oktober 2012 Houthoff-tip

oktober 2012

Gevolgen voor de arbeidsrechtpraktijk van de invoering van de Flex-BV met ingang van 1 oktober 2012. (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht – nr. 31 058) Introductie Op 1 oktober 2012 is de Wet Flex BV in werking getreden. Voluit is dit de Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering bv-recht. Dit brengt een behoorlijk aantal ingrijpende wijzigingen met zich mee (bijv. het vervallen van het minimumkapitaal van € 18.000,-, het vervallen van de verplichte stortingsplicht, het vervallen van de verplichte blokkeringsregeling, oproepingstermijn 8 dagen (was 15 dagen) en verruiming van de mogelijkheden voor besluitvorming). Voor het arbeidsrecht verdient met name de gewijzigde regeling rond de benoeming en ontslag van statutair bestuurders en commissarissen de aandacht.

Inhoud belangrijkste wijzigingen

71/5052167.1 1/5052167.1 /5052167.1 5052167.1 052167.1 52167.1 2167.1 167.1 67.1 7.1 .1 1

071/5052167.1

De statuten van een BV kunnen voortaan bepalen dat het recht tot benoeming van een statutair bestuurder toekomt aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (dus aan een beperkte groep aandeelhouders in plaats van aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders). De invoering van een dergelijke statutaire benoemingsregeling vereist wel unanimiteit van de stemgerechtigde aandeelhouders. Na invoering betekent dit dat andere aandeelhouders, bestuurders, maar ook commissarissen voortaan bij de benoeming buiten spel staan. Bestuurders en commissarissen hebben immers alleen een raadgevende stem in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Het benoemende orgaan is vervolgens ook bevoegd tot ontslag en schorsing van de statutair bestuurder. Dit betekent dat als in de statuten de benoeming is overgelaten aan een beperkte groep aandeelhouders, zij ook het bevoegde ontslagorgaan zijn, tenzij de ontslagbevoegdheid in de statuten expliciet aan een ander orgaan is toegekend. Voor de benoeming en ontslag van commissarissen geldt eigenlijk hetzelfde. Het enige verschil is dat bij het ontslag van de commissaris de bevoegdheid tot ontslag is voorbehouden aan het benoemende orgaan, tenzij in de statuten de bevoegdheid is voorbehouden aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. In de statuten kan dus niet worden bepaald dat de bevoegdheid tot ontslag kan worden gegeven aan een ander orgaan (zoals bij de bestuurder wel het geval is). De mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering vereist anders dan voorheen niet langer een statutaire grondslag. Wel is ook hier de instemming van alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming vereist. Bestuurders en commissarissen zijn daarbij geen vergadergerechtigden, maar zijn wel vooraf adviesgerechtigd (art. 227 lid 2 jo 238 lid 2 BW). Het is niet langer nodig dat de besluitvorming buiten vergadering unaniem is. Voor het vereiste quorum en stemmeerderheid kan gewoon worden teruggevallen op de regels die gelden bij besluitvorming in de vergadering. Het stemmen kan daarbij schriftelijk of elektronisch plaatsvinden, tenzij de statuten het stemmen per email uitsluiten.

oktober 2012

Houthoff-tip Het nieuwe BV recht heeft onmiddellijke werking. Om echter in aanmerking te komen voor de nieuwe regels is echter veelal aanpassing van de statuten nodig. Dit verdient de komende periode wel aandacht. Bij de benoeming en ontslag van bestuurders en secretarissen is het raadplegen van de statuten altijd noodzakelijk omdat deze juist bijzondere bepalingen kunnen bevatten omtrent de besluitvorming bij benoeming en ontslag. Wilt u meer weten over het overgangsrecht of een advies op maat, dan kunt u contact opnemen met Houthoff Buruma. Klik hier voor de volledige wettekst van het Burgerlijk Wetboek boek 2 en klik hier om de officiële bekendmaking met de wetswijzigingen te lezen (Stb. 2012, 299).

This information is intended to highlight issues for general reference only. It is not comprehensive nor does it constitute legal, tax or financial advice. Any information contained herein is subject to change without notice. This information should not be relied upon in any specific factual or legal situation and does not cover all laws or regulations that may be applicable in all circumstances. You should seek professional advice before making use of any of the information. Houthoff Buruma further gives no warranty as to the accuracy or completeness of this information. No liability whatsoever is accepted by Houthoff Buruma.

oktober 2012

Voor het invoeren van een nieuwe werkwijze, waarbij werknemers hun manager dienen te machtigen voor toegang tot hun mailbox, moet instemming aan de OR worden gevraagd. (Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam 17 augustus 2012, LJN BX4940, JAR 2012/229, met noot van mr. C. Nekeman) Introductie Voor de invoering, wijziging of intrekking van bepaalde regelingen is instemming van de OR vereist. In artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) is bepaald om welke regelingen het daarbij gaat. Het gaat om besluiten van algemene strekking op het gebied van het sociale beleid van de onderneming, die betrekking hebben op alle werknemers van de onderneming of op één of meer groepen daarvan. Hieronder vallen niet de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat betekent dat de OR geen instemmingsrecht heeft over - bijvoorbeeld - de hoogte van de beloning en de duur van de arbeidstijd. Ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden komen de CAO-partijen bevoegdheid toe. In de praktijk ontstaat nogal eens discussie over de vraag of een regeling onder het instemmingsrecht valt. Recent moest ook de kort geding rechter te Amsterdam zich over deze vraag buigen.

Casus In deze zaak ontvangt de werkgever klachten over de telefonische bereikbaarheid en de beantwoording van e-mails. Naar aanleiding daarvan besluit de werkgever een nieuwe procedure in te voeren. Die houdt in dat medewerkers hun zogenoemde "buddy" en hun teammanager dienen te machtigen voor toegang tot hun mailbox. Als de werknemer dat vergeet te doen of als hij onverwacht afwezig is, zal de teammanager door de systeembeheerder kunnen worden gemachtigd. De OR stelt dat dit een instemmingsplichtig besluit betreft. Omdat de werkgever de OR niet om instemming heeft gevraagd, start de OR een kort geding om te voorkomen dat deze nieuwe procedure wordt ingevoerd.

Uitspraak De rechter stelt allereerst vast dat bij de werkgever een Gedragscode Elektronische Communicatiemiddelen geldt. Met betrekking tot de vaststelling hiervan is aan de OR instemmingsrecht gegeven. Dat betekent, aldus de rechter, dat de OR ook instemmingsrecht heeft met betrekking tot de wijziging van deze code. Een wijziging van de code is aan de orde, omdat de code bepaalt dat de werkgever buiten situaties waarin is sprake is van een vermoeden van integriteitsschending, niet in de e-mails van werknemers mag kijken. Met de invoering van de nieuwe procedure zal de werkgever dat wel mogen doen. Ook komt de OR instemmingsrecht toe, omdat in artikel 27 WOR is bepaald dat de OR instemmingsrecht heeft ten aanzien van een regeling inzake voorzieningen die zijn gericht op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van werknemers. De nieuwe in te voeren procedure is weliswaar niet gericht op controle, maar kan er wel geschikt voor zijn. Omdat verder niet is uit te sluiten dat een manager bij het inzien van de e-mails ook privégegevens van de werknemer onder ogen krijgt, is tevens sprake van een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van persoonsgegevens van de werknemers als bedoeld in artikel 27 WOR. Van belang hierbij is dat de code bepaalt dat werknemer hun e-mailaccounts in beperkte mate ook voor privédoeleinden mogen gebruiken. De rechter komt tot de slotsom dat het invoeren van de nieuwe procedure een nietig besluit betreft.


oktober 2012

Houthoff-tip Uit deze uitspraak volgt dat het besluit van de werkgever op twee gronden instemmingsplichtig is. De eerste grond is dat het gaat om het wijzigen van een binnen de onderneming al geldende gedragscode, bij de invoering waarvan de OR ook om instemming is gevraagd. De tweede grond is dat sprake is van een wijziging van een regeling als bedoeld in artikel 27 WOR. De eerste grond is discutabel. Als de OR om instemming is gevraagd bij de invoering van een gedragscode, is de wijziging daarvan niet automatisch ook instemmingsplichtig. Dat zou bijvoorbeeld wel het geval zijn als dat expliciet in de gedragscode is opgenomen of als de gedragcode onder een regeling als bedoeld in artikel 27 WOR valt. In deze zaak had de OR echter sowieso om instemming moeten worden gevraagd op de tweede grond. U doet er dan ook goed aan altijd eerst na te gaan of een voorgenomen besluit op grond van de WOR al dan niet de instemming van de OR behoeft, alvorens tot de invoering daarvan over te gaan. Klik hier om de hele uitspraak te lezen.


oktober 2012

Het ontslag van een statutair bestuurder kan alleen al door de gang van zaken rondom de schorsing en het ontslagbesluit kennelijk onredelijk zijn. (Rechtbank Arnhem 8 augustus 2012, 225180/HA ZA 12-44, LJN BX6339, JAR 2012/236, met noot van mr. K. Wiersma) Introductie In de vorige editie van deze News Update werd een ontslagzaak besproken van een statutair bestuurder, waarin de Rechtbank tot het oordeel kwam dat het ontslagbesluit rechtsgeldig was omdat aan alle vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke vereisten was voldaan. Recent verscheen een interessante uitspraak van de Rechtbank Arnhem, waarin alleen al de gang van zaken rondom de schorsing en het ontslagbesluit voldoende was om het ontslagbesluit kennelijk onredelijk te achten.

Casus Bij besluit van 29 juli 2004 is de werknemer, 48 jaar oud, benoemd tot statutair bestuurder van de werkgever. Omdat in 2010 en 2011 de omzetten tegenvallen, stelt de bestuurder in juli 2011 een plan tot reorganisatie voor. Op 26 oktober 2011 vindt vervolgens een directievergadering plaats, waarin wordt gesproken over het functioneren van de bestuurder. De werkgever verwijt de tegenvallende omzetten aan de bestuurder. Tijdens deze vergadering wordt de bestuurder per direct op non-actief gesteld en worden aan hem twee uitnodigingen voor een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) uitgereikt (van zowel de moeder- als dochteronderneming), waarbij het ontslag van de bestuurder aan de orde zal komen. Op 30 oktober 2011 informeert de werkgever externe relaties over het vertrek van de bestuurder. Na overleg over een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden, vinden op 16 november 2011 de twee BAVA's plaats. Daarin wordt de bestuurder direct als bestuurder en per 1 februari 2012 als werknemer ontslagen. Vervolgens start de bestuurder twee kort gedingen, waarin hij zonder succes een voorschot op schadevergoeding vordert. De bestuurder start daarna een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, waarin hij eveneens schadevergoeding vordert.

Uitspraak Om te bepalen of aan de bestuurder schadevergoeding toekomt, beoordeelt de Rechtbank allereerst of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Volgens de Rechtbank is de formele gang van zaken rondom de schorsing van de bestuurder niet verlopen zoals de wet voorschrijft. Met name de externe communicatie over de schorsing verdient niet de schoonheidsprijs, aldus de Rechtbank. Ondanks het feit dat de bestuurder tijdens de BAVA's zijn standpunt heeft kunnen toelichten, kan van een raadgevende stem moeilijk worden gesproken omdat de beslissing tot ontslag in feite al was genomen. Van belang is verder dat niet op voorhand aan de bestuurder is bekend gemaakt dat het gesprek op 26 oktober 2011 over zijn functioneren en schorsing zou gaan. De Rechtbank oordeelt dat de gang van zaken rondom de ontslagbesluiten en de schorsing het ontslag op zichzelf al kennelijk onredelijk maken. De bestuurder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij was overvallen tot het schorsingbesluit, dat hij niet is gehoord en dat van een raadgevende stem geen sprake is geweest. Ook heeft de werkgever onvoldoende duidelijk kunnen maken dat de bestuurder een verwijt kon worden gemaakt van de slechte resultaten van de werkgever. Er is wel sprake van een vertrouwensbreuk, maar ook daarvan kan de bestuurder geen verwijt worden gemaakt. De Rechtbank acht het ontslag dan ook kennelijk onredelijk en kent aan de bestuurder een schadevergoeding toe van € 90.000,-, ter compensatie van de inkomensterugval gedurende een jaar.


oktober 2012

Houthoff-tip Hoewel de bestuurder in deze zaak tijdens de aandeelhoudersvergaderingen zijn standpunt nog wel naar voren heeft kunnen brengen, vindt de Rechtbank dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten die gelden bij schorsing en ontslag van een statutair bestuurder. De Rechtbank neemt de werkgever met name kwalijk dat hij de bestuurder heeft "overvallen" met het schorsingsbesluit en dat het besluit tot ontslag in feite al was genomen toen de bestuurder in de gelegenheid werd gesteld zijn standpunt naar voren te brengen. Uit deze zaak blijkt maar weer eens hoe belangrijk het is dat u als werkgever alle procedurele vereisten in acht neemt in geval u een bestuurder wilt ontslaan. De rechtspraak leert namelijk dat als de vennootschapsrechtelijke procedure goed is doorlopen en een redelijke opzegtermijn in acht is genomen, er een goede kans bestaat dat de bestuurder in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure geen vergoeding krijgt toegekend. Klik hier om de hele uitspraak te lezen.


oktober 2012

Stand van zaken van de wetsvoorstellen tot de invoering van babyverlof voor vaders en tot wijziging van de Arbeidstijdenwet. (nrs. 32 659 resp. 33 244) Introductie Momenteel is een aantal interessante wetsvoorstellen in behandeling. Hieronder volgt een korte toelichting op de inhoud en de stand van zaken van deze wetsvoorstellen.

Inhoud wetsvoorstel tot de invoering van babyverlof voor vaders Op 24 februari 2011 is het wetsvoorstel tot de invoering van een babyverlof voor vaders ingediend. Het voorstel houdt in dat door een wijziging van art. 4:2 Wet arbeid en zorg de werknemer bij een fulltime dienstverband na bevalling van zijn/haar partner, recht krijgt op een kraamverlof van vijf dagen in plaats van de huidige twee dagen. In het wetsvoorstel is verder ook opgenomen dat de werknemer gedurende het kraamverlof, in plaats van doorbetaling van het loon, recht heeft op een uitkering waarvoor de werknemer een aanvraag moet doen bij het UWV. Op deze manier wordt voorkomen dat de werkgever hoge kosten zou moeten betalen. Verder brengt dit wetsvoorstel ook een aanpassing van de opzegverboden in artikel 7:670 BW mee. De werkgever mag de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer het recht op kraamverlof wil opnemen. Op dit moment ligt het wetsvoorstel nog ter behandeling bij de Tweede Kamer. Klik hier om de het wetsvoorstel tot invoering van het babyverlof te lezen.

Inhoud wetsvoorstel tot wijziging van de Arbeidstijdenwet Op 8 mei 2012 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Arbeidstijdenwet ingediend. Het voorstel is om de twee begrippen "arbeidstijd" en "rusttijd" aan artikel 1:7 van de wet toe te voegen. Deze begrippen ontbreken nu nog. De directe aanleiding hiervoor was een bestuursrechtelijke uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit 2009. In die zaak was de vraag aan de orde of de tijd die een werknemer nodig heeft om als monteur met de bedrijfsvrachtauto van huis naar de eerste klant te rijden (en van de laatste klant weer naar huis) als arbeidstijd moet worden gezien. De werkgever was in deze zaak een boete opgelegd wegens het overtreden van de arbeids- en rusttijden. Volgens de Afdeling is de Arbeidstijdenrichtlijn onvoldoende in de Nederlandse wet geïmplementeerd, omdat de wet gene definitie van "arbeidstijd" kent. Volgens het wetsvoorstel wordt onder "arbeidstijd" verstaan de tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht en onder "rusttijd" de tijd die geen arbeidstijd is. De toevoeging van deze begrippen aan de wet beoogt meer duidelijkheid te verschaffen over de vraag of al dan niet sprake is van arbeidstijd. Momenteel is het wetsvoorstel nog in behandeling bij de Tweede Kamer. Klik hier om de het wetsvoorstel tot wijziging van de Arbeidstijdenwet te lezen.


oktober 2012

De medezeggenschap bij een P(remie)P(ensioen)I(nstelling). Introductie Een werkgever die een pensioenovereenkomst sluit met de werknemer, mag die overeenkomst niet zelf uitvoeren. Op grond van artikel 23 Pensioenwet moet de werkgever een externe uitvoerder zoeken. Dat kan een bedrijfstakpensioenfonds zijn, een ondernemingspensioenfonds of een verzekeraar. Sinds 1 januari 2011 kan dat ook bij een Premie Pensioen Instelling (“de PPI”). Kenmerkend voor de PPI is dat deze uitvoerder alleen een pensioenovereenkomst kan uitvoeren wanneer werkgever en werknemer een beschikbare premieregeling zijn overeengekomen. Bij een beschikbare premieregeling wordt een premie ingelegd die gedurende het werkzame leven rendeert. Op de pensioendatum wordt van het opgebouwde kapitaal een pensioen ingekocht bij een verzekeraar. Een pensioenovereenkomst die gebaseerd is op de eindloon- of middelloonsystematiek kan dus niet door een PPI worden uitgevoerd. In de literatuur is een discussie op gang gekomen over de medezeggenschap bij een PPI.

Aandachtspunten in het kader van de medezeggenschap bij een PPI In een tweetal artikelen in Pensioen&Praktijk wordt (de invloed van) de medezeggenschap bij het uitvoeren van de pensioenovereenkomst in een PPI nader belicht. De bevoegdheid van de ondernemingsraad tot instemming op grond van artikel 27 WOR bij een voorgenomen besluit van de werkgever om de pensioenovereenkomst door een PPI uit te laten voeren, is gebaseerd op artikel 23 lid 4 Pensioenwet. Let wel; het betreft alleen de onderbrenging van de opbouw van ouderdomspensioen. Omdat de PPI niet mag verzekeren, dient de werkgever voor het onderbrengen van partner- en invaliditeitspensioen een aparte uitvoeringsovereenkomst te sluiten met een verzekeraar. Een besluit dat ook onder het instemmingsrecht van de OR valt. De auteurs in de genoemde artikelen zijn het niet met elkaar eens of de OR ook instemmingsrecht heeft bij een latere wijziging of intrekking van een pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een PPI. Wanneer dat niet zo zou zijn, is dat een essentieel verschil met een pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een verzekeraar. Ook is niet – volledig - duidelijk of de OR een instemmingsrecht heeft bij de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomst en latere wijzigingen daarop.

Houthoff-tip Het voornemen van een werkgever om de pensioenovereenkomst voor wat betreft de opbouw van ouderdomspensioen in een PPI onder te brengen is instemmingsplichtig. Dat is – voorlopig – de enige overeenkomst met het onderbrengen van een pensioenovereenkomst bij een verzekeraar. Er is heel veel onduidelijkheid over de betrokkenheid van de OR bij latere wijziging of intrekking van de pensioenovereenkomst en de verplichting om de OR ook om instemming te vragen bij een voorgenomen besluit de uitvoeringsovereenkomst met de PPI aan te gaan of later te wijzigen of op te zeggen. Voorzichtigheid (en goede advisering) zijn voor zowel werkgever als OR geboden. Voor meer informatie over deze casus verwijzen wij u naar de artikelen 'Instemmingsrecht OR bij PPI' van E. Lutjens en 'Medezeggenschap bij PPI is gatenkaas' van M. Heemskerk en R. de Greef uit Pensioen & Praktijk van 1 september 2012.


oktober 2012

De werkgever is niet gehouden tot loondoorbetaling gedurende arbeidsongeschiktheid als gevolg van een cosmetische ingreep, tenzij complicaties ontstaan tijdens de herstelperiode. (Kantonrechter Middelburg 9 juli 2012, 238795/12-2158, LJN BX5083 JAR 2012/217, met noot van mr. C.S. Kehrer-Bot) Introductie Op grond van de wet (artikel 7:629 BW) is de werkgever verplicht om gedurende arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling van de werknemer het salaris door te betalen. Deze verplichting geldt niet als de ziekte van de werknemer door zijn opzet is veroorzaakt. Of het recht op salaris ook bestaat als de werknemer een cosmetische ingreep ondergaat, is in de rechtspraktijk geen uitgemaakte zaak. In een recente kwestie bestond hierover ook discussie tussen een werkgever en werkneemster. Gezamenlijk besloten zij om deze vraag aan de kantonrechter voor te leggen.

Casus De werkneemster ondergaat op 16 maart 2012 twee cosmetische ingrepen aan haar gezicht. Daarvoor meldt zij zich ziek. De werkgever accepteert deze ziekmeldingen niet. Als gevolg van de ingrepen werkt de werkneemster gedurende 45,6 uren niet. Deze uren brengt de werkgever in mindering op haar verlofsaldo. Partijen leggen de kantonrechter onder meer de vraag voor of er bij een cosmetische ingreep sprake is van een ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW en of sprake is van opzettelijk veroorzaakte ziekte.

Uitspraak Volgens de rechter is er tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep nog geen sprake van ziekte, ervan uitgaande dat bij het ontbreken van een medische noodzaak, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een cosmetische ingreep te komen. Er was dus, met andere woorden, sprake van een persoonlijke keuze. Een dergelijke cosmetische ingreep komt dan ook niet voor rekening van de werkgever. De herstelperiode na de cosmetische ingreep is wel gelijk te stellen aan ziekte. Het is daarbij echter de vraag of die ziekte opzettelijk door de werknemer is veroorzaakt. Volgens de rechter is dat het geval als de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de bedongen arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Een uitzondering hierop kan bestaan als er complicaties optreden, die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel. Indien sprake is van een medische noodzaak, is er geen ziekte die opzettelijk is veroorzaakt. Omdat een oordeel van de bedrijfsarts over de medische noodzaak in deze zaak ontbrak, kon de rechter dit nog niet vaststellen en ook nog geen uitspraak doen over de loondoorbetalingverplichting van de werkgever in dit specifieke geval.


oktober 2012

Houthoff-tip De uitspraak bevat een aantal voor de praktijk nuttige uitgangspunten. Samengevat is de werkgever niet gehouden het loon door te betalen gedurende arbeidsongeschiktheid als gevolg van een medisch niet-noodzakelijk cosmetische ingreep, tenzij gedurende het herstel niet voorzienbare complicaties ontstaan. Als er geen complicaties optreden, komt de afwezigheid van de werknemer voor zijn rekening en risico. Het ligt voor de hand dat de werknemer daarvoor verlof opneemt. In een eerdere uitspraak werd al eens geoordeeld dat een werkgever niet gehouden is om een bovenwettelijke aanvulling op het loon bij ziekte te betalen in geval de werknemer de arbeidsongeschiktheid door eigen toedoen had veroorzaakt. Deze beslissing was overigens niet gestoeld op de wet, maar op de desbetreffende bepaling in de CAO. Met de hier besproken uitspraak wordt duidelijker wanneer wel en wanneer niet aanspraak op loon bestaat gedurende arbeidsongeschiktheid. Toch zal deze beoordeling steeds weer per geval moeten worden gemaakt. Voor meer informatie over deze uitspraak verwijzen wij u naar JAR 2012/217.


oktober 2012

Als sprake is van een overgang van onderneming gaat ook een arbeidsongeschikte werknemer verplicht mee over op de verkrijger, zolang uitzicht bestaat op terugkeer in de oude functie. (Voorzieningenrechter Heerlen 10 november 2011, LJN BW8483, RAR 2012/139) Introductie Van "overgang van onderneming" is sprake als de vervreemder de onderneming (of een deel daarvan) op basis van een overeenkomst, fusie of splitsing overdraagt aan de verkrijger. Onder het ondernemingsbegrip wordt verstaan een duurzaam georganiseerde economische entiteit (economische eenheid). Op grond van de wet gaan door de overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen die op dat moment voor de werkgever voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen hem en de daar werkzame werknemers van rechtswege over op de verkrijger. Vaak is het in de praktijk lastig om vast te stellen of sprake is van een overgang van onderneming en in het bijzonder van een economische eenheid. Hier bestaat dan ook veel rechtspraak over. Als deze hobbel is genomen, kan voorts discussie ontstaan over de vraag welke werknemers werkzaam zijn bij de vervreemder en dus automatisch mee overgaan.

Casus Beide issues speelden in een zaak tussen een reinigingsbedrijf en een viertal werknemers. De werknemers zijn in dienst bij het reinigingsbedrijf in de functie van glazenwasser. Begin 2011 besteedt de werkgever alle projecten, waarop de werknemers werkzaam zijn, uit aan firma X. Deze firma biedt de werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Na een paar maanden zegt firma X de uitbestedingsovereenkomst met het reinigingsbedrijf op. Het reinigingsbedrijf biedt het pakket van projecten vervolgens firma Y aan. Tussen het reinigingsbedrijf en firma Y wordt een intentieovereenkomst gesloten. Firma Y biedt drie werknemers een contract aan voor minder uren per week. De vierde werknemer, die dan al ruim zes maanden arbeidsongeschikt is, wordt geen contract aangeboden. In de CAO is bepaald dat de werkgever in het kader van verwerving van een object als gevolg van heraanbesteding verplicht is om werknemers die op dat moment tenminste 1,5 jaar in dienst zijn een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De werknemers, inclusief de arbeidsongeschikte werknemer, starten een procedure waarin zij stellen als gevolg van de overgang van onderneming op dezelfde arbeidsvoorwaarden bij firma Y in dienst te zijn getreden.

Uitspraak De rechter stelt allereerst vast dat de overdracht van het pakket projecten van het reinigingsbedrijf naar firma X dient te worden gekwalificeerd als een overgang van onderneming. Omdat bij de overdracht van de werkzaamheden van het reinigingsbedrijf aan firma Y van nagenoeg dezelfde feitenconstellatie sprake is, moet firma Y met de drie werknemers een arbeidsovereenkomst aangaan onder handhaving van de geldende voorwaarden. Ten aanzien van de arbeidsongeschikte werknemer overweegt de rechter dat ook hij behoort tot de groep werknemers die verbonden was aan de overgedragen projecten. Het feit dat hij zich had ziek gemeld, maakt dit niet anders. Bovendien bleef er enig uitzicht op terugkeer in zijn oude functie bestaan. Ook aan deze werknemer moet dus een arbeidsovereenkomst worden aangeboden door firma Y onder handhaving van de geldende arbeidsvoorwaarden.


oktober 2012

Houthoff-tip De uitspraak is niet alleen interessant vanwege de redenering van de rechter op basis waarvan hij concludeert tot een overgang van onderneming, maar met name ook vanwege het oordeel dat ook de arbeidsongeschikte werknemer mee over gaat terwijl hij gedurende een aantal maanden niet meer daadwerkelijk werkzaam is geweest voor de werkgever. In een eerdere uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter Amsterdam dat een arbeidsongeschikte werknemer niet mee overging, omdat de vereiste band tussen de werknemer en het overgedragen onderdeel van de onderneming was verbroken. Ook een geschorste werknemer kan zich niet beroepen op de rechtsbescherming bij overgang van onderneming omdat hij niet langer tot het inmiddels overgegane onderdeel behoort, aldus de Hoge Raad in 2005. Of een non-actieve werknemer al dan niet mee overgaat bij de overdracht van een bedrijf(sonderdeel) dient dus per geval te worden getoetst aan alle feiten en omstandigheden. Klik hier om de hele uitspraak te lezen.


oktober 2012

Leaseautoperikelen tijdens ziekte en bij het einde van het dienstverband. (Kantonrechter Breda 11 juli 2012, 705859 CV EXPL 12-1523, LJN BX7164, JAR 2012/230, met noot van mr. M.P. Vogel, resp. Gerechtshof Amsterdam 31 juli 2012, LJN BX4098, JAR 2012/241) Introductie Bij buitendienstfuncties wordt vaak een leaseauto aan de werknemer ter beschikking gesteld. Als de werknemer die ook voor privédoeleinden mag gebruiken, wordt de leaseauto beschouwd als een secundaire arbeidsvoorwaarde. Omdat een arbeidsvoorwaarde niet zomaar eenzijdig door de werkgever mag worden gewijzigd, ontstaan in de praktijk nogal eens geschillen over de leaseauto. Recent zijn twee uitspraken gewezen waarin discussie over de leaseauto centraal stond. In de uitspraak van de kantonrechter te Breda twistten partijen over de hoogte van de vervangende compensatie voor invordering van de leaseauto bij ziekte. In de andere zaak, die aan het Gerechtshof Amsterdam voorlag, weigerde de werknemer leasekosten te betalen bij het eindigen van het dienstverband op zijn initiatief.

Casus 1 Aan de werknemer is een leaseauto ter beschikking gesteld die de werknemer ook voor privédoeleinden mag gebruiken. Omdat de werknemer meer dan vijf maanden arbeidsongeschikt is, vordert de werkgever de leaseauto terug op grond van de toepasselijke bedrijfsautoregeling. Daarin is bepaald dat de terbeschikkingstelling van de leaseauto eindigt, indien sprake is van vijf maanden arbeidsongeschiktheid en er geen vooruitzicht bestaat op spoedig herstel en/of zodanige werkhervatting. Met de werknemer zal dan individueel een compensatie worden getroffen. De werknemer levert de leaseauto in en de werkgever betaalt een compensatie van € 106,- per maand gebaseerd op de forfaitaire fiscale bijtelling. De werknemer vindt dit veel te weinig en stelt aanspraak te maken op een compensatie van € 814,- per maand gebaseerd op een rekenprogramma voor autokosten van de ANWB website.

Uitspraak 1 De rechter overweegt allereerst dat in de literatuur en jurisprudentie verschillende rekenmethoden worden gebruikt om de vervangende schadevergoeding vast te stellen. De rechter sluit aan bij het rekenprogramma van de ANWB website, maar komt op een lagere compensatie uit dan de werknemer. De werknemer heeft de leaseauto al zeer geruime tijd niet meer gebruikt voor het primaire doel waarvoor deze hem ter beschikking is gesteld, doordat hij sinds zijn arbeidsongeschiktheid feitelijk geen werkzaamheden meer heeft verricht. Om die reden kent de rechter geen vergoeding toe wegens het gemis van privégebruik van de leaseauto gebaseerd op het gemiddeld aantal kilometers van de afgelopen jaren, zoals gevorderd door de werknemer. De rechter houdt slechts rekening met een lager privé kilometrage (van 15.000). Rekening houdend met overige autokosten komt de rechter uit op een compensatie van € 557,- per maand. Voor meer informatie over deze uitspraak verwijzen wij u naar JAR 2012/230.

Casus 2 De werknemer weigert om bij het einde van zijn dienstverband een bedrag van ruim € 17.000 te betalen aan zijn werkgever wegen het vroegtijdig beëindigen van de leaseovereenkomst. Volgens de werknemer is hij niet gehouden tot betaling van dit bedrag, omdat het is gebaseerd op de overeenkomst tussen de leasemaatschappij en de werkgever, waarbij de werknemer geen partij is, en de werknemer de gebruikersovereenkomst pas vijf maanden na zijn indiensttreding heeft


oktober 2012

ondertekend. Het op dat moment afwentelen van de kosten op de werknemer, waarover hij niet vooraf is geïnformeerd, zou onbillijk zijn. De werkgever stelt dat de werknemer op grond van de gebruikersovereenkomst verplicht was om bij het einde van de arbeidsovereenkomst ofwel het leasecontract over te nemen ofwel de kosten van de leasemaatschappij te betalen.

Uitspraak 2 Vaststaat dat de werknemer de leaseauto ook voor privédoeleinden mag gebruiken. Omdat de werknemer vrij was in zijn keuze van het type en de uitvoering van de leaseauto, was hij op die manier ook zelf verantwoordelijk voor enerzijds de hoogte van de maandelijkse leasetermijnen en anderzijds de kosten bij een eventuele vroegtijdige beëindiging. De werknemer heeft onvoldoende aangetoond dat er omstandigheden zijn, op grond waarvan hij erop heeft mogen vertrouwen dat eventuele kosten voor het vroegtijdig eindigen van het leasecontract niet voor zijn rekening zouden komen, maar voor rekening van de werkgever. Door ondertekening van de gebruikersovereenkomst, ook al was dat vijf maanden na ingebruikname van de leaseauto, heeft de werknemer zich akkoord verklaard met de daarin opgenomen voorwaarden. De werknemer moet de kosten dan ook gewoon betalen.

Houthoff-tip Uit deze uitspraken leert men dat het altijd raadzaam is om de voorwaarden voor de terbeschikkingstelling van de leaseauto aan de werknemer duidelijk vast te leggen in een door beide partijen te ondertekenen (gebruikers)overeenkomst. Ook al wordt een leaseauto die ook mag worden gebruikt voor privédoeleinden gezien als een arbeidsvoorwaarde, mag deze bij ziekte worden ingevorderd. Dat moet dan wel zijn overeengekomen. Om discussies te voorkomen is het tevens aan te bevelen om duidelijke afspraken te maken over de berekeningswijze van een eventuele compensatie die na invordering van de leaseauto wordt betaald. Tot slot is het verstandig ervoor te zorgen dat de werknemer de (gebruikers)overeenkomst heeft ondertekend voordat hij de leaseauto daadwerkelijk in gebruik neemt. Klik hier om de hele uitspraak te lezen.


oktober 2012

Contact Voor vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief kunt u contact opnemen met:

Mr. Margot van Herwerden (advocaat) T E

(+31) (0)20 605 6504 [email protected]

De partners van de practice groups Labour en Pension zijn:

Mr. Edward de Bock

Mr. Marcus Huisman

Mr. Rixt de Vries

T E

T E

T E

(+31) (0)20 605 6186 [email protected]

(+31) (0)10 217 2501 [email protected]

(+31) (0)20 605 6900 [email protected]


oktober 2012 Houthoff-tip

Recommend Documents