ONDERWERPEN Rechtsbijstand Tenlastelegging Niet-ontvankelijkheid Diefstal en heling Mishandeling Openlijk geweld Deelneming Bedreiging Belediging Drugs Ontucht Bewijs Gissende getuige Bekennende medeverdachte Zwijgende verdachte Benadeelde partij Beslag Wraking QuickScan en RISc Strafblad RECHTSBIJSTAND Verklaring verdachte De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten voor het bewijs. Bijstand advocaat? In HR 30/06/2009 LJN BH3079 en NJ 2009, 349 is bepaald dat er recht bestaat op: - consultatie van een advocaat voorafgaand eerste verhoor, voor zowel minderjarige als meerderjarige verdachten - aanwezigheid/rechtsbijstand van een advocaat tijdens verhoor, voor minderjarige verdachten Artikel 14 lid 3 sub d IVBPR en artikel 40 lid 2 sub iii IVRK reiken zelfs verder. Consultatie advocaat? In hoeverre is er gelegenheid geboden voor het uitoefenen van het recht op de consultatie van een advocaat voorafgaand eerste verhoor? Aanwezigheid advocaat? In hoeverre is er gelegenheid geboden voor het uitoefenen van het recht op de aanwezigheid/rechtsbijstand advocaat tijdens verhoor?
Irretrievably prejudiced Kan worden volstaan met een uitsluiting voor het bewijs van de verklaringen van de verdachte en de andere (minderjarige) verdachten? Want is er niet veeleer sprake van de schending van een mensenrecht recht dan van een vormverzuim? In HR 30/06/2009 LJN BH3079 en NJ 2009, 349 heeft de Hoge Raad het concept van "irretrievably prejudiced" vertaald in "aanzienlijk geschonden". Wie het Engelse "irretrievably prejudiced" vergelijkt met het Nederlandse "aanzienlijk geschonden", ziet meteen dat dit geen vloeiende vertaling is. Het gebrek zit niet zozeer in de conversie van "irretrievably" in "aanzienlijk", maar veeleer in "prejudiced" in "geschonden". Schending blijft schending Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met artikel 6 EVRM (en 14 IVBPR alsmede 40 IVRK), kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking. Vergelijk: HR 21/12/2010 LJN BN9293 en HR 26/04/2011 LJN BP9900. Niet-aangehouden verdachte De Salduz-jurisprudentie gaat over het recht van een verdachte op de bijstand van een advo-caat. Ingeval er sprake is van een "criminal charge" maakt het EHRM geen onderscheid tussen een "staande gehouden verdachte" en een "aangehouden verdachte". Sterker, de Sal-duz-jurisprudentie van het EHRM laat een beeld zien dat dit geen relevant onderscheid is. Volgens het EHRM heeft een verdachte recht op de bijstand van een raadsman: - "from the very first stage of police questioning" paragraaf 36 en 40 in de zaak Plonka - "from the first interrogation" paragraaf 55 in de zaak Salduz - "at the initial stages of police interrogation" paragraaf 66 in de zaak Panovits - "during any questioning by the police" paragraaf 67 in de zaak Panovits - "during the interview" paragraaf 59 in de zaak Shabelnik Hoe reëel is het onderscheid tussen "staande houden" en "aanhouden"? Is een leek in staat om te doorgronden of hij wordt gehoord als "staande gehouden verdachte" of als "aangehouden verdachte"? En is een leek in staat om te overzien wat het juridische relevante verschil tussen de ene situatie en de andere situatie is? TENLASTELEGGING
Afstand van recht door meerderjarige? In HR 17/11/2009 LJN BI2315 en NJ 2010, 143 (Jesse Dingemans) heeft de Hoge Raad bepaald dat: 1 Er in enkele gevallen geen plaats is voor afstand rechtsbijstand (afstand dus niet mogelijk). 2 Wanneer afstand wel mogelijk is, dan moet de rechter zich er van vergewissen dat de afstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. 3 Verder geldt in dergelijke gevallen... Afstand van recht door minderjarige? De vraag dringt zich op in hoeverre een minderjarige afstand van rechtsbijstand kan doen. Immers, het recht maakt verschil tussen minderjarigen en meerderjarigen, omdat minderjarigen niet altijd kunnen overzien wat ze doen. Zou een minderjarige niet eerst een advocaat moeten spreken om te begrijpen waarvan hij of zij afstand doet?
Wijziging Openbaar Ministerie Vraag naar reden wijziging. Overigens wordt wijziging gewoonlijk toegelaten. Zelfs in hoger beroep. Aanvulling rechter Een rechter is gebonden aan de tenlastelegging. Een aanvulling van de tenlastelegging door de rechter in de uitspraak, levert gewoonlijk een grondslagverlating op. Het is de rechter toegestaan om kennelijke schrijffouten te verbeteren. Een kennelijke schrijffout is een fout die uit de tenlastelegging zelf moet blijken en met algemene kennis is vast te stellen. Wanneer meer nodig is dan de tenlastelegging en algemene kennis, dan is er geen sprake van een kennelijke schrijffout.
Het is een rechter niet toegestaan om bijvoorbeeld een huisnummer te verbeteren, als de verdachte op verschillende huisnummers een inbraak heeft gepleegd en de inbraak op het ene huisnummer wel ten laste is gelegd (maar niet bewezen kan worden) en de inbraak op het andere huisnummer niet ten laste is gelegd (maar wel bewezen kan worden). Vergelijk: Corstens pagina 654. De "constuctieve functie" moet onderscheiden worden van de "informatieve functie". Cumulatief en/of subsidiair? De tenlastelegging is een zogenaamde "en/of-tenlastelegging". Deze vorm van ten laste leggen komt in de praktijk veel voor, maar wordt in de theorie sterk ontraden. De zinsnede "en/of" kan namelijk twee betekenissen hebben. Ten eerste kan redelijkerwijze worden verondersteld dat het om een cumulatieve tenlastelegging gaat. Het woord "en" duidt daar op. Er is dan sprake van twee feiten: het eerste feit is artikel _____ Sr (_____) en het tweede feit is artikel _____ Sr (_____). Ten tweede kan redelijkerwijze worden verondersteld dat het om een alternatieve tenlastelegging gaat. Het woord "of" duidt daar op. Er is dan sprake van een feit: primair artikel _____ Sr (_____) en subsidiair artikel _____ Sr (_____). Voor zover het gebruik van "en/of" de strekking heeft strafbare feiten cumulatief en tegelijkertijd alternatief voor te leggen, dan is de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig. Er is dan een feitencomplex en er is een tenlastelegging die suggereert dat dit feitencomplex twee feiten oplevert en tegelijkertijd suggereert dat dit feitencomplex slechts een feit zou opleveren. Vergelijk: HR 03/04/2007 LJN AZ8393. Mogelijk is de tenlastelegging nietig, omdat het feitencomplex in het dossier ruimte laat om over zowel een feit als twee feiten te spreken en de combinaties in de tenlastelegging op dezelfde periode zien, zonder dat de feiten zich voldoende van elkaar laten onderscheiden. Bovendien antwoord op volgende vragen: - samenloop of voortgezette handeling? - een of meerdere veroordelingen verlangd? - tot welke feit(en) strekt hoger beroep zich uit? Ruime periode Een tenlastelegging waarin staat dat de verdachte in of omstreeks maart 2013 een fiets heeft gestolen behoort nietig te worden verklaard, indien naar voren komt dat de verdachte in die periode ook andere fietsen heeft gestolen. Dit wordt anders als de tenlastelegging zodanig wordt opgesteld dat verwarring over de andere fietsen die door de verdachte gestolen zouden zijn uitgesloten is. Vergelijk: Corstens pagina 564. De verdediging roept het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk op om de tenlastelegging zodanig te wijzigen dat geen verwarring meer mogelijk is. Weliswaar kan het Openbaar Ministerie een tenlastelegging ook in hoger beroep wijzigen, maar de verdediging zal zich dan op het standpunt stellen dat die wijziging na deze oproep in strijd is met de goede procesorde en met name het recht op een eerlijk proces. NIET-ONTVANKELIJKHEID Het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wordt gewoonlijk afgedaan met de motivering dat er geen sprake is van een verzuim waarbij het Openbaar
Ministerie "doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak" is tekortgeschoten. Dit zou het criterium zijn dat gehanteerd zou dienen te worden. Dit criterium zou aansluiten bij HR 19/12/1995 NJ 1996, 249 (Zwolsman). Op dit zogenaamde Zwolsman-criterium is het nodige af te dingen. - Normvervaging in strafvordering. Wat vroeger een grove veronachtzaming was, is tegenwoordig een weinig opzienbarend verzuim. - De wettekst (artikel 359 Sv) is van latere datum dan het Zwolsman-arrest. - De wettekst luidt anders dan het Zwolsman-criterium. Wet: "Door verzuim geen behandeling die aan beginselen van behoorlijke procesorde voldoet." Arrest: "Doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan." - Door verzuim veroorzaakt nadeel kan niet worden gecompenseerd door strafvermindering dan wel bewijsuitsluiting. Vergelijk: artikel 359a lid 1 sub a Sv. Gedacht moet worden aan het geval dat ontlastend bewijs door het Openbaar Ministerie buiten het dossier is gehouden of zelfs is vernietigd. - In Zwolsman-zaak was geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Weliswaar was in strijd met artikel 152 Sv niet ten spoedigste een procesverbaal opgemaakt, maar het vereiste procesverbaal is later wel opgemaakt. Verkregen resultaten konden bovendien voor het bewijs worden uitgesloten. - Het is niet (cumulatief) "doelbewust en met grove veronachtzaming", maar (alternatief) "doelbewust of met grove veronachtzaming". - Verhouding tussen ernst feit en ernst schending. Gaat om proportionaliteit en subsidiariteit. Vergelijk: artikel 359a lid 2 Sv. - Zonder effectieve sanctie ook geen effectieve aansporing voor Openbaar Ministerie om zorgvuldig te werken. - Behoorlijke procesorde dient niet alleen belangen verdachte, maar sterkt ook vertrouwen burgers in rechtspleging. Het is ook mijn Openbaar Ministerie! - Tekst & Commentaar geeft (drie) voorbeelden waarbij nietontvankelijkheid zou zijn uitgesproken. En er zijn meer voorbeelden (zie hieronder). Hof Den Haag 11/11/2010 LJN BO7063 voorbeeld waarbij Openbaar Ministerie transactie had moeten aanbieden, welk verzuim zich niet liet herstellen door op zitting hetzelfde bedrag aan te bieden dat bij een transactie was aangeboden. Hof Amsterdam 24/08/2011 LJN BR5794 voorbeeld in vluchtelingenzaak. Openbaar Ministerie ging te lichtvaardig tot vervolging over. Rb Roermond 16/02/2009 LJN BH7427 en BH7431 voorbeeld in jeugdstrafzaak. Openbaar Ministerie ging te lichtvaardig tot vervolging over. In HR 17/06/2008 LJN BD2578 NJ 2008, 358 geeft de Hoge Raad regels hoe in cassatie wordt omgegaan met overschrijding van de redelijke termijn door de Hoge Raad zelf. In dit arrest wordt niet voorgeschreven hoe lagere rechters dienen om te gaan met een overschrijding van de redelijke termijn. Een voorname reden dat de Hoge Raad terughoudend is bij het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid is er in gelegen dat er ook wettelijke verjaringsregels bestaan. Deze wettelijke verjaringsregels verliezen betekenis als een overschrijding van de redelijke termijn zonder meer tot een niet-ontvankelijkheid zou leiden. Echter, in de mensenrechtenverdragen gaat het niet zozeer om
een berechting binnen een wettelijke verjaringstermijn, maar veeleer om een voortvarende vervolging (dus een vervolging zonder onnodige vertraging). DIEFSTAL EN HELING Geen oogmerk Diefstal vereist een oogmerk. Oogmerk is een bijzondere vorm van opzet. Het oogmerk van de verdachte laat zich niet construeren aan de hand van voorwaardelijk opzet bij de verdachte. Dit rechtsbeginsel laat zich illustreren aan de hand van: HR 25/10/1983 NJ 1984, 300 (Tafelkleed), Hof Den Bosch 14/11/2003 LJN AN8470 (Bromfietshelm) en HR 24/03/2009 LJN BH1502 (Straatroof of geintje?) Omstandigheden dat de verdachte geen geld bij zich had of geen winkelmandje gebruikte zijn misschien wel omstandigheden aan de hand waarvan voorwaardelijk opzet kan worden geconstrueerd, maar ontoereikend om oogmerk wettig en overtuigend bewezen te mogen verklaren. Wanneer oogmerk met zoveel woorden wordt genoemd (in delictsomschrijving dan wel tenlastelegging), wordt dat oogmerk als een bijzondere vorm van opzet behandeld, waarvoor voorwaardelijk opzet niet voldoende is. Vergelijk: De Hullu pagina 245 (vierde druk). Voornemen is een vorm van opzet. Aangenomen wordt dat voorwaardelijk opzet in dit verband voldoende is voor het bewijs van voornemen, tenzij het beoogde delict een bijzondere vorm van opzet kent (zoals oogmerk). Vergelijk: De Hullu pagina 379 (vierde druk). Niet voorbij kassa Geen voltooide diefstal, maar een poging diefstal. De wet maakt een onderscheid tussen een voltooid delict en een poging tot een delict. Het te snel aannemen van een voltooide diefstal verdraagt zich niet met de onschuldpresumptie. Het vermoeden van onschuld is meer dan een strafprocessueel beginsel. Het vermoeden van onschuld kent ook een materieelrechtelijke inhoud, omdat anders het strafprocessueel beginsel ineffectief zou worden. Vergelijk: EHRM 07/10/1988 10519/83 en NJ 1991, 351 (Salabiaku v Frankrijk). Artikel 359 lid 6 Sv Bij de oplegging van een straf die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis de redenen op die tot de keuze van deze straf hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Moeder met dochter. Naar dameskledingwinkel "Christine". Twee buitenlandse dames komen binnen. Gaan dicht bij moeder en dochter staan. Dochter: "Mam, je portemonnee ligt op de grond". Moeder: "Raar, we hadden nog niets leuks gezien". Twee buitenlandse dames verlaten winkel. Motivering hof (voor twee weken gevangenisstraf): "Deze straf is in overeenstemming met de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte, zoals bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Uit het justitieel documentatieregister betreffende verdachte blijkt bovendien dat zij in het verleden reeds voor soortgelijke zaken tot straf is veroordeeld." Hoge Raad: "Deze overweging bevat, in strijd met artikel 359 lid 6 Sv, geen opgave van de redenen die in het bijzonder heb-
ben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf." Vergelijk: HR 29/08/2006 LJN AX6411. Ratio artikel 359 lid 6 Sv: aan motiveringsvoorschrift verbonden nietigheid moet rechter dwingen om niet lichtvaardig tot oplegging van gevangenisstraf over te gaan. Vermogens- en taakstraffen behoren de regel te zijn en gevangenisstraffen behoren uitzondering op de regel te wezen. Heler-steler-regel De pleger van het gronddelict kan zich niet ook schuldig maken aan de heling van de uit het gronddelict verkregen goed. Vergelijk: HR 07/02/1978 NJ 1978, 661. Opzetheling en/of schuldheling 1 In Hoge Raad 08/04/2008 LJN BC5957 en NJ 2008, 228 stond de heling van een fiets centraal. De verdachte wordt primair diefstal dan wel opzetheling verweten en subsidiair schuldheling. Van de diefstal dan wel opzetheling wordt de verdachte vrijgesproken, maar voor de schuldheling wordt de verdachte veroordeeld door zowel Rechtbank Amsterdam als Gerechtshof Amsterdam. 2 Om tot een veroordeling te komen, worden de volgende bewijsmiddelen gebezigd: a Een procesverbaal van de politie inhoudende de aangifte van de diefstal van een fiets. Globaal gesproken luidde de aangifte: "Ik ben eigenaar van een fiets. Ik heb mijn fiets op een bepaald tijdstip op een bepaalde plaats gestald. Mijn fiets was terdege afgesloten. Toen ik terugkwam was mijn fiets weggenomen. Ik heb niemand toestemming gegeven tot het plegen van het feit." b Een procesverbaal van de politie inhoudende een relaas van twee verbalisanten. Globaal gesproken luidde het relaas: "We waren aan het surveilleren. We zagen een manspersoon fietsen op een fiets die niet voorzien was van een origineel/fabriekswege aangebracht slot. Ambtshalve is ons verbalisanten bekend dat dit vaak gesloten fietsen zijn. We hebben daarop de manspersoon staande gehouden. We hebben het framenummer in de ons terbeschikkingstaande opsporingssystemen laten controleren. Hieruit bleek dat de fiets als gestolen gesignaleerd stond. We hebben daarop de manspersoon als verdachte ter zake heling aangehouden." c Een procesverbaal van de politie waarin de verdachte afstand doet van de fiets. d Een procesverbaal van politie inhoudende een verklaring van de verdachte. Globaal gesproken luidde de verklaring van de verdachte: "Ik heb vandaag een fiets geleend. De fiets stond op een bepaald tijdstip op een bepaalde plaats. Ik weet niet van wie ik de fiets heb geleend." e Een procesverbaal van politie inhoudende een verklaring van de aangever. Globaal gesproken luidde de verklaring van de verdachte: "Ik heb aan niemand een fiets uitgeleend." f De verklaring van de verdachte ter terechtzitting. Globaal gesproken luidde de verklaring van de verdachte: "Ik had niet een fietssleutel van de fiets. De fiets was niet voorzien van een origineel/fabriekswege aangebracht slot. 3 Een veroordeling van de verdachte lijkt voor de hand te liggen. De verdachte valt volgens de Amsterdamse rechters een schuldverwijt te maken dat hij een fiets voorhanden heeft ge-
had die uit misdrijf afkomstig was (wegens het ontbreken van een origineel/fabriekswege aangebracht slot, het niet weten van wie hij de fiets heeft geleend en het kennelijk nalaten van het stellen van nadere vragen over de herkomst van de fiets). 4 Echter, de Hoge Raad meent dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft begaan, met name niet voor zover de bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de fiets redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. 5 Weliswaar casseert de Hoge Raad op basis van een gebrek in de motivering, maar een veroordeling op basis van een verbeterde motivering kan een moeilijke uitspraak worden. Want wat valt de verdachte nog meer te verwijten (dan het ontbreken van een origineel/fabriekswege aangebracht slot, het niet weten van wie hij de fiets heeft geleend en het kennelijk nalaten van het stellen van nadere vragen over de herkomst van de fiets)? -
Aannemelijk verhaal Redelijke prijs Sleutel en reservesleutel Laten repareren door fietsenmaker Verkrijgende verjaring (3:87 en 3:99 BW) Aangever betere titel (aankoopbon en verzekering)?
de uiterlijke verschijningsvorm. Voor "voorwaardelijk opzet" gelden de onderstaande vereisten: -
Ondeugdelijk middel Ontbreken causaliteit Geen aannemelijke kans Ernstig gevolg maakt kans niet groter Algemene gevaarzetting ontoereikend Geen aanvaarden van Zelf gevolg dragen is contra-indicatie Geen wetenschap Geen willen Reflex is contra-indicatie Geen voorwaardelijk opzet, want schuld Geen voorwaardelijk opzet, want oogmerk
Geen mishandeling, maar zelfverdediging Geen gesloten stelsel, maar een open stelsel van strafuitsluitingsgronden. Noodweer(exces), want angst dat: - Geweld zou voortduren - Niet ontkomen aan geweld - Niet opgewassen tegen geweld Vergelijk: Gerechtshof Den Haag 09/10/2007 LJN BB5863 Huiselijk geweld Aanwijzing Huiselijk Geweld 11/03/2003. College van Procureurs-Generaal. Recht volgens 79 RO. Vergelijk: Gerechtshof Den Haag 09/10/2007 LJN BB7059.
MISHANDELING Poging zware mishandeling De verdediging twijfelt of de wetgever een "poging zware mishandeling" strafbaar heeft willen stellen, gezien de wetgever een "poging mishandeling" uitdrukkelijk niet strafbaar heeft verklaard (artikel 300 lid 5 Sr). Het enkel opheffen van de vuist, is volgens de parlementaire geschiedenis een gedraging die door de wetgever niet ernstig genoeg werd bevonden om strafbaar te stellen. Voor zware mishandeling heeft de wetgever geen uitdrukkelijke strafuitsluiting opgenomen, omdat de wetgever zich bij een poging zware mishandeling geen voorstelling kon maken. De wetgever kon zich daarentegen wel voorstellen dat een mishandeling kon resulteren in zwaar lichamelijk letsel (artikel 300 lid 2 Sr) en zelfs de dood (artikel 300 lid 3 Sr). Er is in deze zaak geen sprake van blijvend letsel overeenkomstig de definitie van zwaar lichamelijk letsel in artikel 82 Sr en daardoor is er ook geen sprake van zware mishandeling. Er is in deze zaak geen sprake van een poging, maar van een voltooid delict. Een vergelijking tussen diefstal en poging diefstal met braak dringt zich op. Denk aan de dief die een breekijzer meeneemt, maar een openstaande deur aantreft. De dief wordt niet veroordeeld voor poging diefstal met braak, maar voor diefstal. Bedacht dient te worden dat de artikelen 300, 302 en 306 Sr zich onderscheiden van de andere feiten in titel XX Sr, omdat bij deze artikelen "opzet" een bestanddeel van de delictsomschrijving is. Bij de andere artikelen in titel XX Sr zijn "voorbedachte raad" en/of "oogmerk" een bestanddeel van de delictsomschrijving. Het "opzet" moet blijken uit de verklaring van de verdachte of
1 -
Integriteit slachtoffer ernstig bedreigd? Aard letsel Frequentie geweld Alleen geestelijk of ook lichamelijk
2 Slachtoffer in afhankelijkheidspositie? 3 Proportionaliteit en subsidiariteit? Dient vervolging redelijk doel? Recht op "family life" geschonden? Achteraf toestemming verleend? Zo, ja: ontneemt de toestemming dan niet de wederrechtelijkheid aan de mishandeling? OPENLIJK GEWELD Geweld niet openlijk Verdachte niet betrokken Verdachte geen feitelijk geweld gepleegd Vergelijk: Gerechtshof Den Haag 09/11/2009 LJN BK5266 Het te snel aannemen van openlijk geweld verdraagt zich niet met de onschuldpresumptie. Het vermoeden van onschuld is meer dan een strafprocessueel beginsel. Het vermoeden van onschuld kent ook een materieelrechtelijke inhoud, omdat anders het strafprocessueel beginsel ineffectief zou worden. Vergelijk: EHRM 07/10/1988 10519/83 en NJ 1991, 351 (Salabiaku v Frankrijk). DEELNEMING Deelneming Lijfelijke aanwezigheid levert geen onweerlegbaar vermoeden voor deelneming op. Vergelijk: HR 19/10/1993 NJ 1994, 50 (Petanqueclub). Petanqueclub in Best. Ik ben met vrienden naar clubgebouw gegaan. Ik wist dat ze gingen inbreken. Mijn vrienden gingen naar binnen. Ik bleef buiten. Zij kwamen met bier en snoep naar buiten. Ik heb er van gedronken en gegeten.
Nauwe samenwerking moet ergens uit blijken. Zeker bij verweer in feitelijke aanleg. Kan bijvoorbeeld bestaan uit verrichten uitvoeringshandeling of gezamenlijk plan.
het lemmet ongeveer 9 cm is, het slechts een snijvlak heeft en ook voor andere doelen kan worden gebruikt dan het toebrengen van letsel aan personen.
Uit de bewijsmiddelen blijkt niets van een op het voorhanden hebben van het vuurwapen en de munitie gerichte bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten. Derhalve kan niet worden bewezen dat verdachte het vuurwapen en de munitie tezamen en in vereniging met een ander of anderen voorhanden heeft gehad.
Er is niet of nauwelijks gepubliceerde rechtspraak over wat een wapen is in de zin van "categorie IV". Eigenlijk komt Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26/02/2008 LJN BD9094 het meest in de buurt. Dit is een klacht over niet vervolgen wegens het dreigen met een honkbalknuppel. Welke klacht prompt werd afgewezen.
Medepleger of medeplichtig Vergelijk: HR 29/10/1934 NJ 1934, 1673 (Wormerveerse Brandstichting) Hooischuur. Ene man klimpt trap op. Andere man houdt trap vast. Hooi wil niet branden. Hooi van grond wordt aangereikt. Hooi van grond wil ook niet branden. Na verloop van tijd vat hooi alsnog vlam. Verweer - Behulpzaam bij. Geen medepleger, maar medeplichtige. Hoge Raad - Bewuste, nauwe en volledige samenwerking. Toeval wie wat deed. BEDREIGING Bedreiging Voor een bedreiging is vereist dat de bedreiging de bedreigde bereikt. Vergelijk: HR 07/06/2005 LJN AT3659 en NJ 2005, 448 en HR 25/01/2011 LJN BP1858 en NJ 2011, 225. Niet iedere dreigende gedraging levert een bedreiging op. Vergelijk: HR 07/06/2005 LJN AT3659 en NJ 2005, 448. - Persoon die zou bedreigen - Persoon die bedreigd zou worden - Directheid bedreiging - Aard bedreiging (verbaal of non-verbaal) - Gebruik wapen - Reden bedreiging (bedoeling) - Beleving bedreiging (procesverbaal) - Geloofwaardigheid bedreiging De tenlastelegging spreekt over "opzettelijk". Dit betekent dat aan de hand van wettige bewijsmiddelen moet worden vastgesteld dat het opzet gericht was op het bedreigen van "het slachtoffer". De tenlastelegging spreekt over "dreigend". Dit "dreigend" moet worden uitgewerkt. Het zichtbaar vasthouden van een zakmes levert geen bedreiging op. Het zichtbaar vasthouden van een zakmes is daarvoor te onbestemd. Het op het lichaam van "het slachtoffer" richten van een zakmes kan bedreigend zijn. Echter, welk betrouwbaar bewijs is voorhanden? Dragen "wapen" Alvorens kan worden vastgesteld of een (verboden) wapen werd "gedragen", moet worden vastgesteld wat een (verboden) "wapen" is. Ten eerste dient zich de vraag aan in hoeverre het zakmes een wapen is in de zin van artikel 2 lid 1 categorie IV WWM, daar
In deze zaak overweegt het hof dat een honkbalknuppel slechts als wapen in de zin van voormelde wet kan worden aangemerkt, indien sprake is van een wapen genoemd in artikel 2 lid 1 categorie IV onder 7 van de WWM, zijnde voorwerpen waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij voor geen ander doel zijn bestemd dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen. Het hof is evenwel van oordeel dat, nu geenszins vaststaat dat beklaagde de honkbalknuppel heeft gehanteerd met de intentie om klager letsel toe te brengen of te bedreigen, van een wapen als genoemd in voormeld artikel geen sprake is. Ten tweede dient zich de vraag aan in hoeverre artikel 27 lid 1 WWM (en daarmee ook artikel 2 lid 1 WWM) een strafbepaling is die voldoet aan het legaliteitsbeginsel. Vergelijk: artikel 1 Sr en 7 EVRM. Eigendom dient bovendien te worden gerespecteerd. Een zakmes is op zich niet een goed dat voor onttrekking aan het verkeer in aanmerking komt. Vergelijk: artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Ten derde dient zich de vraag aan in hoeverre artikel 27 lid 1 WWM (en daarmee ook artikel 2 lid 1 WWM) een strafbepaling is die zich verdraagt met de onschuldpresumptie. Het vermoeden van onschuld is meer dan een strafprocessueel beginsel. Het vermoeden van onschuld kent ook een materieelrechtelijke inhoud, omdat anders het strafprocessueel beginsel ineffectief zou worden. Vergelijk: EHRM 07/10/1988 10519/83 en NJ 1991, 351 (Salabiaku v Frankrijk). BELEDIGING Belediging niet openbaar De belediging is tijdens een telefoongesprek gedaan. Een telefoongesprek kent uit zijn aard een besloten karakter. Evenmin blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de "boodschap" was bestemd voor een ander dan de "geadresseerde". Vergelijk: HR 29/06/2010 LJN BL9108. In dit arrest luidde het cassatiemiddel dat de verzoeker niet de intentie had een groter publiek te bereiken dan degenen tegen wie zijn ongenoegen was gericht. Belediging niet rechtstreeks De beledigde vernam via een derde van de belediging. Uit het dossier blijkt in ieder geval niet dat het telefoongesprek in tegenwoordigheid van de beledigde plaatsvond. De tegenwoordigheid van de "geadresseerde" is voor een belediging een vereiste, omdat een derde bij het overbrengen van de "boodschap" andere woorden kan gebruiken om te voorkomen dat de "geadresseerde" zich beledigd zou voelen. Zoon belt vader - door "kanker" politie aangehouden - "tering" politie wenst vast te houden Inspecteur van politie - voelt zich beledigd - maakt procesverbaal
Uit procesverbaal blijkt niet dat verdachte zich direct tot inspecteur heeft gericht (bijvoorbeeld door die aan te kijken). Geen sprake rechtstreeks contact tussen verdachte en inspecteur. Geen bewijs toevoegen beledigende woorden. Vrijspraak! Vergelijk: Gerechtshof Den Haag 14/08/2007 LJN BB7047 Algemeen bekende typering met negatieve bijklank In de strafzaak voor de Rechtbank Den Haag onder parketnummer 09/760357-10 heeft de kinderrechter tegen een 14-jarige jongen gezegd: "Je wilt toch niet dat de mensen in je buurt je zien als een van die kut Marokkanen". In een klacht die daaruit voortkwam gaf de kinderrechter (mr H.A.G. Nijman) aan dat hij de woorden "kut Marokkanen" doelbewust in de mond had genomen, omdat die "pedagogisch verantwoord" zouden zijn. En de president van de Rechtbank Den Haag (mr F.C. Bakker) kwalificeerde de woorden "kut Marokkanen" als een "algemeen bekende typering met een negatieve bijklank". Voor de volledigheid wordt vermeld dat de 14-jarige jongen geen Marokkaan was, de woorden "kut Marokkanen" niet in het dossier voorkwamen (het was de rechter die deze woorden in de zaak introduceerde) en de 14-jarige jongen is vrijgesproken van het feit waarvoor hij terecht stond (het was een pure vrijspraak). DRUGS Er moet worden vastgesteld dat de verdachte drugs in plaats van waspoeder heeft gekocht. Ingeval verdachte wel heeft verklaard dat hij de drugs van een vaste dealer heeft betrokken en de drugs ook heeft gebruikt, dan menen veel rechters dat met een kleurenreactietest kan worden voldaan. Ingeval verdachte niet heeft verklaard dat hij de drugs van een vaste dealer heeft betrokken en de drugs evenmin heeft gebruikt, dan menen veel rechters dat een NFI-rapport noodzakelijk is. Geen NFI-rapport? Vrijspraak! Wel NFI-rapport? Contoleer datum delict en datum rapport en controleer de nummers van de zegels! Vergelijk: Rb Den Haag 04/10/2010 LJN BO1099, Rb Haarlem 16/02/2007 LJN BA7776 en Rb Maastricht 29/08/2007 LJN BB2628. ONTUCHT Ontuchtig karakter ontbreekt Ontuchtig karakter gedragingen kan ontbreken, want wetgever heeft niet gewenst dat ouders optreden tegen een ongewenst vriendje of vriendinnetje van dochter of zoon. Vergelijk: Gerechtshof Den Haag 21/11/2007 LJN BB9138 Jongen van 17 jaar. Meisje van 14 jaar. Wederzijds stapelverliefd. Zevenmaal vrijwillig seks. Beklag ouders. -
Gering leeftijdsverschil Affectieve relatie Geen onvrijwillige handelingen Geen ondergeschikte positie Geen ontuchtig karakter Geen strafbaar feit Vrijspraak
BEWIJS Wettige bewijsmiddelen De wettige bewijsmiddelen zijn: 1) eigen waarneming rechter, 2) verklaring verdachte, 3) verklaring getuige, 4) verklaring deskundige en x) schriftelijke bescheiden. Vergelijk: 339 Sv. De schriftelijke bescheiden zijn: 5) rechterlijke uitspraken, 6) rechterlijke processenverbaal, 7) ambtelijke processenverbaal, 8) processenverbaal opsporingsambtenaren, 9) deskundige berichten en 10) andere schriftelijke bescheiden. Vergelijk: 344 Sv. Een procesverbaal dat niet aan de voorgeschreven vorm voldoet, moet worden aangemerkt als een "ander schriftelijk bescheid". Vergelijk: HR 10/03/1987 NJ 1988, 25. Voorbeeld. Een opsporingsambtenaar maakt een "procesverbaal". De opsporingsambtenaar verzuimt te verklaren dat het stuk op ambtseed is gemaakt, het stuk te dateren of het stuk te ondertekenen. Het stuk is geen "procesverbaal", maar een "ander schriftelijk bescheid". De opsomming van de bewijsmiddelen gemaakt in een tijd dat er nog geen beeld- of geluidsopnamen mogelijk waren. Meestal wordt van een beeld- of geluidsopname door een opsporingsambtenaar een procesverbaal van bevindingen gemaakt. Echter, beeld- en geluidsopnamen zijn en blijven "andere schriftelijke bescheiden". Voldoende zonder steunbewijs Bewijs dat op een van de volgende bewijsmiddelen steunt, hoeft niet bevestigd te worden door een tweede bewijsmiddel: 1) eigen waarneming rechter, 2) verklaring deskundige, 3) rechterlijke uitspraken, 4) rechterlijke processenverbaal, 5) ambtelijke processenverbaal, 6) processenverbaal opsporingsambtenaren en 7) deskundige berichten. Voorbeeld bij mishandeling. Een opsporingsambtenaar ziet dat de verdachte het slachtoffer klappen geeft. De opsporingsambtenaar maakt een procesverbaal (van de eigen bevinding van de opsporingsambtenaar). De verdachte zwijgt. De mishandeling kan worden bewezenverklaard enkel op basis van het een procesverbaal (van de eigen bevinding van de opsporingsambtenaar). Onvoldoende zonder steunbewijs Bewijs dat op een van de volgende bewijsmiddelen steunt, moet bevestigd worden door een tweede bewijsmiddel: 1) enkel bekentenis verdachte (341 lid 4 Sv), 2) enkel verklaring getuige (342 lid 2 Sv) en 3) enkel ander schriftelijk bescheid (344 lid 1 Sv). Voorbeeld bij mishandeling. Een slachtoffer doet aangifte van mishandeling. De opsporingsambtenaar maakt een procesverbaal (van de aangifte/getuigenverklaring). De verdachte zwijgt. De mishandeling kan niet worden bewezenverklaard enkel op basis van het een procesverbaal (van de aangifte/getuigenverklaring). Regenereren bewijs Bewijs kan de vorm van twee of meer bewijsmiddelen aannemen. Tussen die bewijsmiddelen moet een keuze worden gemaakt, omdat anders van het ene bewijsmiddel een tweede bewijsmiddel wordt gemaakt. De bewijsminima worden anders een illusie. Vergelijk: Corstens pagina 682. Voorbeeld 1. Een verdachte legt op zitting een verklaring af. De rechter hoort op zitting de verklaring van de verdachte aan. De
verklaring kan worden aangemerkt als een "verklaring van de verdachte" (artikel 339 lid 1 sub 2). En de verklaring zou kunnen worden aangemerkt als een "eigen waarneming rechter" (artikel 339 lid 1 sub 1). De verklaring van de verdachte blijft een verklaring van de verdachte. Voorbeeld 2. Een getuige legt op zitting een verklaring af. De rechter hoort op zitting de verklaring van de getuige aan. De verklaring kan worden aangemerkt als een "verklaring van een getuige" (artikel 339 lid 1 sub 3). En de verklaring zou kunnen worden aangemerkt als een "eigen waarneming rechter" (artikel 339 lid 1 sub 1). De verklaring van de getuige blijft een verklaring van de getuige. Voorbeeld 3. Een getuige legt tegenover een opsporingsambtenaar een verklaring af. De opsporingsambtenaar maakt daarvan een procesverbaal op. De getuige legt op zitting tegenover de rechter een verklaring af. De griffier maakt daarvan een procesverbaal op. Het is mogelijk dat de twee in processenverbaal vervatte getuigenverklaringen elkaar aanvullen, maar het is en blijft een bewijsmiddel (dat steun in een tweede bewijsmiddel behoeft voor een bewezenverklaring). Voorbeeld 4. Een slachtoffer van een straatroof legt tegenover een opsporingsambtenaar een verklaring af. De opsporingsambtenaar maakt van de verklaring een procesverbaal op. Er vindt een spiegelconfrontatie plaats. De opsporingsambtenaar maakt van de spiegelconfrontatie een procesverbaal op. Verklaring slachtoffer spiegelconfrontatie: "Ik herken de man voor 100% als de dader. Ik schrik erg van de man. Ik moet huilen." Noot verbalisant spiegelconfrontatie: "Het slachtoffer reageerde emotioneel." Weliswaar twee processenverbaal, maar het is en blijft een bewijsmiddel. Vergelijk: HR 13/09/2005 LJN AT5721. Het regenereren van een bewijsmiddel levert geen tweede bewijsmiddel op. Van "regeneren van bewijs" is vaak sprake als het bewijs voortkomt uit een bron. Vergelijk: Corstens pagina 714. GISSENDE GETUIGE Geen waarneming Hoewel de verklaring van de getuige niet op een onwaarschijnlijke loop van de gebeurtenissen duidt, kan de getuige niet uit eigen waarneming verklaren. Vergelijk: Corstens pagina 693.
Geen herkenning De verdediging stelt zich op het standpunt dat naar algemeen aanvaarde wetenschappelijke inzichten de confrontatie ontoereikend was om van een betrouwbare 1) waarneming, 2) herinnering en 3) herkenning te kunnen spreken, waardoor de "herkenning" een zo grote foutmarge heeft dat de "herkenning" van geen waarde is. Vergelijk: Van Koppen Het Recht van Binnen De Psychologie van het Recht (eerste druk 2002) onder redactie van P.J. van Koppen, D.J. Hessing, H.L.G.J. Merckelbach en H.F.M. Crombag pagina 543-572 (Hoofdstuk 28 - Herkennen
van Gezichten). -
feit werd in een wenk gepleegd ("ging heel snel") feit werd in het donker gepleegd feit werd op een afstand gepleegd er waren veel meer mensen aanwezig dader werd niet recht in gezicht gezien dader had geen opvallende (gezichts)kenmerken dader had geen opvallende kleding dader droeg hoofdbedekking dader was geen bekende tijdsverloop tussen feit en confrontatie enkelvoudige confrontatie "herkenning" door getuige zonder voorbehoud
De opvatting dat verbalisanten zijn getraind in het herkennen van verdachten is een bewering en geen feit. Uit wetenschappelijk onderzoek is namelijk gebleken dat het onmogelijk is om iemand te trainen in het herkennen van mensen. BEKENNENDE MEDEVERDACHTE Een verklaring van een medeverdachte geldt voor zijn eigen zaak en dus niet in de zaak van een andere verdachte. Vergelijk: artikel 341 lid 3 Sv. Ten eerste is een medeverdachte onbetrouwbaar (wordt niet onder ede gehoord en kan er belang bij hebben om het aandeel van een andere verdachte te maximaliseren om zijn eigen aandeel te minimaliseren). Ten tweede wordt het zwijgrecht van de verdachte een illusie als een medeverdachte gaat verklaren over zaken waar de verdachte over wenst te zwijgen. De wetgever kon een medeverdachte zijn spreekrecht niet ontnemen, maar de wetgever kon wel bepalen dat een verklaring van de medeverdachte alleen als bewijsmiddel in zijn eigen zaak telt (en dus niet als bewijsmiddel in de zaak van een andere verdachte gebruikt mag worden). Het mag geen verschil maken of de medeverdachte tegenover de politie of op zitting verklaart. Vergelijk: HR 21/11/1978 NJ 1979, 92 en Corstens pagina 686. Rechters zeggen soms dat artikel 341 lid 3 Sv wel zou zien op verklaringen op zitting, maar niet zo zien op verklaringen tegenover de politie. Rechters zeggen soms ook dat ze de zaak niet gevoegd behandelen. Echter, de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad ziet specifiek op dit geval en Corstens geeft niet alleen zijn eigen mening, maar sluit zich aan bij andere schrijvers. Een andere opvatting druist in tegen de ratio van artikel 341 lid 3 Sv. Vergelijk: Corstens pagina 687. Een verklaring van een medeverdachte mag wel gebruikt worden voor de overtuiging, maar mag niet gebruikt worden als bewijsmiddel. Zonder voldoende bewijsmiddelen kan het niet tot een bewezenverklaring komen. Zonder bewezenverklaring komt de rechter niet toe aan de vraag of hij of zij ook overtuigd is. Een overtuigende en zelfs een zeer overtuigende verklaring van een medeverdachte doet daar niet aan af. Vergelijk: artikel 338 Sv. Gelijktijdig, doch niet gevoegd De verdediging stelt zich op het standpunt dat het "gelijktijdig, doch niet gevoegd" behandelen van de zaken van de verdachte met die van de medeverdachten een schending oplevert van artikel 6 EVRM, artikel 14 IVBPR en de algemene beginselen van een goede procesorde. Zeker in een zaak waar diverse verdachten tijdens het onderzoek op de zitting terug komen op
verklaringen die ze eerder hebben afgelegd. Ten eerste hadden zowel de rechtbank als de officier van justitie de mogelijkheid om op de zitting alle verdachten direct met elkaars verklaringen te confronteren, zonder dat de verdachten daarbij onder ede werden gesteld. De verdediging had die mogelijkheid niet. Er was daardoor geen sprake van "equality of arms". Ten tweede nam de rechtbank kennis van (nieuwe) voor de verdachte belastende verklaringen, die enerzijds buiten het dossier van de verdachte blijven, maar anderzijds de rechtbank wel hebben kunnen doen twijfelen aan de onschuld van de verdachte. De verdediging kon daar niet effectief op reageren. Ten derde kon de verdediging kennis nemen van voor de verdachte ontlastende verklaringen, maar die ontlastende verklaringen bleven en blijven buiten het dossier van de verdachte, waardoor de verdediging daar (in hoger beroep) geen effectief gebruik van kan maken. ZWIJGENDE VERDACHTE Zwijgrecht Een verdachte heeft het recht om te zwijgen. Van het zwijgrecht blijkt expliciet uit artikel 29 lid 1 Sv en artikel 14 lid 3 sub g IVBP. Van het zwijgrecht blijkt impliciet uit artikel 6 lid 1 EVRM, sinds EHRM 25/02/1993, 10828/84 (Funke v Frankrijk). Voor het zwijgrecht bestaan goede redenen... Gronden Ten eerste is het een mensenrecht. Het is niet alleen in de Nederlandse wet opgenomen, maar het is ook in internationale verdragen vastgelegd. Het geldt niet alleen voor Nederland, maar het geldt internationaal. Het is een universeel mensenrecht. Ten tweede behoort te worden vermoed dat een verdachte onschuldig is. Het vermoeden van onschuld is eveneens een mensenrecht. Het vermoeden van onschuld en het zwijgrecht liggen in elkaars verlengde. Wie moeite met het zwijgrecht heeft, twijfelt impliciet aan het vermoeden van onschuld. Ten derde is het leveren van bewijs van positieve feiten (staven dat iets wel is gebeurd) eenvoudiger, dan het leveren van bewijs van negatieve feiten (staven dat iets niet is gebeurd). Een verdachte die gedwongen wordt om te verklaren kan gemakkelijker in de verleiding komen de waarheid geweld aan te doen dan een verdachte die mag zwijgen. Ten vierde is er bij het ontwerpen van de wet overwogen om de verklaring van een verdachte uit te sluiten voor het bewijs, omdat een verklaring van een verdachte uit haar aard niet de meest betrouwbare bron werd geacht om de waarheid te vinden. Uiteindelijk is het niet tot een uitsluiting voor het bewijs gekomen, maar is wel de restrictie opgenomen dat een bewezenverklaring niet uitsluitend op de verklaring van een verdachte kan steunen. Vergelijk: 341 lid 4 Sv. Ten vijfde kan een verklaring van een verdachte gedenatureerd worden. De verklaring wordt dan gesplitst. Het splitsen heeft tot gevolg dat aan de verklaring een andere strekking wordt gegeven. Vergelijk: HR 08/10/1991 NJ 1992, 156. In deze zaak verklaarde de verdachte: "De politie zou iedereen hebben gesommeerd om zich te verwijderen, maar ik heb dat niet gehoord." Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch gebruikte
vervolgens het zinsdeel voor de komma voor het bewijs (en sloeg geen acht op het zinsdeel na de komma). Vergelijk: Corstens pagina 683. Geen verklaring = Geen bewijsmiddel De weigering van een verdachte om een verklaring af te leggen (door zich op zijn zwijgrecht te beroepen), kan niet als bewijsmiddel tot het bewijs bijdragen. Een verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept, legt namelijk geen verklaring af in de zin van artikel 339 lid 1 sub 2 Sv. Als een verdachte geen verklaring aflegt, dan is er ook geen bewijsmiddel in de zin van artikel 339 lid 1 sub 2 Sv. Vergelijk: Corstens pagina 691. Hoewel de theorie eenvoudig is, gaat het in de praktijk gemakkelijk fout. Vergelijk: HR 10/11/1998 NJ 1999, 139 alsmede HR 01/06/2004 LJN AO9637 en NJ 2004, 366. Bewijsmiddel ≠ Bewijsoverweging Een "bewijsmiddel" moet niet worden verward met een "bewijsoverweging". Zijn er voldoende wettige bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring te komen, dan is er ruimte om in een bewijsoverweging in te gaan op de omstandigheid dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht beroept. John Murray De zaak van John Murray EHRM 08/02/1996 18731/91 (John Murray v Verenigd Koninkrijk) wordt soms aangehaald als een zaak waarin het EHRM zou hebben uitgesproken dat het zou zijn toegestaan om het zwijgen van een verdachte te gebruiken als bewijs tegen de verdachte. Het zou dan gaan om zaken "which clearly call for an explanation". Murray werd verdacht en veroordeeld voor "conspiracy to murder, unlawful imprisonment and be-longing to a proscribed organisation (the Provi-sional Irish Republican Army)". Het bewijs tegen Murray bestond uit: - de waarneming door verbalisanten dat Murray zich in het huis bevond waar een zekere "Mr L" in een slaapkamer werd vastgehouden (daar "Mr L" een informant van de politie zou zijn). - de verklaring van "Mr L" dat Murray de slaapkamer in kwam en tegen hem zei dat hij zijn blinddoek moest afdoen, de trap moest afdalen en beneden televisie moest gaan kijken. - de verklaring van "Mr L" dat hij zag dat Murray ondertussen een cassetteband uit een cassetterecorder haalde en met deze cassetteband naar de badkamer van het huis liep. - de waarneming door verbalisanten dat Murray bij het binnentreden van het huis als enige boven was, althans zich op de trap bevond om van boven naar beneden te vluchten. - de bevinding van de verbalisanten dat in de badkamer een vernielde cassetteband lag waarop "Mr L" een verklaring aflegt over het verstrekken van inlichtingen aan de politie. - diverse andere bewijsmiddelen/omstandigheden (die niet met zoveel woorden zijn terug te vinden in de uitspraak van het EHRM), zoals de inhoud en strekking van de cassetteband. Naar de Bitse wet waren er in ieder geval voldoende wettige bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring te komen. Als overweging ter overtuiging voegde de rechter er aan toe dat Murray het aangevoerde bewijs ook niet had weerlegd. Mogelijk komt dit daar de Britse cautie een andere cautie is dan de Nederlandse. De Britse cautie komt er op neer dat: - een verdachte het recht heeft om te zwijgen - een verdachte ook het recht heeft om verweer te voeren - een verweer tegen de beschuldiging ook gebruikt mag worden
als bewijs voor de beschuldiging There can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 of the Convention. Vergelijk: § 46. The Court deems it equally obvious that these immunities cannot and should not prevent that the accused's silence, in situations which clearly call for an explanation, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution. Vergelijk: § 48.
Het gaat niet alleen om wat de rechter innerlijk vindt (subjectieve partijdigheid), maar het gaat ook om het vertrouwen dat de rechter in een democratische samenleving bij de justitiabelen moet wekken (objectieve partijdigheid). Als de justitiabelen vinden dat de rechter een vooringenomen standpunt uitstraalt, dan is dat voldoende reden om te oordelen dat de rechter zich dient terug te trekken. In dit opzicht kan zelfs de schijn van belang zijn. Volgens een Engelse zinspreuk "justice must not only be done: it must also be seen done", moet elke rechter, van wie met recht een gebrek aan onpartijdigheid kan worden gevreesd, zich onbevoegd verklaren. Vergelijk: EHRM 26/10/1984 9186/80 NJ 1988, 744 (De Cubber v België) met name § 26.
BENADEELDE PARTIJ Materieel verweer - Slachtoffer heeft strafblad - Slachtoffer is leugenachtig - Slachtoffer heeft geen schade - Geen causaal verband feit en schade - Slachtoffer heeft eigen schuld - Vordering kan worden verredend - Schade gedekt/vergoed door verzekering - Slachtoffer krijgt "nieuw" voor "oud" - Slachtoffer voegt offerte in plaats van factuur Formeel verweer Artikel 6 lid 3 sub b EVRM ziet niet alleen op strafzaken, maar ook op een civiele vordering die tijdens een strafzaak wordt behandeld. Zeer zeker daar: - De vordering wordt bepleit door het Openbaar Ministerie - De vordering wordt geïncasseerd door het Openbaar Ministerie - Er gewoonlijk lijfsdwang wordt gevorderd (wat bij civiele vorderingen uitzonderlijk is) - De civiele vordering veeleer een genoegdoening is dan een vergoeding van eenvoudig vast te stellen vermogensschade Geen tijd en faciliteiten voor verdediging tegen vordering. BESLAG Goed staat niet op beslaglijst Rechter verwijst naar 552 Sv 94 lid 3 Sv procesverbaal 309 Sv beslaglijst 353 Sv beslissing WRAKING Kan snel verlopen. Eerste tegenwerping: niet terstond gedaan. Tweede verwerping: blijkt niet uit procesverbaal. - Laat "waarschuwing(en)" opnemen in procesverbaal (artikel 326 Sv) - Verzoek "verschoning" rechter - Verzoek vervolgens "wraking" rechter - Spreek duidelijk over "vooringenomenheid" - Spreek over "onder meer" bij noemen grond(en) - Laat "onder meer" ook opnemen in procesverbaal om grond(en) te kunnen aanvullen - Misschien niet terstond gedaan, maar verdediging moet uitgaan van onpartijdigheid rechter - Misschien geen effectief verzoek tegen vooringenomenheid, maar enige mogelijkheid (13 EVRM) - In ieder geval doet verdediging geen afstand van een eerlijk proces door een onpartijdige rechter (6 EVRM)
De rechterlijke onpartijdigheid heeft door deze feiten en omstandigheden schade opgelopen, althans zou door deze feiten en omstandigheden schade kunnen oplopen. Vergelijk: artikel 37 Rv, 8:16 AWB en 513 Sv. De wettelijke maatstaf dat de rechterlijke onpartijdigheid geen schade mag oplopen, is een andere maatstaf dan de maatstaf dat er sprake moet zijn van een zwaarwegende aanwijzing van vooringenomenheid van de rechter. De vraag rijst in hoeverre een wraking een effectief rechtsmiddel is door de in de rechtspraak gehanteerde maatstaf van de zwaarwegende aanwijzing van vooringenomenheid. Weliswaar geeft het EHRM aan dat mag worden uitgegaan van de onpartijdigheid van de rechter, maar dit vermoeden: - geldt alleen ten aanzien van de subjectieve partijdigheid (en dus niet ten aanzien van de objectieve partijdigheid). - vereist niet dat voor het aannemen van het tegendeel geldt dat dit een zwaarwegende aanwijzing van het tegendeel zou moeten zijn. Sterker, in EHRM 24/05/1989 10486/83 NJ 1990, 627 (Hauschildt v Denemarken) verwierp het EHRM in § 42 het verweer van Denemarken dat Hauschildt niet de Deense equivalent van de Nederlandse wraking had aangewend. Het EHRM deed dit met de motivering dat Denemarken niet aannemelijk had gemaakt dat in de doctrine en rechtspraak het rechtsmiddel adequaat werd bevonden. Blijkens het "Klanttevredenheidsonderzoek 2007 t/m 2009" van de Raad voor de Rechtspraak, blijft de tevredenheid over de onpartijdigheid van de rechter steken op 75% onder professionals en 85% onder rechtzoekenden. Volgens de "Kengetallen 2009" van de Raad voor de Rechtspraak, waren er in 2009 bij alle rechtbanken vijftien gehonoreerde wrakingen en bij alle gerechtshoven nul gehonoreerde wrakingen. Niet iedere professional of rechtzoekende die niet tevreden is, is ook ontevreden. En niet iedere ontevreden professional of rechtzoekende laat het op een wraking aankomen. Echter, ongeveer een gehonoreerde wraking per rechtbank per jaar lijkt niet te corresponderen met de mate van tevredenheid over de onpartijdigheid van de rechter. Gehonoreerde wrakingen zijn zeldzaam: - Rb Zwolle 16/05/2011 LJN BQ7065 (weigering om voorkeursadvocaat toe te voegen) - Rb Rotterdam 16/06/2008 LJN BD4107 (beoordeling preliminair verweer) - Rb Rotterdam 01/09/2006 LJN AY8311 (vooroordeel over getuigen à charge) - Rb Rotterdam 08/12/2008 LJN BG6217 (vooroordeel over
getuigen à décharge) - Rb Den Haag 28/11/2008 LJN BG6642 (beletten van vragen aan getuige) - Rb Dordrecht 11/09/2008 LJN BF0625 (compleet dossier en rechter zowel in raadkamer als op zitting) - Rb Haarlem 09/06/2008 LJN BD3440 (wraking wegens oordeel over medeverdachte) - Rb Rotterdam 22/03/2010 LJN BL8291 (verschoning wegens oordeel over medeverdachte) - Rb Rotterdam 17/04/2008 LJN BC9763 (wraking civiele rechter wegens eerder oordeel) - Rb Haarlem 21/12/2007 LJN BC0996 (wraking vreemdelingen rechter wegens eerder oordeel) - Rb Den Haag 11/02/2008 LJN BC7439 (rechter tegen verdachte: "Ik geloof u niet!") - Rb Arnhem 14/12/2006 LJN BD5913 (verstoorde verhouding tussen rechter en advocaat in civiele zaak) HR 25/03/2008 LJN BC3785 en NJ 2008, 211 (afstand eerlijk proces) EHRM 18/05/2010 64962/01 (Ozerov v Rusland) De verdediging stelt verder vast dat het Gerechtshof Den Haag en het Ressortsparket Den Haag: - in hetzelfde gebouw zijn gehuisvest - hetzelfde postbusnummer gebruiken - hetzelfde telefoonnummer gebruiken - dezelfde (administratieve) medewerkers gebruiken 070-3813215: "Welkom bij de gezamenlijke administratie van het ressortsparket en de sector strafrecht van het hof. U wordt zo spoedig mogelijk te woord gestaan." Gerechtshof Den Haag = Ressortsparket Den Haag? De verdediging stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM en 14 IVBPR, daar niet wordt voldaan aan het vereiste dat "the office of prosecutors shall be strictly separated from judicial functions". Vergelijk: EHRM 18/05/2010 64962/01 (Ozerov v Rusland) en United Nations Guidelines on the Role of Prosecutors. - Wraking rechters is niet effectief, want wrakingskamer wordt door rechters van dezelfde instantie samengesteld en een gehonoreerde wraking is een zeldzaamheid. - Verschoning rechters is niet aan de verdediging, maar aan de rechters zelf. - Een verwijzing naar een ander gerechtshof zou voor de hand liggen, maar... De verdediging stelt zich op het standpunt dat een nietontvankelijk-verklaring van het Openbaar Ministerie eigenlijk de enige oplossing voor het probleem is. In het Gemenebest van Naties is het vaste rechtspraak dat een griffier niet gelijktijdig voor een rechter en een openbaar aanklager kan werken, omdat zelfs de schijn van partijdigheid dient te worden vermeden. In dit opzicht is R v Sussex Justices - Ex parte McCarthy immer de richtinggevende zaak, welke de uitspraak "justice must not only be done, it must also be seen done" heeft opgeleverd. Het zou daar ondenkbaar zijn dat de griffier van de rechter zou kunnen beschikken over bijvoorbeeld de telefax van de openbaar aanklager of omgekeerd. QUICKSCAN EN RISC De QuickScan is een vereenvoudigde versie van de RISc. RISc staat voor Recidive Inschattingsschalen. RISc is een Nederlandse vertaling van het Engelse OASys. OASys staat weer voor
Offender Assessment System. De verdediging stelt zich op het standpunt dat voor het vaststellen van de kans op recidive RISc geen betrouwbare methode is. Ten eerste is RISc getest op slechts 75 reclasseringscliënten. Je hoeft geen deskundige te zijn om in te zien dat dit een veel te kleine groep is om tot een representatieve uitkomst te komen. Bij een politieke peiling zijn gewoonlijk meer mensen betrokken dan bij het testen van RISc, terwijl het voorspellen wat mensen gaan stemmen eenvoudiger is dan het voorspellen of een mens gaat recidiveren. Ten tweede kent RISc twaalf subschalen. Dit zijn punten zoals "delictsgeschiedenis", "huidig delict" en "huisvesting", maar ook punten zoals "emotioneel welzijn", "denkpatronen" en "houding". Van deze subschalen zijn er een paar zeer betrouwbaar (zoals de delictsgeschiedenis), maar ook een paar zeer onbetrouwbaar (zoals het "emotioneel welzijn"). Door het gemiddelde te nemen van deze twaalf subschalen, wordt gemaskeerd dat RISc ten aanzien van diverse subschalen ronduit onbetrouwbaar is. Ten derde geldt dat zelfs als aan het eerste en tweede bezwaar wordt voorbijgegaan, de voorspellende waarde van RISc niet veel beter is dan van een willekeurig antwoord op de vraag of iemand wel of niet gaat recidiveren. Op een schaal van 1 tot 10 scoort een willekeurig antwoord een 5 en RISc een 6. Globaal gesproken betekent dit dat RISc het zo'n tien procent beter doet dan een muntje dat wordt opgegooid. Vergelijk: Psychometrische kwaliteiten van de Recidive Inschattingsschalen (RISc), een onderzoek en uitgave van het WODC. Ten vierde draait het strafrecht om feiten en niet om voorspellingen. We berechten iemand voor feiten die zijn gepleegd en niet voor feiten die worden voorspeld. En zelfs als vermoed wordt dat er feiten zijn gepleegd, dan blijkt statistiek een slechte raadgever te zijn. De rechterlijke dwaling in bijvoorbeeld de zaak van Lucia de B. kwam voort uit een statistische verdenking (een zogenaamde kans van 1 op de 342 miljoen). De verdediging durft het standpunt in te nemen dat RISc een minder betrouwbare methode is voor het inschatten van de kans op recidive dan het zogenaamde schedelmeten door Cesare Lombroso enkel al daar de betrouwbaarheid van RISc is getest op slechts 75 reclasseringscliënten, terwijl Cesar Lombroso de moeite nam om duizenden gevangen op te meten. Vergelijk: www.rtl.nl/components/actueel/rtlnieuws /2012/07_juli/25/binnenland/onbetrouwbare-recidivetestsschedelijk-voor-strafproces.xml STRAFBLAD Volwassenen gewoonlijk vier jaar bij taakstraf en acht jaar bij gevangenisstraf (te verhogen met duur gevangenisstraf). Jeugdigen gewoonlijk twee jaar bij taakstraf en vier jaar bij jeugddetentie (te verhogen met duur jeugddetentie). Eerste belangrijke uitzondering: levenslang "strafblad" ingeval van zedendelict. Tweede belangrijke uitzondering: geen "strafblad" ingeval jonger dan zestien jaar en minder dan veertig uur taakstraf.
