Ontwikkeling van domeinnaambescherming in Nederland

Mr. Alfred Meijboom

Computerrecht 2007, 41

Ontwikkeling van domeinnaambescherming in Nederland Mr. Alfred Meijboom

1

Internet is niet meer weg te denken uit onze wereld; communicatie via e-mail is normaler en intensiever dan communicatie per brief en telefoon dat enkele decennia geleden was. Toch 2 gebruiken de meeste ondernemingen e-mail en internet pas minder dan tien jaar. In dat het afgelopen decennium zijn veel domeinnamen geregistreerd. In verband met de schaarste aan domeinnamen ontstaan conflicten die soms weer tot procedures leiden. In Nederland heeft de 3 rechter zich in 1996 voor het eerst over een domeinnaamgeschil gebogen en nadien is dat – zeker in vergelijking tot het aantal buitenlandse rechterlijke uitspraken over domeinnaamgeschillen 4 – nog heel vaak voorgekomen. 1. Inleiding 1.1. Internationaal Hoewel domeinnamen al zo'n twintig jaar geregistreerd kunnen worden, worden zij pas vanaf 5 1998 op grote schaal geregistreerd. Het werd toen ook duidelijk dat er partijen waren die grote hoeveelheden domeinnamen registreerden voor geldelijk gewin. Op zichzelf hoeft daar niets op tegen te zijn, ware het niet dat op grote schaal domeinnamen werden geregistreerd 6 die bekende merken van anderen bevatten. Om dat probleem het hoofd te bieden heeft de World Intellectual Property Organziation (WIPO) op 30 april 1999 een rapport uitgebracht waarin zij voorstelde om deze vorm van cybersquatting het hoofd te bieden door invoering van een eenvoudige snelle online administratieve procedure die het mogelijk zou maken om in geval van pertinente merkinbreuk de inbreukmakende domeinnaam aan de merkhouder over 7, 8 te dragen. In 1998 is de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), die het 9 internet bestuurt, opgericht. ICANN heeft de aanbevelingen van de WIPO uit 1999 nagenoeg integraal overgenomen en op 29 september 1999 voor de generic Top Level 10 Domains (gTLD) in de vorm van de Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) geïmplementeerd. Vanaf eind 1999 kan bij een viertal geaccrediteerde instellingen – waarvan de WIPO 11 de belangrijkste is – een administratieve procedure worden gestart om gTLD domeinnamen 12, 13 14 op te eisen. Dat heeft in oktober 2006 al tot de 25.000ste zaak geleid. 1

Mr. Alfred Meijboom is advocaat bij Kennedy Van der Laan, Amsterdam, lid van het College voor Klanten en Beroep van de SIDN en arbiter/panelist voor gTLD en .n1 domeinnaamzaken van de WIPO. 2 Zie over de achterliggende techniek onder meer A.P. Meijboom, ‘Domeinnamen op het internet – wat, waarom, hoe en waarheen?’, IER 1997, p. 1; P.L. Reeskamp, ‘De .nl domeinnaam in het .nl vermogensrecht’, Computerrecht 2000/6, p. 275 en hieronder par. 2.2. 3 Pres. Rb. Zwolle 3 juni 1996, Computerrecht 1997/1, p. 23 (flevonet.nl). 4 Op http://www.domjur.nl zijn nagenoeg alle uitspraken met betrekking tot geschillen over .nl domeinnamen gepubliceerd. 5 Voor het .nl domein blijkt dat bijvoorbeeld uit de gepubliceerde statistieken op http://www.sidn.nl. 6 Dit heeft zich in 2006 herhaald bij de introductie van het .eu domein, zie het artikel ‘Eén jaar .eu: een kritische analyse van de preventieve maatregelen en geschillenbeslechting’ van Lieben en Petillion, elders in dit nummer. 7 ‘ The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual Property Issues, Report of the WIPO Internet Domain Name Process’, zie http://www.wipo.int en A.P. Meijboom, ‘WIPO rapport over internet namen en adressen’, Computerrecht 1999/4, p. 210. 8 De WIPO heeft op 3 september 2001 zijn tweede rapport over domeinnamen, ‘Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process’, gepubliceerd. In dit lijvige rapport beveelt de WIPO na uitvoerige consultatie en eigen onderzoek aan om de UDRP (zie hierna) niet aan te passen om onder meer bescherming voor eigen namen en handelsnamen tegen depot te kwader trouw door derden tegen te gaan. Zie http://www.wipo.int. 9 Zie bijvoorbeeld P. Goethals, ‘Beheer van Top Level Domeinnamen: ICANN’, Computerrecht 1999/1, p. 46. 10 Zie http://www.icann.org. 11 Zo’n UDRP-procedure is een bindend advies, dat de gang naar de gewone rechter niet uitsluit. Het is dus geen arbitrage, zoals geldt voor .nl domeinnamen (zie hierna), in weerwil van het soms onjuiste gebruik van dat woord in (ook juridische) publicaties. 12 De instellingen zijn, naast de WIPO (http://www.wipo.org), National Arbitration Forum (NAP)

1.2. Nationaal In Nederland beheert, zoals bekend, de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN) sinds 1996 de .nl zone file. Aanvankelijk stelde SIDN zich conservatief op doordat zij het beginsel van één domeinnaam per onderneming hanteerde en niet toestond dat 15 particulieren of buitenlandse ondernemingen .nl domeinnamen registreerden. Men kan overigens nog steeds volhouden dat SIDN een conservatief beleid voert met betrekking tot de voorwaarden die voor de .nl zone file gelden omdat zij, internationaal gezien, nooit of zelden vooroploopt bij de invoering van nieuwe mogelijkheden voor domeinnaamregistratie en geschillenoplossing. De onderwerpen en aanbevelingen naar aanleiding van op grond van de Domeinnaamdebatten 2001 en 2006 zijn daarvan het tastbare bewijs. Naar aanleiding van de sterke ontwikkeling en het toegenomen economisch belang van domeinnamen, de aanbevelingen van de WIPO, de introductie van de UDRP en een dreiging van de overheid om wetgevend in te grijpen heeft SIDN in 2001 een eerste domeinnaamdebat georganiseerd. Daarin is belanghebbenden en -stellenden de gelegenheid geboden om te laten weten wat zij van alternatieve geschillenbeslechting, algehele openstelling van de mogelijkheid om .nl domeinnamen te registeren, en privacy met betrekking tot het WHOIS-register vonden. Het debat eindigde in november 2001 met de 16 publicatie van het .nl Eindrapport Domeinnaamdebat. Op basis van de uitkomsten van het domeinnaamdebat is het reglement van SIDN ingrijpend veranderd zodat het vanaf 29 januari 2003 onder meer mogelijk is voor iedereen om .nl domeinnamen te registeren en gestelde inbreuk op in Nederland geldend merk- of handelsnaamrechten door .nl domeinnamen die na 17 genoemde datum zijn geregistreerd of verhuisd door middel van arbitrage te beslechten. Op 30 november 2005 organiseerde SIDN de eerste bijeenkomst van het tweede domeinnaamdebat (Domeinnaamdebat 2006), waarin besproken werd of de .nl domeinnaamarbitrageprocedure voldoet, of persoonsdomeinnamen gehandhaafd dienen te blijven en of de .nl zone file moet worden opengesteld voor numerieke domeinnamen en Internationalised Domain Names (IDNs), i.e. domeinnamen met accenten en trema's e.d. In internationaal verband kunnen IDNs ook het cyrillisch schrift, Chinese karakters, en andere tekens die niet in de ASCII-tabel staan omvatten. Dat heeft geleid tot het Eindrapport 18 Domeinnaamdebat 2006 dat aanbevelingen bevat om puur numerieke domeinnamen toe te staan, persoonsdomeinnamen af te schaffen en de alternatieve geschillenbeslechting voor .nl domeinnamen te wijzigen. Het rapport beveelt aan vooralsnog geen IDNs mogelijk te maken. Er circuleert al een concept van reglementwijziging dat naar verwachting medio 2007 in werking zal treden. Ik zal hierna de stand tot nu in Nederland bespreken. 2. Domeinnamen in het positief recht 2.1. Wat als een domeinnaam kan worden geregistreerd? Het is genoegzaam bekend dat het internet een enorme verzameling wereldwijd met elkaar verbonden computers is, die op grond van vrijwillige (althans niet op formele wetgeving gebaseerde) afspraken werkt. Deze afspraken liggen vast in zogeheten Requests For Comments (RFC) die sinds 1998 door ICANN worden bewaakt. RFC 1034 en 1035

13

14 15

16 17

18

(http://www.arbforum.com), CPR Institute for Dispute Resolution, (http.www.epradr.org), en Asian Domain Name Dispute Resolution Centre (http://www.adndre.org). Zie onder inter H.W. Wefers Bettink, ‘Domeinnaamarbitrage onder de UDRP’, Mediaforum 2001-2, p. 42 en’p.j.M. de Weerd Sc. R.W. van Kralingen, ‘De WIPO Domeinnaamarhitrage-procedure’, Computerrecht 2001/5, p. 253. Zie http://www.wipo.int. Voor particulieren is in 2001 de inmiddels obsolete persoonsdomeinnaam ingevoerd; zie B.P. Aalbcrts, ‘ Stichting Internet Domeinregistratie Nederland wijzigt reglement’, Computerrecht 2000/6, p. 320. Zie bttp://www.domeinnaamdebat.nl. Met name op de keuze van SIDN voor de invoering van arbitrage in plaats van een administratieve UDRPachtige procedure is veel kritiek gekomen; zie onder meer D.J.G. Visser, ‘Waarom de domeinnaam eigenaar afhouden van de rechter?’, NJB 2002, p. 1242; A. Tsoutsanis, ‘Artikel 14-D BMW en 92 GMV: .nldomcinnaamarbitrage onwettig’, BIE 2003, p. 153; W. Wefers Bettink & K. Gilhuis, ‘Reactie: Artikel 14D BMW en artikel 91 jo. 92 Gemeenschapsmerkverordening vormen geen beletsel voor .nldomeinnaamregistratie’, BIE 2003, p. 307, Zie http://www.ejure.nl.

19

beschrijven hoe een domeinnaam in het zogenaamde Domain Name System een alfanumerieke representaties van een internetprotocol-, of IP-adres is: een unieke locatie op het internet die meestal bestaat uit vier blokken cijfers van 0.0.0.0 tot 255.255.255.255. of 20 een hexadecimale code. Een andere RFC bepaalt weer dat zo'n IP-adres kan worden gerepresenteerd door een alfanumerieke aanduiding die uit verschillende niveaus bestaat. Het eerste niveau (of het top level domain) is de generieke of landsaanduiding (.com, .nl en dergelijke). ICANN beslist welke domeinnamen van het eerste niveau er bestaan en wie de daarbij behorende zone file administreert. Zo beheert SIDN de .nl zone file en DNS-BE de .be zone file, en zijn er verschillende geaccrediteerde registrars die de .com zone file beheren. Er is voorts altijd een tweede niveau (second level domain name). In Nederland en België en voor het .com domein zijn dat alfanumerieke aanduidingen die aanvragers zelf kiezen (zoals jansen.nl); in een aantal andere landen – en in Nederland vooralsnog voor persoonsdomeinnamen – zijn dat bepaalde door de lokale registrar bepaalde aanduidingen (bij-voorbeeld .co.uk en .com.my voor commerciële domeinnamen in het Verenigd Koninkrijk, respectievelijk Maleisië). Ten slotte bestaan er derde en hogere niveaus die de domeinnaamhouder zelf kan kiezen (in bijvoorbeeld whois.dns.be is ‘whois' de third level domain name). Omdat een domeinnaam logischerwijze maar een keer kan worden 21 uitgegeven, is hij een schaars goed. In de populaire zone files zijn de keuzemogelijkheden beperkt en voor korte domeinnamen zelfs nagenoeg uitgeput. Om die reden heeft ICANN een 22 23 schema opgesteld van nieuwe gTLDs en sponsored TLDs (sTLD). Bovendien kunnen ook ccTLD worden toegevoegd indien nieuwe geografische aanduidingen worden neergelegd in ISO-norm 3166-1, die gestandaardiseerde land- en gebiedcodes bevat en door ICANN gevolgd wordt voor beslissingen over het toekennen van nieuwe ccTLDs. Het laatst is dat 24 gebeurd voor het .eu domein. Domeinnamen kunnen, zoals gezegd, door cijfers en letters worden aangeduid. Op grond van het reglement van SIDN zijn alle combinaties van 2 tot 63 letters (zonder leestekens) en van letters en cijfers mogelijk. Puur numerieke domeinnamen kunnen volgens het huidige reglement van SIDN niet als domeinnaam dienen, omdat daartegen technische bezwaren zouden hebben bestaan tot november 2000, toen zij persoonsdomeinnamen invoerde, en verwarring met telefoonnummers zou kunnen 25 ontstaan. Ik merk op dat volgens RFC 1123 van oktober 1989 de technische belemmering om numerieke domeinnamen uit te geven evenwel niet meer bestaat. Dit neemt niet weg dat de meeste ccTLDs in Europa numerieke domeinnamen kennen, en ook SIDN op het tweede niveau puur numerieke domeinnamen kent voor de persoonsdomeinnamen, zoals de domeinnaam jansen.123.nl. Ik ga hierop niet in, omdat het om een verwaarloosbaar aantal gaat (minder dan 500 op een aantal van bijna 1,7 miljoen ‘normale' domeinnamen) en SIDN bovendien de registratie van persoonsdomeinnamen per 1 november 2005 heeft stop-gezet hangende het Domeinnaamdebat 2006. SIDN bereidt thans een reglementwijziging voor die persoonsdomeinnamen uitsluit. Er bestaat behoefte aan registratie van puur numerieke domeinnamen door, in ieder geval, houders van merken en soortgelijke aanduidingen die enkel uit cijfers bestaan (denk aan het 19

20

21

22 23

24 25

De DNS-server voor het .nl domein wordt beheerd door SIDN en is als het ware het telefoonboek van .nl domeinnamen, omdat het de koppeling tussen domeinnaam, computer en internet tot stand brengt. Respectievelijk de 32-bit IP versie 4 (IPv4) uit 1983 (RFC 1518) en de 128-bit IP versie 6 (IPv6), die in 1999 is geïntroduceerd (RFC 3513); zie http://www.iana.org. De .com zone file is de populairste met ultimo 2006 zo’n 63 miljoen registraties. Van de ccTLDs is Duitsland (.de) met bijna 10,5 miljoen domeinnamen het populairst, gevolgd door het Verenigd Koninkrijk (.uk) met meer dan 5,5 miljoen domeinnamen, het .eu domein met 2,4 miljoen domeinnamen en Nederland (.nl) met bijna 2,2 miljoen domeinnamen. Opmerkelijk is dat grote landen als Japan (.jp), Frankrijk (.fr) en Italië (.it) aanmerkelijk minder domeinnamen uitgeven (respectievelijk circa 880 000, 710 000 en 1,25 miljoen per ultimo 2006). Met name .biz, .info, .name en .pro, aero, .coop, .museum zijn al ingevoerd. Er zijn in 2004 tien verzoeken bij ICANN ingediend voor zogeheten sTLDs: .asia voor de pan-Aziatische en Aziatische Pacific gemeenschap, .cat voor de Catalaanse taal- en culturele gemeenschap, .jobs voor de internationale HRM-gemeenschap, .mail voor de spamvrije c-mail-gemeenschap, .mobi voor de mobiele telefoniegemeenschap, .post voor de postgemeenschap, .tel voor de IP communicatie service providers (dezelfde sTLD is aangevraagd voor internet-communicatie), .travel voor de wereldwijde reisgemeenschap, en .xxx voor pornografische content (ICANN heeft in mei 2006 de invoering van .xxx af-gewezen). Inmiddels zijn .jobs, .travel, .mobi, en .cat al operationeel. RFC 1591 is de basis voor de top level domains die direct verwijst naar de tweeletterige ccTLD codes. Art. 2 van Bijlage 1 bij het reglement voor registratie: Technische eisen. Zie ook het antwoord op de vraag ‘Waarom kan ik niet een numerieke .nl-domeinnaam (bijvoorbeeld 12345.nl) registreren?’ in de rubriek ‘veel gestelde vragen’ op de SIDN site http://www.sidn.nl.

merk 4711; zie http://www.4711.com). De Reisinformatiegroep, die landelijk via telefoon en internet informatie over openbaar vervoer verstrekt, wilde zijn telefoonnummer en Beneluxmerk 9292 als .nl domeinnaam registeren. Omdat SIDN dat niet toestond, heeft zij tevergeefs in kort geding gevraagd om SIDN te gebieden over te gaan om de domeinnaam 9292.nl te registeren, omdat SIDN misbruik zou maken van haar monopoliepositie om domeinnamen uit te geven (art. 24 Mededingingswet) c.q. misbruik van haar bevoegdheid zou maken (art. 3:13 BW) of anderszins onrechtmatig zou handelen (art. 6:162 BW), omdat haar belangen om niet over te gaan tot registratie van een numerieke domeinnaam niet 26 opwegen tegen het belang van de eiser om dat wel te doen. Dit kort geding – en het mislukte experiment van de persoonsdomeinnaam – heeft er in ieder geval toe bijgedragen dat de invoering van numerieke domeinnamen op de agenda van het Domeinnaamdebat 2006 stond. Het reglement van SIDN wordt aangepast om registratie van dit soort domeinnamen mogelijk te maken. Aan andersoortige domeinnamen (zoals IDNs) in de .nl zone file lijkt vooralsnog geen behoefte te zijn. 2.2. De juridische kwalificatie van een domeinnaam De vraag wat een domeinnaam is kan simpel beantwoord worden, zoals ik dat hiervoor deed: het is een unieke identificatie van een computer op het internet. Daarmee is echter niet de vraag beantwoord hoe de domeinnaam juridisch gekwalificeerd moet worden. Die vraag is overigens niet identiek aan die of een domeinnaam inbreuk op subjectieve rechten van een ander kan maken. Die vraag, die relateert aan de vraag of een domeinnaam voorwerp van rechten van intellectuele eigendom (met name merk- en handelsnaamrechten) kan zijn, is inmiddels door de jurisprudentie genoegzaam positief beantwoord. De vraag naar de vermogensrechtelijke status van domeinnamen ziet op de vraag of domeinnamen tot zekerheid kunnen dienen, beslagen en overgedragen kunnen worden. Voorwaar niet onbelangrijk voor de rechtspraktijk. In de jurisprudentie is die vraag niet veel aan de orde geweest – hoewel beslag op domeinnamen veel voorkomt. In de literatuur heeft deze vraag enkele jaren geleden tot een verhit debat gezorgd, en recent is het onderwerp 27 28 weer actueel door een artikel van Van Koppen en het Groningse proefschrift van De Jong. 29 Nederland heeft geen specifieke wetgeving voor domeinnamen. SIDN geeft ze uit op basis van een eigen reglement dat weer is gebaseerd op internationale afspraken die door ICANN worden beheerd en die zo nodig worden aangepast. Het gaat dus om niets anders dan zelfregulering en de relatie tussen SIDN en de houder van een domeinnaam is 30 privaatrechtelijk van aard. Verschillende schrijvers gebruiken verschillende benaderingen, 31 maar knopen allen aan bij het wettelijke regime en de vermeende dogmatiek, met verschillende uitkomst. 32 33 De realiteit is dat domeinnamen een waarde vertegenwoordigen en overdraagbaar zijn. 34 Om die reden zijn domeinnamen vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW en goederen 26 27 28 29

30 31

32 33

34

Vzngr. Rb. Arnhem 18 mei 2004, Mediaforum 2004-6, p. 223. F.P. van Koppen, ‘De vermogensrechtelijke status van het recht op de domeinnaam’, MvV 2006, p. 111. Th.F. de Jong, De structuur van het Goederenrecht, Kluwer 2006. N.A.N.M. van Eijk, ‘Domeinnamen zijn nummers!’, Mediaforum 2000-11/12, p. 360 wijst erop dat zijns inziens domeinnamen nummers in de zin van de Telecommunicatiewet zijn, die niet door de Tw worden gereguleerd, maar aan zelfregulering zijn onderworpen; de overheid zou echter kunnen ingrijpen. Deze visie wordt echter bestreden door W. Wefers Bettink & K. Gilhuis, ‘Domeinnamen zijn geen nummers!’, Mediaforum 2001-1, p. 9. Hoewel hij over de kwalificatie van domeinnaam als nummer in de zin van de Telecommunicatiewet geen standpunt inneemt, wijst ook R.D. Chavannes, ‘Stichting Internet Domeinregistratie: verlicht despoot of slordige monopolist?’, Media-forum 2000-10, p. 331, op de andere behandeling van telefoonnummers – en meer in het bijzonder alfanumerieke naamnummers die door OPTA op grond van hoofdstuk 4 Tw worden toegekend – en domeinnamen die door SIDN op grond van een privaatrechtelijk reglement worden toegekend. De vraag of een domeinnaam een nummer is en of hij op basis van de Tw kan worden vastgesteld, is echter een andere dan de vraag of cm domeinnaam een vermogensrecht is. Zo ook Van Eijk, a.w. De andere nader aan te halen auteurs betwisten dat overigens niet. Ik gebruik ‘vermeend’ omdat De Jong, a.w., p. 134, betoogt dat de gebruikelijke scheiding tussen relatieve en absolute rechten sinds de invoering van het Nieuw BW in 1992 achterhaald is. Zie hierna. Domeinnamen worden immers – soms voor veel geld – verkocht. Art. 15 Reglement voor registratie van .nl domeinnamen. Ik merk op dat het reglement het woord ‘overdracht’ vermijdt en spreekt van ‘mutatie’ of ‘de domeinnaam op naam van een ander zetten’. De ongemotiveerde overweging van de Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 27 december 2005, DomJur 2006-250 (Vancansoleil.nl) dat een domeinnaam geen vermogensrecht is en derhalve geen voorwerp van beslaglegging kan zijn is onbegrijpelijk. Op 6 augustus 2002 heeft dezelfde voorzieningenrechter, DomJur 2002-148, m.nt. Gilhuis (L’Tur) geoordeeld dat een domeinnaam misschien wél een vermogensrecht is, maar geen

35

in de zin van art. 3:1 BW. Hierover kan bijna geen meningverschil meer bestaan. Dat bestaat wel over de vraag wat voor een vermogensrecht een domeinnaam dan wel is. De benadering om te komen tot het antwoord op die vraag is tweeërlei. In het algemeen wordt een onderscheid gemaakt tussen absolute en relatieve rechten, en probeert men een domeinnaam het een of het ander te laten zijn. Falkena, Gilhuis en Wefers Bettink concluderen dat het recht op een domeinnamen een 36 feitelijk en juridisch recht op het gebruik ervan verschaft, en als zodanig absoluut is. Deze bevinding leidt tot de situatie dat domeinnamen op grond van art. 3:83 lid 3 BW in beginsel 37 niet overdraagbaar zijn geen onderwerp kunnen zijn van pandrecht en niet door de curator te gelde kunnen worden gemaakt. Domeinnamen zijn in de visie van genoemde auteurs immers geen vorderingsrechten, zodat zij op grond van genoemde bepaling alleen overdraagbaar zijn wanneer de wet dat bepaalt. De rechtspraak gaat daarin niet mee. In de uitzondering die deze regel bevestigt overwoog de 38 Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Zutphen in 2003 dat ‘voorop (dient) te worden gesteld dat verkoop en overdracht van een domeinnaam mogelijk is op grond van het reglement van de Stichting Internet Domeinnaam Registratie alsmede artikel 3:83 derde lid BW. De levering dient te geschieden bij akte'. Dit impliceert dat de voorzieningenrechter een domeinnaam niet als vorderingsrecht kwalificeert, maar als ‘ander recht', en dat het reglement van SIDN blijkbaar ‘wet' is. Dit is een onjuiste benadering die ook niet wordt aangehangen door Falkena, Gilhuis en Wefers Bettink. De door hen bedachte oplossing is dat de vereiste wettelijke grondslag voor overdracht gevonden kan worden in het gegeven dat de regering in een tweetal nota's aan de Tweede Kamer zelfregulering bij uitgifte en beheer 39 van .nl domeinnamen door SIDN in beginsel heeft goedgevonden. Mij dunkt dat dat een wel heel moeizame en onacceptabele weg is om de theorie in overeenstemming te brengen met de praktijk. Bovendien gaat dit eraan voorbij dan in Nederland niet alleen .nl domeinnamen worden overgedragen, maar ook domeinnamen met andere top level domains. Falkena, Gilhuis en Wefers Bettink lijken alleen te staan in hun opvatting. Reeskamp, Chavannes, Van Koppen en De Jong zijn van mening dat een domeinnaam een vorderingsrecht is op SIDN om een koppeling tot stand te brengen tussen de desbetreffende domeinnaam en een unieke locatie op het internet door middel van opname in de DNS-server 40 van SIDN. Laatstgenoemde auteurs hebben zich in hun respectieve analyses met name gericht op .nl domeinnamen en de positie van SIDN. Mijns inziens gaat de analyse mutatis mutandis ook op voor domeinnamen in andere TLDs – vanzelfsprekend voor zover Nederlands recht van toepassing is. Dat elke TLD onderworpen is aan een eigen reglement is daarvoor mijns inziens niet relevant. Zij gaan er alle van uit dat domeinnamen onder voorwaarden worden uitgegeven door één instantie per TLD die onder voorwaarden van zelfregulering of – in sommige jurisdicties – wetgeving in formele zin domeinnamen kan intrekken, terwijl de domeinnaam overdraagbaar is.

35 36

37

38 39 40

vorderingsrecht op – in casu – SIDN, zodat de domeinnaam op grond van art. 3:83 lid 3 BW niet overdraagbaar is en geen onderwerp van beslag kan zijn. En dezelfde Bossche Voorzieningenrechter heeft op 19 september 2006 een beschikking gewezen waarin het verzoek om beslag van de domeinnaam beautypartners.nl werd afgewezen omdat de domeinnaam geen vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW zou zijn en geen roerende zaak, en dus niet vatbaar voor beslag. Bij beschikking van 17 januari 2007 heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch de beschikking vernietigd en bepaald dat de domeinnaam wél een vermogensrecht is; rol.nr R06/1439, te publiceren in Computerrecht 2007/3. Dat bepaalt immers dat goederen zaken en vermogensrechten omvatten. In deze zin ook Vzngr. Rb. Arnhem 6 mei 2002, Mediaforum 2002-7/8, p. 265, no. 18 (Bushost/SIDN). Dit is echter een grote uitzondering omdat in vele uitspraken – met uitzondering van het genoemde Bushost/SIDN vonnis en (de door de aldaar genoemde beschikking van het Hof ‘s-Hertogenbosch 17 januari 2007 achterhaalde) uitspraken van de voorzieningenrechter in noot 34 – door kortgeding- en bodemrechters overdracht van domeinnamen is bevolen, waarmee impliciet de domeinnaam als een vorderingsrecht is gekwalificeerd. Omdat op grond van art. 3:228 BW alleen op goederen die vatbaar zijn voor overdracht een pandrecht kan worden gevorderd. Vzngr. Rb. Zuthpen 27 januari 2003, DomJur 2003-166 (deanmoor.nl). Het citaat staat in no. 4.1. Zie F. Falkena, K. Gilhuis & W. Wefers Bettink, ‘De domeinnaam in het civiele recht’, N I B 2001, p. 844. P.L. Reeskamp, ‘De .nl domeinnaam in het .nl vermogensrecht’, Computerrecht 2000/6, p. 278, R. Chavannes, a.w. en ‘Reactie: de domeinnaam in het civiele recht’, NJB 2001, p. 1165; De Jong, a.w., p. 139. Hierbij teken ik aan dat De Jong in wezen een tussenpositie inneemt die meer te vergelijken is met de positie van Reeskamp, Chavannes en Van Koppen dan die van de andere genoemde auteurs, doordat hij aanneemt dat de domeinnaam een zelfstandige, goederenrechtelijk voorwerpelijke status heeft; a.w., p. 140-1 en p. 173 e.v.

In zijn recente dissertatie werkt De Jong dit het meest overtuigend uit door erop te wijzen dat er geen wettelijke grondslag bestaat om een strikt onderscheid tussen absolute en relatieve 41 rechten te maken en aan de hand van de werkelijkheid van overdracht van domeinnamen op basis van art. 15 van het reglement van SIDN te concluderen dat het gaat om ‘klassieke 42 cessie met als rechtsgevolg schuldeiservervanging , waarbij de overdraagbaarheid van de domeinnaam (als vorderingsrecht) wordt geregeld door art. 3:83 lid 1 BW en derhalve in overeenstemming met het reglement van SIDN kan worden gerealiseerd. De analyse van de vermogensrechtelijke positie van (.nl) domeinnamen van De Jong staat in het teken van – wat hij noemt – reïficatie waarbij de verkeersopvattingen of, zo men wel, de dagelijkse praktijk, uitgangspunt is voor de juridische werkelijkheid. Dit is overigens ook de impliciete benadering van Reeskamp, Chavannes en Van Koppen. De Jong merkt op dat het gegeven dat het ‘ ' reglement van SIDN (per 29 januari 2003) niet langer van overdracht van een domeinnaam ‘ spreekt maar van wijziging domeinnaamhouder' het probleem van de overdraagbaarheid 43 minder klemmend maakt en wellicht niet tot de polemiek in de literatuur had geleid. De vraag naar de vermogensrechtelijke positie van domeinnamen is echter te belangrijk om niet aan de orde te zijn gekomen én vervolgens niet tot meningsverschillen te leiden. Als De Jong – begrijpelijk – na een analyse van het goederenrecht op basis van art. 15 van het reglement van SIDN van klassieke cessie spreekt, doet hij in wezen hetzelfde door het recht de werkelijkheid ('verkeersopvattingen') te laten volgen. De door SIDN gehanteerde terminologie maakt echter duidelijk dat zij toestaat dat .nl domeinnamen kunnen worden overgedragen. En de wettelijke basis daarvoor is mijns inziens art. 3:83 lid 1 BW. Dit alles is niet enkel van belang voor houders die domeinnamen willen overdragen, maar ook voor houders en derden die ten aanzien van domeinnamen zekerheid willen verschaffen, respectievelijk willen verkrijgen. Doordat een domeinnaam een vorderingsrecht is, is het een 44 goed dat op grond van art. 3:276 BW tot verhaal kan dienen. Omdat domeinnamen vatbaar 45 voor overdracht zijn is stille verpanding mogelijk , en wel op de wijze die geldt voor overdracht – derhalve met mededeling van de verpanding aan SIDN. SIDN houdt hiermee rekening door richtlijnen te geven voor de wijze waarop pandakten in haar register kunnen 46 worden ingeschreven , en te vermelden dat zij slechts zal toestaan dat de verpande domeinnaam wordt overgedragen of de verpanding wordt opgeheven als de pandhouder daarvoor toestemming geeft. Dit is in wezen niets meer dan een door SIDN verleende service om de domeinnaamstatus te ‘bevriezen'. SIDN speelt geen rol bij de verpanding zelf en haar register fungeert (vanzelfsprekend) niet als openbaar register in de zin van art. 3:239 lid 1 BW. De rol die SIDN zichzelf toebedeelt is echter te eng geformuleerd omdat zij, zoals gezegd, de domeinnaam weliswaar ‘bevriest', maar toestemming van pandgever en -houder vereist in geval van overdracht van de domeinnaam, óók in geval van uitwinning. Omdat art. 3:248 BW de pandhouder het recht van parate executie geeft, is medewerking van de pandgever niet nodig. Als openbare verkoop plaatsvindt en de verpande domeinnaam aan een derde wordt overgedragen, zal SIDN daaraan dienen mee te werken — óók als de pandgever daaraan niet meewerkt. Voor zover mij bekend is er geen rechtspraak over verpanding van domeinnamen, met dien verstande dat uit de in noot 34 en 36 genoemde uitspraken die .nl domeinnamen als 'absoluut' kwalificeren of anderszins bepalen dat .nl domeinnamen niet overdraagbaar zijn, logischerwijze volgt dat verpanding van .nl domeinnamen niet mogelijk is. Ik acht die uitspraken echter onjuist. 47 Voor zover mij bekend is er geen rechtspraak over verpanding van domeinnamen. Des te meer uitspraken zijn er over beslaglegging. Presidenten en nadien voorzieningenrechters in 41 42 43 44

45 46

47

A.w., p. 134 e.v. en p. 169. A.w., p. 136. A.w., p. 138, in noot 271. De in noot 34 aangehaalde achterhaalde vonnissen van de Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch dienen mijns inziens als foute uitzondering gezien te worden. Zie noot 36. Zie http://www.sidn.nl. Van Koppen, a.w., p. 113 meent dat SIDN – die de eis stelt dat een onderhandse pandakte geregistreerd moet zijn – een niet op de wet gebaseerde eis stelt indien het om een openbaar pandrecht (vuistpand) ex art. 3:236 BW gaat. Hij gaat er echter ten onrechte van uit dat een domeinnaam een roerende zaak of recht aan toonder of order is. Wel kan worden opgemerkt dat uit de in noot 34 en 36 genoemde uitspraken die .nl domeinnamen als ‘absoluut’ kwalificeren of anderszins bepalen dat .nl domeinnamen niet overdraagbaar zijn volgt dat verpanding van .nl domeinnamen niet mogelijk is. Ik acht die uitspraken echter onjuist.

alle arrondissementen met uitzondering van 's-Hertogenbosch verlenen verlof om beslag te leggen op domeinnamen. Deze verloven worden niet gepubliceerd, maar zijn wel kenbaar uit 48 de vele gepubliceerde domeinnaamuitspraken. Het betreft zonder uitzondering conservatoire beslagen, zoals bedoeld in art. 700 Rv, waarbij onder meer moet worden gespecificeerd waartoe het beslag dient. In een enkel geval zal het gaan om verhaalsbeslag, maar in de meeste gevallen om beslag tot afgifte (art. 730 Rv) omdat de beslagleggende partij meent dat de domeinnaam inbreuk maakt op haar subjectief recht om welke reden 49 overdracht van de beslagen domeinnaam gevorderd wordt. ' Zoals gezegd is de Voorzieningenrechter van de Rechtbank s-Hertogenbosch een andere mening toegedaan. In een drietal uitspraken tussen 2002 en 2006 heeft hij zich op het onjuiste standpunt gesteld dat domeinnamen geen vermogensrechten ex art. 3:6 BW zijn en derhalve op grond van art. 3:83 lid 3 BW niet vatbaar voor overdracht zijn en dus ook niet 50 vatbaar voor beslag. In geval van verzoeken om beslaglegging krijgt de verzoekende advocaat van de griffie telefonisch de keuze om het verzoekschrift in te trekken zodat geen griffiegeld verschuldigd is en er geen beschikking volgt, dan wel om het verzoek door te 51 zetten waarna een afwijzende beschikking volgt. De zienswijze van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Hertogenbosch is weliswaar op 17 januari 2007 ' 52 door het Hof s-Hertogenbosch verworpen, omdat deze besliste dat een domeinnaam wel degelijk een vermogensrecht is waarop beslag kan worden gelegd, maar dat heeft spijtig genoeg het foute beleid niet gewijzigd. In de praktijk wordt meestal beslag tot afgifte gelegd onder de domeinnaamhouder zelf met overbetekening van het exploot van beslaglegging aan SIDN met als gevolg dat SIDN de desbetreffende domeinnaam ‘bevriest' totdat de beslaglegger laat weten dat het beslag is opgeheven. Als alternatief voor overbetekening 53 accepteert SIDN ook een enkele schriftelijke kennisgeving met kopie van het beslagexploot. In geval van verhaalsbeslag zou de crediteur ook de weg kunnen kiezen van het leggen van derdenbeslag onder SIDN, omdat de domeinnaamhouder immers een vorderingsrecht heeft op SIDN. SIDN stelt zich echter op het standpunt – en is daarin een 54 enkele keer door de voorzieningenrechter gesteund – dat zij uitsluitend beheerder is van 55 het registratiesysteem en geen houder van domeinnamen, zodat derdenbeslag niet kleeft. Hoewel deze benadering mijns inziens niet juist is, lijkt de praktijk er goed mee te kunnen leven. 2.3. Domeinnaamarbitrage Sinds de wijziging van het reglement van SIDN die op 29 januari 2003 inging geldt voor de .nl zone file een eigen arbitragereglement. Anders dan geldt voor de URDP en de geschillenregeling voor veel andere ccTLDs, heeft SIDN naar aanleiding van het eerste 56 domeinnaamdebat gekozen voor volwaardige arbitrage in twee instanties en niet voor administratieve procedures die zich eerder als bindend adviesprocedures laten kwalificeren. Iedereen die vanaf 29 januari 2003 een domeinnaam registreert, overdraagt of verhuist moet 57 door middel van de registratieovereenkomst verklaren in te stemmen met arbitrage De keuze voor arbitrage was niet onomstreden. Zo heeft Tsoutsanis erop gewezen dat naar zijn mening de voorgestelde arbitrage – die geschillen beslecht over inbreuk door domeinnamen op in Nederland geldige merk- en/of handelsnamen – in strijd zou zijn met art.

48

49

50 51 52 53 54 55 56 57

Bijvoorbeeld Vzngr. Rb. Haarlem 7 november 2006, DomJur 2006-292 (Tell Sell); Vzngr. Rb. Utrecht 23 juni 2005, DomJur 2005-226 (Woonboulevard Utrecht); Vzngr. Rb. ‘s-Gravenhage 11 mei 2004, DomJur 2004197 (siebel.nl); Pres. Rb. Arnhem 6 september 2001, DomJur 2001-97 (erotainment.nl); Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, Mediaforum 2000-9, p. 318 (Albert Heijn c.s./Name Space). Hof ‘s-Hertogenbosch 17 januari 2007; rolnr. R06/1439, geeft de nadelen van verhaalsbeslag ten opzichte van beslag tot afgifte goed weer. Dit arrest wordt gepubliceerd in Computerrecht 2007/3. Zie de uitspraken in noot 33. Zoals de schrijver dezes nog op 20 februari 2007 ondervond. Zie noot 49. Zie http://www.sidn.nl. Zie noot 36. Zie http://www.sidn.nl. Er is nog niet gebruikgemaakt van de appélmogelijkheid. In de overeenkomst staat: ‘6. Domeinnaamhouder aanvaardt dat Nederlands recht van toepassing is op ieder geschil over de aangevraagde (Persoons)Domeinnaam.7. Domeinnaamhouder verklaart bij voorbaat dat hij zich zal onderwerpen aan het oordeel van het Scheidsgerecht Domeinnamen, indien een derde een geschil over de aangevraagde (Persoons)Domeinnaam aan het Scheidsgerecht Domeinnamen voorlegt.’

58

4.5 van het Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE) en art. 92 van de 59 Gemeenschapsmerkenverordening (GMV) . En Gilhuis en Wefers Bettink hebben die 60 mening op hun beurt weer bestreden. Schrijvers twistten met name over de vraag of met rechter in art. 4.5 BVIE – dat luidt (voor zover relevant) ‘alleen de rechter is bevoegd uitspraak te doen in gedingen, welke op deze wet zijn gegrond' – en art. 92 GMV – dat luidt ‘de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk hebben uitsluitende bevoegdheid ter zake van alle rechtsvorderingen betreffende inbreuk en (...) dreigende inbreuk op Gemeenschapsmerken (...)' – (alleen) de overheidsrechter is bedoeld of niet. Tsoutsanis hanteert de legislatieve methode en wijst erop dat de bewoordingen van de wet en verordening spreken van ‘alleen de rechter', respectievelijk ‘uitsluitend de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk', hetgeen anderen – inclusief arbiters in .nl domeinnaamzaken – lijkt uit te sluiten. Daartegen voeren Gilhuis en Wefers Bettink aan dat het woord ‘rechter' ook een particuliere rechter (i.e. arbiter in tegenstelling tot de overheidsrechter) toe zou laten en de wetgeschiedenis ruimte laat om een eventueel verbod van arbitrage te reserveren voor gevorderde nietig- en vervallenverklaring, terwijl de literatuur verdeeld is en een meerderheid eerder naar ‘hun' standpunt neigt dan naar het standpunt van Tsoutsanis. Hoewel Tsoutsanis de tekst van de wet en verordening aan zijn kant heeft, mag aan de argumenten van Gilhuis en Wefers Bettink niet lichtvaardig worden voorbijgegaan. Arbitrage over gestelde merkinbreuk voorziet in een maatschappelijke behoefte en het openbare register is niet in geding zolang de arbiters geen doorhaling van een merkinschrijving bevelen. Er zijn tot en met februari 2007 25 .nl domeinnaamarbitrages gevoerd die tot een vonnis hebben geleid en in geen enkele daarvan is een bevoegdheidsincident opgeworpen of heeft de desbetreffende arbiter ambtshalve vastgesteld dat hij op grond van art. 4.5 BVIE 61 en/of art. 92 GMV niet bevoegd was om over de gestelde merkinbreuk te oordelen. Alle arbitrale vonnissen bepalen uitdrukkelijk dat het geschil ter vrije beoordeling van partijen staat en, derhalve, dat de art. 4.5 BVIE en/of 92 GMV geen barrière vormen. Dit beantwoordt echter niet de vraag wie gelijk heeft. Immers, het is mogelijk dat een verliezende partij de burgerlijke rechter op voet van art. 1065 Rv vraagt het arbitrale vonnis te vernietigen wegens strijd met art. 1020 lid 3 Rv dat arbitrage over onderwerpen die niet ter vrije bepaling van partijen staat verbiedt, of dat in de toekomst de wettigheid van het arbitraal beding in de registratieovereenkomst met SIDN wordt betwist. SIDN heeft niet uitdrukkelijk beoogd dit probleem in het Domeinnaamdebat 2006 aan de orde te stellen, maar het is wel aan de orde geweest. In de toelichting op dit onderdeel van het domeinnaamdebat wilde SIDN een evaluatie aan de hand van drie vragen (is domeinnaamarbitrage snel, transparant, zorgvuldig, deskundig, afdwingbaar en betaalbaar; dienen de procesregels en werkwijze van de arbitrageregelingte worden aangepast; en dienen de gronden voor arbitrage te worden uitgebreid met, bijvoorbeeld, onrechtmatige 62 daad) voeren, waarvan de bevoegdheidsvraag geen onderdeel uitmaakt. In het kader van de discussie over de .nl arbitrage heb ik onder meer bepleit dat het arbitragemodel wordt losgelaten en aansluiting wordt gezocht bij de UDRP zodat voortaan in een administratieve procedure beoordeeld wordt of een domeinnaam inbreuk maakt op merk63 of handelsnaamrecht, dan wel anderszins onrechtmatig is. Uit het domeinnaamdebat bleek 64 een voorkeur te bestaan om domeinnaamgeschillen eerst aan mediation te onderwerpen en het eindrapport beveelt aan om voor arbitrage door een simpeler, op de UDRP gebaseerd 65 systeem te vervangen. 66 Vooralsnog – en wellicht voor langere tijd – is het arbitragereglement van toepassing op .nl

58 59

60

61 62 63 64 65 66

Dit is het oude art. 14.D Benelux Merkenwet (BMW). A. Tsoutsanis, ‘Artikel 14D BMW en 92 GMV:.nl domeinnaamarbitrage onwettig’, BIE 1993, p. 153-157; Id., Domeinnaamgeschillen: inbreuk, onrechtmatige daad of kwade trouw? Stand van zaken onderzoek voor een geschillenregeling in het .nl-domein, ITER reeks nr. 58, Sdu Uitgevers 2003; Id., ‘Voortdurende onzekerheid over wettigheid .nl-domeinnaamarbitrage: een (prejudiciële) vraag van uitleg waard’, BIE 2003, p. 309. K. Gilhuis & W. Wefers Bettink, ‘Reactie: Artikel 14D Benelux Merkenwet en artikel 91 jo. 92 Gemeenschapsmerkenverordening vormen geen beletsel voor .nl domeinnaamregistratie’, BIE 2003, p. 307. Alle arbitrale vonnissen worden gepubliceerd op http://www.arbiter.wipo.int. Zie http://www.domeinnaamdebat2006.nl. A.R Meijboom, ‘.nl domeinnaamregistratie’, Computerrecht 2006, 4, p. 23. Zoals sinds 1997 met 60% succes door Nominet voor .uk domeinnamen gebeurt: http://www.nominet.org.ule. Par. 7.5 Eindrapport Domeinnaamdebat 2006. Zie http://www.sidn.nl.

67

68

domeinnamen, waarvan merk- en handelsnaamhouders gebruik kunnen maken. Arbitrage 69 kan in het Nederland en Engels gevoerd worden voor een enkele arbiter of een arbitraal college van drie arbiters. Voorts kunnen partijen in appel bij het Appelcollege. In de praktijk wordt na twee à drie maanden nadat de eis is ingediend vonnis gewezen. De kosten zijn met €2250 voor een arbiter en maximaal vijf domeinnamen beperkt, terwijl art. 28 lid 8 van het arbitragereglement bovendien de mogelijkheid kent dat de verliezende partij in de ‘redelijkerwijs gemaakte en, wat het bedrag betreft, redelijke kosten van rechtsbijstand van de partij die in het gelijk is gesteld' – met inachtneming van een puntenstelsel en tot een 70 maximum van € 7000 – wordt veroordeeld. Het reglement heeft hiermee mogelijk aansluiting willen zoeken bij de wijze waarop de kostenveroordeling op grond van art. 238 Rv en het liquidatietarief in procedures voor de burgerlijke rechter wordt bepaald. In verschillende arbitragezaken hebben de arbiters aansluiting gezocht bij de werkelijke kosten van rechtsbijstand – daarmee wellicht bewust of onbewust uitvoering gevend aan art. 45 lid 71 2 TRIPs en art. 14 van de Handhavingsrichtlijn. Uit de gepubliceerde zaken blijkt overigens dat de kostenveroordeling zich in het algemeen tussen de €1500 en € 3000 beweegt, hetgeen anderhalf tot drie keer zoveel is als een kostenveroordeling in kort geding voor de burgerlijke rechter indien geen rekening wordt gehouden met de toepassing van de 72 voornoemde Handhavingsrichtlijn. 2.4. Ontwikkelingen in de jurisprudentie De website http://www.domjur.nl probeert zo volledig mogelijk alle Nederlandse rechterlijke en arbitrale uitspraken met betrekking tot domeinnamen te publiceren. Per ultimo 2006 heeft dat meer dan 290 uitspraken opgeleverd. Hoewel geen van de zaken tot cassatie heeft geleid en de meeste in kort geding zijn beslecht, kunnen er duidelijke richtlijnen aan worden ontleend. Domeinnamen zijn zelf geen recht van intellectuele eigendom, maar kunnen wel het object van (meestal) merk- en/of handelsnaamrecht zijn. Als zodanig worden domeinnamen behandeld als alle objecten van intellectueel eigendom. Anders dan in veel van de ons omringende landen is er al vanaf 1996 veel (gepubliceerde) rechtspraak over domeinnamen en is al in een vroeg stadium vastgesteld dat domeinnamen inbreuk op rechten van anderen kunnen maken. Dat verklaart waarom de eerste beschouwingen over dit onderwerp in de 73 tweede helft van de jaren negentig verschenen , die op grond van doctrine en rechtspraak 67

68

69

70 71

72

73

Indien de grondslag een andere is dan inbreuk door de domeinnaam op een Beneluxmerk, Gemeenschapsmerk of een Nederlandse handelsnaam verklaart de arbiter zich onbevoegd; zaak WIPO2004NL3 van 25 augustus 2004 (linksys.nl), 2de alinea onder ‘beoordeling’, zaak WIPO2004NL6 van 4 januari 2005 (kleertjes.nl), 3de alinea onder ‘beoordeling’, en zaak WIPO2005NL3 van 30 maart 2005 (lonsdalelondon.nl), laatste alinea onder ‘ bevoegdheid scheidsgerecht’. Zij kunnen er ook voor kiezen het geschil aan de gewone rechter voor te leggen. Indien een merk- of handelsnaamhouder een domeinnaamarbitrage start, moet de domeinnaamhouder mits de regeling op de domeinna(a)m(en) van toepassing is – meedoen. Vijf vonnissen zijn Engelstalig; zaak WIPO2003NL1 van 17 oktober 2003 (ermenegildozegna.nl), zaak WIPO2003NL2 van 17 november 2003 (essenzadizegna.nl), zaak WIPO2004NL5 van 30 november 2004 (ebay.nl), zaak WIPO2006NL10 van 12 september 2006 (vw.nl), en zaak WIPO2006NL14 van 1 december 2006 (sublimsport.nl). De andere vonnis zijn in het Nederlands gewezen. Neergelegd in bijlage 4 bij het reglement; http://www.sidn.nl. Richtlijn nr. 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. Tot en met 2005 was de kostenveroordeling veelal €1500. Twee keer zijn de gevorderde werkelijke kosten van €4750 en €1760 toegewezen (zaken WIPO2004NL5, respectievelijk WIPO2005NL3), twee keer is geen kostenveroordeling toegewezen omdat zij niet waren gevorderd (zaken WIPO2004NLI en WIPO2004NL5); één keer is de vordering afgewezen omdat de cis ‘rauwelijks’ was ingediend (zaak WIPO2005NL5); in de andere gevallen is de kostenveroordeling op vordering eiser op €1000 gesteld of daartoe gematigd (zaken WIPO2006NI.3, WIPO2006NL8, WIPO2006NLI2 en WIP02006NLII), €2500, €3250 en €3500 (zaken WIPO2005NL11, WIPO2006NLIO, WIPO2006NL6, respectievelijk WIPO2006NL2). In de andere gevallen is € 1500 toegewezen, of – in de zaak WIPO2003NL2 – €1000 wegens de ‘limited complexity’ van de zaak. Onder meer B. Dauwe, ‘Interne en merkenrechtelijke aspecten’, BMM Bulletin 1996/2, p. 8.; A.P. Meijboom, ‘ Domeinnamen op het internet – wat, waarom, hoe en waarheen?’, IER 1997, p. 1; D.W.F. Verkade, ‘Internetdomeinnamen, merkenrecht en handelsnaamrecht’, Computerrecht 1997/1, p. 3; H.W. Wefers Bettink, ‘ Domeinnamen: merk of handelsnaam?’, IER 1997/5, p. 164. Zie ook T.H. Bosboom & C. Jeunink, ‘Het handelsnaamrecht in domeinnaamgeschillen’, IER 2003/1, p. 1; H.W. Wefers Bettink & F.S.W. Wentholt, ‘Merk en web – Juridische aspecten van merkgebruik op internet’, IER 2004, 2, p. 2; R.E. Weening, ‘ Merkenrecht, handelsnaamrecht, domeinnamen en internet’, in: Berghuis (eindred.), Intellectuele eigendom en

constateerden dat domeinnamen als merk of handelsnaam gebruikt kunnen worden. Vanuit het oogpunt van het intellectueel eigendomsrecht bestaat er evenwel niet een ‘domeinnaamrecht'. Zoals hiervoor geconstateerd is een domeinnaam immers een vorderingsrecht en dus geen pseudo-eigendomsrecht, zoals rechten van intellectuele eigendom die wel zijn: iemand kan inbreuk maken op een geregistreerd merk of een 74 handelsnaam, maar niet op een domeinnaam. Een domeinnaam kan weer wél inbreuk maken op een merk of handelsnaam, net zoals onderscheidingstekens daarop inbreuk ' kunnen maken. Ik gebruik onderscheidingstekens' in de klassieke zin als een naam (of afbeelding) om waren of diensten te onderscheiden naar herkomst, of de naam om een onderneming te onderscheiden. Zo'n onderscheidingsteken zal veelal niet een vorderingsrecht zijn – maar het kan (zoals in geval van domeinnamen) wel. In de overvloedige rechtspraak kunnen verschillende thema's onderscheiden worden, zoals die dan ook in de literatuur en op de website http://www.domjur.nl worden besproken c.q. in aparte dossiers worden gepubliceerd. Omdat reeds uitvoering door verschillende auteurs is uitgelegd hoe het merken- en handelsnaamrecht in verband met domeinnamen werkt, verwijs 75 ik daar kortheidshalve naar. Ook onjuiste toepassing van merken- en handelsnaamrecht zal 76 ik – onder verwijzing naar eerdere publicaties – niet bespreken; zij lijkt van alle tijden te zijn. Ik beperk mij tot een tweetal trends die ik meen te zien in de rechtspraak. 2.4.1..nl arbitrage lijkt succesvoller dan de gewone rechter De eerste trend die ik signaleer is dat, indien de arbitrale uitspraken met betrekking tot .nl domeinnamen worden vergeleken met uitspraken van de gewone rechter, arbiters bijna altijd en gewone rechters in ongeveer de helft van de zaken oordelen dat de litigieuze 77 domeinna(a)m(en) inbreuk ma(a)k(t)(en) op een of meer rechten van de eiser. Hierbij dient bedacht te worden dat zowel arbiters als gewone rechters het hier geldende merken- en handelsnaamrecht toepassen, zodat de verklaring daarvoor niet gevonden kan worden in andere beoordelingsgronden, zoals die bijvoorbeeld wel bestaan voor de panelbeslissingen op basis van de UDRP. Arbiters in .nl domeinnaamarbitrage passen weliswaar – net zoals de gewone rechter – hetzelfde materiële recht toe, maar zij zijn evenwel uitsluitend bevoegd om te oordelen over merk- en/of handelsnaaminbreuk, terwijl de gewone rechter ook bevoegd is om over andere grondslagen te oordelen. Toch ligt daar het opmerkelijke verschil in het aantal toegewezen zaken niet in, omdat anders rechterlijke vonnissen overwegend toewijzend zouden zijn indien de grondslag merk- of handelsnaamrecht zou zijn, terwijl zij overwegend afwijzend zouden zijn bij een andere grondslag – zoals onrechtmatige daad of een specialis daarvan. In geval van domeinnamen die overeenkomen met geslachtsnamen wordt wel in het enige gepubliceerd geval zonder succes – een beroep op art. 1:8 BW gedaan en – met succes – op art. 6:162 BW. En met name de overheid heeft wel – zonder succes – betoogd dat domeinnamen die overeenstemmen met namen van staatsinstellingen het publiek misleiden en daarom in strijd met de regels voor misleidende reclame (art. 6:194 78 79 BW) zijn. Over 2005 concludeerde ik, na het turven van de relevante

74

75 76

77

78

ICT, deel 3 in Monografieën Recht en Informatietechnologie, Sdu Uitgevers 2005. Rb. Almelo 19 december 2001, Mediaforum 2002-3, p. 95 (cnn.nl), lijkt in no. 5 evenwel iets anders te suggereren door een domeinnaam als ‘exclusief recht’ te kwalificeren. De rechtbank gaat in zijn vonnis evenwel niet zover door te overwegen dat een derde inbreuk op zo’n ‘exclusief recht’ kan maken. Zie de publicaties genoemd in noot 72. Zie noot 72; in aanvulling daarop verwijs ik naar dikwijls kritische annotaties, zoals die van Hugenholtz hij Pres. Rb. Utrecht 6 juli 2000 (gezondslapen.nl) en Pres. Rb. Amsterdam 10 augustus 2000 (bravilor.nl) over gebruik van een merk als domeinnaam door een distributeur, Computerrecht 2001/1, p. 33 over onderscheidend vermogen van handelsnamen; Id. bij Hof Amsterdam 11 januari 2001, Computerrecht 2001/2, p. 98 (Elsevier/Gans) waarin hij een lans breekt voor toepassing van art. 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) in plaats van art. 13.A.1.d BMW (thans art. 2.20.1.d BVIE); Visser bij Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, Mediaforum 2000-9, p. 320 (Albert Heijn c.s. / Name Space) over de vraag of het registeren en te koop aanbieden van een domeinnaam ‘ander gebruik’ in de zin van (thans) art. 2.20.1.d BVIE is; Chavannes bij Rb. Almelo 19 december 2001 (noot 73) over verwarringsgevaar; Tsoutsanis bij Vzngr.Rb. Arnhem 3 december 2002, Mediaforum 2003-2, p. 66 (Balkenende/Stichting Liever) over de bescherming van de eigen naam. Ik wees daar eerder op in mijn bijdrage aan het Domeinnaamdcbat 2006; zie Computerrecht 2006, 4, p. 24 linker kolom. Zie Rb. Arnhem 10 maart 2006, DomJur 2006-253 (Floortje Smit c.s./Hoffs) waarbij een beroep op art. 1:8 BW niet werd gehonoreerd; en Vzngr. Rb. Arnhem 3 december 2002, Mediaforum 2003-2, p. 64 (Balkenende/Stichting Liever) die het beroep van Balkenende op het algemene onrechtmatigedaadsartikel 6:162 BW om de domeinnaam janpeterbalkendende.nl te verkrijgen honoreerde. Onder meer Hof Amsterdam 20

domeinnaamuitspraken, dat van de 57 rechterlijke uitspraken de eiser 29 keer in het gelijk is gesteld en de desbetreffende domeinnamen als inbreukmakend of onrechtmatig jegens de eiser werden geoordeeld. Dat is derhalve in 50,8% van de gevallen. En dat terwijl van de drie arbitrale vonnissen de eis twee keer is toegewezen. In 2006 is het beeld hetzelfde – zodat ik voorzichtig van een tendens meen te mogen spreken. Van de 30 rechterlijke uitspraken is 15 keer geoordeeld dat de desbetreffende domeinnamen inbreuk maakten op de rechten van de eiser; dat is dus in 50% van de gevallen. In acht van de negen arbitrale vonnissen is de eis toegewezen. De zaken voor de gewone rechter waren daarentegen gemiddeld niet gecompliceerder. Opmerkelijk is wel dat handelsnaaminbreuk in 24 van de 30 zaken is gesteld, tegen 18 keer merkinbreuk (in veel gevallen is voor een dubbele grondslag gekozen), terwijl – anders dan in 2005 waarin in een kwart van de zaken onrechtmatige daad een subsidiaire grondslag was – 80 onrechtmatige daad maar drie keer als grondslag is gebruikt. De reden voor afwijzing van de vorderingen was nagenoeg zonder uitzondering gelegen in onvoldoende overeenstemming tussen merk en domeinnaam, gebrek aan verwarringsgevaar en onvoldoende onderscheidend vermogen van de ingeroepen merken en (met name) handelsnamen. De acht arbitrale vonnissen uit 2006 die tot constatering van inbreuk door de desbetreffende domeinnamen kwamen zijn alle gebaseerd op merkinbreuk en in het negende vonnis heeft de arbiter de eiser niet-ontvankelijk verklaard, omdat het door hem ingeroepen merk niet op zijn 81 naam stond. Laatstgenoemde zaak is de enige waarin de beoordeling op handelsnaamrechtelijke grondslag plaatsvond; de vordering werd echter afgewezen omdat de domeinnaam niet gebruikt werd en derhalve geen handelsnaamfunctie vervulde. In de vier andere zaken waar tevens een beroep is gedaan op handelsnaamrecht heeft de arbiter die grondslag niet hoeven bespreken omdat er al tot merkinbreuk geconstateerd was. 2.4.2. Handelsnaamrecht w o r d t belangrijker Uit de vorige paragraaf blijkt al een tweede trend: het handelsnaamrecht als grondslag wordt belangrijker en is de laatste jaren steeds vaker als grondslag aangevoerd. Ik vermoed dat een belangrijke reden daarvoor is het toenemende economisch belang van domeinnamen, de laagdrempeligheid van het handelsnaamrecht – het is voldoende om een naam voor de onderneming te gebruiken om een handelsnaam te verkrijgen; zelfs (serieuze) voorbereidingshandelingen zijn al voldoende – en de tegelijkertijd optredende schaarste waardoor kleinere partijen bereid zijn om de gang naar de rechter te maken. Op zichzelf is de keuze voor handelsnaamrecht niet onlogisch. Tien jaar geleden verdedigde ik al dat veel do82 meinnamen een handelsnaamfunctie hebben en die mening heb ik nog steeds. Vanzelfsprekend is niet elke domeinnaam een handelsnaam. Vastgesteld zal moeten worden of de domeinnaam ook de naam is waaronder de onderneming feitelijk wordt gedreven. In de 83 woorden van het Hof Amsterdam in 2006 is een domeinnaam in beginsel niet meer of anders dan een adres. Echter, hij kan door feitelijk gebruik op een website worden ‘gekleurd' tot handelsnaam. Kort daarvoor overwoog de Voorzieningenrechter van de Rechtbank 84 Zwolle-Lelystad daarover dat de litigieuze domeinnaam ‘mede gelet op het beschrijvende karakter van deze naam, enkel slechts als "adres" van de onderneming kan worden aangemerkt en niet tevens als handelsnaam. In dit verband is van belang dat de betreffende website prominent de naam "Van Born" vermeldt', zodat laatstgenoemde naam – en niet de domeinnaam – de handelsnaam is. Hoewel het niet ongewoon is dat een onderneming meer dan één handelsnaam voert, heeft de voorzieningenrechter hier terecht kunnen concluderen dat de (domein)naam Vastgoedzwolle te generiek is om als handelsnaam van een makelaarskantoor in Zwolle te fungeren, omdat anders normaal taalgebruik gemonopoliseerd

79

80

81 82 83 84

februari 2003, Mediaforum 2003-5, p. 174 (Staat/De Kreek II) achtte het beroep van de Staat op art. 6:194 BW om de domeinnamen prinsjesdag.nl, troonrede.nl en miljoenennota.nl op te eisen niet geëigend. Uitspraken die geen betrekking hadden op gestelde inbreuk door domeinnamen op subjectieve rechten van derden zijn buiten beschouwing gelaten. Die uitspraken betroffen beslag- en executiegeschillen. Blijkbaar is onrechtmatige daad op een serieuzere manier gekozen. In één zaak heeft de rechtbank de vordering tot overdracht van de domeinnamen op grond van onrechtmatige daad toegewezen: Rb. Arnhem 10 maart 2006, DomJur 2006-253 (Floortje Smit c.s./Hoffs). Zaak WIPO2006NL7 van 31 juli 2006 (energiebron.nl). A.P. Meijboom, ‘Domeinnamen op het internet – wat, waarom, hoc en waarheen?’, IER 1997, p. 1. Hof Amsterdam 19 oktober 2006, LIN AZ6080 (Quickprint.nl). Vzngr. Rb. Zwolle-Lelystad 20 juni 2006, DomJur 2006-280 (vastgoedzwolle.nl; het citaat staat in r.o. 4.6.

85

zou worden. Iets meer moeite heb ik met de overweging van de Voorzieningenrechter van 86 de Rechtbank Breda die overwoog dat gedaagde de domeinnaam ijscoali.nl niet als handelsnaam voerde, omdat zij hem alleen als domeinnaam, en dus niet op de website, gebruikte en ‘klanten haar onderneming als IJsco Ali aanduiden'. Als dat zo is en de onderneming die naam als domeinnaam voert om haar onderneming aan te duiden is er mijns inziens wel degelijk sprake van handelsnaamgebruik door het gebruik van de domeinnaam. Als 87 zodanig zou dat ook als handelsnaamgebruik kunnen worden aangemerkt. 3. Afsluiting '

Domeinnamen zijn pas zo n tien jaar in gebruik bij het grote publiek. De eerste domeinnaamzaak dateert uit 1996 en de discussie over de juridische kwalificatie van de domeinnaam in de literatuur volgde pas enkele jaren daarna. Zeker is wel dat in die ruim tien jaar domeinnamen een eigen plek in ons rechtstelsel hebben verworven. Ondanks de discussie over de vraag of domeinnamen absolute of relatieve rechten zijn, worden ze probleemloos verhandeld, overgedragen, verpand en beslagen. De praktijk is de rechtstheorie ver vooruit. Volgens http://www.domjur.nl zijn vanaf 1996 al bijna driehonderd uitspraken over domeinnamen gewezen. Een hausse van zaken vond rond de millenniumwisseling plaats toen het fenomeen domain name grabbing zijn intrede deed en Name Space c.a. er keer op keer op werden gewezen dat het registeren van domeinnamen – zelfs zonder concreet gebruik van de domeinnaam in het economisch verkeer is in de 88 rechtspraak veelvuldig inbreuk op grond van (thans) art. 2.20.1.d BVIE aangenomen – inbreuk op merkrechten van anderen kon maken, evenals het registeren van domeinnamen 89 die overeenstemmen met merken of handelsnamen van anderen. Zelfs voor aanvankelijk 90 lastige problemen als het overeenstemmen van domeinnamen met eigen namen en namen 91 van overheidsorganen en -instellingen is een oplossing gevonden. De laatste jaren zijn er, in vergelijking met voorgaande jaren, weer meer domeinnaamzaken gewezen door voornamelijk de gewone rechter, maar toch ook door .nl arbiters. Het Domeinnaamdebat 2006 is geëindigd met een eindrapport dat onder meer aanbeveelt om de .nl domeinnaamarbitrage aan te passen. De hoeveelheid gepubliceerde uitspraken is slechts een topje van de ijsberg van het werkelijke aantal geschillen over domeinnamen. Mede om die reden is het te hopen dat SIDN de .nl arbitrage herziet door invoering van een laagdrempeliger ADR-regeling die, wat mij betreft, een UDRP-achtige procedure zal zijn, eventueel voorafgegaan door mediation.

85

86 87

88

89

90 91

HR 8 mei 1987, NJ 1987, 36 (Bouwcentrum). Dit betekent overigens niet dat een handelsnaam onderscheidend vermogen zou moeten hebben; dat is een merkrechtelijk en geen handelsnaamrechtelijk criterium. Zie bijvoorbeeld de noot van Hugenholtz onder Pres. Rb. Utrecht 6 juli 2000, Computerrecht 2001/1, p. 33 (gezondslapen.nl). Vzngr. Rb. Breda 31 mei 2006, DomJur 2006-286 (IJsco Ali). Hof Amsterdam 27 juli 2000, Computerrecht 2000/5, p. 253 (Beursplein5.nl) gaat in deze richting in zijn merkenrechtelijke analyse van het merk dat met name door derden gebruikt wordt ter onderscheiding van de beurs van (thans) Euronext. Bijvoorbeeld Pres. Rb. Arnhem 25 oktober 1999, Computerrecht 2000/1, p. 53 (klm-alitalia.nl); Hof Amsterdam 11 januari 2001, Computerrecht 2001/2, p. 98 (Elsevier/Gaos); Vzngr. Rb. Alkmaar 27 april 2006, DomJur 2006-291 (Texelnoordkop. nl). Bijvoorbeeld door merken te combineren (onder meer Pres. Rb. Arnhem 25 oktober 1999, Computerrecht 2000/1, p. 53 (klm-alitalia.nl), typosquatting (onder meer Pres. Rb. Zutphen 30 maart 2000, Computerrecht 2000/3, p. 147 (www.nrc.nl)) Vgl. de rechtspraak in noot 78. De overheid kan niet snel beroep doen op merk- of handelsnaamrecht, omdat zij als zodanig niet deelneemt in het economisch verkeer c.q. beroep of bedrijf uitoefent. Het bleek derhalve juist voor de overheid lastig om overdracht of doorhaling van domeinnamen waarvan zij meende dat die onrechtmatig jegens haar waren door te halen. Het arrest van het Hof Amsterdam 20 februari 2003, Mediaforum 2003-5, p. 174 (Staat/De Kreek II) maakt het de overheid lastig om algemene uitdrukkingen als exclusief in de vorm van een domeinnaam aan haar toebehorend te claimen.