toegekend, kan men, volgens mij, nadien - nadat de termijn van de uitkering verstreken is - geen aanspraak meer maken op alimentatie. Het staat bovendien letterlijk in de wet dat de gerechtigde “…nog steeds in staat van behoefte…” moet verkeren. Dit wijst er volgens mij duidelijk op dat er initieel een onderhoudsuitkering moet geweest zijn.
84. Om een verlenging te bekomen moet de onderhoudsgerechtigde aantonen dat hij om redenen onafhankelijk van zijn wil, nog steeds in staat van behoefte verkeert
211
. Er kan
bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval waarin partijen voorafgaandelijk aan een kortstondig huwelijk langdurig hebben samengewoond of pas op hogere leeftijd uit elkaar zijn gegaan en de vrouw haar betaalde arbeid heeft opgegeven of nog het geval waarin een vrouw bij het verstrijken van de duur van het huwelijk nog steeds de zorg over jonge kinderen draagt 212
.
85. De wet bepaalt niets over de duur van de nieuwe termijn: dit wordt aan de rechter overgelaten
213
. In de rechtsleer bestaat er geen eensgezindheid over de termijn van de
verlenging. Volgens een eerste strekking lijkt, hoewel de tekst van de wet niet uitsluit dat deze termijn zou worden vastgesteld op een duur die langer is dan die van het huwelijk, een termijn die maximaal gelijk is aan de duur van het huwelijk eerder in overeenstemming met de geest
211
I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 88. 212 Ibid. 213 Ibid.
van de wet te zijn 214. Volgens een tweede strekking is de rechter niet verplicht een nieuwe termijn vast te stellen, zodat de uitkering dus onbeperkt kan blijven doorlopen tot aan het overlijden van de onderhoudsschuldeiser 215. Ik sluit me aan bij de eerste strekking. Het lijkt me logisch daar de wetgever een “Win for life”-situatie wou vermijden. Als de wetgever geen beperking in termijn zou opleggen, zou men opnieuw daartoe nopen. Door een termijn op te leggen voor de verlenging, die beperkt is in de tijd, zal de ex-echtgeno(o)t(e) meer geneigd zijn om zijn of haar best te doen om economisch zelfredzaam te worden.
Telkens als alle voorwaarden daartoe voldaan zijn, kan er na een eerste verlenging een tweede en volgende verlenging plaatsvinden 216.
86. Overeenkomstig artikel 301, § 4, tweede lid in fine BW is het bedrag van de onderhoudsuitkering bij een verlenging tengevolge van buitengewone omstandigheden beperkt tot het bedrag dat noodzakelijk is om de staat van behoefte van de onderhoudsgerechtigde te dekken.
87. In sommige gevallen is het onbillijk dat de duur van de uitkering van rechtswege beperkt is tot de duur van het huwelijk 217. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan de situatie van een 35-jarige vrouw die na een huwelijk van 5 jaar uit de echt scheidt en op haar veertigste nog steeds de zorg over jonge kinderen heeft 218 : deze vrouw is niet noodzakelijk bij machte een renderende activiteit te hebben buiten haar reeds zware huishoudelijke taken. Het is dan voor die vrouw slechts een schamele troost dat de zorg voor de kinderen en de mogelijkheden die deze zorg liet (rekening houdend met het aantal en de leeftijd van de kinderen) in aanmerking kan worden genomen als een buitengewone omstandigheid als bedoeld in artikel 301, § 4, tweede lid BW, aangezien de omvang van de uitkering bij verlenging beperkt moet blijven tot 214
G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 34. 215 A.-C. VAN GYSEL, “La pension après divorce pour cause de désunion irrémediable: un essai de lecture”, in Y.-H. LELEU en D. PIRE (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, (91) 120; J.-P. MASSON, “La loi du 27 avril 2007 réformant le divorce”, JT 2007, (537) 539. 216 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 88; P. SENAEVE, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, (103) 131. 217 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 89. 218 Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/004, 73; F. SWENNEN, “De echtscheidingswet 2007 in een notendop”, Nieuwsbrief Notariaat, 2007, afl. 9, (1) 5.
het noodzakelijke 219. De wetgever is er te gemakkelijk van uitgegaan dat de echtgenoten na verloop van de duurtijd van hun huwelijk economisch zelfredzaam kunnen worden en hij heeft daarbij uit het oog verloren dat dat voor vrouwen die na echtscheiding zorg dragen voor jonge kinderen, allerminst evident is 220.
§ 3. De wijzigbaarheid
A. De principiële veranderlijkheid
88. Net zoals in het oude recht (zie oud artikel 301, § 3 BW) is ook onder het nieuwe recht de onderhoudsuitkering na echtscheiding principieel veranderlijk: na de oorspronkelijke vaststelling van de onderhoudsuitkering tussen echtgenoten kan zij door de rechter verhoogd, verminderd of eventueel zelfs afgeschaft worden
221
. Zoals hieronder besproken geldt het
principe van de principiële veranderlijkheid voortaan zelfs in geval van echtscheiding door onderlinge toestemming.
89.
De wijzigingscriteria
hebben een versoepeling
doorstaan onder
de
nieuwe
echtscheidingswet. Vroeger werd de veranderlijkheid na echtscheiding op grond van bepaalde feiten en echtscheiding op grond van feitelijke scheiding onderworpen aan de beperking dat de wijzigingen in de vermogenstoestand van één van de partijen zich ingrijpend of in ruime mate moeten voordoen 222. Nu dient de ex-echtgenoot, die na de echtscheiding een verhoging, vermindering of afschaffing van de uitkering wenst te verkrijgen, enkel te bewijzen dat er nieuwe omstandigheden zijn die zich onafhankelijk van de wil van de partijen voordeden en dat het bedrag van de uitkering daardoor niet meer aangepast is 223.
219
G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 34. 220 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 89. 221 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 35. 222 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 90. 223 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 35.
90. Overeenkomstig artikel 301, § 7, eerste lid BW kan de rechtbank de uitkering verhogen, verminderen of afschaffen in het vonnis dat de echtscheiding uitspreekt of door een latere beslissing, indien tengevolge van nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen het bedrag ervan niet meer aangepast is. Men kan zich afvragen welke hypothese de wetgever voor ogen heeft gehad toen hij heeft bepaald dat de uitkering kan worden gewijzigd in het vonnis dat de echtscheiding uitspreekt. De enige denkbare hypothese is in het geval dat tijdens
de
echtscheidingsprocedure
een
overeenkomst
met
betrekking
tot
de
onderhoudsuitkering na echtscheiding werd gesloten en één van de partijen naderhand om een wijziging verzoekt wegens nieuwe omstandigheden onafhankelijk van zijn wil die zich voordeden na de ondertekening maar voor de uitspraak 224. De echtscheidingsrechter kan in het vonnis dat de echtscheiding uitspreekt de uitkering enkel wijzigen
wanneer de
echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting werd gevorderd en niet wanneer het een echtscheiding door onderlinge toestemming betreft 225.
B. Twistpunt: de mogelijkheid tot conventionele uitschakeling
92. Artikel 301, § 7, eerste lid BW bepaalt dat de principiële wijzigbaarheid van de alimentatie voor de ex-echtgenoot zelfs geldt in geval van echtscheiding door onderlinge toestemming, maar niet indien de partijen in dat geval uitdrukkelijk het tegenovergestelde zijn overeengekomen. De vraag rijst onmiddellijk of de wetgever met de bewoordingen “in dat geval” de bedoeling heeft gehad de mogelijkheid van conventionele uitschakeling voor te behouden aan echtgenoten die door onderlinge toestemming uit de echt scheiden
226
. Er
bestaan verschillende opvattingen in de rechtsleer.
93. De aanhangers van een eerste opvatting (de meerderheidsstrekking) menen dat de wijzigbaarheid waarin artikel 301, § 7, eerste lid BW voorziet, niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten door echtgenoten die op grond van onherstelbare ontwrichting uit de echt scheiden. Dit wordt gesteund op de letterlijke interpretatie van het artikel 301, § 7, eerste lid
224
G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 35. 225 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 91. 226 Ibid.
BW 227. De woorden “in dat geval” in artikel 301, § 7, eerste lid BW verwijzen volgens hen duidelijk naar de echtscheiding door onderlinge toestemming
228
. Bovendien menen zij een
argument te vinden in artikel 301, § 9, eerste lid BW dat zegt dat de echtgenoten voor de ontbinding van hun huwelijk geen afstand kunnen doen van de rechten op een uitkering tot levensonderhoud 229. De auteurs die de eerste opvatting verdedigen, stellen dat de echtgenoten wel een vergelijk kunnen treffen over het bedrag van de uitkering en de regels van de herziening, maar dat ze niet kunnen overeenkomen om de herzieningsmogelijkheid uit te sluiten, aangezien de tekst van artikel 301, § 1 BW niet verwijst naar de uitsluiting van de herziening
230
. In deze visie blijft de procedure van echtscheiding door onderlinge
toestemming het meest aanlokkelijk voor alle echtgenoten die na hun echtscheiding absolute zekerheid wensen omtrent het bedrag aan alimentatie dat zij zullen ontvangen, respectievelijk moeten betalen 231.
94. De aanhangers van een tweede opvatting stellen dat dergelijke visie een ongelijke behandeling van echtgenoten tot gevolg heeft
232
. Het is moeilijk aanvaardbaar dat
echtgenoten die ingestapt zijn in een procedure op grond van onherstelbare ontwrichting en gaandeweg tot een globaal akkoord zijn gekomen, de overeengekomen onderhoudsuitkering niet onwijzigbaar zouden kunnen maken 233. In de parlementaire stukken is er ook niets terug te vinden dat erop wijst dat de wetgever deze mogelijkheid wenste uit te sluiten 234. Rekening houdend met de stimulans van de wetgever om zoveel mogelijk akkoorden te sluiten, kan volgens de aanhangers van de tweede stelling worden aangenomen dat de scheidende echtgenoten ook in het kader van een echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting 227
A.-C. VAN GYSEL, “La pension après divorce pour cause de désunion irrémediable: un essai de lecture”, in Y.-H. LELEU en D. PIRE (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, (91) 111-112; J.-P. MASSON, “La loi du 27 avril 2007 réformant le divorce”, JT 2007, (537) 539, voetnoot 29. 228 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 159. 229 Ibid. 230 Ibid. 231 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 72. 232 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 91. 233 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 150. 234 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 92.
de wijzigingsmogelijkheid zoals bepaald in artikel 301, § 7, eerste lid BW kunnen uitsluiten en dit ter bekrachtiging kunnen voorleggen
235
. Bovendien menen de verdedigers van de
tweede opvatting nog een argument in artikel 301, § 1 BW te vinden: het is de echtgenoten namelijk uitdrukkelijk wettelijk toegelaten om contractuele afspraken te maken aangaande de herzieningsmodaliteiten van de uitkering, dus daaruit afgeleid ook de mogelijkheid om de wijzigbaarheid van de uitkering conventioneel uit te schakelen 236.
95. Mijns inziens is de tweede strekking de meest verdedigbare. Er is immers in de parlementaire stukken niets terug te vinden dat er op wijst dat de wetgever de mogelijkheid tot conventionele uitschakeling wenste uit te sluiten bij de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting. Hierdoor lijkt het volgens mij erop dat de wetgever § 7 van artikel 301 BW gewoon slecht geformuleerd heeft. Het zou beter zijn dat de wetgever de woorden “in dat geval” zou schrappen, dan zou er geen discussie meer kunnen bestaan.
C. Wijzigbaarheid tijdens de vereffening en de verdeling van het huwelijksvermogensstelsel
96. Artikel 301, § 7, tweede lid BW voorziet in een specifieke hypothese waarin de rechter het bedrag van de onderhoudsuitkering kan wijzigen. De rechter kan het bedrag van de onderhoudsuitkering aanpassen wanneer de financiële toestand van de echtgenoten wijzigt als gevolg van de vereffening-verdeling van hun huwelijksvermogen of van de onverdeeldheid die tussen hen bestond en wanneer deze wijziging een aanpassing rechtvaardigt van de uitkering die het voorwerp was van een vonnis of overeenkomst, gewezen respectievelijk gesloten voor de opmaak van de vereffeningsrekeningen
237
. Deze mogelijkheid staat niet
open in geval van echtscheiding door onderlinge toestemming (artikel 301, § 7, tweede lid in fine BW). 235
F. APS, “De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (101) 140; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 642. 236 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 92; K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 642; J.-C. BROUWERS, “Le nouvel article 301 du Code civil et le droit transitoire”, Div.Act. 2007, (110) 121. 237 Artikel 301, § 7, tweede lid BW; I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 92.
97. De wetgever heeft die mogelijkheid ingevoerd vanuit het perspectief dat er in geval van wijziging van de financiële toestand van de echtgenoten ten gevolge van de vereffening en verdeling geen sprake is van een nieuwe omstandigheid in de zin van het eerste lid van artikel 301, § 7 BW 238 . Bij gebrek aan een afwijkende bepaling zou er in dit geval geen enkele mogelijkheid bestaan tot herziening van de uitkering, behoudens overeenkomst tussen partijen 239
. Dit zou aanleiding kunnen geven tot onbillijke situaties aangezien de procedure van
vereffening en verdeling soms jaren duurt. De wetgever heeft dit willen voorkomen door artikel 301, § 7, tweede lid BW in te voeren 240.
§ 4. Kapitalisatie
98. De wet van 27 april 2007 heeft geen enkele wijziging aangebracht in de mogelijkheid tot kapitalisatie van de onderhoudsuitkering. Artikel 301, § 8 BW voorziet in twee manieren om de periodieke uitkering om te zetten in een kapitaal:
-
door een akkoord tussen de partijen, dat op elk ogenblik – dus zowel tijdens de echtscheidingsprocedure als na de echtscheiding – kan worden gesloten 241. De (ex-) echtgenoten komen tot een overeenkomst bij wijze van een dading. De rechtbank moet deze overeenkomst homologeren vooraleer ze rechtsgeldig is, vermits aan een dading onvermijdelijk wederzijdse toegevingen verbonden zijn 242. Daardoor dient de rechter na te gaan of de toestemming wel vrij werd gegeven, zonder evenwel de motieven noch de opportuniteit van de overeenkomst te kunnen onderzoeken
243
. Na de
echtscheidingsuitspraak volstaat het dat het akkoord ter homologatie wordt voorgelegd aan de rechtbank, zonder dat een bekrachtiging van deze overeenkomst vereist is 244.
238
Wetsontwerp, memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 21. K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 642. 240 Ibid. 241 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 96. 242 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 38. 243 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 96. 244 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 642. 239
-
door een beslissing van de rechter op verzoek van de uitkeringsplichtige. Dit verzoek kan eveneens op elk ogenblik gebeuren 245. De rechter zet de werkelijke waarde van de uitkering om in een kapitaal, rekening houdend met de leeftijd van de uitkeringsgerechtigde, zijn overlevingskansen, met de duur van het huwelijk… 246
99. De vraag rijst of de rechter bij de homologatie van de overeenkomst tot omzetting van de onderhoudsuitkering in een kapitaal rekening moet houden met de beperkingen in artikel 301 BW. De beoordelingsbevoegdheid van de rechter bij de homologatie is fel omstreden. In 1967 nam de parket-generaal bij het Hof van Cassatie als uitgangspunt de bevoegdheid van de echtscheidingsrechter bij de homologatie van het akkoord over de voorlopige maatregelen over de kinderen 247. Tot 2007 homologeerde de rechter de overeenkomsten als hij “ze gepast oordeelde”
248
respectievelijk hij zulks “geraden achtte” 249 . Die bevoegdheid omvatte een
opportuniteitscontrole. Voor alimentatieovereenkomsten zou dit hebben betekend dat de rechter deze kan goedkeuren nadat hij heeft onderzocht of ze in overeenstemming is met artikel 301 BW 250.
Sinds de invoering in 1994 van de mogelijkheid ook het akkoord over de voorlopige maatregelen tussen de echtgenoten te homologeren, is duidelijk dat de rechter niet dezelfde beoordelingsbevoegdheid heeft als bij minderjarigen. De rechter zou enkel de naleving van de openbare orde en de goede zeden mogen toetsen
251
. Bovendien is in 2007 de
beoordelingsbevoegdheid bij het akkoord over de kinderen ingeperkt tot een marginale controle 252.
100. Onbetwist is dat de rechter de naleving van de openbare orde en de goede zeden kan toetsen in het raam van een wettigheidstoezicht op de alimentatieovereenkomst. Voor de rechtmatigheidscontrole
245
ligt
dit
anders.
Artikel
1256
Ger.W.
zou
geen
Artikel 301, § 8 BW. I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 96. 247 F. SWENNEN, “Over alimentatieovereenkomsten en echtscheiding (en ook een beetje over Odysseus)”, te verschijnen in TPR 2008/4, nr. 25. 248 Oud artikel 239 BW. 249 Oud artikel 1258 Ger.W. 250 F. SWENNEN, “Over alimentatieovereenkomsten en echtscheiding (en ook een beetje over Odysseus)”, te verschijnen in TPR 2008/4, nr. 25. 251 Ibid. 252 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 29. 246
rechtmatigheidscontrole meer omvatten onder voorbehoud van de openbare orde en de goede zeden. Artikel 1256 Ger.W. analoog toepassen zou de verschillende aard van de alimentatieovereenkomsten miskennen
253
. In artikel 1256 Ger.W. gaat het immers over
maatregelen die in de regel voorlopig zijn en waarvan in een bijkomende bekrachtiging wordt voorzien in artikel 1257 Ger.W. De afwezigheid van een rechtmatigheidscontrole kan daar beter worden verantwoord dan bij alimentatieovereenkomsten met een langer durende werking
waarvoor
wel
een
rechtmatigheidscontrole
aangewezen
is
254
.
Een
opportuniteitscontrole daarentegen gaat te ver daar dit de principiële contractvrijheid zou miskennen 255.
§ 5. Bevoegde rechter 101. Na de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting is – net zoals bij de echtscheiding door onderlinge toestemming – de vrederechter bevoegd op grond van artikel 591, 7° Ger.W. De vrederechter is zowel bevoegd voor het toekennen, verhogen, verlagen, opheffen als voor het kapitaliseren van de uitkering
256
. Zolang de echtscheidingsuitspraak
nog niet in kracht van gewijsde getreden is, is de vrederechter niet bevoegd
257
. Indien er
tussen de echtscheidingsuitspraak en het in kracht van gewijsde treden ervan dergelijke wijziging gevraagd wordt en de partijen hierover geen akkoord bereiken, dan dient de eiser zich te wenden tot de rechtbank van eerste aanleg, hetzij de voorzitter in geval van hoogdringendheid 258.
§ 6. Toekenning van een onderhoudsuitkering na de echtscheiding
102. Zoals hierboven reeds aangehaald zijn de echtgenoten na de echtscheiding volledig vrij om een overeenkomst te sluiten, eventueel in de vorm van een dading
253
259
. Artikel 301, § 1
F. SWENNEN, “Over alimentatieovereenkomsten en echtscheiding (en ook een beetje over Odysseus)”, te verschijnen in TPR 2008/4, nr. 26. 254 Ibid. 255 Ibid. 256 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 643. 257 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (Deel II)”, EJ 2001, (88) 95. 258 Arrondrb. Luik 23 mei 1996, EJ 1998, 139, noot K. BROECKX. 259 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 97.
BW bepaalt immers dat de echtgenoten op elk ogenblik overeenkomsten kunnen sluiten met betrekking tot de eventuele uitkering tot levensonderhoud, het bedrag ervan en de nadere regels volgens welke het overeengekomen bedrag kan worden herzien. Zo ook kan de onderhoudsgerechtigde afstand doen van het recht op een onderhoudsuitkering 260. Ze mogen enkel niets bedingen dat strijdig is met de openbare orde en de goede zeden 261. Bijgevolg kunnen de ex-echtgenoten – ook al hebben ze in den beginne niets overeen gekomen over een onderhoudsuitkering – na hun echtscheiding nog overeenkomen om een uitkering tot levensonderhoud te betalen. De overeenkomsten die de ex-echtgenoten na de echtscheiding sluiten worden volledig beheerst door de regels van het verbintenissenrecht
262
. Dergelijke
overeenkomsten zijn rechtsgeldig zonder dat een rechterlijke goedkeuring vereist is, behalve als de overeenkomst voorziet dat de uitkering vervangen wordt door een kapitaal, dan is er wel een homologatie door de rechtbank vereist 263.
103. Wanneer de overeenkomst de vorm aanneemt van een dading, dan wordt zij onaantastbaar voor de rechter 264. De vraag rijst wat er staat te gebeuren als de partijen, zonder een dading te hebben aangegaan, een eigen regime hebben gecreëerd waarin geen sprake is van een modaliteit die wel bij wet is geregeld. Hierbij kan gedacht worden aan de afwezigheid van een clausule over de indexering, de herzienbaarheid of de duur van de uitkering. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat in dergelijk geval de rechter die zich beperkt tot de toepassing van de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst, zijn beslissing naar recht verantwoordt 265. De wet dient dus niet tot aanvulling van vergetelheden in de overeenkomst tussen de ex-echtgenoten 266.
260
Cass. 9 september 1994, EJ 1995-96, 25, noot J. ROODHOOFT; I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 97. 261 Cass. 9 september 1994, RW 1994-95, 1070; Cass. 23 juni 2006, RW 2007-08, 1198. 262 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 39. 263 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 97. 264 Cass. 23 juni 2006, RW 2007-08, 1198; F. SWENNEN, “Over alimentatieovereenkomsten en echtscheiding (en ook een beetje over Odysseus)”, te verschijnen in TPR 2008/4, nr. 65. 265 F. SWENNEN, “Over alimentatieovereenkomsten en echtscheiding (en ook een beetje over Odysseus)”, te verschijnen in TPR 2008/4, nr. 65. 266 Cass. 30 juni 2006, EJ 2006, 149, noot C. AERTS.
HOOFDSTUK 2. DE ONDERHOUDSUITKERING TUSSEN (EX-) ECHTGENOTEN
NA
ECHTSCHEIDING
DOOR
ONDERLINGE
TOESTEMMING AFDELING 1. Het probleem onder het oude recht
104. Voor de wet van 27 april 2007 was de overeenkomst gesloten in het raam van artikel 1288, eerste lid, 4° Ger.W., waarbij de ene echtgenoot zich ertoe verbindt om de andere een uitkering tot levensonderhoud na echtscheiding te betalen enkel onderworpen aan de regels van het verbintenissenrecht, wat de wijzigbaarheid na echtscheiding betrof 267. Het bedrag van de onderhoudsuitkering kon enkel worden verhoogd, verminderd of afgeschaft volgens de modaliteiten in de overeenkomst opgenomen
268
. In alle andere omstandigheden was de
overeengekomen uitkering onwijzigbaar, tenzij de partijen tot een nieuw akkoord kwamen na de echtscheiding 269. Dergelijk akkoord was er uiterst zelden in de praktijk 270. 105. Het principe van de “gebetonneerde onwijzigbaarheid” werd voor verschillende rechtscolleges in vraag gesteld. De hoogste rechtspraak noopte niet tot een wetswijziging in verband met de uitkering die de echtgenoten elkaar na de echtscheiding door onderlinge toestemming hadden toegekend 271. In de lagere rechtspraak was men het er over eens dat deze “gebetonneerde onwijzigbaarheid” van de zonder herzieningsclausules overeengekomen uitkering na echtscheiding door onderlinge toestemming volkomen onredelijk en discriminerend was 272. Het heeft toch nog tot anno 2007 geduurd vooraleer de wetgever de nadelen van het louter conventionele karakter van de overeengekomen onderhoudsuitkering
267
G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 4. 268 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 64. 269 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 4. 270 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 64. 271 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 148. 272 Vred. Gent (VII) 4 december 2000, AJT 2001-02, 53, noot C. JONCKERS; G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 4.
erkende
273
. Daarop volgde een ommekeer in de wet van 27 april 2007: de principiële
wijzigbaarheid van de overeengekomen onderhoudsuitkering na echtscheiding werd ingevoerd in artikel 301, § 7, eerste lid BW.
AFDELING 2. De ommekeer in de wet van 27 april 2007: wijzigbaarheid van de overeengekomen uitkering op eenzijdig verzoek
§ 1. Draagwijdte van het wettelijk principe
106. Artikel 301, § 7, eerste lid BW bepaalt dat, zelfs in geval van echtscheiding door onderlinge toestemming en uitgezonderd indien de partijen in dat geval uitdrukkelijk het tegenovergestelde zijn overeengekomen, de rechtbank de uitkering kan verhogen, verminderen of afschaffen in het vonnis dat de echtscheiding uitspreekt of door een latere beslissing, indien ten gevolge van nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen het bedrag ervan niet meer aangepast is.
A. Onmogelijkheid tot herziening in het vonnis dat de echtscheiding door onderlinge toestemming uitspreekt
107. De herziening van de bedongen uitkering na echtscheiding door onderlinge toestemming is niet mogelijk in het vonnis dat de echtscheiding door onderlinge toestemming uitspreekt. Dit ligt voor de hand, want wanneer één echtgenoot tijdens de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, op eenzijdig verzoek, de wijziging vraagt van de uitkering die reeds bedongen is in de voorafgaande overeenkomsten, dan is er geen akkoord meer over alle gevolgen van de echtscheiding 274. Bijgevolg moet de echtscheidingsrechter vaststellen dat de door artikel 230 BW vereiste toestemming ontbreekt, waardoor hij de echtscheiding niet kan uitspreken 275.
273
G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 64-67. 274 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 7-8. 275 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 68.
108. Een eenzijdig verzoek tot wijziging van het persoonlijk onderhoudsgeld zal dus enkel na de echtscheiding beoordeeld worden aan de hand van artikel 301, § 7, eerste lid BW 276. Dit behoort tot de bevoegdheid van de vrederechter 277.
109. Het wekt enigszins verwondering dat de wetgever dit principe heeft opgenomen in artikel 301 BW, aangezien de criteria voor de wijzigbaarheid van de voorafgaande overeenkomsten met betrekking tot de kinderen is opgenomen in artikel 1288, tweede lid Ger.W. 278. Artikel 1288, tweede lid Ger.W. bepaalt dat de beschikkingen bedoeld in het 2° en 3° van het eerste lid na de echtscheiding kunnen worden herzien door de bevoegde rechter wanneer er zich nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen voordoen die hun toestand of die van de kinderen ingrijpend wijzigen. De wetgever had er beter aan gedaan eveneens de bedongen uitkering van artikel 1288, eerste lid, 4° Ger.W. in het tweede lid van dezelfde bepaling in te schrijven
279
. Hiermee had de wetgever het zonet vermelde
interpretatieprobleem kunnen voorkomen, omdat er in artikel 1288, tweede lid Ger.W. duidelijk vermeld staat dat het handelt over de wijzigingen aan de overeenkomsten die de rechter kan uitspreken na de echtscheiding 280.
Waarom de nieuwe wijzigingsmogelijkheid niet werd opgenomen onder de specifieke bepalingen met betrekking tot de echtscheiding door onderlinge toestemming (artikel 1288, eerste lid, 4° Ger.W.), maar wel onder deze die betrekking hebben op de gevolgen van de echtscheiding, kan worden verklaard door de bedoeling die in het initiële wetsontwerp van 15 maart 2006 voorlag om de echtscheiding door onderlinge toestemming volledig te integreren in één nieuwe uniforme echtscheidingsprocedure 281.
110. Artikel 1293 Ger.W. voorziet voor de echtscheiding door onderlinge toestemming reeds in 276
een
geëigende
proceduremogelijkheid
tot
wijziging
in
de
loop
van
de
Ibid. Artikel 591, 7° Ger.W.; G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 8. 278 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 148-149. 279 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 68. 280 Ibid. 281 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 7; S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 156. 277
echtscheidingsprocedure
282
. Gelet op de specifieke regeling voor de echtscheiding door
onderlinge toestemming moet daaraan de voorkeur gegeven worden boven deze voorzien in artikel 301, § 7, eerste lid BW
283
. De aanpassingsmogelijkheid voorzien in artikel 1293
Ger.W. is wel strenger dan deze voorzien in artikel 301, § 7, eerste lid BW 284. Artikel 1293 Ger.W. vereist immers nieuwe en onvoorziene omstandigheden met een ingrijpend karakter, terwijl artikel 301, § 7, eerste lid BW enkel spreekt over nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen.
B. Verhoging, vermindering of afschaffing van de overeengekomen uitkering
111. Artikel 301, § 7, eerste lid BW bepaalt dat de rechter, na bewijs van nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de ex-echtgenoten, de uitkering kan verhogen, verminderen of afschaffen. De rechter kan op basis van artikel 301, § 1 BW enkel het bedrag van de alimentatie aanpassen, niet de duur van de alimentatieplicht of het gerechtigd zijn op alimentatie, tenzij de echtgenoten dit overeenkomen 285.
112. Het is mogelijk dat het recht op een uitkering in de voorafgaande overeenkomsten wordt geopend, maar dat het bedrag van de uitkering nog niet wordt bepaald 286. Partijen kunnen overeenkomen dat zij dit bedrag later zelf in onderlinge overeenstemming zullen vaststellen of ze kunnen de begroting van de uitkering over laten aan de vrederechter die gevat wordt na de echtscheiding 287.
113. In het geval dat de partijen niets in hun familierechtelijke overeenkomsten hebben voorzien over een uitkering na echtscheiding, rijst de vraag of de rechter een uitkering kan toekennen bij toepassing van artikel 301, § 7, eerste lid BW in combinatie met artikel 301, § 2, 282
S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 156. 283 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 157; F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, (3) 10. 284 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 156. 285 F. SWENNEN en F. APS, “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, (554) 572. 286 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 69. 287 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 69.
eerste lid BW, indien een ex-echtgenoot tengevolge van nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen in een toestand van behoefte terechtkomt
288
.
De bewoordingen van artikel 301, § 7, eerste lid BW kunnen niet zo ruim geïnterpreteerd worden dat de rechter een uitkering zou kunnen toekennen in gevallen waarin de partijen elkaar bij overeenkomst uitdrukkelijk geen uitkering hebben toegekend of in gevallen waarin de overeenkomsten geen enkele bepaling bevatten in verband met de onderhoudsuitkering tussen de ex-echtgenoten na echtscheiding door onderlinge toestemming 289.
Wanneer de echtgenoten in hun overeenkomsten niets hebben vermeld aangaande hun onderlinge uitkering, leidt dit niet tot een afwijzing van de echtscheiding, want er is immers slechts sprake van het bedrag van de “eventuele” uitkering in artikel 1288, eerste lid, 4° Ger.W.
290
. Er moet worden aangenomen dat zij elkaar geen onderhoudsuitkering na
echtscheiding wensen toe te kennen, wanneer de echtgenoten in hun overeenkomsten niets hebben vermeld aangaande hun onderlinge uitkering 291. Artikel 1288, eerste lid, 4° Ger.W. bepaalt echter: “Zij zijn ertoe gehouden hun overeenkomst omtrent de volgende punten bij geschrift vast te leggen: … 4° het bedrag van de eventuele uitkering te betalen door de ene echtgenoot aan de echtgenoot, gedurende de proeftijd en na de echtscheiding, de formule voor de eventuele aanpassing van die uitkering aan de kosten van levensonderhoud, de omstandigheden waaronder dit bedrag na de echtscheiding kan worden herzien en de andere bepalingen ter zake” 292. Hieruit moet worden afgeleid als er niets werd overeengekomen, er ook geen recht is op een uitkering en bijgevolg de vraag naar de aanpassing van het bedrag niet rijst 293. Er is in deze gevallen immers geen bedrag noch een uitkering bedongen, zodat de
288
S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 157. 289 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 69. 290 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 149. 291 Gent 28 juni 1991, T.Not. 1991, 386; G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 149. 292 Artikel 1288, eerste lid, 4° Ger.W.; S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 157. 293 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 158.
rechter, bij gebrek aan basis in de voorafgaande overeenkomsten, ook geen uitkering kan toekennen 294.
114. Partijen kunnen ook overeenkomen dat de ene echtgenoot een uitkering met een bedrag van nul euro aan de andere echtgenoot zal betalen na de echtscheiding. Dit opent een recht op uitkering, met als gevolg dat de vrederechter, wanneer de overeenkomst geen verdere bepalingen bevat, na nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de ex-echtgenoten, toch een uitkering kan toekennen bij wijze van verhoging van de overeengekomen uitkering 295
. Artikel 301, § 7, eerste lid BW beperkt de wijzigingsmogelijkheid immers tot het bedrag
van de uitkering en heeft dus geen betrekking op de duur en het gerechtigd zijn. Dit impliceert dat de rechter de uitkering van 0,00 euro zou kunnen verhogen naar bijvoorbeeld 1000,00 euro 296. Het absurde beding in de familierechtelijke overeenkomst dat de ene echtgenoot aan de andere een uitkering zal betalen van nul euro om op die manier de mogelijkheid open te houden om aanspraak te kunnen maken op een hoger bedrag ingeval van gewijzigde omstandigheden, kan vermeden worden door in de voorafgaande overeenkomsten uitdrukkelijk op te nemen of er een principieel recht is op een uitkering of niet
297
.
C. Geen ambtshalve herzieningsmogelijkheid van de rechter 115. De rechter is niet bevoegd om de overeengekomen uitkering ambtshalve te herzien 298. De vrederechter is na de echtscheiding pas bevoegd wanneer hij wordt gevat door een verzoekschrift
op tegenspraak, waarin een ex-echtgenoot de herziening van de
overeengekomen uitkering vraagt 299.
294
G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 149; S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 157. 295 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 69. 296 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 157. 297 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 158. 298 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 68. 299 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 69.
D. Wettelijke herzieningscriteria
1) Nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van partijen
116. De ex-echtgenoot die na de echtscheiding een verhoging, vermindering of afschaffing van de bedongen uitkering wenst te bekomen, dient nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen te bewijzen, die verantwoorden dat het bedrag van de bedongen uitkering niet meer aangepast is 300. De bewijslast ligt bij de ex-echtgenoot die de herziening eist 301.
117. De rechtspraak zal moeten uitwijzen wat er verstaan moet worden onder nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen. De wetgever heeft zelf een aanknopingspunt gegeven in de memorie van toelichting door er op te wijzen dat het de bedoeling is om de uitzonderlijke wijzigbaarheid van overeenkomsten met betrekking tot de kinderen uit te breiden tot de uitkering tussen echtgenoten 302.
In tegenstelling tot artikel 1288, tweede lid Ger.W. vereist artikel 301, § 7, eerste lid BW niet dat de nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen hun toestand ingrijpend wijzigen. Het criterium voor de wijziging van de onderhoudsuitkering tussen de echtgenoten is dus iets soepeler 303. Het is echter zeer de vraag of de rechtspraak deze nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen soepel zal interpreteren 304. In de rechtspraak wordt het idee verdedigd om te oordelen in het belang van de verzoekende echtgenoot te oordelen, conform de tendens om inzake wijzigingsverzoeken die de kinderen betreffen te oordelen in het belang van het kind 305. 300
Artikel 301, § 7, eerste lid in fine BW. G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 70. 302 Wetsontwerp, memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001, 20: “De jurisprudentie sluit unaniem de theorie van onvoorzienbaarheid uit [bedoeld wordt: de imprevisieleer] uit, wat betekent dat de contractueel vastgelegde uitkering alleen kan worden herzien in overeenstemming met de voorwaarden die in de overeenkomst zelf werden voorzien. Van deze regel kan alleen worden afgeweken inzake het ouderlijk gezag en de bijdrage van elke echtgenoot voor de kinderen in geval van echtscheiding door onderlinge toestemming. De uitzondering wordt dus uitgebreid tot de uitkering voor levensonderhoud tussen ex-echtgenoten (…)”; G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 10. 303 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 70. 304 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 10. 305 Ibid. 301
De rechtspraak over de wijzigbaarheid van de overeen te komen onderhoudsbijdrage voor de kinderen kan niet zonder enig voorbehoud worden getransponeerd op de wijzigbaarheid van de onderhoudsuitkering aan de ex-echtgenoot omdat de verplichting om bij te dragen in het onderhoud van de kinderen gestoeld is op een wettelijke verplichting voor de ouders (artikel 203 BW), wat niet het geval is voor de eventuele uitkering aan de ex-echtgenoot die vrijwillig wordt bedongen 306.
Mijns inziens moet de rechter de wijzigingsverzoeken met betrekking tot onderhoudsbijdrage aan de echtgenoot voorzichtiger beoordelen, dan de wijzigingsverzoeken met betrekking tot de onderhoudsuitkering voor de kinderen. De onderhoudsbijdrage voor de echtgenoten wordt vrijwillig bedongen en is dus vooraf bediscussieerd geweest. De uiteindelijk overeengekomen onderhoudsbijdrage is het resultaat van onderlinge besprekingen en wederzijdse toegevingen. De mogelijkheid bestaat om af te wijken van de wettelijke herzieningscriteria. Volgens mij is het dus aan de echtgenoten om vooraf situaties te voorzien in hun overeenkomst wanneer ze een wijziging van de onderhoudsbijdrage wenselijk achten. Als de echtgenoten er niet op gewezen hebben dat ze strengere of soepelere criteria wensen te hanteren, dan zijn ze gehouden door de wettelijke criteria, namelijk nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van partijen. Bijgevolg moet de wetgever deze criteria toepassen en niet soepeler zoals bijvoorbeeld in het belang van de verzoekende echtgenoot.
118. Toepassingen van nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de echtgenoten waaraan gedacht kan worden zijn bijvoorbeeld:
306
-
ernstige ziekte;
-
onvrijwillige werkloosheid (na ontslag);
-
vervroegde pensionering;
-
verplicht halftijds werken tengevolge van technische werkloosheid;
-
handicap;
-
ongeval;
-
niet-bedrieglijk faillissement;
-
onteigening;
G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 150; F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, (3) 11.
-
verlies van belangrijke vermogensbestanddelen ten gevolge van brand of diefstal 307.
Toepassingen van omstandigheden die niet buiten de wil van de ex-echtgenoten tot stand zijn gekomen zijn bijvoorbeeld:
-
de geboorte van een kind;
-
een nieuw huwelijk of een nieuwe relatie 308;
-
vrijwillige werkloosheid;
-
bedrieglijk faillissement.
Degene die zich contractueel verbonden heeft tot het betalen van een uitkering aan zijn exechtgenoot kan zijn toegenomen gezinslasten niet succesvol inroepen om door de rechter te worden ontslagen van zijn contractuele verplichtingen jegens zijn ex-echtgenoot, ook al verdient het nieuwe familie- en gezinsleven na een echtscheiding bescherming op grond van artikel 8 EVRM 309. Als men deze redenen wel zou aanvaarden als nieuwe omstandigheden buiten de wil van de ex-echtgenoten zou het wettelijk herzieningscriterium van artikel 301, § 7, eerste lid BW betekenisloos worden. Er mag van de echtgenoot die voor de start van de echtscheidingsprocedure vrijwillig de verplichting op zich neemt om een onderhoudsuitkering te betalen verwacht worden dat hij zich bewust is van het feit dat de aangegane verbintenis een negatieve invloed zal hebben op zijn alimentaire draagkracht in nieuwe relaties 310.
Een ander voorbeeld van een omstandigheid onafhankelijk van de wil van partijen in de zin artikel 301, § 7, eerste lid BW is het overlijden van de onderhoudsplichtige. De verplichting om een uitkering te betalen aan zijn ex-echtgenoot gaat over op de erfgenamen van de schuldenaar na diens overlijden, behoudens een afwijkend beding
311
. Wanneer de
overeenkomst niet voorziet in het verval van de uitkering na overlijden van de exechtgenootschuldenaar, kunnen de erfgenamen van de onderhoudsplichtige voortaan voor de vrederechter aanvoeren dat het overlijden van hun rechtsvoorganger een nieuwe
307
G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 70. 308 Ibid. 309 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 11. 310 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 71. 311 Ibid.
omstandigheid onafhankelijk van de wil van de partijen uitmaakt
312
. De vrederechter zal de
bedongen uitkering moeten afschaffen. Behoudens gevallen van zelfmoord en euthanasie moet worden aangenomen dat men sterft onafhankelijk van zijn wil
313
.
2) Geen aanpassingsmogelijkheid bij de wijziging in de financiële toestand door de vereffening/verdeling van het huwelijksvermogensstelsel
119. Artikel 301, § 7, tweede lid BW voorziet in de mogelijkheid voor de rechtbank om de uitkering aan te passen indien, ten gevolge van de ontbinding van het huwelijk, de vereffening en verdeling van het gemeenschappelijk vermogen of van de onverdeeldheid die tussen de echtgenoten bestond, aanleiding geeft tot een wijziging in de financiële toestand die een aanpassing rechtvaardigt van de uitkering overeengekomen voor de opmaak van de vereffeningsrekeningen 314. Overeenkomstig artikel 301, § 7, tweede lid in fine BW is dit niet van toepassing in geval van echtscheiding door onderlinge toestemming.
120. Dit is logisch, aangezien de echtgenoten die door onderlinge toestemming uit de echt willen scheiden, reeds in het raam van de (voorafgaande) regelingsakte hun goederen conventioneel dienen te hebben vereffend en verdeeld
315
. Bijgevolg kunnen de echtgenoten
reeds met kennis van zaken beslissen over het bedrag van de onderhoudsuitkering
316
. Het is
eveneens een logisch uitvloeisel van het feit dat de vermogensrechtelijke verdeling bij echtscheiding door onderlinge toestemming enerzijds en de uitkering tussen echtgenoten anderzijds deel uitmaken van één geheel 317.
Nochtans worden de echtgenoten door niets belet om overeen te komen dat een bepaald goed voorlopig in onverdeeldheid blijft, zodat ook na de echtscheiding door onderlinge
312
G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 11-12. 313 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 71. 314 Ibid. 315 Artikel 1287 Ger.W.; G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 72. 316 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 92. 317 F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, (3) 11.
toestemming een aanvullende verdeling mogelijk is
318
. In dergelijke gevallen valt het te
betreuren dat de herzieningsmogelijkheid van artikel 301, § 7, tweede lid BW niet speelt 319.
§ 2. Conventionele uitzonderingen
121. Overeenkomstig artikel 301, § 7, eerste lid BW geldt de principiële herzienbaarheid van de onderhoudsuitkering voor de ex-echtgenoot enkel indien de partijen niet uitdrukkelijk het tegenovergestelde zijn overeengekomen. Indien de partijen niets voorzien, is de nieuwe wet van toepassing en is de onderhoudsuitkering tussen ex-echtgenoten bijgevolg wijzigbaar. Het is dus het tegenovergestelde van de situatie onder de oude wetgeving 320.
A. Uitdrukkelijke overeenkomst
122. Vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe echtscheidingswet op 1 september 2007 zullen echtgenoten die door onderlinge toestemming uit de echt (willen) scheiden enkel aan het principe van de wijzigbaarheid van de onderhoudsuitkering kunnen ontsnappen indien zij uitdrukkelijk de onwijzigbaarheid zijn overeengekomen
321
. Onder uitdrukkelijk wordt
verstaan dat er een geschrift vereist is; een mondelinge overeenkomst volstaat niet
322
.
123. In de regel zal een clausule dat de overeengekomen uitkering niet kan worden gewijzigd, deel uitmaken van de voorafgaande overeenkomsten
323
. In de hypothese dat de
onderhoudsuitkering een kapitaal betreft, moet volgens sommige auteurs de uitsluiting van de herzieningsmogelijkheid een standaardclausule zijn 318
324
. Het niet uitsluiten van de
I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 92; J.-C. BROUWERS, “Le nouvel article 301 du Code civil et le droit transitoire”, Div. Act. 2007, (110) 118. 319 I. MARTENS, “De onderhoudsuitkering na echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (55) 93. 320 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 156. 321 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 72. 322 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 12. 323 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 72. 324 F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, (3) 9.
herzieningsbevoegdheid zou in deze hypothese tot aansprakelijkheid kunnen leiden in hoofde van de betrokken notaris of advocaat 325.
Er moet volgens deze auteurs worden aangenomen voor zover het kapitaal de eenvoudige en zuivere omzetting van de uitkering is, dat dan met de betaling ervan ook het recht op de uitkering is uitgeput
326
. Bijgevolg heeft men geen recht meer op de uitkering en kan de
principiële wijzigingsmogelijkheid niet meer spelen
327
. Indien het kapitaal enkel in naam
refereert aan een uitkering, bijvoorbeeld om fiscale redenen, maar eigenlijk een andere lading dekt, dan is er geen uitkering voorzien en dan is er geen wijzigingsmogelijkheid
328
.
Anderen menen dat de toekenning van een kapitaal niet betekent dat de onderhoudsuitkering definitief vastligt, zelfs niet indien het akkoord tussen de echtgenoten bekrachtigd is 329. Het principe van de wijzigbaarheid van de uitkering speelt volgens deze strekking evenzeer bij de kapitalisatie van de uitkering
330
. Mijns inziens is deze strekking correct. Het zou
discriminatoir zijn om de echtgenoten die een kapitaal overeengekomen zijn, uit te sluiten van de herzieningsmogelijkheid. Ik ben het er niet mee eens dat de uitsluiting van de herzieningsbevoegdheid een standaardclausule moet zijn indien de onderhoudsuitkering een kapitaal betreft. Het is aan de echtgenoten om te beslissen of ze de herzieningsbevoegdheid uitsluiten of niet in de voorafgaande overeenkomsten.
124. Vermits de wijzigbaarheid niet van dwingend recht is, kunnen de ex-echtgenoten in een later akkoord overeenkomen om de herzieningsmogelijkheid van de onderhoudsuitkering uit te sluiten 331. Een later akkoord tussen partijen is rechtsgeldig op voorwaarde dat dit eveneens
325
Ibid. S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 158. 327 Ibid; H. CASMAN, “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, (277) 286. 328 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 158. 329 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 642. 330 K. VERSTRAETE, “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, (626) 643. 331 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 156; G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 72. 326
in een geschrift vervat ligt 332. Dit wordt gestoeld op grond van artikel 1134 BW dat bepaalt dat een overeenkomst partijen tot wet strekt, dus ook een nieuwe overeenkomst waarin de initieel wijzigbare uitkering onveranderlijk wordt gemaakt. Deze latere overeenkomst hoeft niet te worden gehomologeerd aangezien de voorafgaande eerste overeenkomst op dit punt ook niet hoeft te worden gehomologeerd door de echtscheidingsrechter 333.
B. Beperking of uitbreiding van de herzieningsmogelijkheid
125. De wettelijke herzieningscriteria zijn slechts van suppletief recht. De echtgenoten kunnen andere criteria en modaliteiten bepalen dan deze opgenomen in artikel 301, § 7, eerste lid BW 334. De wet voorziet zelf in de meest verregaande conventionele uitzondering, met name de uitsluiting van elke rechterlijke herzieningsbevoegdheid 335. De echtgenoten kunnen de wijzigingsmogelijkheid uitbreiden of beperken. Ze kunnen met andere woorden striktere wijzigingscriteria overeenkomen of de rechter een grotere appreciatiemarge toekennen
336
.
Een partiële uitsluiting van de herzieningsmogelijkheid moet bijvoorbeeld ook mogelijk zijn: over een bepaald deel van de uitkering wordt overeengekomen dat ze onwijzigbaar is en over het ander deel wordt overeengekomen dat ze wel vatbaar is voor wijziging
337
.
C. Het belang van nauwkeurige clausules
126. Behoudens de hypothesen dat de herzieningsbevoegdheid wordt uitgesloten of dat de herziening eenvoudigweg aan de rechter wordt overgelaten, dient men met een veelvoud van gegevens rekening te houden 338. De vraag rijst of de herziening in het voordeel van beide echtgenoten speelt of enkel in één van hen, onder welke omstandigheden een herziening plaatsvindt (enkel deze in hoofde van de uitkeringsgerechtigde of ook deze in hoofde van de 332
G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 72. 333 Ibid. 334 S. BROUWERS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (141) 156. 335 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 73. 336 G. VERSCHELDEN en I. MARTENS, “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, (2) 13. 337 Ibid. 338 F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, (3) 10.
uitkeringsplichtige), gebeurlijke marges, duurtijd, indexatie, omstandigheden van opschorting van uitkering… 339. Dit heeft tot gevolg dat de redactie van de herzieningsclausule een zware opdracht is. 127. Voorbeelden van clausules opgesteld door notaris Frank Buyssens 340: “Hypothese 1: uitsluiting van herzieningsbevoegdheid: Partijen sluiten de herzieningsbevoegdheid van de rechter bij toepassing van artikel 301, § 7 BW uitdrukkelijk uit, zodat eender welke wijziging, die niet voorzien werd in onderhavige overeenkomsten, niet mogelijk is.
Hypothese 2: behoud van herzieningsbevoegdheid: Partijen verklaren dat er tussen hen beiden [of] in hoofde van * een principieel recht op uitkering bestaat lastens de andere. Het bedrag van de uitkering is op heden nog niet bepaald. De uitkering zal effectief opeisbaar worden vanaf * [of] indien de hierna beschreven omstandigheden zich voordoen. Behoudens onderling akkoord zal het concrete bedrag van de uitkering alsdan bepaald worden door de rechter, volgens de hierna volgende criteria en modaliteiten (bv. verwijzen naar artikel 301, § 3, § 4 of § 6 BW). De duur van de uitkering wordt in elk geval uitdrukkelijk beperkt tot *. Het is tevens uitdrukkelijk bedongen dat de uitkering opgeschort of herzien kan worden wanneer zich in hoofde van de uitkeringsplichtige omstandigheden voordoen waardoor deze niet meer in het eigen levensonderhoud kan voorzien [of] wanneer diens globale netto-inkomen vermindert met * procent tegenover het globale netto-inkomen zoals dit blijkt uit de aangifte in de personenbelasting voor het aanslagjaar *. Beschrijving van de omstandigheden in hoofde van de uitkeringsgerechtigde die de uitkering opeisbaar maken: * Beschrijving van de omstandigheden in hoofde van de uitkeringsgerechtigde die aanleiding kunnen geven tot aanpassing van de uitkering, zo naar boven als naar onder: * Beschrijving van de omstandigheden in hoofde van de uitkeringsgerechtigde die aanleiding kunnen geven tot opschorting of afschaffing van de uitkering: * ”
339 340
Ibid. Ibid.
Mijns inziens zijn deze clausules goed opgesteld. Wanneer de echtgenoten een versoepeling willen doorvoeren wat de herzieningsbevoegdheid betreft, zou ik uitdrukkelijk bepalen dat de overeenkomst geldt naast de wettelijke herzieningscriteria, zodat niet enkel de opgesomde omstandigheden in aanmerking komen om een wijziging door te voeren, maar ook de omstandigheden die zich voordoen buiten de wil van de partijen en die dus in aanmerking komen voor een wijziging volgens de artikel 301, § 7 BW. Op die manier kunnen de exechtgenoten zich beroepen op hun overeenkomst en op artikel 301, § 7 BW. Wanneer de echtgenoten de wettelijke herzieningscriteria wil verstrengen, lijkt het me aangewezen om te bepalen in de clausule dat enkel de in de clausule opgesomde omstandigheden in aanmerking komen om een wijziging door te voeren.
AFDELING 3. Het overgangsrecht
128. Een vraag die rijst is of de alimentatieovereenkomsten, gesloten voorafgaand aan een echtscheiding door onderlinge toestemming, die ondertekend werden voor 1 september 2007, op die datum voor wijziging vatbaar worden, in toepassing van het nieuwe artikel 301, § 7, eerste lid BW, wanneer het overeengekomen bedrag van onderhoudsgeld niet meer aangepast zou zijn ten gevolge van bewezen nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen 341.
De
wet
bevat
geen
specifieke
overgangsbepaling
in
verband
alimentatieovereenkomsten gesloten onder gelding van het oude recht
met 342
dergelijke
. De algemene
principes van het overgangsrecht moeten dus worden toegepast.
129. De regel is dat de nieuwe wet geen uitwerking krijgt op de toekomstige gevolgen van overeenkomsten die onder de gelding van de oude wet zijn gesloten, tenzij de nieuwe wet de openbare orde raakt, imperatief is of uitdrukkelijk van toepassing is verklaard op de lopende gevolgen van de vroeger gesloten overeenkomsten 343. Het nieuwe artikel 301, § 7, eerste lid BW is niet van openbare orde en zelfs niet van dwingend recht nu de wet zelf in een
341
G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 73. 342 Ibid. 343 Ibid.
mogelijkheid voorziet van conventionele uitzondering op de principiële wijzigbaarheid, dus geldt de regel van de eerbiedigende werking ten aanzien van bestaande overeenkomsten 344.
Dit heeft tot gevolg dat de overeenkomsten gesloten voor 1 september 2007 hun volledige geldingskracht behouden en dat ze enkel wijzigbaar zijn volgens de modaliteiten die in de overeenkomst werden bepaald 345. De rechter zal de regel van de eerbiedigende werking niet kunnen omzeilen door te stellen dat de onwijzigbaarheid van de onderhoudsuitkering niet expliciet is bedongen door de echtgenoten aangezien de onwijzigbaarheid tot voor de inwerkingtreding van de wet van 27 april 2007 juist de regel was 346. Er kon onder de gelding van het oude recht van de echtgenoten niet worden verwacht dat zij de onwijzigbaarheid van het
overeengekomen
onderhoudsgeld
expliciet
inwerkingtreding van de nieuwe wet het principe was
bedongen 347
aangezien
dit
voor
de
.
130. Een verantwoording voor het behoud van de geldingskracht van oude overeenkomsten ligt in het feit dat de overeengekomen onderhoudsuitkering tussen echtgenoten slechts één aspect is van een globaal onderhandeld pakket en vaak als pasmunt dient voor het bereiken van een compromis inzake de vereffening-verdeling van de huwgemeenschap 348.
131. Het resultaat van de toepassing van de algemene regel van de eerbiedigende werking staat ogenschijnlijk haaks op de bedoeling van de wetgever, die met zijn nieuwe regeling precies de onrechtvaardige gevolgen van de gebetonneerde onwijzigbaarheid met zich meebracht, heeft willen voorkomen 349. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat dit
344
P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 248; G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 73. 345 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 73. 346 P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 249; G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 73. 347 G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 151. 348 Oriëntatienota inzake het overgangsrecht (Y.-H. LELEU), opgenomen als bijlage in het verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018, (94) 105; G. VERSCHELDEN, “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, (138) 151. 349 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 74.
niet het geval is. Amendementen die ertoe strekten de onmiddellijke toepassing van het beginsel van wijzigbaarheid van de onderhoudsuitkering na echtscheiding door onderlinge toestemming in te voeren, werden ingetrokken of verworpen 350. Ook de minister van Justitie heeft in de Senaat bevestigd dat de nieuwe regeling van de wijzigbaarheid van de overeenkomst
inzake de onderhoudsuitkering
na echtscheiding enkel geldt
voor
overeenkomsten die werden gesloten na de inwerkingtreding van de nieuwe wet en niet van toepassing is op overeenkomsten die al bestonden op het ogenblik van de inwerkingtreding van de wet 351.
132. De datum waarop de voorafgaande overeenkomsten werden gesloten, maken het scharniermoment uit 352. Als de overeenkomsten werden gesloten voor 1 september 2007, dan is het nieuwe wettelijke principe van de wijzigbaarheid van de bedongen uitkering na echtscheiding niet van toepassing, zelfs al werd het verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge toestemming pas na 1 september 2007 neergelegd
353
. Alimentatieovereenkomsten
die werden ondertekend op 1 september 2007 of op een latere datum zijn in principe wijzigbaar volgens de criteria bepaald in artikel 301, § 7, eerste lid BW, tenzij de partijen de wijzigbaarheid conventioneel hebben uitgesloten, ingeperkt of uitgebreid, dan dienen de bepalingen van hun overeenkomst te worden nageleefd
350
354
.
Amendement nr. 11 (Defraigne en de T‟ Serclaes) – ingetrokken, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/2; Amendement nr. 49 (Nyssens) – verworpen, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/4; G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 74. 351 Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/4, 71; P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 249. 352 P. SENAEVE, “Het overgangsrecht van de wet van 27 april 2007” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, (205) 249. 353 Ibid. 354 G. VERSCHELDEN, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, (25) 74.
TITEL IV. DE OVEREENKOMSTEN MET BETREKKING TOT DE KINDEREN
(OUDERLIJK
GEZAG,
OMGANGSRECHT
EN
KINDERALIMENTATIE) HOOFDSTUK 1. DE GELDINGSKRACHT NA DE ECHTSCHEIDING VAN
(DRINGENDE)
VOORLOPIGE
MAATREGELEN
MET
BETREKKING TOT DE KINDEREN AFDELING 1. Principe: doorwerking van de akkoorden aangaande de voorlopige maatregelen met betrekking tot de kinderen na de echtscheiding
133. Zoals hierboven reeds werd aangehaald, worden overeenkomstig artikel 302 BW, na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, het gezag over de persoon van het kind en het beheer van zijn goederen uitgeoefend ofwel door beide ouders gezamenlijk ofwel door degene aan wie ze werden toevertrouwd, hetzij bij een overeenkomst die werd gehomologeerd zoals bepaald in artikel 1256 Ger.W., hetzij bij een beschikking van de voorzitter rechtsprekend in kort geding overeenkomstig artikel 1280 Ger.W., en dit onverminderd de in artikel 387bis BW aan de jeugdrechter geboden mogelijkheid om op vordering van de ouders of een van hen of van de procureur des Konings beschikkingen betreffende het ouderlijk gezag op te leggen of te wijzigen.
De bekrachtigde overeenkomst respectievelijk gewezen beslissing met betrekking tot de uitoefening van het ouderlijk gezag blijft gelden na de ontbinding van het huwelijk, behoudens een latere tussenkomst van de jeugdrechtbank of van de voorzitter in kort geding in spoedeisende gevallen op basis van artikel 584 Ger.W.
355
. Artikel 302 BW houdt een
bevestiging in van één van de verworvenheden van de wet op jeugdbescherming van 8 april 1965, namelijk de zorg voor stabiliteit voor het kind, waarbij de gevolgen voor het kind bij een definitief geworden echtscheiding zoveel mogelijk worden beperkt 356.
355
F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 622-623. 356 K. HERBOTS, “Art. 302 B.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 53, nr. 9.
134. Hoewel artikel 302 BW niet uitdrukkelijk de onderhoudsbijdragen voor de kinderen na de echtscheiding vermeldt, behouden ook deze maatregelen, bevolen op grond van een beschikking conform artikel 1280 Ger.W., hun geldingsduur na de ontbinding van het huwelijk zolang de vrederechter er niet anders heeft over beslist
357
. Dit wordt reeds afgeleid
uit een arrest van het Hof van Cassatie van 28 juni 1971. Het Hof gaat er immers van uit dat de uitoefening van het ouderlijk gezag over de kinderen moeilijk te scheiden valt van de uitkering tot levensonderhoud. De bevoegdheid van het uitoefenen van het ouderlijk gezag sluit ook de last in om voor diens onderhoud te zorgen 358.
135. Het gebeurt dat de vrederechter eerst optreedt in het kader van artikel 221 of 223 BW en dat er nadien een echtscheidingsprocedure wordt ingesteld, zonder dat een procedure van voorlopige maatregelen op grond van artikel 1280 Ger.W. wordt ingeleid. De vraag rijst dan wat het lot is van de maatregelen van de vrederechter omtrent de kinderen na het in kracht van gewijsde treden van het echtscheidingsvonnis 359. Het inleiden van de echtscheidingseis doet op zichzelf geenszins afbreuk aan de eerder door de vrederechter bevolen maatregelen, tenzij er aan de maatregelen uitdrukkelijk een termijn werd gekoppeld en deze termijn verstreken is. De maatregelen bevolen door de vrederechter behouden hun geldingskracht zolang er niet wordt van afgeweken door een beschikking geveld door de voorzitter op grond van artikel 1280 Ger.W. of door een burgerlijke rechtbank bekrachtigd akkoord 360.
136. Artikel 302 BW speelt in het kader van de regeling van het ouderlijk gezag. In het geval dat de beschikking van de vrederechter niet werd vervangen door een uitspraak van de voorzitter op grond van artikel 1280 Ger.W. of door een bekrachtigde overeenkomst tussen partijen, wordt de uitoefening van het gezag over de persoon en het beheer van de goederen al dan niet opnieuw (afhankelijk van wat voorheen door de vrederechter werd beslist) automatisch gezamenlijk uitgeoefend, en dit tot eventueel een andersluidende beslissing van de jeugdrechtbank op grond van artikel 387bis BW wordt gewezen 361.
357
F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 623. 358 Cass. 28 juni 1971, Arr.Cass. 1971, 1120; Cass. 11 september 1972, Pas. 1973, 36; Cass. 14 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1177; Gent 11 februari 1977, RW 1977-78, 1951, noot L. DUPONT. 359 F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 623. 360 Ibid. 361 Ibid.
137. Er wordt niets geregeld omtrent de onderhoudsbijdrage voor de kinderen in artikel 302 van het Burgerlijk Wetboek. Er bestaan verschillende strekkingen in de rechtspraak en rechtsleer.
Een traditionele strekking in de rechtspraak en de rechtsleer meent dat de beschikking van de vrederechter gewezen op grond van artikel 223 BW die tijdens de echtscheidingsprocedure niet werd vervangen door een uitspraak van de voorzitter op grond van artikel 1280 Ger.W., van rechtswege ophoudt uitwerking te hebben van zodra de echtscheiding ten aanzien van de echtgenoten definitief is en het huwelijk dus ontbonden is, en dit ten aanzien van alle onderdelen van de uitspraak 362. Dit wordt verklaard door het feit dat de dringende voorlopige maatregelen ex artikel 223 BW bevolen worden op grond van de huwelijksband en derhalve geen effect kunnen sorteren na de ontbinding van het huwelijk bij gebreke van een andersluidende wettelijke bepaling 363. Deze regel wordt eveneens toegepast met betrekking tot de dringende voorlopige maatregelen inzake de kinderen
364
. De aanhangers van deze
strekking menen dat artikel 302 BW slechts de geldingsduur van de voorlopige maatregelen genomen op grond van artikel 1280 Ger.W. beoogt en dat het bedoelde wetsartikel onmogelijk bij analogie kan worden toegepast op dringende voorlopige maatregelen genomen op grond van artikel 223 BW. Hetzelfde geldt voor de maatregelen aangaande de onderhoudsbijdrage voor de kinderen op grond van artikel 221 BW
365
. Hoewel de
onderhoudsplicht tegenover de kinderen bestaat ongeacht de huwelijksband van de ouders, doet dit niets af aan het feit dat een rechterlijke beslissing die genomen is in het raam van een bepaling inzake het primaire huwelijksstelsel, onmogelijk nog uitwerking kan hebben na de ontbinding van het huwelijk 366.
Een ander deel van de rechtspraak en rechtsleer aanvaardt wel de analoge toepassing van artikel 302 BW op dringende voorlopige maatregelen op grond van artikel 223 BW of de onderhoudsbijdrage gebaseerd op artikel 221 BW, voor zover deze betrekking hebben op de kinderen 367. Een deel van de (vooral Franstalige) rechtspraak en rechtsleer vindt hiervoor een 362
Ibid. Rb. Dendermonde 10 oktober 1968, RW 1969-70, 171; Rb. Leuven 6 maart 1987, TBBR 1988, 249. 364 Vred. Sint-Niklaas 3 april 1990, T.Vred. 1990, 371; F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 623. 365 F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 624. 366 Ibid. 367 Ibid. 363
argument in de gecombineerde toepassing van artikel 221, zesde lid BW en artikel 302 BW 368
.
Andere auteurs beklemtonen vooral de wenselijkheid en de logica van de analoge toepassing van artikel 302 BW op maatregelen die vrederechter omtrent de kinderen heeft bevolen 369. Zowel artikel 1280 Ger.W. als artikel 221 en 223 BW zijn voornamelijk bevoegdheidsregels, maar de grondslag van de maatregelen die de voorzitter en de vrederechter kunnen bevelen als hun bevoegdheid vaststaat, ligt vervat in andere bepalingen 370. In het geval deze bepalingen enkel betrekking hebben op de wederzijdse rechten en plichten van echtgenoten, dan vervallen deze maatregelen noodzakelijk samen met de huwelijksband. Als deze bepalingen gelden ongeacht de huwelijksband, dan heeft de ontbinding van het huwelijk geen enkele invloed op de gelding van de maatregelen 371. Voorbeelden van aangelegenheden die losstaan van het huwelijk en hun grondslag vinden in andere wetsbepalingen maar waaromtrent maatregelen kunnen worden gesloten zijn ondermeer het gezag over de persoon (artikel 371375bis BW), het beheer van de goederen (artikel 376-387 BW) en de bijdrageplicht in de kosten van opvoeding en onderhoud van de kinderen (artikel 203, § 1, eerste lid BW) 372. De verplichting om bij te dragen in de kosten van opvoeding en onderhoud van de kinderen, die van openbare orde is, vloeit voort uit de afstamming en niet uit de hulp- en bijstandsverplichting tussen echtgenoten (artikel 213 BW), die enkel van dwingend recht is
373
Bovendien bestaat deze onderhoudsverplichting onafhankelijk van elke concrete vordering dienaangaande 374. Die kosten maken weliswaar ook deel uit van de lasten van het huwelijk (artikel 221 BW), maar dit betekent niet dat de maatregelen van de vrederechter in dat verband noodzakelijk moeten ophouden bij definitieve ontbinding van het huwelijk, wanneer inmiddels geen enkele andere rechter een beslissing heeft genomen
375
. De dringende
voorlopige maatregelen die de vrederechter beveelt ten aanzien van de kinderen, binden de echtgenoten immers niet louter als echtgenoten, maar ook en vooral als ouders 376.
368
Rb. Namen 18 januari 1989, JLMB 1989, 354; Vred. Diest 7 september 1987, T.Vred. 1988, 221. F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 624. 370 Ibid. 371 Cass. 12 november 2002, EJ 2003, (22) 24, noot T. ROBERT. 372 F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 624. 373 Ibid. 374 Cass. 2 juni 1978, Pas. 1978, 1142; Cass. 25 mei 1984, Pas. 1984, 1165. 375 F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 624. 376 Ibid; Beslagr. Leuven 12 maart 2002, RW 2002-03, (1229) 1230. 369
.
Het Hof van Cassatie lijkt zich aan te sluiten bij de tweede strekking die de geldigheidsduur van de dringende voorlopige maatregelen bevolen door de vrederechter op grond van artikel 223 BW ook laat doorlopen na de echtscheiding, en dit zolang deze niet zijn vervallen door het verstrijken van de door de vrederechter vastgestelde termijn of zijn vervangen door de bevoegde rechter, of door een overeenkomst in het kader van een echtscheiding door onderlinge toestemming 377. Het Hof stelt wel niet uitdrukkelijk dat deze stelling gebaseerd is op de analoge toepassing van artikel 302 BW 378.
Mijns inziens neemt het Hof van Cassatie hier de juiste beslissing. Het lijkt me logisch dat de maatregelen bevolen door de vrederechter op grond van artikel 302 BW blijven gelden na de echtscheiding als die niet vervangen worden door de bevoegde rechter of door een overeenkomst tussen de partijen of wanneer de termijn (nog) niet verstreken is. Moest er geen echtscheiding plaats gevonden hebben, dan zouden de maatregelen toch ook hun gelding behouden hebben. Bijgevolg behouden de maatregelen bevolen door de vrederechter ook na de echtscheiding hun geldingskracht, behoudens deze vervallen zijn door het verstrijken van de termijn of vervangen worden door de bevoegde rechter of door een overeenkomst tussen de partijen. De onderhoudsverplichting bestaat immers los van de huwelijksband, ook na de echtscheiding moeten de ouders voor hun kinderen zorgen.
AFDELING 2. Wijzigingsmogelijkheid in het belang van het kind
138. De gehele voorgaande uiteenzetting geldt onverminderd het bepaalde in artikel 387bis BW. Krachtens dit artikel kan de jeugdrechtbank in het belang van het kind in alle gevallen op vordering van de ouders of één van hen dan wel van de procureur des Konings, beschikkingen betreffende het ouderlijk gezag opleggen of wijzigen. Het betreft zowel de situatie voor het starten van de echtscheidingsprocedure als de situatie na de echtscheiding 379. Enerzijds blijft een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag getroffen door de jeugdrechtbank voor
het
inleiden
van
de
echtscheidingsprocedure
gelden
zowel
tijdens
de
echtscheidingsprocedure als nadien, voorzover deze regeling niet wordt gewijzigd door een 377
F. APS, “De geldingsduur van (dringende) voorlopige maatregelen na echtscheiding: en stand van zaken” (noot onder Cass. 12 november 2002), RW 2003-04, (622) 624. 378 Ibid. 379 K. HERBOTS, “Art. 302 B.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 54, nr. 12.
door de burgerlijke rechtbank bekrachtigd akkoord (artikel 1258 Ger.W.) of door een beschikking van de voorzitter gewezen in kort geding (artikel 1280 Ger.W.). Anderzijds kan de jeugdrechtbank na de echtscheiding altijd zowel voor het eerst een regeling inzake de uitoefening van het gezag over de persoon en de goederen van het kind opleggen, dan wel een reeds bestaande regeling wijzigen 380.
139. Een vraag die hierbij rijst is of de jeugdrechter een wijziging kan doorvoeren aan de voorlopige maatregelen bevolen door de voorzitter zonder dat er gewijzigde omstandigheden worden ingeroepen. Aangezien de regels betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag van openbare orde zijn en uitsluitend het belang van het kind beogen, kan daaruit worden afgeleid dat van zodra de gewezen voorlopige maatregel niet meer het belang van het kind dient - ten gevolge van gewijzigde omstandigheden - de jeugdrechter de beslissing kan herzien. De ouder moet wel bewijzen dat de ingeroepen redenen ernstig en gewichtig genoeg zijn om de maatregel te wijzigen en dit met als uitsluitend criterium het belang van het kind 381
.
140. Situaties waar een wijziging gerechtvaardigd zou kunnen worden in het belang van het kind zijn bijvoorbeeld de situatie waar de kinderen een ernstig gevaar lopen voor het lichamelijk of psychisch misbruik vanwege de nieuwe partner van een ex-echtgenoot of wanneer een ex-echtgenoot door de scheiding depressief geworden is en hierdoor in staat is om zichzelf en zijn kinderen iets aan te doen of hierdoor naar de fles grijpt en daardoor niet meer in staat is om zijn kinderen op te voeden en te onderhouden.
380
K. HERBOTS, “Art. 302 B.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 54-55, nr. 12. 381 K. HERBOTS, “Art. 302 B.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 55-57, nr. 13.
HOOFDSTUK 2. WIJZIGBAARHEID VAN DE OVEREENKOMSTEN MET BETREKKING TOT DE KINDEREN NA ECHTSCHEIDING
AFDELING 1. Problematiek van de wijzigbaarheid na echtscheiding door onderlinge toestemming van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen
141. Echtgenoten die door onderlinge toestemming uit de echt wensen te scheiden zijn ertoe gehouden om, in het kader van de familierechtelijke overeenkomsten, afspraken te maken over de bijdrage van elk van de ouders in het levensonderhoud, de opvoeding en de passende opleiding van hun minderjarige, ongehuwde en niet-ontvoogde kinderen (artikel 1288, eerste lid, 3° Ger.W.). De initiële afspraken komen doorgaans zonder al te veel discussie tot stand, maar dit is niet het geval voor de wijzigingen na de echtscheiding
382
. Laatstgenoemde
problematiek heeft dan ook aanleiding gegeven tot een overvloedige rechtspraak – ook van het Hof van Cassatie – en eveneens tot overvloedige commentatoren in de rechtsleer. Er dient een onderscheid gemaakt te worden bij het onderzoek tussen het vraagstuk van de wijziging (verhoging of verlaging) na echtscheiding van de overeengekomen onderhoudsbijdrage en de problematiek van de indexatie van de onderhoudsbijdrage 383.
§ 1. Wijzigingscriteria voor de onderhoudsbijdrage na echtscheiding door onderlinge toestemming
142. Voor de inwerkingtreding van de wet van 30 juni 1994 tot hervorming van het echtscheidingsrecht leidde het door het Hof van Cassatie standvastig gehanteerde onderscheid tussen de obligatio (onderhoudsverplichting) en de contributio (onderhoudsbijdrage) in samenlezing met de principiële veranderlijkheid van de alimentatieschuld tegenover de kinderen de facto tot een quasi-onveranderlijkheid van de initieel overeengekomen onderhoudsbijdrage
384
. De wetgever trachtte met de wet van 30 juni 1994 hieraan te
verhelpen door een nieuw laatste lid van artikel 1288 Ger.W. in te voeren, tevergeefs door de strenge toepassingsvoorwaarden (“nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden”). In een
382
F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1065. 383 Ibid. 384 F. BUYSSENS, “Verhoging van de onderhoudsbijdrage ingevolge hogere schoolkosten. Regel het vooraf en wacht niet tot de school „uit‟ is” (noot onder Cass. 9 december 2004), EJ 2006, (45) 46.
poging het tij te keren, werd bij de hervorming van 20 mei 1997 de huidige libellering van artikel 1288, laatste lid Ger.W. ingevoerd 385.
A. Het vereiste van nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen die hun toestand of die van de kinderen ingrijpend wijzigen
143. De wetgever wenste de strenge cassatierechtspraak te doorbreken en aldus de wijzigingsmogelijkheid van de onderhoudsbijdrage te versoepelen. De wetgever deed dit door de vereiste van onvoorzienbaarheid te schrappen in artikel 1288, laatste lid Ger.W.
386
. Wel
blijft vereist dat de aangevoerde omstandigheden een ingrijpende invloed hebben en onafhankelijk zijn van de wil van de partijen. Lichte wijzigingen komen niet in aanmerking 387
.
De laatstgenoemde voorwaarde is essentieel aangezien wijzigingen in de toestand van partijen ook in aanmerking genomen kunnen worden en daardoor bestaat het risico dat de uitkeringsplichtige echtgenoot zich op frauduleuze of moedwillige wijze probeert te onttrekken aan zijn verplichtingen 388. Daarbij kan gedacht worden aan een zaak die voor de vrederechter in Doornik is gekomen waar een echtgenoot schijnbaar onvrijwillig zijn werk verloor, maar daarna bij dezelfde werkgever in het zwart bleef werken 389.
Omstandigheden die een wijziging van de onderhoudsbijdrage kunnen rechtvaardigen zijn ondermeer 390:
385
-
een ernstig ongeval;
-
zware ziekte;
-
verlies van werk (behoudens indien de oorzaak hiervoor bij de betrokkene zelf ligt) 391;
Ibid. F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1068. 387 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 90. 388 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1069. 389 Vred. Doornik 12 oktober 1994, Div.Act. 1995, 60, noot; Zie in deze context ook: Rb. Brussel 22 december 1998, Div.Act. 1999, 150. 390 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1069; F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 91. 386
-
faillissement (behalve indien dit het gevolg is van bedrieglijke praktijken)
-
een gewijzigde werkregeling (met financiële consequenties) 393;
-
….
392
;
B. Twistpunt: het belang van het kind als voornaamste criterium
144. Sommige auteurs hebben er meermaals voor gepleit dat de wijzigingsverzoeken na echtscheiding moeten worden beoordeeld aan de hand van één essentieel criterium, namelijk het belang van het kind 394. Volgens hen was het niet de bedoeling van de wetgever om bij iedere nieuwe omstandigheid, die onafhankelijk is van de wil van de echtgenoten, een aanpassing van de onderhoudsbijdrage mogelijk te maken 395. Dergelijke interpretatie zou het immers mogelijk maken dat ook wijzigingen, die enkel geïnspireerd zijn door het uitsluitend belang van partijen of opportuniteitsbeslissingen, in aanmerking zouden genomen kunnen worden voor zover de betrokken echtgenoot zelf geen schuld heeft aan de gewijzigde omstandigheden
396
. De verbindende kracht van de overeenkomsten zou hierdoor
fundamenteel worden aangetast
397
. Een groot deel van de rechtspraak heeft dit pleidooi
gevolgd en het criterium van het belang van het kind als voornaamste maatstaf toegepast bij de beoordeling van de wijzigingsverzoeken 398.
145. Door het criterium van het belang van het kind te laten prevaleren, kan men wijzigingsverzoeken vermijden die uitsluitend geïnspireerd zijn door het eigen belang van de betrokken ouder 399. Typevoorbeelden hiervan zijn verlies van werk, een ernstige handicap of een gewijzigde werkregeling. Als dit niet frauduleus is, kan dit ertoe leiden dat de betrokken echtgenoot in ernstige moeilijkheden komt. Of dit feit er op zijn beurt toe moet leiden dat de
391
Vergelijk met Vred. Mol 19 april 1994, Turnh.Rechtsl. 1995-96, 36, alwaar de werkloosheid van de bijdrageplichtige ouder niet in aanmerking genomen werd, omdat het feit dat hij een werkloosheidsuitkering ontving, aantoonde dat hij nog steeds geschikt was voor de arbeidsmarkt en dienvolgens een normaal inkomen uit arbeid kon ontvangen. 392 Vred. Doornik 12 oktober 1994, Div.Act. 1995, 60, noot. 393 Cass. 21 maart 1997, RW 1997-98, 1074, noot F. BUYSSENS. 394 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1069. 395 Ibid. 396 Ibid. 397 Ibid. 398 Vred. Wervik 28 april 1998, T.Vred. 2000, 222; Vred. Westerlo 15 mei 1998, AJT 1998-99, 719; Vred. Wervik 30 juni 1998, T.Vred. 2000, 224. 399 F. BUYSSENS, “Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, (234) 237.
onderhoudsuitkering gewijzigd wordt, hangt af van het belang van het kind
400
. Bij de
beoordeling van een wijziging in de toestand van de echtgenoten dient de rechter na te gaan of er – weze het onrechtstreeks – een negatieve invloed is op de situatie van het kind 401. De ingeroepen redenen moeten een ingrijpende wijziging inhouden, maar het is niet vereist dat het handhaven van de bestaande regeling een ernstige bedreiging van het belang van het kind inhoudt 402. Indien er geen sprake is van enige ingrijpende wijziging voor de positie van het kind, dient het verzoek afgewezen worden 403.
146. Het hanteren van het criterium van het belang van het kind biedt ook een bijkomend voordeel in situaties waar zich omstandigheden voordoen die niet buiten de wil van partijen plaatsvinden, maar wel een ingrijpende wijziging teweeg brengen
404
. Hierbij kan gedacht
worden aan het tweede huwelijk van de uitkeringsplichtige ouder, de geboorte van een kind uit zijn nieuwe relatie 405, het in het buitenland gaan werken of wonen, het veranderen van beroep waardoor er ingrijpende financiële consequenties zijn of een nieuwe echtscheiding van de bijdragegerechtigde ex-echtgenoot
406
. In een tekstuele interpretatie van artikel 1288,
laatste lid Ger.W. zouden de vereiste toepassingsvoorwaarden hier niet voldaan zijn aangezien het hier geen gebeurtenissen betreft die zich onafhankelijk van de wil van één van de partijen hebben voorgedaan 407. Nochtans is er een ingrijpende invloed op de rechten van het kind uit het eerste huwelijk mogelijk door bijvoorbeeld de financiële weerslag in positieve of negatieve zin van het tweede huwelijk (of een nieuwe relatie in het algemeen) 408. Het spreekt voor zich dat ook in deze gevallen een wijziging van de initiële afspraken mogelijk moet zijn wanneer het belang van het kind dit vereist 409. Door de terugkoppeling te maken naar het
400
F. BUYSSENS, “Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, (234) 238. 401 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1069. 402 Ibid. 403 F. BUYSSENS, “Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, (234) 238. 404 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1069. 405 Vred. Mol 22 maart 1994, Turnh.Rechtsl. 1995-96, 35; Vred. Westerlo 15 mei 1998, AJT 1998-99, 719. 406 Vred. Wervik 10 november 1998, T.Vred. 2000, 232, noot F. BUYSSENS. 407 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 90-91. 408 In dezelfde zin: Vred. Doornik 18 januari 1995, Div.Act. 1995, 58; Anders: Cass. 20 december 1991, RW 1991-92, 1392. 409 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1070; P. SENAEVE, “De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de wet van 20 mei 1997.”, EJ 1997, (65) 93.
belang van het kind, wordt bereikt wat de wetgever beoogde met de vereiste van buiten de wil zijn, met name het vermijden van frauduleus geïnspireerde wijzigingsverzoeken 410.
Zo werd de vrederechter van Westerlo geconfronteerd met een op de geboorte van een tweeling (uit de nieuwe relatie) gesteunde eis tot vermindering van de bijdrage, waarbij uit nader onderzoek bleek dat de verzoeker met zijn tweede echtgenote een uiterst luxueuze villa gebouwd had, waarvoor hij een aanzienlijke leningslast moest dragen. Waar de geboorte van een tweeling een vermindering had kunnen verantwoorden, was dit niet het geval met de grote leningslast. Deze beantwoordde niet aan het vereiste van het buiten de wil zijn en evenmin aan het criterium van het belang van het kind afgewezen
412
verantwoorden
411
. Het verzoek werd dan ook terecht
. Dit betekent evenwel niet dat leningslasten nooit wijzigingen kunnen 413
. De beoordeling zal onder andere bepaald worden door het doel, de
omvang en het tijdstip van het aangaan van de lening 414. Er kan geen bezwaar bestaan tegen het mee in rekening nemen van de leningslast wanneer de lening bestemd is tot het verwerven van een nieuwe woonst of het financieren van de overname van de voormalige gemeenschappelijke woonst en indien er geen sprake is van excessen 415.
Het criterium van het belang van het kind had eveneens een billijke oplossing kunnen bieden in een zaak voor de vrederechter van Wervik. De vrederechter oordeelde dat het feit dat een vrouw van 35 jaar, na een verplichte deeltijdse tewerkstelling, de voltijdse tewerkstelling niet meer hernam, niettegenstaande de mogelijkheid daartoe bestond, niet beantwoordde aan het wettelijk criterium van het buiten de wil zijn. De rechter hield hierbij geen rekening met de door de vrouw ingeroepen verantwoording, dat de zorg voor haar drie kinderen een fulltime betrekking onmogelijk maakte 416. Nochtans moet de handhaving van een deeltijds statuut om zelf te kunnen instaan voor de opvoeding van de kinderen, duidelijk als in het belang van de kinderen beschouwd worden 417.
410
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000) Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 91. 411 Ibid. 412 Vred. Westerlo 15 mei 1998, AJT 1998-99, 719. 413 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 91. 414 Vred. Wervik 30 juni 1998, T.Vred. 2000, 224, noot F. BUYSSENS. 415 Zie voor een toepassing: Vred. Waver 17 juni 1999, Div.Act. 1999, 147. 416 Vred. Wervik 28 april 1998, T.Vred. 2000, 222. 417 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 92.
147. Het belang van de toepassing van het criterium van het belang van het kind, om te ontsnappen aan een al te letterlijke interpretatie van artikel 1288, laatste lid Ger.W., komt evenzeer duidelijk tot uiting bij wijzigingsverzoek die gesteund zijn op het ouder worden van het kind 418. Sommige vrederechters weigeren een verhoging van de bijdrage op grond van het ouder worden van het kind of de hiermee gepaard gaande hogere kledijkosten, aangezien het ouder worden van het kind niet echt als een nieuwe omstandigheid gekwalificeerd kan worden, maar staan die dan wel toe op grond van de met de leeftijd mee-evoluerende onderwijssituatie (het aanvatten van hogere studies, het volgen van een specialisatiejaar, het eventueel moeten huren van een studentenkamer…) 419. Andere feitenrechters maken deze omweg niet en staan in het belang van het kind een verhoging van de bijdrage op grond van het ouder worden toe 420
.
148. Behoudens het ouder worden van het kind, kunnen nog andere wijzigingen in de toestand van het kind een verzoek tot aanpassing van de onderhoudsbijdrage rechtvaardigen 421. Een verhoging kan bijvoorbeeld worden toegestaan bij het aanvatten van dure, hogere studies
422
.
Het laten prevaleren van het criterium van het belang van het kind toont ook aan dat wijzigingen van de onderhoudsbijdrage naar onder toe mogelijk zijn
423
. Een vermindering
kan ondermeer toegestaan worden bij een wijziging van de verblijfsregeling buiten de wil van de partijen (bijvoorbeeld door een rechterlijke beslissing bij toepassing van artikel 387bis BW) waardoor het kind hoofdzakelijk zal verblijven bij de uitkeringsplichtige ouder, of wanneer het kind eigen inkomsten verwerft
424
of wanneer een deel van de kosten van onderhoud,
opvoeding en behandeling ten laste vallen van de overheid omdat het kind in een instelling geplaatst wordt
418
425
. Het wordt immers aanvaard dat de handhaving van de uitkering op
F. BUYSSENS, “Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, (234) 237. 419 Vred. Westerlo 24 september 1998, AJT 1998-99, 717; Vred. Doornik 24 februari 1999, Div.Act. 1999, 106; Vred. Westerlo 25 februari 2000, RW 2000-01, 1029. 420 Vred. Wervik 10 november 1998, T.Vred. 2000, 232, noot F. BUYSSENS; Vred. Waver 17 juni 1999, Div.Act. 1999, 147; F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 92. 421 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 92. 422 Vred. Westerlo 25 februari 2000, RW 2000-01, 1029. 423 F. BUYSSENS, “Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, (234) 239. 424 Vred. Doornik 18 januari 1995, Div.Act. 1995, 58. 425 Zie Vred. Zelzate 2 maart 1995, AJT 1994-95, 400, noot A. WYLLEMAN, voor een impliciete bevestiging.
hetzelfde niveau niet in het belang van het kind is, wanneer de uitkeringsplichtige ouder hierdoor in de marginaliteit terecht dreigt te komen 426.
149. De aanhangers van de voorgestane interpretatie, waarbij de eisende partij moet aantonen dat er een wijziging nodig is in het belang van het kind, stellen dat dit in overeenstemming is met artikel 387bis BW 427. De bepalingen die het ouderlijk gezag en de uit de afstamming voortvloeide onderhoudsbijdrage beheersen, raken immers de openbare orde 428 en bijgevolg mag een verschil in de bewoordingen van twee wettelijke bepalingen er niet toe leiden dat de wijzigingsverzoeken inzake ouderlijk gezag enerzijds en onderhoudsbijdrage anderzijds verschillend worden beoordeeld 429. Door de wijzigingsverzoeken te beoordelen in het belang van het kind zouden de wijzigingsverzoeken van de onderhoudsbijdrage en de regelingen inzake ouderlijk gezag naar elkaar toegroeien 430.
150. De verdedigers van de voorgestane interpretatie merken wel op dat enige terughoudendheid geboden is bij de beoordeling van de wijzigingsverzoeken na echtscheiding 431
. De echtscheiding door onderlinge toestemming is een globaal akkoord, waarbij de
omvang van de onderhoudsbijdrage wordt bepaald door verschillende factoren. Daarom mag men een verzoek tot wijziging niet al te gemakkelijk aanvaarden omdat dit het hele bouwwerk doet instorten 432. De wettelijke vereiste van ingrijpendheid is er immers nog 433 . In ieder concreet geval dient de rechter afzonderlijk te oordelen of het belang van het kind een aanpassing van de afgesproken onderhoudsbijdrage kan verantwoorden 434. Het belang van het kind is immers een open norm die in ieder afzonderlijk geval concretisering vereist
426
435
. De
Vred. Sint-Joost-ten-Node 21 december 1990, JT 1991, 459, noot D. STERCKX; F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 93. 427 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1069. 428 J. GERLO, Onderhoudsgelden, Deurne, Kluwer Rechtswetenschapen, 1994, 127-128 en 147. 429 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1069. 430 F. BUYSSENS, “Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, (234) 239. 431 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1070. 432 F. BUYSSENS, “Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, (234) 240. 433 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 93. 434 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1070. 435 D. DELI, “De uitdrukkelijke wettelijke erkenning van de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag en van het recht op persoonlijk contact”, RW 1996-97, (1) 6-7.
rechter moet er zich voor hoeden om zich te laten meeslepen in een spel, waar het belang van het kind alleen maar een alibi is om het eigenbelang van de betrokken echtgenoot te dienen 436.
151. De voordelen om het belang van de kinderen als voornaamste criterium te gebruiken om de wijzigingsverzoeken te beoordelen wegen in grote mate op tegen de nadelen volgens mij. De overeenkomsten met betrekking tot de kinderen zijn wat minder vaststaand, maar wat ben je met vaststaande overeenkomsten als ze het belang van het kind niet dienen. Het belang van het kind als voornaamste criterium gebruiken bij de beoordeling van de wijzigingsverzoeken biedt ondermeer als voordeel dat de rechter ieder geval afzonderlijk kan beoordelen. Het stelselmatig afwijzen van de wijzigingsverzoeken omdat er een voorwaarde van artikel 1288, tweede lid Ger.W. niet voldaan is, is vaak niet in het belang van het kind. Door het belang van het kind te laten primeren heeft de rechter een ruime appreciatiemarge, die hij in elke concrete situatie, naargelang wat het beste is voor het kind, kan invullen. Daarnaast heeft het laten prevaleren van het van het criterium van het belang van het kind ook als voordeel dat de wijzigingsverzoeken inzake de onderhoudsbijdrage enerzijds en de wijzigingsverzoeken inzake de regelingen van het ouderlijk gezag anderzijds op dezelfde manier beoordeeld zouden worden.
C. Bevoegde rechter
152. Overeenkomstig artikel 591, 7° Ger.W. behoren verzoeken tot wijziging van de onderhoudsbijdrage na echtscheiding tot de bevoegdheid van de vrederechter. Zolang de echtscheidingsuitspraak nog niet in kracht van gewijsde getreden is, is de vrederechter niet bevoegd 437. Indien er tussen de echtscheidingsuitspraak en het in kracht van gewijsde treden ervan dergelijke wijziging gevraagd wordt en de partijen hierover geen akkoord bereiken, dan dient de ouder-eiser zich te wenden tot de rechtbank van eerste aanleg, hetzij de voorzitter in geval van hoogdringendheid 438. Als deze vordering toch voor de vrederechter wordt gebracht, dient hij zich onbevoegd te verklaren, hetzij na een door één van de partijen opgeworpen
436
F. BUYSSENS, “Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, (234) 240. 437 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 95. 438 Arrondrb. Luik 23 mei 1996, EJ 1998, 139, noot K. BROECKX.
exceptie, hetzij ambtshalve
439
. Indien er sprake is van samenhang tussen een verzoek tot
wijziging van de regelingen omtrent het ouderlijk gezag enerzijds en onderhoudsbijdrage anderzijds, is de jeugdrechtbank bevoegd (artikel 565, tweede lid, 2° en 566 Ger.W.)
440
.
§ 2. Indexatie van de onderhoudsbijdrage na echtscheiding door onderlinge toestemming
153. Het Hof van Cassatie heeft met betrekking tot de indexatie van de onderhoudsbijdrage na echtscheiding, in tegenstelling tot het vraagstuk van de verhoging van de onderhoudsbijdrage na echtscheiding, een veel soepeler standpunt ingenomen 441. Het Hof oordeelde in een arrest van 21 maart 1975 dat de door de rechter bevolen indexering van de uitkering voor de kinderen geen miskenning van de verbindende kracht van de overeenkomst inhoudt, maar aan die overeenkomst alle gevolgen verzekert die door de billijkheid aan de verbintenis wordt toegekend
442
. De bijzondere aard van de overeenkomst over de onderhoudsbijdrage moet
ertoe leiden dat deze naar billijkheid steeds en automatisch kan worden geïndexeerd, ook al werd hieromtrent niets door de partijen bedongen en zijn de voorwaarden voor verhoging niet vervuld 443. Dit zal alleen anders zijn indien de echtgenoten uitdrukkelijk hebben bedongen dat geen indexering mag plaatshebben 444.
154. Auteurs die de stelling verdedigen dat het belang van het kind als voornaamste criterium geldt, menen dat het belang van het kind bij de indexatiebeslissing eveneens moet prevaleren 445
. Zelfs als de oorspronkelijke overeenkomst de indexatie uitdrukkelijk uitsluit, moet deze
toch worden toegestaan wanneer de rechten van het kind anders in gedrang zouden komen 446.
439
K. BROECKX, “Herziening van onderhoudsbijdragen – bevoegde rechter”, (noot onder Arrondrb. Luik 23 mei 1996), EJ 1998, (140) 142; F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 95. 440 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 95. 441 Cass. 21 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 823. 442 Cass. 21 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 823. 443 A. VERBEKE, “Aanpassing van de overeenkomst over de onderhoudsbijdrage voor de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, RW 1988-89, (1313) 1317-1318. 444 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1071; A. VERBEKE, “Aanpassing van de overeenkomst over de onderhoudsbijdrage voor de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, RW 1988-89, (1313) 1317-1318. 445 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1071. 446 Ibid.
155. Net zoals bij de verhoging of verlaging van de onderhoudsbijdrage, is het met betrekking tot de indexatie aan te bevelen om uitdrukkelijk een indexeringsclausule op te nemen
447
. Met
het oog op de tenuitvoerlegging is het handig zowel de indexeringsclausule als de periodiciteit van de aanpassing en de keuze van het indexcijfer duidelijk te omschrijven 448.
156. Volgens mij zou er jaarlijks een indexering moeten plaatsvinden, het indexcijfer weerspiegelt immers de evolutie van de maatschappij. Het bedrag van de onderhoudsbijdrage moet bijgevolg mee-evolueren, anders bestaat het gevaar dat de onderhoudsbijdrage na enige tijd niets meer voorstelt. Ik vind dat een jaarlijkse indexering niet mag worden uitgesloten.
Een voorbeeld van een duidelijke indexeringsclausule
449
:
“Hoger vermelde uitkeringen en bijdragen tot onderhoud, zowel ten behoeve van de kinderen als ten behoeve van de vrouw# worden gekoppeld aan het #indexcijfer der consumptieprijzen. De aanpassing geschiedt om #het jaar voor de betaling verschuldigd in de maand #, dit volgens de formule: (basisbedrag x index der voorbije maand#) / basisindex. De basisindex is de index van de maand # tweeduizend en #, te weten #. Deze aanpassing wordt telkens van rechtswege verschuldigd vanaf de betrokken #-maand (voor het eerst in de maand # van het jaar tweeduizend en #). Het aangepast kan nooit lager zijn dan het in deze overeengekomen basisbedrag. Niet tijdig opeisen respectievelijk toepassen van de aanpassing mag nooit als een verzaking worden uitgelegd.”
447
Ibid. Ibid. 449 Opgesteld door advocaat A. LUCA. 448
AFDELING 2. Problematiek van de wijzigbaarheid na echtscheiding door onderlinge toestemming van de voorafgaande overeenkomsten in verband met het ouderlijk gezag over de kinderen
157. De rechterlijke herziening van de afspraken in verband met het ouderlijk gezag over de kinderen, welke door de echtgenoten voorafgaandelijk en op straffe van nietigheid opgenomen worden in de familierechtelijke overeenkomsten (artikel 1288, eerste lid, 2° Ger.W.), blijft eveneens een knelpunt ondanks de hervormingen van 1994 en 1997.
§ 1. Het vereiste van nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen die hun toestand of die van de kinderen ingrijpend wijzigen
158. De afspraken in verband met het ouderlijk gezag kunnen - net zoals de overeenkomst over de onderhoudsbijdrage voor de kinderen - door de rechter gewijzigd worden voor zover aan drie voorwaarden is voldaan. Er moeten vooreerst omstandigheden voorhanden zijn die niet bestonden ten tijde van het sluiten van de voorafgaande overeenkomst. Deze omstandigheden mogen niet tot stand zijn gekomen door de wil van één de ex-echtgenoten en zij moeten de toestand van de ex-echtgenoten en/of deze van de kinderen ernstig wijzigen. De rechter kan geen wijziging doorvoeren op grond van artikel 1288, tweede lid Ger.W. wanneer deze drie voorwaarden niet zijn voldaan 450.
§ 2. Contradictie tussen artikel 387bis BW en artikel 1288, tweede lid Ger.W.
159. Artikel 387bis BW bepaalt dat in alle gevallen de jeugdrechtbank in het belang van het kind alle beschikkingen met betrekking tot het ouderlijk gezag kan opleggen of wijzigen op verzoek van beide ouders, één van hen of de procureur des Konings. Ondanks de wetswijziging in 1997, heeft de wetgever een kans laten liggen om artikel 1288, tweede lid Ger.W. in overeenstemming te brengen met artikel 387bis BW waar alleen het belang van het kind centraal staat 451.
450
E. VAN DER VELPEN, “De wijzigbaarheid van de voorafgaande afspraken i.v.m. het ouderlijk gezag over de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2005, (97) 97. 451 K. VISSERS, “Artikel 1288 Ger.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 166, nr. 106.
Uit de voorbereidende werkzaamheden bij de wet van 30 juni 1994 en van 20 mei 1997 – die de huidige tekst van artikel 1288, tweede lid Ger.W. hebben ingevoerd - blijkt dat de wijziging inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag niet of nauwelijks ter sprake is gekomen 452, maar wanneer het ter sprake kwam, er steeds werd verwezen naar artikel 387bis BW 453. Het al te definitieve karakter van de voorafgaande overeenkomsten werd in vraag gesteld ten voordele van het belang van het kind 454. Er werd zelfs gesuggereerd dat op basis van de samenhang van het recht en de bescherming van het kind, het beginsel bekrachtigd diende te worden dat alle regelingen omtrent de kinderen na de echtscheiding veranderbaar moeten zijn, zowel deze inzake de onderhoudsbijdragen als deze inzake het ouderlijk gezag 455
, wat niet werd gevolgd in de uiteindelijke wetswijziging van 1997.
160. Er bestaat dus nog steeds een contradictie tussen artikel 387bis BW dat bepaalt dat in alle gevallen, in het belang van het kind, alle mogelijke beschikkingen in verband met het ouderlijk gezag van het kind opgelegd dan wel gewijzigd kunnen worden en anderzijds artikel 1288, tweede lid Ger.W. dat een rechterlijke wijziging van de gezagsregeling aan strengere voorwaarden onderwerpt 456. Er kan echter wel gesteld worden dat de voorwaarden van artikel 1288, tweede lid Ger.W. impliciet opgeheven dan wel uitgeschakeld werden door artikel 387bis BW daar de regels met betrekking tot de toekenning en de uitoefening van het ouderlijk gezag van openbare orde zijn en dus voorrang hebben op het bepaalde in artikel 1288, tweede lid Ger.W. 457. Aangezien de toekenning en de uitoefening van het ouderlijk gezag bij wet geregeld is, kan dit niet het onderwerp vormen van een overeenkomst die afwijkt van het wettelijk systeem en dit op straffe van nietigheid
458
. Dus bijgevolg zou de
rechter in alle gevallen waar betwistingen ontstaan rond het ouderlijk gezag, ook als er geen nieuwe en onvoorziene omstandigheden voorhanden zijn, in overeenstemming met artikel 387bis BW en voor zover de aangevoerde redenen ernstig en gewichtig genoeg zijn, enkel 452
Voor wat betreft de wet van 30 juni 1994 kan verwezen worden naar amendement nr. 165 (Merckx-Van Goey), Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 48K545/013, 3 en het verslag Merckx-Van Goey, Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 48K545/014, 112-113; Voor wat betreft de wet van 20 mei 1997 kan verwezen worde naar amendement nr. 18 (Viseur), Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/003, 8 en de amendementen nr. 51 en 54 (Vandeurzen), Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/012, 1-3. 453 Verslag Maximus, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 1-437/6 en Verslag Verwilghen, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/008, 20-22. 454 Verslag-Willems, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/014, 2-5 en 7. 455 Amendement nr. 6 (Delcourt-Pêtre en Milquet), Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 1-437/3. 456 E. VAN DER VELPEN, “De wijzigbaarheid van de voorafgaande afspraken i.v.m. het ouderlijk gezag over de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2005, (97) 97-98. 457 K. VISSERS, “Artikel 1288 Ger.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 163, nr. 102 en 174, nr. 115. 458 E. VAN DER VELPEN, “De wijzigbaarheid van de voorafgaande afspraken i.v.m. het ouderlijk gezag over de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2005, (97) 98.
rekening mogen houden met het belang van het kind daar dit nog steeds voorrang heeft op de te strenge voorwaarden in artikel 1288, tweede lid Ger.W.
459
. Mijns inziens is deze
zienswijze correct.
§ 3. Verschillende toepassing van de wijzigingscriteria van artikel 1288, tweede lid Ger.W. bij wijzigingsverzoeken van de onderhoudsbijdragen enerzijds en de wijzigingsverzoeken van de afspraken omtrent het ouderlijk gezag anderzijds
161. De vraag rijst of twee onderdelen van eenzelfde afspraak beoordeeld moeten worden aan de hand van verschillende criteria in die mate dat de wijzigingen aan de afspraken omtrent het ouderlijk gezag getoetst dienen te worden aan het belang van het kind, waar de overeenkomst omtrent de onderhoudsbijdrage enkel gewijzigd zou kunnen worden indien aan de strenge drie voorwaarden is voldaan 460. 162. De meerderheid van de rechtspraak 461 en rechtsleer 462 stelt van wel. Praktijkonderzoek naar de wijzigbaarheid na echtscheiding door onderlinge toestemming van de overeenkomsten in verband met de gezagsregeling over de minderjarige kinderen toont aan dat de meeste lagere rechtbanken artikel 387bis BW en dus het belang van het kind laten primeren indien zij geconfronteerd worden met een vraag tot herziening van de omgangsregeling
463
. De strikte
toepassingsvoorwaarden van artikel 1288, tweede lid Ger.W. worden terzijde geschoven. Het is voldoende dat er gewijzigde omstandigheden voorhanden zijn en dat het belang van het kind een herziening vereist. Als dit voldaan is, staat de rechter doorgaans een aanpassing toe 464
459
.
K. HERBOTS, “Artikel 387bis B.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, losbl., 64-65, nr. 6. 460 K. VISSERS, “Artikel 1288 Ger.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 172, nr. 112. 461 Cass. 14 februari 2002, EJ 2002, 118, noot F. BUYSSENS; Vred. Westerlo 25 februari 2000, T.Vred. 2001, 301; Vred. Westerlo 30 juni 2003, TBBR 2004, 352. 462 Voornamelijk ingegeven door F. BUYSSENS. Zie ondermeer F. BUYSSENS, “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van de minderjarigen, Antwerpen, Maklu, 1997, 361-363; F. BUYSSENS, “Wijziging van de onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, 234-240. 463 E. VAN DER VELPEN, “De wijzigbaarheid van de voorafgaande afspraken i.v.m. het ouderlijk gezag over de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2005, (97) 98. 464 Ibid.
163. Ook de appelrechter van de jeugdkamer van het hof van beroep te Brussel heeft geoordeeld in twee arresten dat artikel 1288, tweede lid Ger.W. geïnterpreteerd dient te worden, rekening houdend met artikel 387bis BW. In samenlezing met artikel 387bis BW dienen de voorwaarden van artikel 1288, tweede lid Ger.W. niet te restrictief toegepast worden indien het gaat om ouderlijk gezag
465
.
164. Sommigen pleiten er voor om de vereiste van het buiten de wil van de ex-echtgenoten te schrappen. Er kan inderdaad niet worden ingezien hoe een rechter zou kunnen weigeren de overeenkomst inzake verblijf van of omgang met het kind te wijzigen in geval van bijvoorbeeld het verhuizen van één van de ouders wegens een nieuwe relatie, het in het buitenland gaan werken, emigratie… op grond dat de ingeroepen omstandigheid tot stand is gekomen door de wil van de betrokken echtgenoot 466. G. BOURGEOIS heeft in januari 2004 een wetsvoorstel ingediend om de vereiste van “het buiten de wil van de partijen zijn” te schrappen en het criterium van het belang van het kind in de plaats te stellen
467
. Een
herziening zou dan mogelijk zijn indien er nieuwe omstandigheden zijn, die de toestand van de partijen of de kinderen ingrijpend wijzigen en het belang van het kind een herziening vereist.
In een arrest voor de jeugdkamer van het hof van beroep werd gesteld dat het duidelijk is dat de voorwaarde dat de gewijzigde omstandigheden zich buiten de wil van de ex-echtgenoten moeten voordoen, door de wetgever specifiek werd ingelast met betrekking tot de herziening van de overeengekomen bijdragen voor de kinderen
468
. De rechter oordeelde dat deze
voorwaarde niet relevant kan zijn bij de beoordeling van een wijziging van de overeengekomen regeling aangaande het ouderlijk gezag, het verblijf en de omgang met het minderjarige kind. In deze visie zou het aldus volstaan dat er omstandigheden voorhanden zijn die niet bestonden ten tijde van het sluiten van de voorafgaande overeenkomst en die de toestand van de ex-echtgenoten of die van de kinderen ingrijpend hebben gewijzigd om een wijziging door te voeren.
465
Ibid. E. VAN DER VELPEN, “De wijzigbaarheid van de voorafgaande afspraken i.v.m. het ouderlijk gezag over de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2005, (97) 99. 467 Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek inzake de herziening van de overeenkomst bij echtscheiding door onderlinge toestemming, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K0729/001. 468 E. VAN DER VELPEN, “De wijzigbaarheid van de voorafgaande afspraken i.v.m. het ouderlijk gezag over de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2005, (97) 99. 466
165. Zoals hierboven reeds gezegd zou het toepassen van het belang van het kind als voornaamste criterium bij wijzigingsverzoeken van de onderhoudsbijdragen enerzijds en de wijzigingsverzoeken omtrent de regeling van het ouderlijk gezag anderzijds als voordeel hebben dat de wijzigingsverzoeken niet meer verschillend beoordeeld zouden worden en naar elkaar toe zouden groeien. Mijns inziens moeten de beide wijzigingsverzoeken aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld worden: een ingrijpende wijziging, zonder bedrieglijk oogmerk, in de situatie van de ouders of één van hen of het kind waardoor er zich in het belang van het kind een wijziging van de overeenkomst opdringt. De rechter dient elk geval in concreto te beoordelen. Het naar het buitenland gaan werken zal eerder een wijzigingsgrond zijn voor de omgangsregeling, dan voor de onderhoudsbijdrage, maar de verhuis naar het buitenland kan ook financiële consequenties hebben, daar het kind nu voortdurend bij dezelfde ouder verblijft. De kosten kunnen hierdoor oplopen en als de oorspronkelijke onderhoudsbijdrage niet voldoende is, kan de verhuis ook voor de onderhoudsbijdrage een wijzigingsgrond inhouden.
AFDELING 3. Belang van duidelijke herzieningsclausules
166. Om latere discussies te vermijden blijft het ten zeerste aan te bevelen om herzieningsclausules op te nemen in de familierechtelijke overeenkomst. Bij de redactie van de voorafgaande overeenkomsten kunnen de echtgenoten een aantal hypotheses overlopen waarin een herziening wenselijk kan zijn, om desgevallend enkele herzieningsclausules in de overeenkomst op te nemen
469
. Hierdoor kunnen nieuwe omstandigheden zonder direct
aantoonbaar gevolg voor de situatie van de kinderen, zoals bijvoorbeeld de geboorte van een kind uit een tweede huwelijk, een vervroegde pensionering op eigen verzoek…, een wijziging rechtvaardigen vermijden
471
470
. Een goed geredigeerde akte kan vele problemen en nodeloze kosten
. Duidelijke herzieningsclausules vermijden latere betwistingen en bieden
bovendien de mogelijkheid om vlot en eventueel zelfs via een gedwongen uitvoering in te
469
A. WYLLEMAN, “Nieuwe principes inzake de wijziging van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen na echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Vred. Zelzate 2 maart 1995), AJT 1994-95, (401) 402. 470 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1070-1071. 471 A. WYLLEMAN, “De wijziging van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen na echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 24 september 1993), R.Cass. 1993, 243.
spelen op nieuwe omstandigheden, zowel in hoofde van de ouders, als van de kinderen 472. Het is ook aan te raden om van meet af aan de onderhoudsbijdrage billijk te begroten, zo worden eveneens latere discussies en ongelukkige toestanden vermeden 473. De contractueel bedongen herzieningsclausule mag uiteraard geen afbreuk doen aan de belangen van het kind. Als dit wel zo is, dan dient de overeengekomen herzieningsclausule zonder uitwerking te blijven 474. 167. Voorbeeld van een herzieningsclausule 475: “Partijen verklaren erover ingelicht te zijn dat de regeling over het ouderlijk gezag over de persoon en het recht op persoonlijk contact, over het beheer van de goederen van het kind/de kinderen#, en over het onderhoudsgeld waarvan hoger sprake, na de echtscheiding door de bevoegde rechter kan worden herzien wanneer nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen hun toestand of die van de kinderen ingrijpend wijzigen (artikel 1288, tweede lid Ger.W.).
Hierop verklaren partijen dat de overeengekomen regeling #niet #wel kan worden gewijzigd wegens andere oorzaken of omstandigheden dan degene waarvan uitdrukkelijk sprake is in deze overeenkomst.”
Advocaat
A.
LUCA voorziet
de verblijfsregeling
als
herzieningsfactor
van de
onderhoudsbijdragen voor de kinderen en neemt eveneens een proportionaliteitsclausule op in de familierechtelijke overeenkomsten: “Verblijfsregeling als herzieningsfactor van de onderhoudsbijdragen voor de kinderen
Tussen de ouders is overeengekomen dat de in deze akte afgesproken verblijfsregeling #periode van uitoefening van het recht op persoonlijk contact# in het algemeen gewijzigd kan worden telkens wanneer het belang van het kind/de kinderen dit vereist. 472
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 93. 473 A. WYLLEMAN, “Nieuwe principes inzake de wijziging van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen na echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Vred. Zelzate 2 maart 1995), AJT 1994-95, (401) 402. 474 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1071. 475 Opgesteld door advocaat A. LUCA.
Elke wijziging van één dag of meer zal automatisch een proportionele aanpassing van de onderhoudsbijdrage teweeg brengen, zowel naar boven als naar onder. Dit wil zeggen de door de uitkeringsplichtige te betalen bijdrage zal worden bepaald aan de hand van volgende formule: de in deze akte overeengekomen onderhoudsbijdrage berekend per jaar (hetzij twaalf maal het hierna overeengekomen en geïndexeerde bedrag) vermenigvuldigd met het aantal dagen dat het kind/de kinderen per jaar bij de onderhoudsgerechtigde ouder verblijven na de wijziging, gedeeld door het aantal dagen dat het kind/de kinderen per jaar bij de uitkeringsgerechtigde ouder verblijven voor de wijziging. De nieuwe maandelijkse bijdrage wordt dan bepaald op het met voorgeschreven formule bekomen bedrage gedeeld te worden door twaalf. Het niet opvragen van de aanpassing houdt in hoofde van de belanghebbende ouder enkel een verzaking in voor de op het ogenblik van de vraag reeds verstreken en vervallen volle maanden. Dezelfde principes zullen op overeenkomstige wijze toegepast worden wanneer één van beide ouders zich eenzijdig niet houdt aan de in deze akte afgesproken verblijfsregeling of periode van uitoefening van het recht op persoonlijk contact, met dien verstande dat: a) elke niet naleving, van zodra zij meer dan één uur bedraagt, aanleiding zal geven tot wijziging van de bijdrage, waarbij zij van het moment van overschrijding van voormelde limiet, steeds gerekend zal worden voor minstens één dag; b) wanneer de onderhoudsplichtige ouder de afspraken niet nakomt, enkel een verhoging van de bijdrage mogelijk is, en geen vermindering; c) wanneer de bijdragegerechtigde ouder de afspraken niet nakomt, enkel een vermindering van de bijdrage mogelijk is, en geen verhoging; d) met ingang van de derde afwijking binnen hetzelfde in hoofde van één en dezelfde ouder, ongeacht of deze afwijkingen opeenvolgend zijn of niet, de aanpassing van de bijdrage voor de toekomst verworven blijft ten belope van de kleinste afwijking, onverminderd gerechtelijke of ingevolge onderhavige overeenkomst nog door te voeren wijzigingen.
Proportionaliteitsclausule
De in deze overeenkomst vermelde onderhoudsbijdrage werd vastgesteld in functie van het globale netto belastbaar inkomen van de bijdrageplichtige ouder.
Elke wijziging van dit inkomen van meer dan vijf procent ten opzichte van dit referentieinkomen, zal jaarlijks op één juli automatisch een aanpassing (verhoging of verlaging van de bijdrage) teweegbrengen volgens volgende formule: Basisbedrag x (nieuw inkomen / referentie-inkomen). De basisbijdrage is het in deze overeenkomst vermelde niet-geïndexeerde basisbedrag van de onderhoudsbijdrage. Het referentie-inkomen is het huidige globale netto-inkomen (dit is het gezamenlijk nettoinkomen voor aftrek van de onderhoudsrenten) van de bijdrageplichtige ouder en bedraagt # euro.
Het
nieuwe
inkomen
is
het
globale
netto
belastbaar
inkomen
van
de
onderhoudsplichtige ouder van het kalenderjaar voor het tijdstip van aanpassing. Onder netto belastbaar inkomen wordt begrepen, het bedrage van het inkomen zonder aftrek van de onderhoudsrenten; daarbij zijn wel begrepen, de rechtstreekse en onrechtstreekse inkomsten, dit wel zeggen ook de lonen en vergoedingen. #Dit inkomen zal worden vastgesteld door een gezamenlijk aan te stellen boekhouder of accountant, die bij gebrek aan overeenstemming zal worden aangewezen door de vrederechter. Het bedrag van de bijdrage zal evenwel nooit minder bedragen dan het in deze akte vermelde basisbedrag, gekoppeld aan het indexcijfer der consumptieprijzen. ##Zo evenwel het maandelijks netto-inkomen van de bijdrageplichtige ouder om redenen onafhankelijk van zijn wil (zoals ziekte, invaliditeit, ongeval, vervroegde pensionering of ontslag om economische redenen), door de verder betaling van de onderhoudsbijdrage zou verminderen tot onder de grens van het wettelijk bestaansminimum (leefloon), zal de onderhoudsbijdrage tijdelijk gelijk zijn aan het verschil tussen het maandelijks netto-inkomen en het wettelijk bestaansminimum (leefloon). Tot vaststelling van dit herziene bedrag dient # voor één juni de nodige gegevens en bewijsstukken te bezorgen en voor te leggen aan de aangestelde boekhouder of accountant zodat de omvang van zijn verplichtingen nauwkeurig kan worden bepaald.”
Ik vind het logisch dat de onderhoudsbijdrage aangepast wordt aan de verblijfsregeling. De ouder waar het kind verblijft, draagt immers de meeste kosten. Vandaar als de verblijfsregeling gewijzigd wordt, dat er zich een aanpassing opdringt van de onderhoudsbijdrage. Volgens mij heeft Luca dit goed uitgewerkt in de bovenstaande clausule. De analoge toepassing van dezelfde principes bij niet-naleving van de verblijfsregeling of periode van uitoefening van het recht op persoonlijk contact vind ik wel streng. Het principe
dat er enkel een verhoging mogelijk is bij niet-naleving door de bijdrageplichtige en enkel vermindering bij niet-naleving door de bijdragegerechtigde is goed gevonden en ga ik mee akkoord. Op die manier zouden volgens mij de verblijfsregelingen meer gerespecteerd worden. Maar een afwijking van één uur beschouwen als niet-naleving vind ik toch een beetje te ver gaan. Een afwijking van één uur gebeurt nogal snel, dus lijkt het me billijker om daar drie uur van te maken.
De proportionaliteitsclausule vind ik ook goed gevonden daar het wijzigingen in het inkomen van de ouder opvangt. Het risico op frauduleus geïnspireerde wijzigingsverzoeken, bijvoorbeeld van de ouder die zijn legale werkactiviteiten opzegt en in het zwart gaat gaan werken en dan vervolgens vermindering vraagt van de onderhoudsbijdrage, wordt opgevangen daar de clausule bepaalt dat het bedrag van de bijdrage nooit minder zal bedragen dan het in deze akte vermelde basisbedrag gekoppeld aan het indexcijfer der consumptieprijzen. Positief is ook dat de clausule voorziet wanneer het netto-inkomen van de ouder om redenen onafhankelijk van zijn wil, door de verdere betaling van de onderhoudsbijdrage zou verminderen tot onder de grens van het wettelijk bestaansminimum, dat het bedrag van de onderhoudsbijdrage dan aangepast wordt aan de draagmogelijkheden van de onderhoudsplichtige ouder.
Deze bovenstaande clausules vangen al veel problemen op, maar nog niet alles. Ik zou er nog een clausule aan toevoegen: “ Wanneer er zich nieuwe omstandigheden voordoen die de toestand van de ouders of één van hen of van het kind/de kinderen ernstig wijzigen, zal men naar een in de overeenkomst aangeduide bemiddelaar stappen om de gewijzigde omstandigheden te bespreken. Samen met de bemiddelaar trachten we dan opnieuw tot een akkoord te komen die in het belang van het kind/de kinderen is. Wanneer er geen akkoord bereikt wordt, zal de rechter beslissen. Onder nieuwe omstandigheden kunnen ook omstandigheden begrepen worden die niet buiten de wil van de ouders plaatsvinden, zoals naar het buitenland gaan werken, geboorte van een kind uit een tweede huwelijk…”
Met deze clausule kan men de vereiste van het buiten de wil zijn ontwijken. Door een bemiddelaar in te roepen om mee te beslissen wordt het slagen op wijzigingsverzoeken die louter geïnspireerd zijn op het belang van één ouder/de ouders beperkt. Er staat immers in de
clausule bepaald, dat de bemiddelaar moet beslissen in het belang van het kind/de kinderen en hierdoor kan de bemiddelaar dergelijke wijzigingsverzoeken uit het hoofd trachten te praten van de ouders.
AFDELING 4. Twistpunt: nieuwe homologatiebeslissing vereist of niet
168. Er bestaat in de rechtsleer discussie betreffende de vraag of de tussen echtgenoten minnelijk overeengekomen wijzigingen na echtscheiding over de kinderen, al dan niet aan de rechter ter homologatie dienen te worden voorgelegd. Oorzaken van de betwisting zijn enerzijds de door de wet van 30 juni 1994 ingevoerde inhoudelijke en opportuniteitscontrole door openbaar ministerie en rechter, en anderzijds de door de wet van 20 mei 1997 ingevoerde homologatie door de rechtbank van de overeenkomsten betreffende de kinderen (artikel 1298 Ger.W.) 476.
169. Voor de inwerkingtreding van de wet van 30 juni 1994 werd overwegend aanvaard dat de ouders na de echtscheiding in onderling overleg hun overeenkomst met betrekking tot de kinderen vrij konden wijzigen 477. In de periode van 1 oktober 1994 (datum inwerkingtreding van de wet van 30 juni 1994) tot het in werking treden van de wet van 20 mei 1997 gaven steeds meer auteurs de voorkeur aan de theorie van de rechterlijke bekrachtiging van wijzigende overeenkomsten, maar een bijna even groot aantal auteurs bleven het standpunt verdedigen dat de ouders hun overeenkomst met betrekking tot de kinderen na de echtscheiding konden wijzigen zonder rechterlijke tussenkomst 478. Sinds de inwerkingtreding van de wet van 20 mei 1997, die de regel invoerde dat de echtscheidingsrechter de overeenkomsten met betrekking tot de kinderen dient te homologeren (artikel 1298 Ger.W.), is de meerderheid van de auteurs ervan overtuigd dat iedere wijziging van die overeenkomsten onderworpen moet worden aan de goedkeuring van de rechtbank 479 . Een minderheid van de auteurs is nog steeds niet overtuigd van de rechterlijke bekrachtiging 476
480
.
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 94. 477 J. GERLO, “Kan een door de rechter gehomologeerde overeenkomst gewijzigd worden zonder tussenkomst van de rechter?” (noot onder Brussel 1 december 1998), EJ 1999, (68) 68. 478 J. GERLO, “Kan een door de rechter gehomologeerde overeenkomst gewijzigd worden zonder tussenkomst van de rechter?” (noot onder Brussel 1 december 1998), EJ 1999, (68) 69. 479 Ibid. 480 J.-P. MASSON en V. POULEAU, “La loi du 20 mai 1997 modifiant le Code judiciaire en le Code civil en ce qui concerne les procédures en divorce”, RTDF 1997, (501) 546; J.-L. RENCHON, “La loi du 20 mai 1997
170. Volgens de meerderheidsstrekking moet de theorie van de rechterlijke bekrachtiging na echtscheiding de voorkeur krijgen 481. Deze auteurs steunen dit op grond van de door de eerste echtscheidingswet van 30 juni 1994 ingevoerde inhoudelijke en opportuniteitscontrole door het Openbaar Ministerie en de rechter met betrekking tot de afspraken over de kinderen (artikelen 1289ter, 1290, 1993 en 1297 Ger.W.) en op grond van de bewoordingen van artikel 1288, laatste lid Ger.W., met name: “Wanneer…, kunnen de beschikkingen…na echtscheiding worden herzien door de bevoegde rechter” 482. Hierin menen zij te zien dat wijzigingen met betrekking tot het ouderlijk gezag en met betrekking tot de onderhoudsbijdrage ter homologatie dienen te worden voorgelegd, respectievelijk aan de jeugdrechter en aan de vrederechter 483. Volgens hen is deze stelling ook bekrachtigd door de door echtscheidingswet van 20 mei 1997 ingevoerde rechterlijke homologatie van de overeenkomsten betreffende de kinderen (artikel 1298 Ger.W.) 484.
De voorstanders van de theorie van de rechterlijke bekrachtiging halen ook nog volgende argumenten aan 485:
-
het gezag van gewijsde dat kleeft aan de door de echtscheidingsrechter gehomologeerde overeenkomsten: deze overeenkomsten maken voortaan integrerend deel uit van het echtscheidingsvonnis en zijn dus niet meer louter conventioneel;
-
de uitvoerbare kracht van de door de echtscheidingrechter gehomologeerde overeenkomst: de strafrechtelijke beteugeling van de oorspronkelijke overeenkomst blijft bestaan bij een louter minnelijke afwijking van de gehomologeerde overeenkomst;
-
het karakter van openbare orde van de regels in verband met de uitoefening van het ouderlijk gezag en de bijzondere onderhoudsverplichtingen van de ouders ten opzichte van hun niet-zelfstandige kinderen, die niet ter vrije beschikking van de ouders staan;
répatrice de la féforme des procédures en divorce”, JT 1997, (737) 757-760; J. GERLO, “Recente ontwikkelingen in het alimentatierecht”, TBBR 1998, (23) 35-36. 481 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 94. 482 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1071. 483 W. PINTENS en F. BUYSSENS, “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen, Maklu, 1994, 261-262. 484 F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1071. 485 J. GERLO, “Kan een door de rechter gehomologeerde overeenkomst gewijzigd worden zonder tussenkomst van de rechter?” (noot onder Brussel 1 december 1998), EJ 1999, (68) 70.
-
wat overeengekomen werd onder toezicht en mits homologatie van de rechter, kan niet gewijzigd worden zonder tussenkomst van de rechter;
-
de rechtszekerheid;
-
het allesoverwegende belang van het kind;
-
artikel 387bis BW, dat in alle gevallen de (jeugd)rechtbank toelaat in het belang van het kind, op verzoek van beide ouders of van één van hen, dan wel van de procureur des Konings, alle beschikkingen in verband met betrekking tot het ouderijk gezag op te leggen of te wijzigen;
-
de voorbereidende werken van de wet van 20 mei 1997 wijzen in die richting 486.
Er wordt aan toegevoegd dat de ex-echtgenoten uiteraard minnelijk afspraken kunnen maken met betrekking tot hun kinderen zonder ze aan de rechter voor te leggen. Zolang de exechtgenoten deze afspraken vrijwillig naleven, houden ze stand 487. Indien ze niet vrijwillig worden nageleefd en ze worden betwist, maken zij voor de rechter slechts een gewoon beoordelingselement uit, die hierdoor geenszins gebonden is. Bovendien blijft bij een louter minnelijke afwijking van een gehomologeerde overeenkomst, de strafrechtelijke beteugeling op grond van artikel 369bis Sw. inzake niet-vertoning van het kind en artikel 391bis Sw. inzake familieverlating, van de oorspronkelijke overeenkomst mogelijk 488.
171. Andere auteurs (een minderheid) zijn evenwel van oordeel dat iedere regeling omtrent de kinderen - zelfs gehomologeerd - gewijzigd kan worden door een latere overeenkomst, zonder dat hierbij opnieuw homologatie moet worden gevraagd
489
. Zij stellen dat de door de rechter
gehomologeerde overeenkomsten inderdaad gezag van gewijsde hebben, maar dit gezag van gewijsde is volgens hen, zowel wat de regeling omtrent de uitoefening van het ouderlijk gezag als de regeling omtrent het onderhoud van het kind betreft, slechts betrekkelijk aangezien herziening mogelijk is in geval van gewijzigde omstandigheden 490. Wanneer een wijziging van een gerechtelijke beslissing mogelijk is bij loutere overeenkomst tussen partijen, moet dit ook mogelijk zijn voor de wijziging van een – weze het door de rechter gehomologeerde –
486
Amendement nr. 26 (Vandenberghe) en Verantwoording, 2, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 1-437/4. F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1071. 488 Ibid. 489 Cass. 16 januari 1997, RW 1997-98, 117, noot J. GERLO; J.-L. RENCHON, “La loi du 20 mai 1997 réparatrice de la réforme des procédures en divorce”, JT 1997, (737) 760. 490 J. GERLO, “Kan een door de rechter gehomologeerde overeenkomst gewijzigd worden zonder tussenkomst van de rechter?” (noot onder Brussel 1 december 1998), EJ 1999, (68) 70-71. 487
overeenkomst 491. Er anders over oordelen zou volgens hen neerkomen op het stellen van een bijkomende vereiste, een aantasting van de rechtszekerheid en een overbelasting van de rechtbanken 492.
Zij vinden hiervoor steun in twee arresten van het Hof van Cassatie, volgens dewelke geen enkele wetsbepaling eraan in de weg staat dat ouders over hun respectieve bijdrage in de kosten van levensonderhoud, opvoeding en (passende) opleiding van hun kinderen een overeenkomst sluiten, die afwijkt van de bijdrageregeling die de voorzitter, rechtsprekend in kort geding, tijdens het echtscheidingsgeding heeft vastgelegd, voor zover die overeenkomst de rechtmatige belangen van de kinderen niet miskent en de overeenkomst voor de ouders of voor één van hen geen ontheffing inhoudt van hun verplichting om de kinderen levensonderhoud, opvoeding en (passende) opleiding te bezorgen 493. In beide arresten werd de overeenkomst door het hof van beroep als waardeloos beschouwd, enerzijds omdat over de in een rechterlijke beslissing voor een kind vastgelegde onderhoudsverplichting, die van openbare orde is, geen dading kan worden gesloten, anderzijds omdat de beslissing van de voorzitter, rechtsprekend in kort geding, uitvoerbaar blijft zolang er geen wijziging is door een nieuwe gerechtelijke uitspraak 494. Deze overwegingen werd door het Hof van Cassatie verworpen. De verdedigers van voorgestane interpretatie menen hierin te zien dat een gerechtelijke titel zijn uitwerking behoudt tot bij vonnis of bij overeenkomst een nieuwe (al dan niet uitvoerbare) titel verkregen wordt 495.
Hoewel deze twee voornoemde arresten handelen over overeenkomsten over de bijdrage van de ouders in het onderhoud van hun kinderen, stellen deze auteurs dat de herziening van overeenkomsten met betrekking tot de uitoefening van het ouderlijk gezag eveneens niet aan een gerechtelijke homologatie dienen onderworpen te worden. Het karakter van de openbare orde van de wettelijke regels in verband met de onderhoudsverplichting en/of de onderhoudsbijdrage en in verband met de uitoefening van het ouderlijk gezag, verhindert niet 491
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel II)”, EJ 2001, (88) 94. 492 Cass. 16 januari 1997, RW 1997-98, 117, noot J. GERLO; J.-L. RENCHON, “La loi du 20 mai 1997 réparatrice de la réforme des procédures en divorce”, J.T. 1997, (737) 760; F. BUYSSENS, “Wijzigingen, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, (1065) 1071. 493 Cass. 8 mei 1992, RW 1992-93, 462, noot J. GERLO; Cass. 16 januari 1997, RW 1997-98, 117, noot J. GERLO. 494 J. GERLO, “Kan een door de rechter gehomologeerde overeenkomst gewijzigd worden zonder tussenkomst van de rechter?” (noot onder Brussel 1 december 1998), EJ 1999, (68) 71. 495 Ibid.
dat daaromtrent geen geldige overeenkomsten kunnen gesloten worden die niet ter homologatie aan de rechter worden voorgelegd
496
. Deze overeenkomsten zijn geldig voor
zover ze geen afbreuk doen aan de wettelijk vastgestelde principes, met name wat de uitoefening van het ouderlijk gezag betreft, dat dit uitgeoefend moet worden in het belang van het kind, en wat de onderhoudsverplichting betreft, dat zij moet worden vervuld naar evenredigheid van de middelen van de onderhoudsplichtigen 497.
Deze auteurs stellen ook dat de verplichting om hun overeenkomsten aan een gerechtelijke homologatie te onderwerpen een uitzonderingsregeling is. Zij bepalen dat een homologatie niet door de rechter kan worden opgelegd indien ze niet uitdrukkelijk door de wetgever is gestipuleerd 498. Deze auteurs menen dat uit de algemene bewoordingen van artikel 387bis BW en artikel 1288, laatste lid Ger.W. inzake de wijziging of de herziening van de regeling met betrekking tot de kinderen geen verplichting kan worden afgeleid, voor ouders die het eens zijn, om zich tot de rechter te wenden 499. 172. Deze breuklijn strekt zich ook uit in de rechtspraak 500. Zoals blijkt uit een arrest van het hof van beroep te Brussel heeft de weigering van homologatie soms ongewenste gevolgen 501. Het hof van beroep weigerde de homologatie van een wijziging van de verblijfsregeling van een kind, dat met zijn vader in Zwitserland wenste te gaan wonen. In casu bleek evenwel dat het Zwitserse recht een door de rechter bekrachtigde overeenkomst vereiste opdat het kind toegelaten zou worden zich in te schrijven op de bevolkingsregisters en op school. Gelet op deze feiten was een homologatie duidelijk in het belang van het kind geweest.
173. Ik sluit me aan bij de meerderheidsstrekking. Een gehomologeerde overeenkomst moet zijn geldingskracht behouden tot de rechter een nieuwe overeenkomst homologeert. Het kan volgens mij niet de bedoeling geweest zijn van de wetgever dat men in onderling overleg kan afwijken van een gehomologeerde overeenkomst aangezien artikel 1298 Ger.W. eerst voorziet
496
Ibid. Ibid. 498 J.-L. RENCHON, “La loi du 20 mai 1997 répatrice de la féforme des procédures en divorce”, JT 1997, (737) 757; J. GERLO, “Kan een door de rechter gehomologeerde overeenkomst gewijzigd worden zonder tussenkomst van de rechter?” (noot onder Brussel 1 december 1998), EJ 1999, (68) 72. 499 Ibid. 500 Staat homologatie toe: Rb. Antwerpen 10 oktober 1996, Not.Fisc.M. 1996, 270, noot S. BROUWERS; Weigert homologatie: Brussel 7 mei 1999, TBBR 2000, 289, noot E. VIEUJEAN. 501 Brussel 7 mei 1999, TBBR 2000, 289, noot E. VIEUJEAN; F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (Deel II)”, EJ 2001, (88) 94. 497
in een verplichte gerechtelijke homologatie van de overeenkomsten met betrekking tot de minderjarige kinderen. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de rechter geweigerd heeft om een overeenkomst te homologeren omdat hij vond dat de overeenkomst in strijd was met het belang van de kinderen, dat de partijen daaropvolgend een nieuwe aangepaste overeenkomst hebben voorgelegd aan de rechter, die hij dan wel heeft gehomologeerd, maar dat de exechtgenoten dan na de echtscheiding onderling overeenkomen om weer terug te grijpen naar hun oorspronkelijke overeenkomst die strijdig is met het belang van de kinderen. Dit zou al te vaak gebeuren als er geen gerechtelijke homologatie vereist is van de wijzigingen van de gehomologeerde overeenkomst. De rechter moet een zekere controle kunnen bewaren over het belang van de kinderen.
AFDELING 5. Verzaking aan de familierechtelijke overeenkomsten met betrekking tot de kinderen
174. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de ouders enige tijd na hun echtscheiding (soms zelfs stilzwijgend) overeenkomen dat de onderhoudsgerechtigde ouder verzaakt aan de afgesproken bijdrage. Dit wordt vaak gekoppeld aan een wederkerige verzaking door de andere ouder aan de uitoefening van zijn recht op persoonlijk contact (in geval van exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag) of verblijf van het kind bij hem (in geval van gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag). Enige tijd later komt de verzakende ouder terug op zijn beslissing en eist de, volgens hem, achterstallige onderhoudsgelden op 502. Een gelijkaardige situatie betreft het tijdelijk instemmen met een lagere bijdrage, het niet opvragen van de overeengekomen indexatie 503 of van de tussenkomst in de buitengewone kosten 504.
175. Een afspraak van verzaking aan bijdrage in ruil voor een verzaking aan het recht op persoonlijk contact is in strijd met de openbare orde: ouders kunnen zich niet ontlasten van hun onderhoudsverplichting jegens het kind en kunnen evenmin een transactie sluiten over een eigen recht van het kind (zoals het recht op persoonlijk contact). Hetzelfde geldt voor de
502
F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (Deel I)”, EJ 2001, (70) 83. 503 Brussel 7 april 2000, JT 2000, 776. 504 F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (deel I)”, EJ 2001, (70) 83.
verzaking aan het recht om van de andere ouder een bijdrage te vorderen 505. Deze strijdigheid met de openbare orde van een verzaking aan het recht een bijdrage te vragen heeft tot gevolg dat de verzakende ouder op ieder ogenblik opnieuw een onderhoudsbijdrage kan vorderen wanneer het belang van het kind dit vereist
506
.
176. Daaruit rijst de vraag of de tijdens de periode van verzaking vervallen termijnen opnieuw gevorderd kunnen worden. In de rechtspraak vindt men geen eenduidig antwoord. Een eerste strekking leidt uit het onwettig karakter van de verzaking af dat ook de voorheen vervallen termijnen betaald moeten worden
507
. Een andere strekking oordeelt dat het feit dat de
onderhoudsgerechtigde ouder gedurende een bepaalde periode geen bijdrage gevraagd heeft, meebrengt dat hij gedurende al die tijd zijn eigen middelen toereikend achtte om in de kosten van levensonderhoud van de kinderen te voorzien 508.
Mijns inziens moet de rechter dit geval per geval beoordelen. Er mag geen automatisme bestaan om de vervallen onderhoudsbijdragen te moeten betalen, dit zou er immers toe kunnen leiden dat de onderhoudsgerechtigde ouder met bedrieglijk oogpunt handelt. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarin de ex-echtgenoot een nieuwe vriendin heeft en waarin de ex-echtgenote het niet kan verdragen dat die nieuwe vriendin omgaat met haar kinderen. Daarom stelt
de ex-echtgenote voor aan haar ex-echtgenoot om de
onderhoudsbijdrage te laten vallen in ruil voor verzaking aan zijn persoonlijk contact met de kinderen. Na een jaar beslist de vrouw dat ze toch weer onderhoudsbijdrage wenst voor de kinderen en stapt ze naar de rechter en vordert ze de vervallen onderhoudsgelden. Als de rechter zou beslissen dat de man de vervallen onderhoudsgelden moet betalen, zou dit in dit geval onrechtvaardig zijn, want de man is immers ook een jaar kwijt aan persoonlijk contact met zijn kinderen omdat zijn ex-echtgenote hem nieuwe vriendin gunde.
De rechter zou natuurlijk anders moeten oordelen in de situatie waarin de ex-echtgenote verzaakt aan de onderhoudsbijdrage in ruil voor verzaking aan persoonlijk contact voor de man met de kinderen, wanneer er een ernstige dreiging bestaat dat haar ex-echtgenoot de kinderen zou ontvoeren naar het buitenland. De vrouw ziet af van haar onderhoudsbijdrage voor de kinderen op vraag van haar ex-echtgenoot in ruil voor verzaking aan zijn recht op 505
Ibid. Ibid. 507 Rb. Verviers 14 februari 1997, J.dr.jeun. 1998, afl. 172, 33, noot V. POULEAU. 508 Antwerpen 2 januari 1995, RW 1995-96, 436; Brussel 1 december 1998, EJ 1999, 66, noot J. GERLO. 506
persoonlijk contact omdat ze vreest dat hij naar het buitenland gaat vertrekken met hun kinderen. Hier gaat het dan om een soort van morele dwang vanwege de ex-echtgenoot. In dergelijk geval heeft de vrouw mijns inziens wel recht op de vervallen onderhoudsbijdragen voor de kinderen.
CONCLUSIE
177. De wetgever moedigt de echtgenoten aan om zowel op vermogensrechtelijk vlak als op familierechtelijk vlak zoveel mogelijk overeenkomsten te sluiten. Persoonlijk vind ik dat ook de beste oplossing, want wie is er immers beter geplaatst dan zijzelf om hun situatie te beoordelen? Toch moet men realistisch blijven en toegeven dat de perfecte overeenkomst niet bestaat. Een allesomvattende overeenkomst opstellen waarin alles behoorlijk geregeld is, waarin alle twistpunten beslecht zijn en waarover na de echtscheiding nooit meer discussie kan ontstaan, is namelijk een onrealistische opgave. Er kan in de overeenkomst nooit rekening gehouden worden met alle omstandigheden. De wetgever heeft daar ook aan gedacht en heeft daar onder andere op ingespeeld met de artikelen 301, § 7 BW en 1288, tweede lid Ger.W. De wetgever heeft met zijn nobele pogingen echter niet alles opgelost. De wettelijke vereiste dat de nieuwe omstandigheden zich buiten de wil van de partijen moeten afspelen, beantwoordt niet aan de werkelijkheid. De wet mag in dat kader geen te strikte normen bevatten. De partijen en de rechter zijn beter geplaatst om te oordelen wanneer er iets gewijzigd moet worden en wat er in hun belang is. Stelselmatig wijzigingsverzoeken afwijzen omdat een voorwaarde niet voldaan is, is in niemand zijn belang. Daarom moet de vereiste van het buiten de wil van de partijen zijn, volgens mij, zowel in artikel 301, § 7 BW als in artikel 1288, tweede lid Ger.W. geschrapt worden. De beste manier om conflicten na de echtscheiding te voorkomen is dus om een zo goed mogelijke akte op te stellen, maar op punten waar de akte tekort schiet, dient men op de wet terug te kunnen vallen.
BIBLIOGRAFIE I. WETGEVING Art.229-311bis BW, art. 387bis BW en art.1427-1450 BW. Artikel 591, 7° Ger.W. en art.1254-1318 Ger. W. Wet van 30 juni 1994 tot wijziging van artikel 931 van het Gerechtelijk Wetboek en van de bepalingen betreffende de procedures van echtscheiding, BS 21 juli 1994. Wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, BS 24 mei 1995. Wet van 20 mei 1997 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek en het Burgerlijk Wetboek betreffende de procedures tot echtscheiding, BS 27 juni 1997. Wet van 28 januari 2003 tot toewijzing van de gezinswoning aan de echtgenoot of aan de wettelijk samenwonende die het slachtoffer is van fysieke gewelddaden vanwege zijn partner en tot aanvulling van artikel 410 van het strafwetboek, BS 12 februari 2003. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding, BS 7 juni 2007. Advies van de Raad van State, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001. Amendement nr. 165 (Merckx-Van Goey), Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 48K545/013. Amendement nr. 18 (Viseur), Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/003. Amendement nr. 51 (Vandeurzen), Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/012. Amendement nr. 54 (Vandeurzen), Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/012. Amendement nr. 6 (Delcourt-Pêtre en Milquet), Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 1-437/3. Amendement nr. 26 (Vandenberghe) en Verantwoording, 2, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 1-437/4. Amendement nr. 11 (Defraigne en de T‟ Serclaes) – ingetrokken, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/2. Amendement nr. 49 (Nyssens) – verworpen, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/4. Amendement nr. 50 (Marghem) – ingetrokken, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/003. Amendement nr. 124 (Lahaye-Battheu en Swennen) – aangenomen en Verantwoording, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/012. Amendement nr. 129 (Marghem), Verantwoording, 2 – aangenomen, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/013. Amendement nr. 138 (Déom en Giet), Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/016. Hand. Kamer 2006-07, 14 februari 2007, nr. 51 PLEN 265, 49. Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001. Oriëntatienota inzake het overgangsrecht (Y.-H. LELEU), opgenomen als bijlage bij het verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018. Verslag Merckx-Van Goey, Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 48K545/014. Verslag Verwilghen, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/008. Verslag Willems, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K202/014. Verslag Maximus, Parl.St. Senaat 1996-97, nr. 1-437/6.
Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018. Verslag namens de commissie voor de justitie (Borginon), Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/018. Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/024. Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2068/4. Verslag namens de commissie voor de justitie (Noreilde), Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 32068/4. Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/007. Verslag namens de subcommissie familierecht (tussenkomst van kamerlid Marghem), Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/007. Voorgesteld artikel 301, § 4, tweede lid BW, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 51K2341/001. Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek inzake de herziening van de overeenkomst bij echtscheiding door onderlinge toestemming, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K0729/001.
II. RECHTSPRAAK A. Grondwettelijk Hof Arbitragehof 23 november 2005, nr. 170/2005, Not.Fisc.M. 2006, 186, noot C. CASTELEIN en M. MUYLLE.
B .Het Hof van Cassatie Cass. 11 december 1958, Pas. 1959, 372. Cass. 28 juni 1971, Arr.Cass. 1971, 1120. Cass. 11 september 1972, Pas. 1973, 36. Cass. 21 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 823. Cass. 2 juni 1978, Pas. 1978, 1142. Cass. 25 mei 1984, Pas. 1984, 1165. Cass. 14 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1177. Cass. 20 december 1991, RW 1991-92, 1392. Cass. 8 mei 1992, RW 1992-93, 462, noot J. GERLO. Cass. 24 september 1993, T.Not. 1994, 172. Cass. 26 november 1993, Pas. 1993, I, 996. Cass. 9 september 1994, EJ 1995-96, 25, noot J. ROODHOOFT. Cass. 9 september 1994, RW 1994-95, 1070. Cass. 16 januari 1997, RW 1997-98, 117, noot J. GERLO.
Cass. 21 maart 1997, RW 1997-98, 1074, noot F. BUYSSENS. Cass. 23 november 2001, RW 2001-02, 1608, noot, EJ 2002, 27, noot K. VANWINCKELEN, TBBR 2003, 242, noot W. PINTENS. Cass. 14 februari 2002, EJ 2002, 118, noot F. BUYSSENS. Cass. 12 november 2002, EJ 2003, (22) 24, noot T. ROBERT. Cass. 30 april 2004, T.Not. 2005, 550. Cass. 6 mei 2005, T.Not. 2007, 307. Cass. 23 juni 2006, RW 2007-08, 1198. Cass. 30 juni 2006, EJ 2006, 149, noot C. AERTS. Cass. 7 december 2006, RTDF 2007, 238.
C. Hoven van beroep Gent 11 februari 1977, RW 1977-78, 1951, noot L. DUPONT. Brussel 19 december 1989, Pas. 1990, II, 125. Bergen 17 april 1990, RTDF 1991, 39. Gent 28 juni 1991, T.Not. 1991, 386. Brussel 20 januari 1992, JT 1992, 346. Antwerpen 2 januari 1995, RW 1995-96, 436 Brussel 6 september 1995, Div.Act. 1996, 140. Luik 4 maart 1996, Div.Act. 1997, 77. Gent 11 april 1997, T.Not. 1998, 142. Luik 1 oktober 1997, TBBR 2000, 182. Luik 24 november 1997, RTDF 1998, 702, noot. Brussel 1 december 1998, EJ 1999, 66, noot J. GERLO. Brussel 7 mei 1999, TBBR 2000, 289, noot E. VIEUJEAN. Brussel 7 april 2000, JT 2000, 776. Bergen 5 december 2000, RTDF 2002, 366. Antwerpen 8 januari 2002, RW 2002-03, 1349. Gent 27 juni 2002, T.Not. 2003, 231. Brussel 2 oktober 2002, RNB 2003, 527. Gent 24 april 2003, Not.Fisc.M. 2006, 132, noot H. CASMAN. Bergen 29 november 2003, RTDF 2005, 1206. Luik 10 juni 2003, RTDF 2005, 1197, noot J.-L. RENCHON. Bergen 29 juni 2004, RTDF 2005, 1219. Gent 23 september 2004, NJW 2005, 594, noot GV. Antwerpen 5 januari 2005, NJW 2006, 220, noot GV.
D. Lagere rechtspraak Rb. Dendermonde 10 oktober 1968, RW 1969-70, 171. Rb. Leuven 6 maart 1987, TBBR 1988, 249. Vred. Diest 7 september 1987, T.Vred. 1988, 221. Rb. Namen 18 januari 1989, JLMB 1989, 354. Vred. Sint-Niklaas 3 april 1990, T.Vred. 1990, 371. Rb. Luik 28 mei 1990, JLMB 1990, 1218, noot S. NUDELHOLE. Vred. Sint-Joost-ten-Node 21 december 1990, JT 1991, 459, noot D. STERCKX. Vred. Mol 22 maart 1994, Turnh.Rechtsl. 1995-96, 35. Vred. Mol 19 april 1994, Turnh.Rechtsl. 1995-96, 36. Vred. Doornik 12 oktober 1994, Div.Act. 1995, 60, noot. Vred. Doornik 18 januari 1995, Div.Act. 1995, 58. Vred. Zelzate 2 maart 1995, AJT 1994-95, 400, noot A. WYLLEMAN. Arrondrb. Luik 23 mei 1996, EJ 1998, 139, noot K. BROECKX. Rb. Antwerpen 10 oktober 1996, Not.Fisc.M. 1996, 270, noot S. BROUWERS. Rb. Verviers 14 februari 1997, J.dr.jeun. 1998, afl. 172, 33, noot V. POULEAU. Rb. Mechelen 11 juni 1997, EJ 1999, 91, noot F. BUYSSENS. Vred. Wervik 28 april 1998, T.Vred. 2000, 222. Vred. Westerlo 15 mei 1998, AJT 1998-99, 719. Vred. Wervik 30 juni 1998, T.Vred. 2000, 224. Vred. Westerlo 24 september 1998, AJT 1998-99, 717. Vred. Wervik 10 november 1998, T.Vred. 2000, 232, noot F. BUYSSENS. Rb. Brussel 22 december 1998, Div.Act. 1999, 150. Vred. Doornik 24 februari 1999, Div.Act. 1999, 106. Rb. Brussel 11 juni 1999, RW 1999-2000, 1451. Vred. Waver 17 juni 1999, Div.Act. 1999, 147. Vred. Westerlo 25 februari 2000, RW 2000-01, 1029, T.Vred. 2001, 301. Vred. Gent (VII) 4 december 2000, AJT 2001-02, 53, noot C. JONCKERS. Beslagr. Leuven 12 maart 2002, RW 2002-03, (1229) 1230. Vred. Westerlo 30 juni 2003, TBBR 2004, 352.
III. RECHTSLEER A. Annotaties bij rechtspraak
BROECKX, K., “Herziening van onderhoudsbijdragen – bevoegde rechter”, (noot onder Arrondrb. Luik 23 mei 1996), EJ 1998, 140-142.
BUYSSENS, F., “Aanpassing, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor het kind ingevolge hogere schoolkosten” (noot onder Rb. Gent 13 juni 2002), EJ 2002, 142-144. BUYSSENS, F., “Verhoging van de onderhoudsbijdrage ingevolge hogere schoolkosten. Regel het vooraf en wacht niet tot de school „uit‟ is” (noot onder Cass. 9 december 2004), EJ 2006, 45-48. BUYSSENS, F., “ Wijziging van onderhoudsbijdrage na EOT: het belang van het kind moet primeren” (noot onder Vred. Wervik 10 november 1998), T.Vred. 2000, 234-240. GERLO, J., “Kan een door de rechter gehomologeerde overeenkomst gewijzigd worden zonder tussenkomst van de rechter?” (noot onder Brussel 1 december 1998), EJ 1999, 6872. WYLLEMAN, A., “De wijziging van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen na echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Cass. 24 september 1993), R.Cass. 1993, 243. WYLLEMAN, A., “Nieuwe principes inzake de wijziging van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen na echtscheiding door onderlinge toestemming” (noot onder Vred. Zelzate 2 maart 1995), AJT 1994-95, 401-402.
B. Boekwerken, tijdschriftartikelen en bijdragen in verzamelwerken BROECKX, K., “Herziening van onderhoudsbijdragen – bevoegde rechter”, (noot onder Arrondrb. Luik 23 mei 1996), EJ 1998, 140-142. BROUWERS, J.-C., “Le nouvel article 301 du Code civil et le droit transitoire”, Div.Act. 2007, 110-126. BROUWERS, S., “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in BROUWERS, S. (ed.), Rechtspraktijk i.v.m. familierecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 297-380. BUYSSENS, F., “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van de minderjarigen, Antwerpen, Maklu, 1997, 243-385. BUYSSENS, F., “Echtscheiding door onderlinge toestemming na de wet van 27 april 2007”, Not.Fisc.M. 2008, 3-22. BUYSSENS, F., “Overzicht van rechtspraak (1994-2000). Echtscheiding door onderlinge toestemming (Deel II)”, EJ 2001, 88-102. BUYSSENS, F., “Wijziging, na echtscheiding door onderlinge toestemming, van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen”, RW 1997-98, 1065-1072. CASMAN, H., “Nieuw echtscheidingsrecht. Toelichting voor de notariële praktijk”, Not.Fisc.M. 2007, 277-294. DEBUCQUOY, H., “Artikelen 299, 300 en 1429 BW” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 62-64. DELI, D., “De uitdrukkelijke wettelijke erkenning van de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag en van het recht op persoonlijk contact”, RW 1996-97, 1-7.
DEMARET, M., “Les mesures provisoires: beaucoup de bruit pour pas grand chose?” in LELEU, Y.-H. en PIRE, D. (eds.) , La réforme du divorce, Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 67-89. GERLO, J., Onderhoudsgelden, Deurne, Kluwer Rechtswetenschapen, 1994, 368 p. GERLO, J., “Recente ontwikkelingen in het alimentatierecht”, TBBR 1998, 23-49. HERBOTS, K., “Art. 302 B.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 53-57. HERBOTS, K., “Artikel 387bis B.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, losbl., 64-65. LOUIS, S., “Le nouveau divorce par consentement mutuel” in LELEU, Y.-H. en PIRE, D. (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 131-156. LUCA, A., Uittreksels uit de voorafgaande overeenkomsten uit zijn praktijk, nietgepubliceerd. MASSON, J.-P., “La loi du 27 avril 2007 réformant le divorce”, JT 2007, 537-543. MASSON, J.-P. en POULEAU, V., “La loi du 20 mai 1997 modifiant le Code judiciaire en le Code civil en ce qui concerne les procédures en divorce”, RTDF 1997, 501-554. PINTENS, W. en BUYSSENS, F., “De echtscheiding door onderlinge toestemming” in SENAEVE, P. en PINTENS, W. (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen, Maklu, 1994, 189-292. PINTENS, W., VANWINCKELEN, K. en DU MONGH, J., Schets van het familiaal vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen, 2008, 394 p. RENCHON, J.-L., “La loi du 20 mai 1997 répatrice de la féforme des procédures en divorce”, JT 1997, 737-765. SENAEVE, P., “De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de wet van 20 mei 1997.”, EJ 1997, 65-94. SENAEVE, P., “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting”, T.Fam. 2007, 103137. SENAEVE, P., SWENNEN, F. en VERSCHELDEN, G. (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 284 p. SWENNEN, F., “De echtscheidingswet 2007 in een notendop”, Nieuwsbrief Notariaat, 2007, afl. 9, (1) 5. SWENNEN, F., “Over alimentatieovereenkomsten en echtscheiding (en ook een beetje over Odysseus)”, te verschijnen in TPR 2008/4. SWENNEN, F. en APS, F., “De echtscheidingswet 2007”, RW 2007-08, 554-575. TREMMERY, J., Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Maklu, Antwerpen, 2007, 223 p. VANBOCKRIJCK, H., “Overzicht van rechtspraak (1997-2004)- De vereffeningverdeling na echtscheiding (Deel II)”, EJ 2004, 126-139.
VAN DER VELPEN, E., “De wijzigbaarheid van de voorafgaande afspraken i.v.m. het ouderlijk gezag over de kinderen bij de echtscheiding door onderlinge toestemming”, EJ 2005, 97-99. VAN GYSEL, A.-C., “La pension après divorce pour cause de désunion irrémediable: un essai de lecture” in LELEU, Y.-H. en PIRE, D. (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, Larcier, 2007, 91-129. VERBEKE, A., “Aanpassing van de overeenkomst over de onderhoudsbijdrage voor de kinderen bij echtscheiding door onderlinge toestemming”, RW 1988-89, 1313-1322. VERSCHELDEN, G., “De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht. Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming- De scheiding van tafel en bed- De huwelijksvoordelen”, T.Fam. 2007, 138-162. VERSCHELDEN, G., “Echtscheiding door onderlinge toestemming” in Rechtskroniek voor het notariaat, Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 25-74. VERSCHELDEN, G., “Echtscheidingsrecht fundamenteel gewijzigd”, Juristenkrant 2007, nr. 152, 27 juni 2007, 7. VERSCHELDEN, G. en MARTENS, I., “Alimentatie tussen ex-echtgenoten” in LECOCQ, P. en ENGELS, C. (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters, Deel 9, Brugge, die Keure, 2008, 2-46. VERSCHELDEN, G. en SWENNEN, F., “ „Nieuwe‟ echtscheidingsrecht: vrijheid zonder verantwoordelijkheid”, Juristenkrant 2007, nr. 145, 14 maart 2007, 2-3. VERSTRAETE, K., “Hervorming echtscheidingsrecht. Wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding”, NJW 2007, 626-645. VISSERS, K., “Artikel 1288 Ger.W.” in Artikelsgewijze commentaar personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 163-174.
