Nieuwsbrief Aansprakelijkheid & Verzekering

Nieuwsbrief Aansprakelijkheid & Verzekering Utrecht, 1 september 2014

In deze nieuwsbrief treft u de volgende onderwerpen aan: Smartengeld in beweging Shockschade Concept wetsvoorstel Zorg- en Affectieschade

Smartengeld in beweging Ondanks het feit dat de afgelopen jaren al veel literaire stemmen zijn opgegaan om de smartengeldbedragen in Nederland te verhogen, lijkt die gedachte eerst onlangs door de rechterlijke macht te zijn opgepakt. De eerste opvallende uitspraak hierover betrof het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:181). De inhoud van het geschil had betrekking op een delay in een medische behandeling. Bij een vrouw die in de woning van haar dochter van de trap was gevallen en op haar hoofd was terechtgekomen, was in het ziekenhuis te laat de diagnose subduraal hematoom gesteld, waardoor vertraging ontstond in de behandeling met als gevolg dat de vrouw ernstige restverschijnselen hield. Ter zake van smartengeld had de rechtbank in deelgeschil een bedrag ad € 100.000,-- toegewezen. In hoger beroep vocht het ziekenhuis deze beslissing aan. Voor het hof was dit aanleiding om een aantal overwegingen te wijden aan de hoogte van immateriële schadevergoeding in Nederland, waarbij het enerzijds heeft gekeken naar de specifieke situatie van de vrouw en daarbij gezocht heeft naar een vergelijkbaar geval in de smartengeldgids (2012) maar anderzijds een correctie naar boven heeft toegepast van 10% wegens de in de literatuur gevoerde discussie over de hoogte van het smartengeld dat door velen als laag ervaren wordt. Een halfjaar later heeft de rechtbank Oost-Brabant (14 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:4093) in een deelgeschil uitgebreid aandacht besteed aan de factoren die in de discussie over de hoogte van het smartengeld in Nederland genoemd worden. De maatschappelijke ontwikkelingen die een verhoging van de toe te kennen smartengeldbedragen rechtvaardigen, zijn de groei van de economie, de veranderde subjectieve gevoelswaarde van geld, een toegenomen aandacht voor onrecht en het feit dat in de ons omringende landen significant hogere bedragen worden toegekend. De rechtbank verwijst daarbij naar het in 2013 uitgegeven themanummer van het tijdschrift Verkeersrecht. In deze zaak ging het om een galblaasoperatie bij een 38-jarige patiënte met galwegletsel als gevolg. Er traden uitgebreide complicaties op en één van de vragen die de deelgeschilrechter diende te beantwoorden, betrof de omvang van het smartengeld. De aansprakelijkheid stond al vast. Verzoekster maakte aanspraak op een smartengeld van € 25.000,--, waarbij zij verwees naar de in de literatuur inmiddels breed gedragen visie dat smartengeldvergoedingen in Nederland in hoogte achterblijven en moeten stijgen.

Het ziekenhuis meende dat een vergoeding van € 7.500,-- (met een voorbehoud voor eventuele toekomstige immateriële schade) dan wel € 11.250,-- (zonder een dergelijk behoud) in dit geval passend en redelijk is, waarbij het verwees naar een nummer uit de Smartengeldgids waarbij sprake was van een vergelijkbare situatie. Mocht de rechtbank aanleiding zien om het smartengeldbedrag te verhogen, dan zou dat volgens het ziekenhuis met maximaal 10% kunnen gezien de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2014 (zie hierboven). De rechtbank kende uiteindelijk € 20.000,-- toe na uitgebreid te zijn ingegaan op pijn, lichamelijke klachten, conditieverlies en littekenproblematiek bij verzoekster, welke omstandigheden van invloed zijn op de hoogte van het smartengeld. Voorts overwoog de rechtbank niet strikt gebonden te zijn aan eertijds toegekende bedragen en de vrijheid te hebben tot een (geleidelijke) verhoging van smartengeldbedragen te komen waar de omstandigheden een dergelijke verhoging indiceren. De inkt van voornoemd vonnis van de rechtbank Oost-Brabant was nog niet droog of het hof ArnhemLeeuwarden liet weer van zich horen (deze keer in een andere samenstelling) en wel op 5 augustus 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:6223). Deze keer ging het wederom om een medische fout gelegen in een delay in de juiste diagnosestelling en daarmee in de behandeling van de oogaandoening van de eisende partij. Vanwege het onzeker causaal verband had de rechtbank het ziekenhuis voor 60% aansprakelijk geacht voor de geleden schade en de rechtbank had het smartengeld bepaald op € 40.000,--. In hoger beroep kwam onder andere aan de orde de vraag of het bedrag ad € 40.000,-- nog gecorrigeerd moest worden tot € 32.500,-- (60%) of dat in dit bedrag het percentage al verdisconteerd was. Het hof geeft eerst aan op welke wijze het het smartengeld begroot. Dit dient naar billijkheid te worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Bij de beoordeling van de hoogte van het bedrag neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door de Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend – daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen – alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. Vervolgens kijkt het hof naar de specifieke situatie van de vrouw die al een beperkt zicht had in haar linkeroog en thans een zeer beperkt zicht heeft in het betrokken rechteroog. Het in hoger beroep door de vrouw (appellante) gevorderde smartengeld ad € 60.000,-- acht het hof op zijn plaats. Van dat bedrag wordt 60% (€ 36.000,--) toegewezen. Vervolgens wijdt het hof een uitgebreide overweging aan de bestaande discussie over de hoogte van het smartengeld, mogelijk als verklaring voor de eigen beslissing. Het hof refereert aan de bedenkingen over de hoogte van het smartengeld zowel in de praktijk als in de literatuur die er op neer komen dat in rechte toegekende smartengeldbedragen in Nederland aanmerkelijk lager zijn dan de in ons omringende landen en dat de toegekende smartengeldbedragen niet zijn meegestegen met de inflatie en geen recht doen aan de – onder meer door de invoering van euro – veranderde gevoelswaarde van geld. Zo is, aldus het hof, € 1.000,--, afgerond Hfl. 2.200,-waard, maar lijkt Hfl. 2.200,-- meer geld dan € 1.000,--, terwijl de smartengeldbedragen in guldens onverkort zijn doorgerekend naar euro‟s en bijvoorbeeld de lottoprijzen (als uitdrukking van de waarde van geluk) gelijk zijn gebleven. Al met al is de kritiek breed gedragen dat de toegekende smartengeldbedragen geen recht meer doen aan de (gewijzigde) maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed. Het hof acht die kritiek terecht en begrijpelijk. Het ligt dan ook in de rede dat in de toekomst veelal hogere smartengeldbedragen zullen worden vastgesteld dan in het verleden het geval was. Het hof tekent daarbij wel aan dat een aanpassing van de hoogte van het smartengeld aan de veranderende maatschappelijke opvattingen en ontwikkelingen in het buitenland eerder aan de orde is in een recente schadezaak, zoals in het onderhavige geval, dan in een zaak waarin schade is ontstaan voordat de desbetreffende maatschappelijke opvattingen zijn veranderd.

2

We moeten afwachten of hier sprake is van een trend en zo ja, of deze trend zich zal voortzetten. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de toon gezet en het zal niet de eerste keer zijn dat dit hof door andere hoven en door rechtbanken gevolgd wordt…. Jacqueline Meyst-Michels E: [email protected] T: 030-2595726

Shockschade Op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW kan immateriële schadevergoeding worden gevorderd, ook ingeval van verwonding of overlijden van een ander. Voorwaarde is dat degene die gerechtigd is tot deze immateriële schadevergoeding zelf letsel heeft of zelf op een andere wijze in zijn persoon is aangetast. Dit is bijvoorbeeld het geval indien iemand een shock ondervindt omdat hij geconfronteerd wordt met een ongeval, of met de ernstige gevolgen daarvan, waarbij een naaste betrokken is. Om met succes een shockschadevordering in te stellen dient aan de door de Hoge Raad in het 1 Taxibus-arrest geformuleerde vereisten te zijn voldaan: 1. 2. 3. 4.

er moet sprake zijn van letsel of overlijden door de overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm; de benadeelde ondervindt een shock door waarneming van het ongeval of directe confrontatie met de ernstige gevolgen hiervan; deze shock moet hebben geleid tot geestelijk letsel; en dit geestelijk letsel voldoet aan de criteria van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Met name het zogenaamde confrontatie vereiste is in de literatuur en rechtspraak veel discussie. Deze eis houdt in dat de betrokkene (bij voorkeur op de plaats van het ongeval) een shock moet oplopen, hetzij op het moment van het ongeval, hetzij kort daarna als gevolg van het zien van de ongevalsgevolgen bij het slachtoffer. Wanneer de betrokkene zelf aanwezig was bij het ongeval – en het ongeval heeft zien gebeuren – zal het confrontatievereiste niet snel tot problemen leiden. Lastiger wordt het wanneer iemand pas op een later moment wordt geconfronteerd met de gevolgen van het ongeval, bijvoorbeeld in het ziekenhuis waar hij het slachtoffer ernstig verwond aantreft, en ten gevolge daarvan een shock ondervindt. In de lagere rechtspraak is in die situaties met regelmaat gebruik gemaakt van de overweging dat naarmate de normschending ernstiger is er minder hoge eisen aan het confrontatie vereiste worden 2 gesteld. De Hoge Raad heeft deze ontwikkeling een halt toegeroepen in het Vilt-arrest van 9 oktober 2009 door te overwegen dat de aard van de normschending geen reden is voor verruiming van de in het Taxibus-arrest genoemde voorwaarden voor een vergoeding van shockschade. Toch zijn ook na het Vilt-arrest verschillende uitspraken gewezen waarin het confrontatie vereiste ruim wordt uitgelegd vanwege de ernst van de aard van de normschending. Een bekend voorbeeld is de 3 zaak Maja Bradaric waarin de rechtbank oordeelde dat de ouders van de vermoorde Maja Bradaric recht hadden op vergoeding van shockschade. De ouders waren rechtstreeks geconfronteerd met de 1

HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus). HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 378 (Vilt). 3 Rb Arnhem 13 april 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ1757. 2

3

ernstige gevolgen van de moord op hun dochter, al waren zij geen getuige van de moord en hebben zij het lichaam van hun dochter nadien niet gezien. De ouders hebben echter via de strafzaak en de media kennis genomen van de gruwelijke omstandigheden waaronder hun dochter is overleden. Ook werd door de rechtbank belang gehecht aan de omstandigheid dat de ouders het lichaam van hun dochter niet meer konden zien omdat het te ernstig verminkt was. 4

Een recent voorbeeld is de zogenaamde Facebook-moord zaak. Een beïnvloedbare jongen is door „vrienden‟ ingeschakeld om een vijftienjarig meisje te vermoorden. Hij belt aan bij de woning van het meisje en steekt in op het meisje en haar vader. De vader overleeft het, maar het meisje sterft uiteindelijk in het ziekenhuis in de armen van haar moeder. De moeder ontwikkelt PTSS en suïcidale gedachten. Zij vordert shockschade. Hoewel zij niet bij het incident aanwezig is geweest, is zij wel met de verwondingen van haar dochter geconfronteerd. Daarnaast is zij geconfronteerd met de strafzaak waarin de moord gedetailleerd is behandeld en met de grote media-aandacht voor deze strafzaak. De rechtbank wijst de vordering van de moeder (€ 50.000,-) toe. 5

Een ander recent voorbeeld betreft een zaak van de rechtbank Rotterdam. Een man en zijn echtgenote zijn op weg naar de moskee. De vrouw gaat de moskee eerder binnen en wordt dan gewaarschuwd dat haar man is neergestoken op straat. Op de plaats van het incident treft zij hem dood aan, nadat hij 24 keer in zijn hoofd en lichaam is gestoken. De vrouw lijdt ten gevolge hiervan aan ernstige psychische klachten en vordert vergoeding van shockschade. De rechtbank acht op basis van de omstandigheden de conclusie gerechtvaardigd dat de vrouw, ondanks dat zij niet bij het incident aanwezig is geweest, zij wel rechtstreeks is geconfronteerd met de ernstige gevolgen van de jegens haar man gepleegde gruwelijke handelingen. De rechtbank had het hierbij kunnen laten. Echter, er volgt nog een toevoeging die geheel haaks staat op de bedoeling van de Hoge Raad zoals verwoord in het Vilt-arrest, namelijk dat de rechtbank verder van oordeel is dat aan de mate van rechtstreeksheid van de confrontatie minder strenge eisen dienen te worden gesteld naarmate de normschending ernstiger is. Bij opzettelijke levensberoving met voorbedachten rade op de wijze zoals die hier heeft plaatsgevonden is sprake van een zo ernstige normschending dat geen hoge eisen aan de rechtstreeksheid van de confrontatie kunnen worden gesteld, aldus de rechtbank. De rechtbank wijst € 25.000,- smartengeld toe. In de literatuur gaan al stemmen op dat het recent gepubliceerde concept wetsvoorstel Zorg- en Affectieschade – mocht dit worden aangenomen – mogelijk zal leiden tot een afname van het aantal shockschadeclaims. Ik vraag mij dat af. Het wetsvoorstel biedt zeker uitkomst voor nabestaanden die een naasten hebben verloren door toedoen van een ander, maar niet kunnen voldoen aan de criteria om voor een shockschadevordering in aanmerking te komen. Echter, gezien het verschil in toegekende bedragen verwacht ik dat nabestaanden shockschadevorderingen zullen blijven indienen. In het wetsvoorstel bedraagt de maximale vergoeding € 20.000,-, terwijl in de hierboven genoemde uitspraken bedragen van € 25.000,- en € 50.000,- zijn toegekend. En dat staat nog los van eventuele vergoedingen van geleden materiële schade.

Margot van Beurden E: [email protected] T: 030-2595726

4 5

Rb Gelderland 29 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:520. Rb Rotterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10725.

4

Concept wetsvoorstel Zorg- en Affectieschade De mogelijkheid voor naasten om aanspraak te maken op affectieschade is weer uit de spreekwoordelijke 'ijskast' gehaald. Op 23 maart 2010 strandde het (eerste) wetsvoorstel Affectieschade in de Eerste Kamer. Nu ligt er een nieuw wetsvoorstel en naast affectieschade wordt voorgesteld om een recht van naasten op zorgschade in de wet te verankeren. Het wetsvoorstel en de toelichting daarop zijn gepubliceerd op 27 mei 2014. Het voorstel heeft nog een lange staatsrechtelijke weg te gaan en gezien de inmiddels al verschenen kritische noten is het zeker nog geen gelopen race. Affectieschade Affectieschade is een vorm van smartengeld voor naasten. Het betreft een vergoeding voor het nadeel (niet zijnde vermogensschade) dat een naaste lijdt doordat een persoon waarmee een affectieve band bestaat ernstig gewond raakt of overlijdt. De staatssecretaris heeft aangegeven dat bij de vormgeving van het voorstel als uitgangspunt heeft gegolden dat zoveel mogelijk vermeden moet worden dat de vaststelling van de vergoeding van affectieschade leidt tot langdurige en onsmakelijke discussies over de intensiteit van het leed. Dit is een logisch en begrijpelijk uitgangspunt, maar zal dat ook in de praktijk zo uitwerken? Voor het recht op vergoeding van affectieschade moet sprake zijn van een affectieve band en ernstig en blijvend letsel, dan wel overlijden. Het volgende schema - ten aanzien van de kring van gerechtigden en de genormeerde bedragen - is opgenomen in de toelichting: Ernstig en blijvend letsel

Overlijden

Overlijden door een geweldsmisdrijf

€ 17.500,00

Ernstig en blijvend letsel door een geweldsmisdrijf € 17.500,00

Echtgenoten en geregistreerd partners Levensgezellen

€ 15.000,00

Minderjarige kinderen en ouders Meerderjarige thuiswonende kinderen en ouders Pleegkinderen en ouders

€ 15.000,00

€ 17.500,00

€ 17.500,00

€ 20.000,00

€ 15.000,00 € 15.000,00

€ 17.500,00 € 17.500,00

€ 17.500,00 € 17.500,00

€ 20.000,00 € 20.000,00

€ 15.000,00

€ 17.500,00

€ 17.500,00

€ 20.000,00

Meerderjarige niet thuiswonende kinderen en ouders Zorg in gezinsverband

€ 12.500,00

€ 15.000,00

€ 15.000,00

€ 17.500,00

€ 12.500,00

€ 15.000,00

€ 15.000,00

€ 17.500,00

Overige nauwe persoonlijke relaties

€ 12.500,00

€ 15.000,00

€ 15.000,00

€ 17.500,00

€ 20.000,00

Er is nog een hardheidsclausule opgenomen, die onder uitzonderlijke omstandigheden een recht op vergoeding van affectieschade toekent aan een persoon die niet tot de „vaste‟ kring van gerechtigden behoort. Om ingevolge de “overige” categorie recht te hebben op een vergoeding van affectieschade moet worden aangetoond dat er daadwerkelijk sprake is van een hechte affectieve relatie, daarbij is de feitelijke verhouding beslissend en van belang zijn onder meer de intensiteit, de aard en de duur i van de relatie. Stichting PIV heeft al aangegeven te betreuren dat er geen nadere invulling wordt

5

gegeven aan het vereiste van een “daadwerkelijke hechte affectieve relatie”. Men verwacht discussies en een aanzuigende werking. Ten aanzien van het andere vereiste “ernstig en blijvend letsel” is in de toelichting aangegeven dat de term in concrete gevallen mogelijk nadere uitleg in de rechtspraktijk zal behoeven. Ernstig en blijvend letsel zal moeten worden aangetoond door degene die een beroep doet op vergoeding van affectieschade. De staatssecretaris heeft expliciet aangegeven dat het zal gaan om medische objectiveerbare letsels. Aangenomen kan worden dat bij een blijvend functioneel verlies van 70% of meer in de praktijk sprake zal zijn van ernstig en blijvend letsel als in het wetsvoorstel is bedoeld. Echter het genoemde percentage hoeft niet in alle gevallen doorslaggevend te zijn, aldus de ii toelichting. Hartlief vraagt zich nog af of bij kindermisbruik sprake is van ernstig blijvend letsel en zo ja, is er dan sprake van een geweldsmisdrijf? Er zijn dus wat objectieve handvatten gegeven, maar het subjectieve begrip „ernstig‟ zal zeker onderwerp van debat gaan worden. Ten slotte benoem ik nog kort dat de verweren die de aansprakelijke partij heeft tegenover het slachtoffer ook kunnen worden ingeroepen jegens de gerechtigden die aanspraak maken op vergoeding van affectieschade. Het PIV heeft in dit kader al terecht opgemerkt dat in de toelichting enkel wordt aangehaakt bij de situatie waarin sprake is van eigen schuld, omdat het slachtoffer zelf een fout heeft gemaakt die mede oorzaak is van het letsel. Maar hoe zit het dan met andere causaliteitsverweren zoals proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van het verlies van een kans? En meer algemeen is de grondslag van de vordering van de naasten dezelfde als de grondslag van het slachtoffer of kan een naaste alleen op grond van art. 6:162 BW claimen. Ik begrijp dat het wenselijk is om daar meer duidelijkheid over te krijgen. Zorgschade Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om in ruimere mate dan nu mogelijk is de vergoeding van zorgschade te vorderen. Het uitgangspunt is (en blijft) dat de behoefte aan zorg een schadepost van de gekwetste zelf is en de gekwetste zelf vergoeding van de kosten daarvan kan vorderen. Voorgesteld wordt om een onderdeel toe te voegen aan art. 6:96 lid 2 BW waarin wordt vastgelegd dat de gekwetste een aanspraak heeft op vergoeding van redelijke door de gekwetste gemaakte kosten ten behoeve van diens verpleging, verzorging, begeleiding en huishoudelijke hulp. De gedachte is dat de gekwetste, om van een naaste op bestendige wijze zorg te kunnen (blijven) ontvangen, als tegenprestatie voor de verleende zorg de naaste dient te compenseren voor diens inkomensachteruitgang. Op basis van de huidige jurisprudentie is nog vereist dat het inschakelen van professionele hulp in een concreet geval normaal en gebruikelijk zou zijn. Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om de kosten te verhalen indien het in de concrete omstandigheden redelijk is professionele hulp in te schakelen. De dubbele redelijkheidstoets ziet dan op de wijze waarop de gekwetste in zijn reële zorgbehoefte voorziet, alsook op de omvang van de kosten. Het PIV is zeer kritisch tegenover het plan om zorgschade op te nemen in het voorstel en de keuze voor onderbrenging van de schadepost in art. 6:96 lid 2 BW. Los van de inhoudelijke bezwaren ben ik met het PIV van mening dat de beoogde plaats in de wet niet logisch is. In de praktijk wordt art. 6:96 BW vrijwel altijd in een adem genoemd met de buitengerechtelijke kosten. Het PIV voorziet de nodige problemen ten aanzien van de invulling van de dubbele redelijkheidstoets en daarnaast zijn er nog allerlei (praktische) vragen onbeantwoord gebleven, zoals moet de inkomensschade netto of bruto vergoed worden. Gezien de vele vragen en onduidelijkheden ten aanzien van de zorgschade wordt in ieder geval gepleit voor een splitsing van de twee onderdelen, zodat de invoering van een vergoeding

6

voor affectieschade geen verdere vertraging oploopt. Daarbij vraagt men zich af of er wel een apart en ingewikkeld wetsvoorstel moet komen en of het niet kan worden overgelaten aan een redelijke invulling van de praktijk dan wel de rechter, bijvoorbeeld met als uitgangspunt een nieuw te ontwikkelen Richtlijn van de Letselschaderaad.

Petra klein Gunnewiek E: [email protected] T: 030-2595726

i ii

Commentaar PIV op conceptwetsvoorstel zorg- en affectieschade, mr F.Th. Kremer, 30 juli 2014 Beperkte kring van gerechtigden onder vuur, prof. mr T. Hartlief, NJB 2014/1270

Save the date! 11 november 2014: Seminar Aansprakelijkheid & Verzekering

7