Aansprakelijkheid & Verzekering

Aansprakelijkheid & Verzekering

MEI 2006

Voorwoord Inhoud

Inmiddels heeft de rechtspraktijk bijna een half jaar ervaring met het Nieuwe Verzekeringsrecht van Titel 7.17 BW en hebben zich bovendien los daarvan ook de nodige ontwikkelingen in de rechtspraak voorgedaan. Tijd voor een Nieuwsbrief Aansprakelijkheid en Verzekering, waarin zoals gebruikelijk relevante ontwikkelingen op het gebied van het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht gesignaleerd en besproken worden.

Voorwoord

1

Een ‘beetje’ onaanvaardbaar?

2

Hoge Raad aanvaardt proportionele aansprakelijkheid

4

Zaakschade of niet

6

Risicoverzwaring

8

Interpretatie van de BBR: wie moet onzorgvuldig hebben gehandeld?

11

In deze Nieuwsbrief stelt Mintsje Baars naar aanleiding van recente jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de toepassing van een vervalbeding, de proportionele toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde, waarna Anneke Lodder in haar bijdrage het fenomeen van de proportionele aansprakelijkheid bespreekt. Vervolgens behandelt Eric van Niekerk het begrip van materiële schade met betrekking tot bloemen en belicht Sabrina van Willigenburg de mededelingsplicht van de verzekeringsnemer in het kader van risicoverzwaring en de bewijslast van de verzekeraar in dat verband. De laatste bijdrage van deze Nieuwsbrief is geschreven door Erik de Vos en betreft het Bindend Besluit Regres 1984 en de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 zoals die in recente lagere rechtspraak een rol hebben gespeeld. Tot slot van dit voorwoord breng ik onder uw aandacht, dat de samenstelling van de groep van specialisten van de Praktijkgroep Aansprakelijkheid en Verzekering gewijzigd is met het vertrek van Bas Baks uit Rotterdam en Hassane Ouled Ali en Ilya Rychter uit Amsterdam en de komst van Arthur van Hoey Smith en Sabrina van Willigenburg naar Rotterdam. Arthur van Hoey Smith is zowel in het burgerlijk recht als in het belastingrecht afgestudeerd aan de Universiteit Leiden en is bij een groot kantoor werkzaam geweest in de belastingpraktijk alvorens bij NautaDutilh in dienst te treden. Sabrina van Willigenburg is afgestudeerd aan de Universiteit van Tilburg en voor haar indiensttreding bij NautaDutilh heeft zij anderhalf jaar aan de Universiteit van Tilburg gewerkt als onderzoeker aan het project “Procedurele Normering van personenschadeclaims”.

Henri Martius Professional Support Lawyer

1

Aansprakelijkheid & Verzekering MEI 2006

Een ‘beetje’ onaanvaardbaar? HR 17 februari 2006, RvdW 2006, 205 (Royal & Sun Alliance c.s. vs. Universal Pictures)

Inleiding

Een contractsbepaling kan buiten toepassing blijven, voorzover het beroep daarop door een contractspartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd in artikel 6:248 lid 2 BW. De rechter toetst terughoudend: een beroep op een contractueel beding dient niet ‘slechts’ in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid, maar is naar die maatstaven onaanvaardbaar. Oordeelde de rechter voorheen een beroep op een bepaalde contractsbepaling onaanvaardbaar, dan werd die clausule geheel buiten werking gesteld. Was het beroep niet onaanvaardbaar, dan bleef het beding onverkort van toepassing tussen partijen. Deze zwart-wit benadering, ook wel de ‘alles of niets’-benadering, voorkomt dat de rechter al te gemakkelijk ingrijpt in door partijen gemaakte afspraken en bevordert daarmee de rechtszekerheid. In het hieronder te bespreken arrest hanteert het hof een meer proportionele benadering van artikel 6:248 BW, door het beroep op een vervalbeding voor 90% onaanvaardbaar te oordelen en de vordering – verminderd met 2 MEI Aansprakelijkheid & Verzekering 2006

10% – toe te wijzen. De rechtsvraag die in cassatie centraal staat, is of deze toepassing door het hof van artikel 6:248 lid 2 BW juist is.

Feiten

Polygram (de rechtsvoorgangster van Universal Pictures) is in Engeland in eerste aanleg veroordeeld om 450.000 Britse ponden te betalen wegens “libel and slander” (smaad en laster). Tijdens de procedure in hoger beroep wordt de zaak geschikt voor een bedrag van 560.000 pond. Polygram vordert in dit geding betaling van dit bedrag van haar verzekeraars, Royal c.s., alsmede vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand. De verzekeraars verweren zich tegen de vordering met een tweetal argumenten. In de eerste plaats betwisten ze dat er sprake is van een door de polis gedekt “accident”. In de tweede plaats beroepen zij zich op een vervalbeding in de polis, nu de claim niet op tijd conform de polis bij verzekeraars is gemeld.

Rechtbank en Hof

De rechtbank wijst de vordering van Polygram af op grond van het tweede verweer van verzekeraars. Het hof oordeelt dat wel sprake is van een door de polis gedekt voorval, en dat voor de uitleg van het begrip “accident” niet de uitleg op de Londense assurantiemarkt beslissend is, maar ook wat Polygram

als verzekerde mocht verwachten. Het hof wijst de vordering vervolgens voor 90% toe. Het hof acht het beroep op het vervalbeding – met als gevolg het volledig vervallen van de uitkering – onaanvaardbaar nu de zaak serieus en degelijk is behandeld, en de kans dat verzekeraars een beter resultaat zouden hebben bereikt als zij door een correcte melding op de hoogte waren geweest, zeer klein is. Deze kans taxeert het hof op 10%. Verzekeraars zijn daarmee slechts in zeer geringe mate benadeeld, welk nadeel het hof compenseert door de vordering met 10% te verminderen en vervolgens toe te wijzen. Het hof past precies dezelfde regel toe op de gevorderde kosten van rechtsbijstand. De polisvoorwaarden stelden dat deze kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien daarvoor vooraf om toestemming bij verzekeraars is gevraagd – hetgeen Polygram nooit heeft gedaan. Het hof acht het beroep van verzekeraars op dit beding onaanvaardbaar en wijst de vordering van Polygram ook hier voor 90% toe. Het hof oordeelt dat verzekeraars geen enkel nadeel hebben ondervonden van de omstandigheid dat zij niet vooraf hun toestemming hebben verleend voor de te maken advocatenkosten. Het hof acht aannemelijk dat als de toestemming wel zou zijn verleend nagenoeg dezelfde advocaten-

kosten zouden zijn gemaakt als nu door Polygram zijn gevorderd. De kans dat verzekeraars lagere kosten zouden hebben gemaakt, acht het hof niet hoger dan 10%.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat nu het Nederlands recht op de verzekeringsovereenkomst van toepassing is, de verzekeringsovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip “accident” mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede wordt bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof op deze grond en verwijst de zaak terug naar het Hof Amsterdam. Verzekeraars hebben echter wel belang bij de behandeling van hun tweede cassatiemiddel, voor het geval het Hof Amsterdam oordeelt dat het onderhavige schadevoorval onder de dekking van de polis valt. De Hoge Raad overweegt dat het hof, door op deze wijze een beroep op het vervalbeding onaanvaardbaar te achten, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 6:248 lid 2 BW heeft immers ook betrekking heeft op

verzekeringsovereenkomsten. De Hoge Raad grijpt in dit verband terug op het aan het BW ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, en geeft aan dat dit punt mede van belang is bij de beoordeling van het beroep op het onderhavige vervalbeding. Met betrekking tot de door het hof toegepaste aftrek van 10% overweegt de Hoge Raad dat de rechter op grond van artikel 6:97 BW bevoegd is om de omvang van de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, en dat aan de motivering van deze schatting geen hoge eisen worden gesteld.

Commentaar

Het feit dat aan de verzekeraars de mogelijkheid is onthouden om zelf onderzoek te doen en om zelf mee te oordelen over de schikking, biedt in het onderhavige geval blijkbaar onvoldoende rechtvaardiging voor een volledig beroep op het vervalbeding. Deze proportionele benadering van het hof past volgens sommige schrijvers in toenemende mate bij de huidige trend, die vaak meer recht zal doen aan ons rechtvaardigheidsgevoel dan het ongenuanceerde ‘alles of niets’-denken. Ook met betrekking tot de meldingsplicht in het nieuwe verzekeringsrecht, is deze gedachte aanvaard (art.

7:941 BW). In de literatuur wordt enerzijds echter gevreesd dat het de voorspelbaarheid van procedures niet ten goede zal komen en dat het aantal procedures op basis van artikel 6:248 lid 2 BW zal stijgen. Anderzijds wordt gesteld dat, indien de proportionele correctie maar voldoende gemotiveerd en terughoudend, en tussen grote professionals zelfs extra terughoudend, wordt toegepast, de commerciële praktijk niet wezenlijk hoeft te vrezen voor te veel verlies van rechtszekerheid en de rechterlijke macht niet al te bezorgd hoeft te zijn voor een stortvloed aan procedures. Schrijvers roepen de Hoge Raad daarom op om streng toe te zien op deze verhoogde motiveringsplicht. Zowel bij het opstellen van contractsbepalingen als in procedures zal echter wel met dit soort ‘tussenoplossingen’ rekening moeten worden gehouden. Waar voorheen een beding onverkort van toepassing bleef omdat een beroep daarop niet als onaanvaardbaar kon worden aangemerkt, kan het in de toekomst dus als een ‘beetje onaanvaardbaar’ deels terzijde worden gesteld. n Mintsje Baars Amsterdam

3


Hoge Raad aanvaardt proportionele aansprakelijkheid Hoge Raad 31 maart 2006, C04/303 (niet gepubliceerd)

Inleiding

In procedures wordt vaak discussie gevoerd over de vraag welke schade het gevolg is van de gestelde toerekenbare tekortkoming van de gedaagde partij. Deze discussie loopt vaak hoog op in kwesties waarbij de schade zowel het gevolg kan zijn van een toerekenbare tekortkoming van de aansprakelijke partij, als het gevolg kan zijn van omstandigheden die voor rekening van het slachtoffer dienen te blijven. In de literatuur wordt wel verdedigd dat in een dergelijk geval proportionele aansprakelijkheid dient te worden aangenomen. In de lagere rechtspraak vindt men toepassingen van proportionele aansprakelijkheid. Recent heeft de Hoge Raad zich over proportionele aansprakelijkheid uitgesproken.

Feiten

De uitspraak betreft de aansprakelijkheid van het bedrijf Nefalit tegenover een oud-werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden in de jaren 1964 tot 1979 blootgesteld is geweest aan asbeststof. Bij de oud-werknemer is in 1997 longkanker vastgesteld, waaraan hij in 2000 is overleden. Een van de bijzonderheden in deze zaak was dat de werknemer minstens 28 jaar lang gerookt heeft.

4 MEI Aansprakelijkheid & Verzekering 2006

Rechtbank en hof

De erven van de oud-werknemer hebben Nefalit op grond van werkgeversaansprakelijkheid aansprakelijk gesteld. Nefalit heeft, gezien het rookverleden van de oudwerknemer, betwist dat de bij de oud-werknemer vastgestelde longkanker asbestgerelateerd is. Om op dit punt meer duidelijkheid te verkrijgen, heeft de kantonrechter een deskundige benoemd. Deze diende onder andere aan te geven wat de kans was dat de longkanker in het onderhavige geval door asbest is veroorzaakt. De deskundige heeft deze kans op 55% geschat. Vast staat verder dat medisch niet kan worden vastgesteld of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest of door roken. Het is derhalve niet mogelijk om na te gaan of de longkanker van de oud-werknemer veroorzaakt is door de asbestblootstelling. De kantonrechter heeft de verweren van Nefalit verworpen en Nefalit veroordeeld tot vergoeding van 55% van de gevorderde schade. Nefalit gaat van dit vonnis in hoger beroep en in appel bekrachtigt het hof het vonnis van de kantonrechter. Nefalit gaat daarop in cassatie tegen dit arrest.

Hoge Raad

De Hoge Raad merkt op dat als de kans dat de gezondheidsschade van de oudwerknemer veroorzaakt is in de uitoefening van zijn werkzaamheden zeer klein is, het in het algemeen voor de hand ligt dat de rechter de vordering van de oud-werknemer afwijst. Indien deze kans zeer groot is (en indien de werkgever tevens tekort is geschoten in een zorgplicht), dan zal de rechter de vordering toewijzen. In dit geval is echter sprake van een geval waarbij de schade zowel in de uitoefening van de werkzaamheden kan zijn veroorzaakt, als door een aan de oud-werknemer zelf toe te rekenen oorzaak, terwijl verder niet is vast te stellen in welke mate de schade van de oud-werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan. In een dergelijk geval acht de Hoge Raad het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om deze onzekerheid in zijn geheel voor risico voor ofwel de oudwerknemer ofwel de werkgever te laten komen. Volgens de Hoge Raad mag de rechter de werkgever in een dergelijk geval tot vergoeding van de gehele schade veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht in evenredigheid met de mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen

omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. De Hoge Raad baseert deze vermindering onder meer op de aan artikel 6:101 BW (de eigen-schuld-regeling) ten grondslag liggende uitgangspunten.

Commentaar

De Hoge Raad heeft hiermee, in overeenstemming met de gangbare benadering in de civiele rechtspraak en de literatuur, het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid aanvaard. De Hoge Raad had de proportionele aansprakelijkheid op zowel artikel 6:101 BW als op artikel 6:98 BW kunnen baseren. In verband met de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW en de toerekeningsmaatstaf van artikel 6:98 BW zou dit in concrete gevallen tot uiteenlopende uitkomsten kunnen leiden. De Hoge Raad baseert de proportionele aansprakelijkheid echter op de aan artikelen 6:99 BW en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. De vraag is wel welk percentage als een grote kans en welk als een kleine kans dient te worden aangemerkt. De Hoge Raad geeft immers aan dat het voor de hand ligt dat de vordering wordt toegewezen, indien de kans groot is dat de schade door de toerekenbare tekortkoming van de aansprakelijke partij is veroor-

zaakt, en afgewezen als deze kans juist klein is. Slechts bij gevallen die tussen deze twee uitersten liggen, lijkt plaats te zijn voor een proportionele verdeling van de aansprakelijkheid. Het maakt derhalve een groot verschil of een percentage van 75% reeds als een grote kans wordt beschouwd, of dat dit pas het geval is bij een percentage van 90% of hoger. Toekomstige rechtspraak zal het antwoord op deze vraag moeten geven. Opvallend is verder dat het hier een vordering op grond van werkgeversaansprakelijkheid betreft. Een dergelijke vordering wordt vaak beschouwd als een alles of niets actie: de vordering van de werknemer wordt ofwel toegewezen ofwel afgewezen. In het onderhavige geval is echter niet sprake van een dergelijke alles of niets situatie, maar wordt de vordering van de erven op grond van proportionele aansprakelijkheid voor 55% toegewezen. n Anneke Lodder Amsterdam

5


Zaakschade of niet Gerechtshof ‘s-Gravenhage 21 maart 2006 (niet gepubliceerd)

schade. De hoogte van de schade is tussen V. en Van P. geschikt.

Inleiding

V. had haar aansprakelijkheid verzekerd onder een AVB-polis. Zij stelde zich op het standpunt dat verzekeraars de voor haar rekening gekomen schade diende te vergoeden, omdat er sprake zou zijn van aansprakelijkheid

Het begrip zaakschade blijft de gemoederen bezighouden. Recent heeft het Gerechtshof ‘s-Gravenhage zich moeten buigen over de uitleg van dat begrip.

Feiten

V. exploiteerde een bedrijf dat CV-installaties levert en installeert, hoofdzakelijk in de kassenbouw. In december 1993 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen V. en Van P. tot het leveren en monteren van een kasverwarmingsinstallatie ten behoeve van het tuinbouwbedrijf van Van P. Onderdeel van de kasverwarmingsinstallatie is een CO2doseringsunit. De oplevering en ingebruikname van de CO2-doseringsunit heeft plaatsgevonden in mei/juni 1994. Enkele maanden na oplevering van de CO2-doseringsunit bleek dat de CO2-doseringsunit niet goed functioneerde. Daardoor bleken de in de kassen van Van P. geplante chrysanten minder goed te groeien dan het geval zou zijn geweest met een wel goed functionerende CO2-doseringsunit. Na vele jaren van procederen tussen V. en Van P. is in rechte vastgesteld dat V. aansprakelijk is voor de door Van P. geleden


voor door derden geleden schade als gevolg van “beschadiging, vernietiging, verontreiniging, verlies of het vuil worden van goederen, of het zich daarop of daarin bevinden van vreemde stoffen” (hierna te noemen: “zaakschade”). Verzekeraars weigerden dekking. Zij stelden daartoe dat er van zaakschade geen sprake is geweest, omdat van een aantasting van de stoffelijke structuur van de chrysanten geen sprake is geweest. Immers, door het niet functioneren van de CO2-doseringsunit hebben de chrysanten juist hun normale levenscyclus gevolgd.

Rechtbank

De rechtbank was het niet eens met de visie van verzekeraars. Volgens de rechtbank betrof de schade het onvoldoende tot ontwikkeling komen van het chrysantengewas van Van P. als gevolg van, kort gezegd, een onvoldoende werking van de CO2-doseringsunit. Daardoor waren de chrysanten in

hun ontwikkeling achtergebleven en was - aldus de rechtbank - in zoverre sprake van een beschadiging van de chrysanten. De chrysanten waren immers als gevolg van een van buitenaf ingetreden gebeurtenis niet uitgegroeid zoals mocht worden verwacht. In die zin zijn zij dan ook beschadigd geraakt. Het feit dat zij stoffelijk chrysant zijn gebleven doet daar niet aan af, aldus de rechtbank.

Hof

Tegen dit vonnis zijn verzekeraars in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van V. alsnog afgewezen. Voorop stelt het hof dat de polisvoorwaarden dienen te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In het onderhavige geval gaat het om de uitleg van het in de polisvoorwaarden voorkomende begrip “beschadiging van goederen”. Voor de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit begrip mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is naar het oordeel van het hof van belang hoe dit begrip binnen de context van een AVB-verzekering in de heersende literatuur en jurisprudentie wordt uitgelegd. Partijen mochten er - aldus het hof - bij de totstandkoming van

de AVB-verzekering over en weer redelijkerwijs op vertrouwen dat het begrip “beschadiging van goederen” de betekenis zou hebben die daaraan in het algemeen wordt toegekend. Het hof vervolgt door te overwegen dat blijkens de literatuur en jurisprudentie de beperking van de dekking in een AVB-polis tot schade aan personen of goederen gebruikelijk is, zulks ter afgrenzing van de (van dekking uitgesloten) zuivere vermogensschade. Het begrip “beschadiging van goederen” dient objectief te worden uitgelegd. Het hof sluit aan bij de heersende jurisprudentie waar het overweegt dat een zaak objectief is beschadigd, indien er sprake is van een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur van een zaak, die naar verkeersopvattingen haar stoffelijke gaafheid kenmerkt. De betreffende zaak moet, om te kunnen spreken van beschadiging, niet of minder voldoen aan de objectieve verwachtingen die een ieder tenminste daaraan zou mogen stellen. Indien het gaat om “levende” zaken, zoals de onderhavige chrysanten, gaat het volgens het hof erom of die zaken in hun natuurlijke levenscyclus zijn aangetast. Daarvan is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Hoewel

de chrysanten minder groot zijn geworden en minder bloemen hebben voortgebracht dan Van P. had gehoopt en op basis van de inzet van de CO2-doseringsunit had verwacht, zijn de chrysanten objectief gezien niet in hun natuurlijke levenscyclus aangetast. De door Van P. geleden, en door V. vergoede, schade, bestaande uit een lagere verkoopopbrengst van de chrysanten, is daarom volgens het hof niet aan te merken als een zaakschade in de zin van de AVB-polis, maar als zuivere vermogensschade. Er bestaat dus geen dekking.

rechtbank daar anders over dacht is des te verbazingwekkender. n Eric van Niekerk Rotterdam

Commentaar

Het gebeurt met enige regelmaat dat de groei van een “levende zaak” kunstmatig wordt versneld of vertraagd, zulks ingegeven door een door de producent gewenste oogstdatum. Daarbij valt te denken aan hormoonpreparaten, koeling dan wel verwarming. Indien die kunstmatige maatregelen geen effect sorteren, bijvoorbeeld door gebrekkigheid van het hormoon dan wel het uitvallen van de koel/verwarmingsinstallatie (en de natuurlijke levenscyclus zijn weg vervolgt) is die “levende zaak” niet objectief aangetast. Dat is een vaste in de literatuur gevolgde lijn, die thans wordt bevestigd door het hof. Mijns inziens een terechte en te verwachten uitspraak. Dat de

7


Risicoverzwaring Essentieel voor iedere verzekeringsovereenkomst is de afwenteling van een risico van de verzekeringnemer op de verzekeraar die daarvoor premie ontvangt. Mogelijk is echter dat zich na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst omstandigheden voordoen die het verzekerde risico zodanig verhogen dat de verzekeraar de overeenkomst niet, of niet op dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten indien het aldus verzwaarde risico reeds bij het sluiten daarvan zou hebben bestaan Het nieuwe verzekeringsrecht kent geen regeling voor de rechtsgevolgen van risicoverzwaring. In het nieuwe recht is art. 293 WvK komen te vervallen. Dit artikel regelde de gevolgen van een duurzame bestemmingswijziging voor de verzekering van een opstal tegen brandgevaar. Voor een geslaagd beroep op art. 293 WvK moest aan drie vereisten zijn voldaan. In de eerste plaats diende er sprake te zijn van een wijziging in de bestemming van de verzekerde opstal. Ten tweede diende deze wijziging te leiden tot een groter brandgevaar. Tot slot moest vaststaan dat de verzekeraar het door de wijziging in de bestemming veranderde risico niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben geaccepteerd.


Voor de toepassing van art. 293 WvK is niet relevant of de verzekeringnemer bekend was met de bestemmingswijziging (HR 1 mei 1998, NJ 1998, 604 en HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238). Als sprake is van een duidelijk sprekend geval van bestemmingswijziging moet worden aangenomen dat de belangen van de verzekeraar zwaarder wegen dan die van de verzekeringnemer. De verzekeraar moet zijn risico’s kunnen inschatten en daarop zijn premies kunnen afstemmen. De verzekerde moet na een evenement waartegen hij zich verzekerd waande, ondervinden dat dat niet het geval is, terwijl hem terzake redelijkerwijs geen verwijt valt te maken. In de aangehaalde arresten kwam de vraag of bij verzekerde wetenschap bestond van de bestemmingswijziging en hij derhalve een mededelingsplicht had ingevolge de polisvoorwaarden, niet meer aan de orde. Primair werd immers door verzekeraars, volgens de Hoge Raad terecht, dekking geweigerd op grond van art. 293 WvK. Aangezien in het nieuwe verzekeringsrecht art. 293 WvK is komen te vervallen en enige andere wettelijke regeling hieromtrent ontbreekt, zal de verzekeraar zich desgewenst tegen de gevolgen van risicoverzwaring in de polisvoor-

waarden moeten beschermen. De praktijk leerde dat ondanks het bestaan van art. 293 WvK door verzekeraars polisvoorwaarden werden opgenomen ter bescherming tegen risicoverzwaring door middel van het opleggen van een mededelingsplicht aan de verzekeringnemer. De mededelingsplicht wordt aan de verzekerde opgelegd zodra zich een wijziging terzake van de verzekerde opstal voordoet die een verzwaring van het verzekerd risico tot gevolg kan hebben. De verzekeraar heeft dan het recht om de premie en/of voorwaarden opnieuw vast te stellen, afgestemd op de risicoverzwarende verandering. Ook kan hij zogenaamde gevaarbeperkende voorwaarden stellen. Bij niet-nakoming van de plicht wordt vaak dekking ontzegd.

Hof ‘s-Hertogenbosch, 13 januari 2004 en 29 november 2005 Door Hof ‘s-Hertogenbosch zijn twee arresten gewezen (13 januari 2004, NJF 2006, 135 en 29 november 2005, NJF 2006, 136) met betrekking tot de vraag of verzekerde wist, althans behoorde te weten van de bestemmingswijziging. Het ging hier om het volgende. Verzekerde is eigenaar van een boerderijwoning met een aangrenzende schuur. Tegen de bij de woning behorende schuur stond een container. De container

behoorde toe aan X die de container aldaar omstreeks augustus/ september 1997 heeft geplaatst met goedvinden van verzekerde. In deze container was door X een illegale hennepkwekerij gevestigd. De hiervoor benodigde elektriciteit werd door hem betrokken uit de bij de woning behorende schuur. Op 21 december 1997 is de boerderijwoning van verzekerde door brand verloren gegaan. In de algemene voorwaarden bij de verzekeringsovereenkomst met Interpolis is een artikel opgenomen met betrekking tot risicoverzwaring. Dit artikel houdt in dat de verzekerde de maatschappij zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 60 dagen, in kennis stelt van elke risicoverzwarende verandering. De algemene voorwaarden bevatten derhalve een mededelingsplicht voor de verzekerde ingeval van een bestemmingswijziging. Volgens Interpolis is de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de nabijheid van de verzekerde opstal een risicoverzwarende verandering. Nu verzekerde de risicoverzwarende verandering niet binnen de hiervoor bedoelde termijn aan Interpolis heeft gemeld, stelt Interpolis dat zij de door verzekerde geleden schade niet behoeft te vergoeden. Verzekerde stelt dat hij niet op de hoogte was van het feit dat zich een illegale hennepkwekerij in de

container bevond. Hij ging ervan uit dat zich in bedoelde container spullen bevonden afkomstig uit het faillissement van X. Verzekerde heeft Interpolis gedagvaard waarin hij veroordeling vordert van Interpolis tot dekking onder polis van de door hem geleden schade ten gevolge van de brand.De rechtbank heeft volgens Hof ‘s-Hertogenbosch (13 januari 2004, NJF 2006, 135) terecht geoordeeld dat een beroep op het bedoelde artikel in de algemene voorwaarden alleen slaagt indien verzekerde wist, althans behoorde te weten van de risicoverzwarende omstandigheid. De bewijslast ligt te dien aanzien bij Interpolis. De rechtbank heeft Interpolis daarom terecht toegelaten tot de bewijsvoering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat verzekerde vóór 21 december 1997 met de aanwezigheid van de illegale hennepkwekerij bekend was, althans behoorde te zijn. Terecht oordeelde de rechtbank in haar eindvonnis dat Interpolis in dit bewijs niet is geslaagd. Het hof laat Interpolis in haar beslissing alsnog toe dit te bewijzen. Het vervolg hierop is de uitspraak van Hof ‘s-Hertogenbosch van 29 november 2005, NJF 2006, 136. Het hof komt hier tot een uitspraak naar aanleiding van

de bewijslevering. Daarvoor zijn verschillende verklaringen van belang. De ex-echtgenote van de verzekerde, die door het hof tweemaal als getuige is gehoord, komt terug op haar eerdere belastende verklaring tegenover een medewerker van de verzekeringsmaatschappij. Volgens het hof zijn er voor het overige onvoldoende objectieve aanwijzingen om tot de conclusie te komen dat in de periode vóór de brand verzekerde wist of behoorde te weten van de hennepteelt in de container. De verklaring van de expert kon niet bijdragen tot bewijs, omdat deze niet wordt ondersteund door verklaringen van personen die feitelijk regelmatig op het erf van verzekerde kwamen, ook in de buurt van de container. Deze expert had verklaard dat in de directe omgeving van de container een speciﬁeke lucht gehangen moet hebben. Daarnaast verklaarde hij dat de ventilatoren in de container zoveel geluid maken dat dat buiten de container te horen moet zijn. Verschillende personen die regelmatig op het erf van verzekerde kwamen hebben allen verklaard dat zij nooit iets bijzonders hebben geroken of gehoord, zoals geluiden in de container op

9


Interpretatie van de BBR: wie moet onzorgvuldig hebben gehandeld? grond waarvan zij een hennepteelt in die container hebben vermoed. Volgens het hof kan ook het (extreme) stroomverbruik in de periode oktober 1997 tot en met 21 december 1997 niet bijdragen tot het bewijs. Verzekerde was in die periode immers niet met dat stroomverbruik bekend. Het hof is dan ook van oordeel dat er in de relatief korte periode voor de brand onvoldoende objectieve gegevens zijn komen vast te staan die tot de conclusie kunnen leiden dat verzekerde wist, of moet hebben geweten, van de hennepteelt in de container. Aan verzekerde is niet toe te rekenen dat hij niet heeft onderzocht of er een risicoverzwarende omstandigheid aanwezig was. Het hof concludeert dat dekkingweigering van Interpolis op grond van niet-nakoming van de mededelingsplicht van verzekerde niet kan slagen. Niet kan worden gesteld dat de enkele aanwezigheid van de container naar objectieve maatstaven een aanmerkelijke kans op brandschade oplevert.

Commentaar

Ingevolge voornoemde arresten is voor een beroep op een mededelingsplicht bij risicoverzwarende omstandigheden in de polisvoorwaarden vereist dat de verzekerde wist, althans behoorde te weten van


de risicoverzwarende verandering. De bewijslast hiervoor ligt bij de verzekeraar. Zoals gezegd is voor een geslaagd beroep op artikel 293 WvK niet vereist dat de risicoverzwarende verandering door toedoen of met medeweten van de verzekerde tot stand is gekomen. In de arresten die door de Hoge Raad in 1988 en 1989 zijn gewezen (zie hiervoor) kwam de vraag of verzekerde wetenschap had van de risicoverzwarende verandering in hoger beroep en ook in cassatie niet meer aan de orde. Verzekeraars baseerden hun, volgens de Hoge Raad terechte, dekkingweigering vaak primair op art. 293 WvK. Nu in het nieuwe verzekeringsrecht artikel 293 WvK niet is terugkeert, zullen verzekeraars er verstandig aan doen een regeling omtrent risicoverzwaring in hun polisvoorwaarden op te nemen. Dit kan leiden tot een verzwakking van de positie van de verzekeraar. Dekking zal in veel gevallen geweigerd moeten worden op basis van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht. Het gevolg hiervan is dat voor het nieuwe verzekeringsrecht polisdekking pas geweigerd zou kunnen worden indien de verzekeraar aantoont dat de ver-

zekerde wist, althans behoorde te weten van de risicoverzwarende verandering. De bewijslast hiervoor ligt derhalve bij de verzekeraar. Daarnaast verdient nog opmerking dat polisvoorwaarden veelal zijn opgenomen in algemene voorwaarden. Deze zijn vernietigbaar (art. 6:233 BW) indien deze onredelijk bezwarend zijn, of indien de verzekeraar geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. n Sabrina van Willigenburg Rotterdam

Inleiding

Meer dan 20 jaar geleden verbonden (brand-) verzekeraars zich op vrijwillige basis aan het Bindend Besluit Regres, het BBR 1984. Die regeling is inmiddels vervangen door de Bedrijfsregeling Brandregres, de BBr 2000, en ook is zij in de praktijk bruikbaar gebleken wanneer er geen sprake is van brand. De belangrijkste punten uit 1984 zijn echter onveranderd gebleven: 1) geen regres op particulieren, 2) regres op bedrijven beperkt tot EUR 500.000 en 3) alléén regres indien er sprake is van onzorgvuldig handelen. Hoe eenvoudig deze regeling ook mag klinken, recente jurisprudentie laat zien dat zij ook na 20 jaar nog een rijke bron van problemen kan zijn. De meeste onduidelijkheid, zowel in het BBR 1984 als in de BBr 2000, heerst rond het begrip “onzorgvuldigheid”. In beide versies levert onzorgvuldig handelen de sleutel op tot een regresactie door een verzekeraar. De vraag die echter telkens weer rijst, is wie onzorgvuldig moet hebben gehandeld. Moet dit de contractspartij zijn geweest (met andere woorden, de aannemer die de overeenkomst voor uitvoering van het werk is aangegaan), of kan dit ook een partij zijn die namens de aannemer het feitelijke werk doet (dus een onderaannemer)?

Rechtbank Zwolle

In de tweede plaats meende de De rechtrechtbank dat het BBR 1984 bank Zwolle oordeelde een jaar geleden (Rb. Zwolle 27 april 2005, contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen uitsluit. WanLJN AU1264) dat het BBR 1984 prestatie van de aannemer die is in de weg staat aan verhaalsacveroorzaakt door het handelen ties op hoofdaannemers voor het van een onderaannemer is – volhandelen van hun onderaannegens nog steeds rechtbank Zwolle mers. In die uitspraak betrof het dus op grond van het BBR 1984 een dak van een distributiecenniet mogelijk: “Zou het anders trum dat ten gevolge van hevige zijn, zou het BBR geen toegeregenval was ingestort. Aangevoegde waarde hebben.” sproken tot schadevergoeding, stelde de hoofdaannemer dat een onderaannemer de steunende dakconstructie had vervaardigd, zodat het BBR in de weg zou staan aan regres op de hoofdaannemer. De verzekeraar van het gebouw (Fortis) zocht desalniettemin verhaal op deze hoofdaannemer. De rechtbank verwierp het beroep zijdens Fortis op HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden). In dat arrest deelde de Hoge Raad de opvatting dat uit het BBR 1984 blijkt dat regres mogelijk is “indien er een schadeveroorzaker is die onzorgvuldig heeft gehandeld en die geacht kan worden te behoren tot het bedrijf van degene op wie verhaal wordt genomen”. Volgens de rechtbank Zwolle zou dit betekenen dat de onderaannemer in feite geheel onder leiding en supervisie van de hoofdaannemer moet hebben gewerkt. Daarvan was in casu geen sprake.

Commentaar

De rechtbank Zwolle spreekt in dit vonnis weliswaar klare taal, maar toch ook taal waar men de wenkbrauwen over kan optrekken. Het BBR 1984 zegt immers niet meer dan dat verzekeraars het recht van verhaal alleen zullen uitoefenen “bij onzorgvuldigheid van de schadeveroorzaker”. Betekent dit nu werkelijk dat een aannemer alleen maar een onderaannemer hoeft in te schakelen om aansprakelijkheid te ontlopen? Is dàt wat de rechtbank bedoelt met “de toegevoegde waarde” van het BBR? Als deze interpretatie juist zou zijn, zou ook de BBr 2000 aan een beroep op art. 6:76 BW in de weg staan. Zó verschillend zijn beide regelingen immers niet. Hoewel rechtsregels geen terugwerkende kracht hebben (en een regeling als de BBr evenmin), is het niet onzinnig om bij de uitleg van begrippen ook naar latere uitleg van die begrippen te kijken. In de toelichting bij de BBr 2000 11


wordt ervan uitgegaan dat regres genomen moet kunnen worden op eenieder die verantwoordelijk is voor de onzorgvuldig handelende persoon, waarbij bepalend is of onzorgvuldig handelen of nalaten een relevante factor is geweest bij het ontstaan van de brand. Onder onzorgvuldig handelen wordt verstaan een onrechtmatig doen of nalaten in de zin van art. 6:162 BW. De aard van de aansprakelijkheid zelf (risico- of schuldaansprakelijkheid) wordt door de opstellers van de BBr 2000 niet bepalend geacht. Dat blijkt ook uit de toelichting in de BBr 2000 bij de wijzigingen ten opzichte van het BBR 1984: “De term schadeveroorzaker kon in de regeling van 1984 wellicht te beperkt worden uitgelegd. Daarom is gekozen voor de omschrijving: schade die verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten van personen. Voor de BBr is bepalend of onzorgvuldig handelen of nalaten heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade of aan het vergroten van de schadeomvang.” [Onderstreping toegevoegd].

Maar maakt de BBr 2000 nu Hees) inderdaad voor uitleg van inderdaad regres mogelijk op het BBR 1984 naar de toelichdegene die verantwoordelijk is ting op de BBr 2000. In deze in ruime zin voor de ontstane zaak was de vraag of Interpolis schade? Het probleem is dat de haar regresrecht kon uitoefenen toelichting niet alleen verheljegens een monteur (althans dert, maar ook vertroebelt. De diens werkgever) die bij instaltoelichting geeft namelijk een latiewerkzaamheden waterschade verkeerd voorbeeld, althans waar had veroorzaakt. Het hof kwam het gesubrogeerde verzekeraars tot een oordeel dat lijnrecht aangaat: volgens de toelichting is tegenover het oordeel van de regres mogelijk op een hoofdaan- rechtbank Zwolle staat. Het hof nemer die volgens art. 6:171 BW verwees namelijk eveneens naar aansprakelijk is voor het onzorghet al genoemde arrest van de vuldig handelen van werknemers Hoge Raad inzake Mastum/Nativan een onderaannemer. Deze onale Nederlanden. Uit de toetoelichting strookt echter niet lichting bij de BBR 2000 en uit met art. 6:197 BW (de befaamde Mastum/Nationale Nederlanden “Tijdelijke regeling verhaalsblijkt volgens het hof onomstorechten”), op grond waarvan de telijk dat regres óók mogelijk is gesubrogeerde verzekeraar zich “in geval van een contractuele nu juist nìet kan beroepen op art. tekortkoming, mits sprake is van 6:171 BW! onzorgvuldig handelen”.

Uit deze toelichting lijkt te volgen dat interpretaties, waarbij voor aansprakelijkheid ten minste enig handelen van de contractpartij zèlf nodig zou zijn, onjuist waren en zeker niet meer juist worden geacht door de opstellers van de BBr 2000.

Voorafgaand aan het BBR 1984 verscheen de “Contourennota”, waarin de belangrijkste redenen voor het komende BBR 1984 werden uiteen gezet. Op pagina 5 van die Contourennota schre-


Ondanks deze kennelijke fout van de opstellers van de BBr 2000 lijkt de intentie van de regeling desalniettemin helder: verhaal toe te staan op diegene die op grond van risico of schuld, dus ook op grond van overeenkomst, aansprakelijk is voor de gedragingen van de onzorgvuldig handelende persoon.

Hof ‘s-Hertogenbosch

Het Hof ‘s-Hertogenbosch verwees in een arrest van september vorig jaar (Hof ‘s-Hertogenbosch 20 september 2005 NJF 2006, 101 (Interpolis/

Commentaar

Rechtbank en hof beroepen zich dus op hetzelfde arrest om tot tegenovergestelde oordelen te komen. De vraag is nu natuurlijk: wie heeft er gelijk? Het antwoord ligt wellicht nìet in de toekomst, maar in het verleden.

ven de opstellers: “Teneinde een duidelijk verband te leggen tussen preventie en regres, zal de uitoefe-

ning van het regresrecht op bedrijven beperkt worden tot die gevallen, waarin er sprake is van schade te wijten aan onzorgvuldigheid van de regresdebiteur, waaronder diens aansprakelijkheid voor werknemers of voor anderen van wie zij zich bedient, bv onderaannemers.” In zowel het BBR 1984 als in de BBr 2000 is deze preventie-bevorderende gedachte – en daarmee de aansprakelijkheid in geval van onzorgvuldig handelen in de keten aannemer-onderaannemers – terug te vinden. De Contourennota liet er dus al geen twijfel over bestaan: het BBR is geen vluchthaven voor aannemers die hun aansprakelijkheid trachten te ontlopen. Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft die ingenomen stelling ook wat betreft de BBr 2000 in zijn uitspraak van september jl. eens temeer bevestigd.

Onzorgvuldig handelen Dan blijft ten slotte nog de vraag, wèlk handelen onzorgvuldig is. Een uitspraak van 16 februari 2006 leert dat de rechtbank Arnhem hier strenge maatstaven voor aanlegt. Het betrof een “klassiek” geval: een dakdekker had bij het branden van bitumen het onderliggende huis in brand gestoken. De dakdekker stelde dat hij als voorzorgsmaatregel onder de pannen van het dak had gekeken naar de opbouw van het dakbeschot. Vervolgens had hij

over de volle breedte van het werk loodslabben aangebracht, die – althans, dat was de bedoeling – het gevaar van brand zouden elimineren. Bovendien had hij een brandblusser en een branddeken binnen handbereik. Maar de rechtbank oordeelt dat het niet genoeg is geweest: de inspectie had uitgebreider moeten zijn, de loodslabben groter. Overigens is ook rechtbank Arnhem van mening dat het onzorgvuldig handelen moet liggen bij de contractspartij (maar in dit geval was dat de dakdekker zelf).

Conclusie

De conclusie die aan deze drie uitspraken kan worden verbonden, is tweeërlei. Aan de ene kant heeft degene die kan worden aangesproken niet snel aan zijn zorgplicht voldaan. Maar anderzijds heerst onduidelijkheid over wie nu degene ìs die kan worden aangesproken: aannemer of onderaannemer? Wellicht is er een nieuwe uitspraak van de Hoge Raad nodig om voor eens en altijd duidelijkheid te verschaffen over de juiste interpretatie van het BBR. n Erik de Vos Amsterdam

13


Amsterdam Brussel Londen Luxemburg New York Rotterdam

De specialisten Aansprakelijkheid & Verzekering van NautaDutilh

Amsterdam : Mr. A.Ch.H. Franken Mw. mr. G. Klink Mw. mr. A.H. Lodder Mr. R.N.E. Visser Mw. mr. K.M. Volker Mw. mr. M. Baars Mr. E.E. de Vos

Rotterdam : Mr. E.J.W.M. van Niekerk Mw. mr. drs. T.L. Cieremans Mw. mr. M.E. Aalders Mr. J.L.M. Luiten Mr. J.F. Beens Mr. W.C.T. Weterings Mr. A. van Hoey Smith Mw. Mr. A.E. Versteegh Mr. A. Taryakchi Mw. Mr. S. van Willigenburg

Mw. Mr. L. Dommering-van Rongen (adviseur) Mr. H. P.A.J. Martius (Professional Support Lawyer)

Inlichtingen :

Voor adreswijzigingen e.d. kunt u zich wenden tot: NautaDutilh N.V. afdeling Marketing & Communications Postbus 7113 1007 JC Amsterdam T 020 717 18 05 F 020 717 13 93 E [email protected]

Mr. H. P.A.J. Martius NautaDutilh N.V. Postbus 7113 1007 JC Amsterdam T 020 71 71 576 (secretaresse) F 020 71 71 368 [email protected]

Deze nieuwsbrief bevat algemene informatie over actuele onderwerpen en geen juridisch advies.

www.nautadutilh.com © 2006 NautaDutilh. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatideerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere wijze, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van NautaDutilh. Uw gegevens zijn opgenomen in het algemene relatiebestand van NautaDutilh N.V. en zullen worden gebruikt ten behoeve van verzending van deze nieuwsbrief en/of andere brochures en uitnodigingen voor seminars en andere bijeenkomsten.

design : metadesign.be

mei 2006

Aansprakelijkheid & Verzekering

Recommend Documents