Oplegging bestuurlijke boete Decapolis B.V. Geachte heer Anakhrouch, 1. Inleiding

-------------------------------------

Strikt vertrouwelijk/ aangetekend m.b.v.o. Allen & Overy LLP de weledelgestrenge heer mr. A. Anakhrouch Apollolaan 15 1077 AB AMSTERDAM

Pagina

11 januari 2010 JZ----------------------1 van 13

Telefoon

-----------------------------

E-mail

[email protected] Oplegging bestuurlijke boete Decapolis B.V.

Datum Ons kenmerk

Betreft

Geachte heer Anakhrouch, 1.

Inleiding

De Stichting Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) heeft besloten aan Decapolis B.V. (“Decapolis”) een bestuurlijke boete op te leggen op grond van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wet op het financieel toezicht (“Wft”). De boete wordt opgelegd omdat (i) Decapolis in 10 gevallen nadere informatie bij de consument had moeten inwinnen omtrent kennis en ervaring, doelstellingen, financiële positie en risicobereidheid alvorens haar advies te geven en (ii) Decapolis haar advies mede op deze nadere informatie had moeten baseren. De AFM heeft in haar onderzoek 10 dossiers betrokken. Het onderhavige besluit is als volgt opgebouwd. Allereerst geeft de AFM in paragraaf 2 de feiten weer die tot het besluit aanleiding geven. Vervolgens wordt in paragraaf 3 de zienswijze van Decapolis behandeld en een beoordeling van de feiten gegeven. In paragraaf 4 wordt het besluit weergegeven. In paragraaf 5 volgt de rechtsgangverwijzing. Tot slot volgen in de bijlage 1 het relevante wettelijk kader en in bijlage 2 de (geschoonde) tekst van het besluit dat op de website wordt gepubliceerd. 2.

Feiten

De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft per brief d.d. 14 juli 2008 aan Decapolis B.V. aangekondigd dat zij bij Decapolis een onderzoek uit zou voeren. Het onderzoek is in de periode van augustus 2008 tot en met april 2009 uitgevoerd. Voor haar oordeelsvorming heeft de AFM onder meer gebruik gemaakt van (de vastlegging van) een managementgesprek en de klantdossiers uit de periode 1 januari tot en met 1 juli 2008, die in het kader van het onderzoek door Decapolis op 29 oktober 2008 per e-mail aan de AFM zijn overgelegd.

Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 -------------------------------------------------------------------Stichting Beheer Derdengelden Advocaten Autoriteit Financiële Markten Kenmerk van deze brief: -----------------------------------

Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 • 1001 GS Amsterdam Telefoon 020 - 797 20 00 • Fax 020 - 797 38 00 • www.afm.nl

Datum Ons kenmerk Pagina

11 januari 2010 JZ-----------------------2 van 13

Van de 137 door Decapolis gestuurde klantdossiers heeft de AFM er 25 geselecteerd, waarvan zij er 10 nader heeft onderzocht. Van deze 10 dossiers zijn er 4 dossiers waarin een beleggingsverzekering is afgesloten in combinatie met een hypothecair krediet. In de overige 6 dossiers is slechts een beleggingsverzekering afgesloten. Het onderzoek heeft zich in het bijzonder gericht op de vraag of Decapolis bij het adviseren over hypothecair krediet en beleggingsverzekeringen voldoende relevante informatie met betrekking tot de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de betrokken consument/cliënt heeft ingewonnen. Daarnaast is onderzocht of Decapolis het verstrekte advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk heeft gebaseerd op de ingewonnen informatie. Op 9 december 2008 heeft de AFM het conceptrapport aan Decapolis verzonden, met het verzoek om uiterlijk 2 januari 2009 te reageren op de bevindingen. De AFM heeft op 31 december 2008 de reactie van Decapolis ontvangen. Op 21 april 2009 heeft de AFM aan Decapolis het boetevoornemen (met aangehecht de Onderzoeksrapportage) gestuurd. Daarin concludeert de AFM op pagina 6 het volgende: ‘De AFM is van oordeel dat Decapolis de navolgende bepalingen uit de Wft niet heeft nageleefd: - Artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, Wft. Decapolis heeft onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument. De AFM verwijst voor de onderbouwing van deze conclusie naar paragraaf 4.1.1, 4.1.2,4.1.3 en 4.1.4. - Artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, Wft. Uit het feit dat Decapolis onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument volgt reeds dat Decapolis haar advies niet mede heeft kunnen baseren op alle informatie die ingewonnen had moeten worden. De AFM verwijst voor de onderbouwing van deze conclusie naar paragraaf 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 en 4.1.4. - Artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, Wft. Decapolis heeft haar advies niet mede gebaseerd op de wel ingewonnen informatie van de betreffende consument. De AFM verwijst voor de onderbouwing van deze conclusie naar paragraaf 4.1 5.’ Decapolis heeft per brief van 16 juni 2009 een schriftelijke zienswijze ingediend, welke zij op 21 juli 2009 per brief heeft aangevuld. Samengevat brengt Decapolis de volgende verweren naar voren: AFM voldoet niet aan het zorgvuldigheidsbeginsel; de AFM heeft de in augustus 2008 door Decapolis doorgevoerde aanpassingen in haar klantprofiel niet betrokken in haar onderzoek; en dat terwijl de AFM er van heeft afgezien om aan Decapolis een aanwijzing op te leggen, juist vanwege het feit dat Decapolis een nieuw klantprofiel hanteert; de open norm van artikel 4:23 Wft is onvoldoende bepaalbaar, boeteoplegging is in strijd met het lex certa-gebod;


11 januari 2010 JZ-----------------------3 van 13

het handhavingsbeleid van de AFM verzet zich tegen het opleggen van een bestuurlijke boete. Er is geen sprake van recidive; er zijn geen cliënten van Decapolis benadeeld en Decapolis heeft alle medewerking verleend aan het onderzoek; De AFM dient de boete te matigen. De AFM is steeds gehouden van de matigingsbevoegdheid gebruik te maken, zodra sprake is van onevenredigheid tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding anderzijds. De omstandigheden van het geval leiden tot het ontbreken van verwijtbaarheid, althans verminderde ernst en verwijtbaarheid van de zijde van Decapolis. 3.

Beoordeling feiten

De AFM concludeert dat er sprake is van overtreding door Decapolis van zowel artikel 4:23, eerste lid, onder a Wft als artikel 4:23, eerste lid, onder b, Wft. Dat wordt hierna verder toegelicht, waarbij telkens verwezen wordt naar de van toepassing zijnde bevinding uit de Onderzoeksrapportage. 3.1

Financiële positie

3.1.1

Ontbreken onderbouwing inkomensontwikkeling

(Bevinding 11) In dit dossier had de adviseur naar aanleiding van de vraag naar het toekomstperspectief en de inkomensontwikkeling van de klant aangegeven dat sprake was van een bovengemiddeld stijgend inkomen in verband met promotie/carrière en dat er de komende 5 jaar enige stijging in het inkomen te verwachten viel. In het dossier was hier verder geen onderbouwing van aangetroffen, behalve dat de klant in de voorafgaande 12 maanden een overwerk- en onregelmatigheidsvergoeding had ontvangen. Decapolis heeft echter niet geïnventariseerd of die overwerkvergoeding in de komende 5 jaren een permanent karakter heeft dat rechtvaardigt dat sprake is van enige stijging. De AFM is van oordeel dat het van belang is om ook navraag te doen naar de toekomstige financiële positie van de cliënt, bijvoorbeeld in geval van promotie, maar ook of een inkomen wegvalt omdat een van de partners (voor zover van toepassing) minder gaat werken of wanneer sprake is van een tegenvallend beleggingsresultaat. Die informatie is relevant voor het bepalen of het product past bij de wensen van de cliënt. Decapolis heeft echter niet aannemelijk gemaakt voldoende gegevens omtrent de (toekomstige) financiële positie te hebben opgevraagd. 3.1.2

Informatie aard oude hypothecaire geldlening ontbreekt

(Bevinding 22, 63, 114 en 135)

1 2 3 4 5

----------------------------------Zie noot 1 ----------------------------------------------------------------------------------


11 januari 2010 JZ-----------------------4 van 13

In deze dossiers is geen andere relevante informatie aangetroffen over de aard van de oude hypothecaire geldlening dan de hoogte van het bedrag (er is géén informatie aangetroffen over bijvoorbeeld: constructie, gekoppelde levensverzekeringen, rente, rentevaste periode, looptijd). De AFM is van oordeel dat het zonder informatie omtrent de rentevaste periode, de afsluitdatum en de looptijd van de oude hypotheek onmogelijk is om een vergelijking te maken tussen de oude situatie en de thans geadviseerde situatie. Die vergelijking is noodzakelijk om te kunnen bepalen of het advies past bij de wensen van de klant. De kosten van de hypotheek zijn immers mede afhankelijk van de rentevaste periode. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een eerder krediet werd afgesloten met een vast rentepercentage, terwijl een door Decapolis aangeboden product een variabel rentepercentage kent. Dat heeft een heel ander (mogelijk) gevolg voor de maandelijkse lasten en aflossing van de klant. Daarnaast is de looptijd van de oude hypotheek van belang, aangezien de duur van de hypotheekrenteaftrek is beperkt tot 30 jaar. De reeds genoten renteaftrek dient te worden meegenomen in de looptijd van de nieuw af te sluiten lening voor de bepaling van de netto lasten. Ook de constructie van de oude hypotheek is van belang, bijvoorbeeld in verband met negatieve gevolgen van afkoop van aan een hypotheek gekoppelde verzekeringen (bij een spaarhypotheek). Een en ander blijkt evenwel niet uit de dossiers. 3.1.3.

Ontbreken motivering advies verstrekken krediet boven CHF-norm

(Bevinding 56 en 127) Deze bevindingen zien op het door Decapolis geadviseerde kredietbedrag in relatie tot de CHF-norm. Decapolis adviseert in beide gevallen een hypothecair krediet dat respectievelijk 36 % en 26 % hoger is dan het door Decapolis (op basis van de CHF-norm) berekende normbedrag. In beide dossiers is geen motivering aangetroffen voor de afwijking van de CHF-norm. Het is belangrijk om informatie met betrekking tot de financiële positie in te winnen. De financiële positie is van belang omdat de financiële dienstverlener wil weten of de cliënt bijvoorbeeld de premie of andere verplichtingen van een financieel product kan blijven betalen. In deze gevallen is niet aangetoond in hoeverre de klanten de maandlasten behorend bij de geadviseerde hypotheek, ondanks de forse overschrijding van de CHF-norm, wel konden dragen. 3.2.

Kennis en ervaring

3.2.1.

Informatie kennis en ervaring cliënt m.b.t alternatieven voor vermogensopbouw ontbreekt

(Bevinding 19 tot en met 24) In 7 dossiers8 die zijn onderzocht heeft de klant bij de vraag of hij ervaring heeft met beleggen, aangegeven geen ervaring te hebben met beleggen. In 1 dossier9 heeft de klant aangegeven te beleggen met behulp van een beleggingsadviseur. Uit de dossiers valt niet op te maken welke informatie is ingewonnen over de kennis en ervaring van de consumenten met betrekking tot alternatieven voor vermogensopbouw.

6 7 8 9

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


11 januari 2010 JZ-----------------------5 van 13

Met een inventarisatie van de kennis en ervaring met (bijvoorbeeld) een spaardeposito kan worden bepaald of de cliënt de risico‟s van een beleggingsverzekering voldoende vindt opwegen tegen de kansen op het te behalen rendement, in vergelijking met een spaardeposito. Decapolis heeft niet aannemelijk gemaakt deze informatie te hebben geïnventariseerd. In 10 dossiers10 valt ook niet op te maken hoe ver Decapolis is gegaan bij het inwinnen over de kennis en ervaring van de consumenten met betrekking tot beleggingsverzekeringen, dan wel met beleggen in het algemeen. Uit de Memorie van Toelichting11 bij artikel 4:23 Wft blijkt dat de mate waarin informatie dient te worden ingewonnen, afhangt van de complexiteit van het product. Blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 4:23 Wft dient de adviseur -wanneer de advisering ziet op beleggingen- verdergaande informatie over de kennis en ervaring van de cliënt in te winnen dan bij eenvoudiger producten. De AFM heeft geconstateerd dat Decapolis weinig tot géén, laat staan vergaande, informatie over de kennis en ervaring van haar cliënten inwint. Dat klemt te meer daar in alle door de AFM onderzochte gevallen -na advies van Decapolis- een financieel product is afgesloten met een beleggings- en verzekeringselement („------------------------------------------------------------------------------------------). Dat Decapolis daartegenover stelt dat haar adviseurs de wensen en mogelijkheden ten aanzien van het product samen met de cliënt doornemen doet aan het voorgaande niet af. Decapolis heeft dat immers niet aannemelijk gemaakt (bijvoorbeeld door aantekeningen in het dossier). In 3 dossiers12 heeft de AFM geconstateerd dat Decapolis weinig tot géén informatie heeft ingewonnen over de (mate van) kennis en ervaring van de consumenten met betrekking tot hypothecair krediet. 3.3.

Doelstelling

3.3.1.

Informatie algemene doelstellingen cliënt m.b.t. vermogensopbouw ontbreekt

(Bevinding 25) In 7 dossiers13 heeft de AFM geen informatie aangetroffen over de algemene doelstellingen van de consument met betrekking tot vermogensopbouw (onafhankelijk van het financieel product). Die informatie is nodig omdat de adviseur moet onderzoeken wat de wensen van de cliënt zijn in combinatie met de alternatieven die er mogelijk zijn voor vermogensopbouw. Het is daarnaast relevant naar de doelstelling van de cliënt te vragen aangezien veranderingen in de toekomst, zoals de koop van een eigen woning of pensionering, de financiële behoefte en dus ook de wensen van de cliënt ten aanzien van (de looptijd van) een product aanzienlijk beïnvloeden. 3.3.2.

Informatie doelstellingen cliënt m.b.t. hypotheek of consumptief krediet ontbreekt

(Bevinding 31, 39, 40, 42 en 43) 10 11 12 13

--------------------------------------------------------------------------

Kamerstuk 29 708 nr. 19. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


11 januari 2010 JZ-----------------------6 van 13

In 6 dossiers heeft de AFM geconstateerd dat Decapolis onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de doelstelling van de consument bij het afsluiten van een hypotheek dan wel een consumptief krediet. Bij 4 van deze dossiers14 is geconstateerd dat klanten de nadruk leggen op lage(re) maandlasten, maar hierdoor is het niet mogelijk om vast te stellen of de klant lage of lagere lasten wenst. Op Decapolis rust de verplichting om voorafgaand aan het advies informatie in te winnen over de wensen/doelstellingen van de consument en haar advies hierop te baseren. De AFM acht het niet waarschijnlijk dat een klant enkel zal aangeven „lage‟ maandlasten te willen. Bij het oversluiten van een hypotheek is het zeker denkbaar dat een klant zal aangeven „lagere‟ maandlasten te willen hebben. Het is aan Decapolis om concreet te krijgen wat de wensen van de consument zijn en dat is niet afdoende gebeurd. 3.3.3.

Informatie doelstellingen cliënt m.b.t. beleggen ontbreekt

(Bevinding 26, 27, 32, 34, 36, 38, 41) In 7 dossiers heeft de AFM geconstateerd dat Decapolis onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de doelstellingen van de consument om te gaan beleggen binnen de verzekering. Op de vraag uit het beleggingsprofiel (de ProfielPeiler) ´Wat is voor u de belangrijkste reden om te beleggen binnen de verzekering´ kan de klant kiezen uit de volgende antwoorden (a) Een speciaal doel binnen drie jaar, (b) Premiedepot en of lastenverlichting, (c) groei van mijn vermogen op langere termijn en (d) combinatie van antwoorden b en c. De AFM heeft in alle 7 dossiers15 geen andere informatie aangetroffen over de doelstellingen van de klant om te gaan beleggen binnen de verzekering. Uit de keuzemogelijkheden blijkt niet duidelijk wat de wensen van de specifieke klant zijn. Indien een klant niet in staat is om in eerste instantie concreet aan te geven wat zijn doelstellingen zijn en welke termijn hij wenst voor vermogensopbouw, dan is het aan Decapolis om door te vragen teneinde de wens van de klant voldoende te concretiseren. En dat is onvoldoende gebeurd. In 2 dossiers16 is niet te herleiden op basis van welke gegevens Decapolis een bepaald doelkapitaal heeft berekend en hoe de hoogte van dit bedrag aansluit bij de doelstelling van de klant. Ook in deze gevallen is het aan Decapolis om door te vragen teneinde de wens van de klant voldoende te concretiseren. En dat is onvoldoende gebeurd. In 2 dossiers17 heeft de AFM geen informatie aangetroffen over het doelkapitaal van de geadviseerde beleggingsverzekering. Ook in deze gevallen is het aan Decapolis om door te vragen teneinde de wens van de klant voldoende te concretiseren. En dat is onvoldoende gebeurd. 3.4.

Risicobereidheid

3.4.1.

Informatie risicobereidheid cliënt m.b.t. doelkapitaal ontbreekt

14 15 16 17

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


11 januari 2010 JZ-----------------------7 van 13

(Bevinding 53) In 4 dossiers18 heeft de AFM geconstateerd dat Decapolis geen informatie heeft ingewonnen met betrekking tot de vraag of de consument het risico kan lopen dat het doelkapitaal lager uitvalt dan geprognosticeerd. Het feit dat de consument niet aangeeft een specifiek doel te hebben bij het afsluiten van een beleggingsverzekering neemt niet weg dat het feit dát een lager rendement dan het doelkapitaal kan worden behaald van belang kan zijn voor die consument. 3.4.2.

Informatie risicobereidheid cliënt ontbreekt

(Bevinding 54) In 1 dossier19 is geconstateerd dat Decapolis onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de risicobereidheid van de consument. In dit dossier geeft de consument aan een aanzienlijk deel te willen beleggen in aandelen, maar het ook buitengewoon vervelend te vinden als de waarde van de beleggingen 20 % daalt. De adviseur zou moeten weten dat indien een consument een aanzienlijk deel zal beleggen er ook een kans is dat de waarde van de beleggingen 20 % kan dalen. De AFM heeft evenwel geconstateerd dat de adviseur niet heeft doorgevraagd of de cliënt inderdaad bereid is het risico van een waardedaling van 20 % te nemen of dat de cliënt de risico‟s van een beleggingsverzekering onvoldoende vindt opwegen tegen de kansen op het te behalen rendement, in vergelijking met (bijvoorbeeld) een spaarvariant. Decapolis heeft niet aannemelijk gemaakt deze informatie te hebben geïnventariseerd. 3.5.

Passendheid advies

3.5.1.

Advies sluit niet aan bij wens cliënt m.b.t. doelstelling

(Bevinding 33) In 1 dossier20 heeft de AFM geconstateerd dat, terwijl de cliënt aangeeft in de eerste jaren van de verzekering 20 % van het belegde vermogen nodig te hebben voor andere doeleinden, er door Decapolis toch een beleggingsverzekering is afgesloten. Een adviseur dient te weten dat een beleggingsverzekering een contract is, bedoeld voor uitkering op lange termijn en dat het aandeel van de vaste kosten in een beleggingsverzekering relatief zwaarder zal drukken op het belegd vermogen van die verzekering naarmate de looptijd korter is. Indien een consument aangeeft juist in de eerste jaren van een verzekering tot 20 % van het belegde vermogen nodig te hebben voor andere doeleinden, dan is een beleggingsverzekering naar het oordeel van de AFM geen passend advies. 3.5.2.

Advies sluit niet aan bij wens cliënt m.b.t. risicobereidheid

(Bevinding 44 tot en met 52 en 55) 18 19 20

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


11 januari 2010 JZ-----------------------8 van 13

In 7 dossiers heeft Decapolis haar advies niet mede gebaseerd op de wel ingewonnen informatie over de risicobereidheid van de cliënt. In 3 van bovengenoemde dossiers21 heeft de cliënt op de vraag “Wilt u wellicht gaan beleggen” in het Klantprofiel-formulier “Nee” geantwoord. Desondanks heeft Decapolis aan deze cliënten, volgens Decapolis na mondelinge toelichting aan die cliënten, tóch een beleggingsverzekering geadviseerd. Uit de dossiers blijkt evenwel niet dat de cliënt heeft ingestemd met een beleggingsverzekering. De AFM constateert in 7 dossiers22 dat Decapolis in vraag 4 van haar „ProfielPeiler‟ specifiek heeft gevraagd naar de wens van de cliënt met betrekking tot het beleggen in aandelen. Daarnaast wordt (in vraag 8) gevraagd naar de voor de cliënt acceptabele waardedaling. Decapolis houdt echter geen rekening met deze ingewonnen informatie. Dat blijkt uit het volgende: In 3 dossiers23 waarin de cliënten volgens de ProfielPeiler het profiel „voorzichtig‟ hebben (waardedaling 0 tot 5 % acceptabel) wordt de inleg belegd in het --------------------------------------- (belegd vermogen minimaal 35%, maximaal 55 %), passend bij een cliënt met een „neutraal‟ profiel. In 2 dossiers24 adviseert Decapolis om te beleggen in een „evenwichtig‟ fonds (------------------------------------------) terwijl de cliënten het profiel „voorzichtig‟ hebben. In 4 dossiers25 heeft Decapolis verschillende fondsen (een neutraal: „---------------------------------‟ en een voorzichtig fonds: „-----------------------------------‟) geadviseerd, terwijl de cliënten alle een „voorzichtig‟ profiel hebben. Uit de dossiers blijkt niet duidelijk hoe eenzelfde profiel leidt tot een keuze voor verschillende fondsen. In 2 dossiers26 adviseert Decapolis een keuze voor hetzelfde „neutrale‟ fonds, terwijl de cliënten een verschillend profiel hebben (de een geeft aan wel in aandelen te willen beleggen, de ander niet). Als de consument zelf aangeeft af te willen wijken van het advies dan moet dat blijken uit het dossier. Uit de dossiers blijkt niet waarom de keuze van de klant afwijkt van het profiel. In 1 dossier27 heeft Decapolis aangegeven dat de cliënt tegenvallende beleggingsresultaten kan opvangen door aanzienlijke lagere maandlasten in de nieuwe situatie. Uit het dossier blijkt echter niet hoe Decapolis tot die conclusie is gekomen, daar Decapolis zelf aangeeft dat gegevens over de maandlasten met betrekking tot de oude hypotheek ontbreken. In 2 dossiers28 is geen sprake van een passend advies daar de beoogde uitkering van de beleggingsverzekering niet parallel loopt met het moment waarop de cliënten het eveneens afgesloten consumptief krediet dienen af te lossen. 21 22 23 24 25 26 27 28

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


3.6

11 januari 2010 JZ-----------------------9 van 13

Overige verweren Decapolis

3.6.1 Zorgvuldigheidsbeginsel Dit verweer van Decapolis slaagt niet. De AFM heeft 10 dossiers uit de periode 1 januari 2008 tot en met juli 2008 onderzocht. Dat de AFM de in augustus 2008 door Decapolis doorgevoerde aanpassingen in haar klantenprofiel niet heeft betrokken in haar onderzoek doet er niet aan af dat de bevindingen van de AFM zien op de onderzoeksperiode van 1 januari 2008 tot en men 1 juli 2008. Eventuele aanpassingen vanaf augustus 2008 hebben dus geen gevolgen voor de adviezen van vóór die datum. 3.6.2 Afzien van het geven van een aanwijzing Het gegeven dat de AFM afziet van het geven van een aanwijzing, een maatregel strekkende tot herstel van een bestaande overtreding, staat er niet aan in de weg dat de AFM (daarnaast) gehouden kan zijn tot het opleggen van een boete, die de strekking heeft de overtreder te straffen voor een in het verleden begane overtreding en tevens een preventief effect heeft waardoor overtredingen in de toekomst kunnen worden voorkomen. 3.6.3 De (open) norm van artikel 4:23 Wft De AFM is van oordeel dat het gegeven dat de norm van artikel 4:23 Wft open is dan wel Decapolis geen ervaring heeft met deze norm, niet af doet aan het feit dat deze regel naar het oordeel van de AFM voldoende duidelijkheid en houvast biedt om daar naar te handelen, zeker gelet op de strekking daarvan in de Memorie van Toelichting. En dat heeft Decapolis niet gedaan. 3.6.4 Handhavingsbeleid Het gegeven, dat geen sprake zou zijn van recidive, en dat (vooralsnog) niet is gebleken van benadeling van cliënten van Decapolis alsmede het feit dat Decapolis medewerking heeft verleend aan het onderzoek van de AFM, staat er niet aan in de weg dat er andere omstandigheden zijn die aanleiding zijn om een boete op te leggen. Van belang acht de AFM in dit geval dat sprake is van ernstige (in de zin van verwijtbare) overtredingen. Decapolis heeft namelijk een aantal cliënten een beleggingsverzekering geadviseerd, zonder dat zij zich voorafgaand een afdoende juist beeld van die cliënten heeft gevormd. Daarnaast zijn er adviezen gegeven die overduidelijk niet passen bij de door cliënten wel aangegeven wensen. 3.7

Hoogte boete

Uit uw e-mail van 5 mei 2009 blijkt dat Decapolis over 11,6 FTE aan werknemers beschikt die zich rechtstreeks bezig houden met financiële dienstverlening. Hieruit volgt dat, op grond van artikel 7, sub a, onder 5, Besluit boetes Wft, draagkrachtfactor 1 op Decapolis van toepassing is. Derhalve bedraagt het boetebedrag in beginsel € 6.000 ,- (tariefnummer 3) x factor 1 = € 6.000,-. 3.8

Matiging

Naleving van de regels, zodat de vereisten voor een zorgvuldige dienstverlening in acht worden genomen, voorkomt dat cliënten worden benadeeld. Dat Decapolis inmiddels verbeteringen heeft doorgevoerd in haar adviestraject, doet aan de geconstateerde overtreding niet af. De omstandigheden die ten grondslag liggen aan die


11 januari 2010 JZ-----------------------10 van 13

overtreding maken naar het oordeel van de AFM de hoogte van de boete niet onevenredig. Decapolis heeft ook niet aangetoond dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan de AFM de boete dient te matigen. Matiging van de boete ligt naar het oordeel van de AFM derhalve niet in de rede. 4.

Besluit

Op grond van het vorenstaande heeft de AFM besloten om uit hoofde van artikel 1:81 Wft juncto het Besluit boetes Wft een boete ad € 6.000,- op te leggen wegens het overtreden van artikel 4:23, eerste lid, Wft. Het bedrag van deze bestuurlijke boete is vastgesteld met inachtneming van artikel 81 Wft juncto het Besluit Boetes Wft („het Besluit‟). In artikel 2 van het Besluit is bepaald dat het bedrag van de boete voor overtreding van de voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 4:23, eerste lid, Wft, € 6.000,- bedraagt. Krachtens artikel 6 van het Besluit is de hoogte van een aan een financiële onderneming opgelegde boete (mede) afhankelijk van diens draagkracht. Krachtens artikel 6, tweede lid van het Besluit komt de draagkracht tot uiting door het boetebedrag, zoals bepaald op grond van artikel 3 te vermenigvuldigen met de op grond van artikel 7 toepasselijke draagkrachtfactor. Derhalve is ingevolge artikel 7 van voornoemd Besluit de boete vermenigvuldigd met draagkrachtfactor 1 (financiële dienstverleners, waarvan het aantal werknemers, gemeten naar voltijdsequivalent, dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening minder dan 15 bedraagt). Het totale bedrag van de boete ad € 6.000,dient, onder vermelding van „boete inzake Decapolis B.V. ------------------------------------------‟, te worden betaald aan de AFM door overschrijving op bankrekeningnummer ------------------------------------------------ te Amsterdam (er wordt geen separate factuur gestuurd). Op grond van artikel 85, eerste lid, Wft dient de boete te worden betaald binnen zes weken na de inwerkingtreding van deze beschikking. Artikel 85, tweede lid Wft kent opschortende werking toe aan een daartegen ingesteld (bezwaar en) beroep. Beslissing tot publicatie van de boete wegens overtreding van artikel 4:23 Wft. Artikel 1:98 Wft verplicht de AFM ertoe om een besluit tot het opleggen van een boete te openbaren nadat deze in rechte onaantastbaar is geworden. Daarenboven verplicht artikel 1:97, eerste lid, Wft om dit besluit tot oplegging van een boete ook openbaar te maken nadat dit aan Decapolis is toegezonden. Op grond van het bepaalde in artikel 1:97, tweede lid, Wft geschiedt openbaarmaking van het besluit niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Met de verplichting tot openbaarmaking van bestuurlijke boetes door de AFM beoogt de wetgever de deelnemers op de financiële markten te waarschuwen in het belang van de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en de zorgvuldige behandeling van cliënten (Vergelijk PG 29708, nr. 19, p. 301-303, p. 420-421, nr. 20, p. 30 en nr. 39, p. 8-10). Dit is in lijn met de doelen die de inmiddels vervallen sectorale toezichtwetten beoogden te dienen. De AFM kan slechts van openbaarmaking afzien indien op grond van artikel 1:98, respectievelijk 1:97, vierde lid, Wft, openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.


11 januari 2010 JZ-----------------------11 van 13

Van dat laatste is naar het oordeel van AFM geen sprake, zodat niet van openbaarmaking kan worden afgezien. Het belang van Decapolis kan in dit verband niet tot een andere uitkomst leiden. Immers, dat argument heeft geen betrekking op de vraag of openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. De openbaarmaking van de boete zal plaatsvinden door publicatie van het onderhavige besluit op de website van de AFM en door middel van een persbericht en/of advertentie. In bijlage 2 is de volledige tekst van het besluit opgenomen dat op de website van de AFM openbaar zal worden gemaakt, (uitsluitend) geschoond van vertrouwelijke informatie. Mocht u van mening zijn dat er desondanks vertrouwelijke teksten in staan die geschoond zouden moeten worden dan vernemen wij dat graag uiterlijk 3 dagen na bekendmaking van dit besluit. De basis van de tekst die in het te publiceren persbericht en/of in de advertentie zal worden opgenomen is de volgende: ‘AFM legt een bestuurlijke boete op aan Decapolis’ De Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’) heeft op [datum] 2010 een bestuurlijke boete van € 6.000 opgelegd aan Decapolis B.V. (‘Decapolis’) wegens het onvoldoende inwinnen van informatie bij het adviseren over beleggingsverzekeringen en hypothecaire kredieten. Daardoor zijn geen passende adviezen verstrekt aan consumenten. De Wet op het financieel toezicht verplicht tot zorgvuldige dienstverlening aan cliënten (artikel 4:23 Wft). De AFM onderzocht in totaal 10 adviezen. Decapolis is een financiëledienstverlener, die cliënten adviseert over (onder meer) hypothecaire kredieten en beleggingsverzekeringen. Het onderzoek van de AFM richtte zich op geadviseerde beleggingsverzekeringen, al dan niet in combinatie met hypothecair krediet. Decapolis heeft 137 klantdossiers aan de AFM gestuurd uit de periode van 1 januari tot en met juli 2008. De AFM heeft hieruit een willekeurige selectie gemaakt van 10 dossiers die als basis dienden voor het onderzoek. Doordat onvoldoende informatie is ingewonnen, kan in de onderzochte gevallen niet afdoende worden vastgesteld of het product aansluit bij de specifieke situatie van de klant. Ook op basis van de wel ingewonnen informatie heeft de AFM niet kunnen vaststellen waarom het product is geadviseerd. Hiermee heeft Decapolis artikel 4:23, lid 1, Wet op het financieel toezicht overtreden. Deze wetsbepaling verplicht financiële ondernemingen die een consument adviseren (ondermeer) om in het belang van de consument en voor zover redelijkerwijs relevant voor het advies, informatie in te winnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument. De financiële onderneming dient er zorg voor te dragen dat het advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede gebaseerd is op de in te winnen informatie.


11 januari 2010 JZ-----------------------12 van 13

De AFM gaat er vanuit dat Decapolis op dit moment voldoet aan de wettelijke vereisten als verwoord in artikel 4:23, lid 1, Wft. De AFM benadrukt dat dit oordeel is gebaseerd op door Decapolis aangeleverde informatie (waaronder een aangepast klantprofiel) en niet op nieuw dossieronderzoek bij Decapolis. Het besluit van de AFM kan door belanghebbenden ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. De volledige beschikking kunt u hiernaast downloaden. Bij vragen of klachten kunt u ook contact opnemen met het Meldpunt Financiële Markten van de AFM: 0900-5400 540 (0,05 euro per gesprek).’ De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Zij is de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Het streven van de AFM is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland. Let op: de AFM kan, al naar gelang van de omstandigheden op het moment van publicatie, bovengenoemde publicatietekst wijzigen of aanvullen. 5.

Rechtsgangverwijzing

Ten aanzien van het besluit Iedere belanghebbende kan tegen deze beschikking bezwaar maken door binnen zes weken na bekendmaking daarvan een bezwaarschrift in te dienen bij de AFM, t.a.v. Juridische Zaken, Postbus 11723, 1001 GS, Amsterdam. Een bezwaarschrift kan ook per fax (alleen naar faxnummer------------------), per e-mail (alleen naar e-mailadres ------------------------------) of door middel van het formulier op de website van de AFM (-----------------------------------) worden ingediend. Aan deze elektronische wijze van verzending stelt de AFM nadere eisen die op haar website worden toegelicht. Dat een bezwaarschrift niet aan andere AFM faxnummers of AFM emailadressen wordt verzonden dan de hier genoemde, is één van die eisen. De AFM zal het bezwaarschrift alleen inhoudelijk in behandeling nemen als aan bedoelde eisen is voldaan. Ten aanzien van de publicatie van het besluit Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb, wordt op grond van het bepaalde in artikel 1:97, derde lid, Wft de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.


11 januari 2010 JZ-----------------------13 van 13

Indien Decapolis een verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gedaan verzoekt de AFM Decapolis dit aan de AFM per e-mail (------------------------------) door te geven. Bij gebreke daarvan zal de AFM de boete openbaar maken op de wijze als bovengenoemd. Tevens vraagt de AFM Decapolis het verzoek om de voorlopige voorziening per fax aan de AFM toe te sturen (faxnummer -----------------).

Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten

Was getekend

Bijlage 1: wettelijk kader Bijlage 2: geschoonde tekst besluit

Was getekend

Oplegging bestuurlijke boete Decapolis B.V. Geachte heer Anakhrouch, 1. Inleiding

Recommend Documents