Nejčastější pochybení při zadávaní veřejných zakázek 2011

Nejčastější pochybení při zadávaní veřejných zakázek 2011 Datum zveřejnění: 3. 5. 2011

~1~

Nejčastější pochybení při zadávání veřejných zakázek 2011

Nejčastější pochybení při zadávání veřejných zakázek Každý žadatel a příjemce dotace z Regionálního operačního programu NUTS 2 Severovýchod (dále jen „ROP SV“) je povinen při zadávání veřejných zakázek postupovat podle Pokynů pro zadávání veřejných zakázek, které jsou přílohou č. 11 Příručky pro žadatele a příjemce (dále jen „pokyny“) a dodržovat zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „zákon“). V případě, že se na něj zákon nevztahuje, je povinen postupovat pouze podle pokynů. Dlouhodobá zkušenost Řídícího orgánu ROP Severovýchod (dále jen „ŘO“) ukazuje na to, že se v praxi stále vyskytují případy, kdy příjemci nepostupují při zadávání veřejných zakázek v souladu s pokyny a zákonem, včetně dodržení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Pokud je při kontrole zakázek zjištěno pochybení, vystavuje se příjemce riziku neproplacení části nebo celkové ceny vzešlé z výběrového řízení. Kontrole veřejných zakázek je jak ze strany kontrolních a auditních orgánů České republiky a Evropské unie tak ze strany ŘO věnována mimořádná pozornost. Účelem tohoto materiálu, vycházejícího z praktických zkušeností ŘO, je poukázat na nejčastější a nejzávažnější nedostatky, vyskytující se v zadávacích řízeních (včetně konkrétních příkladů), umožnit zadavatelům se těchto nedostatků vyvarovat a předejít tak dalším pochybením.

Možné důsledky nedodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek:  v případě, že se zadavatel, který je zadavatelem dle zákona dopustí takového porušení zákona, které mělo nebo mohlo mít vliv na výběr vítězného dodavatele, je povinností ŘO podat podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který se zadavatelem následně může zahájit správní řízení  v případě, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatuje, že se zadavatel při zadávání zakázky dopustil správního deliktu, nebudou příjemci proplaceny žádné prostředky, vztahující se k danému zadávacímu řízení  v případě, že se zadavatel podle pokynů dopustí takového pochybení, které mělo vliv na výběr vítězného dodavatele, nebudou příjemci proplaceny žádné prostředky, vztahující se k danému zadávacímu řízení  v případě pochybení, která neměla vliv na výběr vítězného dodavatele, nemusí být proplacena část výdajů nebo všechny výdaje vztahující se k zakázce  pochybením se zadavatel může dopustit porušení rozpočtové kázně, za které musí následně provést odvod ve výši prostředků, vztahujících se k zakázce, a případně je mu vyměřeno i penále  ve zvlášť závažných případech může být podáno orgánům činným v trestním řízení oznámení o skutečnostech nasvědčujících spáchání trestného činu

~2~


Přehled nejčastějších pochybění při zadávání veřejných zakázek 1. Nesprávně stanovená předpokládaná hodnota zakázky Příjemce nestanoví správně předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, ať už z toho důvodu, že nepoužil správný postup pro její stanovení, nebo ji úmyslně podhodnotil, protože chtěl použít jednodušší druh zadávacího řízení; cena neodpovídá stejnému či podobnému plnění.

Doporučení ŘO: Způsob stanovení předpokládané hodnoty zakázky stanoví zákon v §§ 13-16, pokyny se v tomto ohledu odkazují na zákon. Předpokládanou hodnotu je možno stanovit na základě předchozí zkušenosti zadavatele s obdobným plněním, lze také provést průzkum trhu a zjistit si tak informace o ceně zakázek stejného nebo podobného předmětu plnění. Při stanovování předpokládané hodnoty by měla být brána v úvahu kritéria efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti. Předpokládanou hodnotu je vhodné uvádět do výzvy/zadávací dokumentace (pro zadavatele dle pokynů je uvádění předpokládané hodnoty povinnost). Nabídková cena, za kterou je následně zakázka realizována, musí být v místě a čase obvyklá. Pokud zadavatel zadává zakázku na dodávky malého rozsahu a všechny nabídky, které obdrží, se pohybují nad hranicí 2 000 000 Kč, nemusí se jednat o pochybení v případě, že zadavatel má řádně zdokumentováno, že při stanovování předpokládané hodnoty postupoval správně.

Konkrétní příklad: Zadavatel postupoval při stanovení předpokládané hodnoty zcela správně – provedl průzkum trhu na internetu, vše měl řádně zdokumentované. Předpokládaná hodnota zakázky mu vyšla na cca 1 800 000 Kč. Do výzvy pro podání nabídek však uvedl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázka je maximálně 2 000 000 Kč. V tomto případě by se však už jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, neboť ta je pro dodávky a služby od 2 000 000 Kč včetně!

2. Dělení veřejné zakázky Zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby došlo ke snížení předpokládané hodnoty zakázky pod stanovené finanční limity, a zadavatel tak mohl postupovat „jednodušším“ postupem (je tedy možno rozdělit např. jednu nadlimitní zakázku na dvě nadlimitní, ale nikoliv na tři podlimitní).

Doporučení ŘO: Při určování předmětu veřejné zakázky musí zadavatel brát v úvahu věcnou, místní časovou a funkční souvislost poptávaného plnění. Vždy je nutné posoudit, zda se v případě jednotlivých akcí jedná o dílčí části předmětu plnění jedné veřejné zakázky, či o samostatné zakázky. Pokud zadavatel veřejnou zakázku rozdělí, musí při stanovení předpokládané hodnoty a následné volbě zadávacího postupu vycházet ze součtu předpokládaných hodnot všech částí. V případě, že si zadavatel není jistý, je možné použít

~3~


ustanovení zákona o zadávání částí zakázek (§ 98 zákona) – tj. zadavatel vyhlásí jednu zakázku v režimu dle součtu předpokládaných hodnot, tu ovšem rozdělí na části, které jsou pak zadávány samostatně, na každou část může pak uzavřít smlouvu s jiným dodavatelem. Zadavatel by měl zakázky plánovat v širším kontextu potřeb organizace a na celé období projektu. Zadavatel, který je zadavatelem dle zákona samozřejmě musí dodržovat zákon bez ohledu na to, jestli jsou jeho zakázky financovány ze strukturálních fondů Evropské unie nebo z jakýchkoliv jiných zdrojů.

3. Stanovení předmětu veřejné zakázky Zadavatel by měl mít ve většině případů jasno v tom, jaké plnění bude po uchazečích požadovat, co bude předmětem jeho veřejné zakázky. Předmět plnění musí být v zadávacích podmínkách vymezen v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek, a vůbec pro to, aby uchazeči věděli, co mají zadavateli nabídnout a jejich nabídky mohly být vzájemně porovnatelné.

Doporučení ŘO: Při stanovování předmětu veřejné zakázky věnujte dostatečnou pozornost popisu předmětu veřejné zakázky tak, aby si uchazeči dokázali udělat jasnou představu o tom, co vám mají nabídnout, ale také proto, aby bylo možno jejich nabídky vzájemně porovnat a vyhodnotit. Zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla úplná a správná a zároveň, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby jakýkoliv potencionální dodavatel si po přečtení zadávací dokumentace dokázal udělat představu, co je předmětem veřejné zakázky, příp. jaké jsou parametry požadovaného plnění. Za zadávací dokumentaci odpovídá vždy zadavatel, ať už se na jejím zpracování podílel i jiný subjekt (např. projektová dokumentace a výkaz výměr, zpracovaný projektantem).

Konkrétní příklad: V rámci zakázky na dodávky - vybavení hotelu zadavatel jen velmi stručně popsal, jak má vybavení vypadat. Podle jeho názoru bylo dostačující uvést položky typu „stůl“, „terč“, „pračka“, „počítač“, „dekorační předměty“ atd. Z množství položek, které zadavatel požadoval, navíc nebylo ani zřejmé, že vybavení je požadováno do 40 hotelových pokojů. V rámci zakázky na stavební práce zadavatel požadoval i dodávky vnitřního vybavení, které na rozdíl od stavební části, kterou popsal poměrně přesně, definoval stylem „stůl“, „police“ atd. Po uchazečích požadoval i dodání infokiosku, jehož popis dovedl k dokonalosti slovy, že požaduje infokiosek, přičemž požadavky technického rázu ani požadavky na vzhled nejsou dány. V rámci zakázky na stavební práce dal zadavatel uchazečům v rámci zadávacího řízená k dispozici projektovou dokumentaci a výkaz výměr, podle kterých měli nacenit svoje nabídky. Po výběru nejvýhodnější nabídky a podpisu smlouvy s vybraným dodavatelem měl tento zpracovat i projektovou dokumentaci pro provedení stavby. Při jejím zpracování bylo zjištěno, že stavbu by podle původní dokumentace nebylo možno vůbec postavit, v projektové dokumentaci pro provedení stavby musely být provedeny rozsáhlé

~4~


změny, výsledná stavba (použité technologie a materiály) tak neodpovídala původní stavbě, která byla předmětem zadání.

4. Nevhodný způsob uveřejnění, nedostatečný počet oslovených dodavatelů Vhodný způsob uveřejnění a počet oslovených uchazečů výběrového řízení je určen dle předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel často neosloví dostatečný počet subjektů a neosloví ani vhodné dodavatele, kteří jsou z hlediska jejich schopností a zkušeností požadovaný druh plnění řádně a včas dodat.

Doporučení ŘO: Ze strany zadavatele je vhodné si dopředu ověřit rozsah činností poskytovaných dodavateli a zdokumentovat způsob výběru dodavatelů včetně jejich schopnosti realizovat zakázku.

5. Diskriminační technické podmínky Zadavatel nesmí v dokumentaci k veřejné zakázce používat odkazy na obchodní firmy nebo obchodní názvy či technické specifikace předmětu tak, že je upřednostněn jeden dodavatel před jiným. Tímto postupem je porušena zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Doporučení ŘO: Při stanovení předmětu zakázky se zadavatel musí zaměřit na účel poptávaného plnění, nikoliv na konkrétní produkt nebo službu dodavatele. V případech, kdy se použití konkrétních názvů nelze vyhnout, zadavatel musí alespoň výslovně povolit realizaci zakázky za použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

Konkrétní příklad: Zadavatel sice při popisu předmětu veřejné zakázky nepoužil odkaz na obchodní názvy, předmět zakázky byl ovšem specifikován tak detailně a naprosto odpovídal výrobku jednoho konkrétního dodavatele, že žádný jiný dodavatel nebyl schopen požadované plnění dodat. Zadávací dokumentaci si vyzvedlo 8 dodavatelů, nabídku podal pouze jeden, jehož nabídka mohla jako jediná přesně odpovídat požadavkům zadavatele.

6. Diskriminační kvalifikační předpoklady Zadavatel požaduje prokázání ekonomických a finančních nebo technických kvalifikačních předpokladů, nevymezí však jejich minimální výši nebo ji naopak bezdůvodně stanoví nepřiměřeně vysoko (např. při předpokládané hodnotě zakázky na stavební práce 10 mil. Kč požaduje prokázat obrat za rok či referenční zakázku v minimální výši 100 mil. Kč)

~5~


Doporučení ŘO: Pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomických a finančních nebo technických kvalifikačních předpokladů, musí vymezit jejich minimální výši. Minimální výše však musí být stanovena přiměřeně s ohledem na předmět veřejné zakázky. Co je přiměřeným požadavkem zadavatele na prokázání kvalifikace v jedné zakázce, může být zcela nepřiměřené v jiné zakázce. Zadavatel by tak měl mít řádně podloženo a odůvodněno, co ho vedlo k nastavení minimální výše kvalifikačních kritérií. Zadavatelé také někdy požadují, aby referenční stavby, které mají uchazeči doložit ke splnění technických kvalifikačních předpokladů, byly financovány z veřejných prostředků (popř. přímo ze strukturálních fondů EU). Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přitom už v několika svých rozhodnutích tento požadavek zadavatele kvalifikoval jako neoprávněný a diskriminační, a tudíž v rozporu se zákonem. U stavebních prací je dle jeho názoru (a samozřejmě dle zákona) rozhodné, zda byly provedeny řádně a včas, popř. v jakém objemu, a ne z jakých prostředků byly financovány. Výklad zásady zákazu diskriminace podává rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 20/2008-152 (navazující v tomto na rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 9/2007-104) , který uvádí, že v souladu s § 6 zákona je zakázána nejen diskriminace zjevná, tj. rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku, ale i diskriminace skrytá: …za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění zakázky objektivně způsobilými.

7. Netransparentní hodnotící kritéria Ve výzvě/zadávací dokumentaci jsou sice stanovena hodnotící kritéria, ta však nejsou podrobněji rozepsána a není popsán způsob hodnocení nabídek (týká se především případů, kdy zadavatel zvolí jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky).

Doporučení ŘO: Stanovená hodnotící kritéria musejí odpovídat druhu a předmětu veřejné zakázky. Ve výzvě/zadávací dokumentaci nestačí uvést pouze hodnotící kritéria a jejich váhu, zadavatel musí též uvést, co a jakým způsobem se bude hodnotit. Toto je nutné zvláště u hodnotících kritérií, která nejsou objektivně měřitelná (např. grafický návrh, myšlenka, nápad…). Zadavatel musí co nejpodrobněji vymezit, co bude předmětem hodnocení. Špatně nastavená hodnotící kritéria mohou být příčinou nutnosti zrušit celé zadávací řízení, pokud podle nich nelze nabídky vyhodnotit způsobem, popsaným v dokumentaci k zakázce. Zadavatelé často špatně uvádějí u základního hodnotícího kritéria ekonomická výhodnost nabídky pouze jediné dílčí hodnotící kritérium, a tím je nejnižší nabídková cena. Je rozdíl mezi kritériem „ekonomická výhodnost nabídky“ a kritériem „nejnižší nabídková cena“. V případě základního hodnotícího kriteria „ekonomická výhodnost nabídky“ musejí být stanovena dílčí hodnotící kriteria, která musejí vyjadřovat vztah užitné

~6~


hodnoty a ceny a musejí se vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Nabídky musejí být hodnoceny pouze podle kritérií a způsobem, popsaným ve výzvě/zadávací dokumentaci. Kritérium, které nebylo uchazečům předem známo, nemůže být později předmětem hodnocení. Způsob hodnocení, resp. popis způsobu hodnocení nabídek musí být zaznamenán v protokolu o posouzení a hodnocení nabídek (popř. dokumentech, které stanoví zákon). Předmětem hodnocení nabídek nesmí být prokázání (či rozsah prokázání) splnění kvalifikačních předpokladů.

Konkrétní příklad: Zadavatel stanoví, že předmětem hodnocení nabídek bude kromě nabídkové ceny i myšlenka, nápad, a to bez jakéhokoliv dalšího popisu. Subjektivně hodnotitelná kritéria jsou samozřejmě možná, u některých typů zakázek se bez nich zadavatel neobejde, jsou však náročná na popis. Pokud je zadavatel použije, musí co nejvíce specifikovat, co bude v tomto kritériu hodnotit a toto své hodnocení pak zachytit do příslušné dokumentace. Zadavatel určil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky. Výslovně přitom uvedl, že nestanovuje žádná dílčí hodnotící kritéria a nabídky následně hodnotil pouze podle ceny.

8. Nevhodná hodnotící kritéria Zadavatel zvolí jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky a jako dílčí hodnotící kritéria zvolí nabídkovou cenu a typicky některé z těchto dalších kritérií: výše sankce, splatnost faktur, záruční doba, délka pozáručního servisu, bez toho, aby alespoň stanovil minimální a maximální možné hodnoty těchto kritérií.

Doporučení ŘO: Pokud už zadavatel není schopen stanovit dílčí hodnotící kritéria, která by splňovala zákonný požadavek a vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny poptávaného plnění, a použije kritéria typu výše sankce a splatnost faktur, měl by alespoň stanovit minimální a maximální přípustnou výši těchto kritérií. Uchazeči o veřejnou zakázku jsou totiž schopni v rámci těchto kritérií nabídnout naprosto nepřiměřené hodnoty, díky kterým je následně jejich nabídka vyhodnocena jako nejvýhodnější (ovšem co je výhodné na tom, že uchazeč nabídne nejvyšší cenu za realizaci předmětu plnění a také nejvyšší smluvní sankci, která nemá daleko k výši nabídkové ceny, když zadavatel tuto sankci nikdy neuplatní? Jednak proto, že dodavatel ukončí realizaci zakázky včas, jednak proto, že i kdyby se dostal do prodlení, případný soud by smluvní pokutu snížil na nepoměrně menší částku z důvodu rozporu s dobrými mravy). V připravované novele zákona je navíc už uvedeno, že dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele. Pokud pomineme to, že takováto hodnotící kritéria moc nesplňují zákonný požadavek, aby se vztahovala k předmětu plnění a vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, měl by zadavatel myslet i na to, že finanční prostředky, které na realizaci zakázky vynaloží, by měli splňovat kritéria efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti.

~7~


Konkrétní příklad: Zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, jako dílčí hodnotící kritéria kromě jiného stanovil nabídkovou cenu a výši sankce za prodlení (zde určil pouze minimální hranici). Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka s nejvyšší nabídkovou cenou cca 31 milionů Kč a s výší sankce 20 milionů Kč za den prodlení (ostatní uchazeči nabídli sankci od 250 000 Kč – 850 000 Kč). Zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, jako dílčí hodnotící kritéria stanovil kromě jiných nabídkovou cenu a délku pozáručního servisu. Jako nejvýhodnější následně vyhodnotil nabídku, v rámci které uchazeč nabídl délku pozáručního servisu 600 měsíců (tj. 50 let!). Ze zadávací dokumentace navíc nebylo vůbec zřejmé, co si zadavatel pod pojmem „pozáruční servis“ představuje, když byl při kontrole vyzván k vysvětlení tohoto hodnotícího kritéria, uvedl, že vlastně ani neví… Zadavatel může narazit, i pokud stanoví jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu. V zakázce na stavební práce stanovil zadavatel základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu včetně DPH. Při hodnocení nabídek zjistil, že někteří uchazeči uplatnili na určité položky sníženou sazbu DPH (v souladu se zákonem) a někteří uplatnili na vše základní sazbu DPH. Jediný správný postup v takovém případě je zakázku zrušit a vyhlásit znovu. Zadavatel ovšem místo toho operativně změnil v průběhu hodnocení hodnotící kritérium na nejnižší nabídkovou cenu bez DPH. Nabídka, která byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, opravdu obsahovala nejnižší cenu bez DPH, ovšem ani tato skutečnost nevyviňuje zadavatele z porušení zákona, stejně jako to, že s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky, která obsahovala chybnou sazbu DPH (v souladu s jeho nabídkou, avšak v rozporu se zákonem o dani z přidané hodnoty) a následně uzavřel dodatek, kde byla sazba DPH uvedena správně a došlo tak ke snížení ceny za realizaci veřejné zakázky.

9. Nepřiměřená úhrada za poskytnutí zadávací dokumentace Zadavatel má právo požadovat za poskytnutí zadávací dokumentace úhradu nákladů, ta však nesmí být nepřiměřená, nelze na uchazeče přenášet svoje náklady se zadávacím řízením.

Doporučení ŘO: Pokud zadavatel požaduje za poskytnutí zadávací dokumentace úhradu nákladů, ty musejí být popsány v zadávacích podmínkách a musejí být přiměřené – tj. mohou zahrnovat náklady na kopírování zadávací dokumentace, poštovné, balné, popř. i náklady na mzdu přiměřeně kvalifikovaného zaměstnance, který zadávací dokumentaci kopíruje (ta musí být přiměřená a v místě a čase obvyklá). Zadavatel naopak nesmí na uchazeče přenášet náklady spojené s vytvořením zadávací dokumentace jako takové, ani na něj nesmí přenášet svoje náklady, které má např. s tím, kdo pro něj vykonává činnosti v zadávacím řízení (např. externí společnost). V rámci náhrady nákladů za poskytnutí zadávací dokumentace také nesmí být požadovány jakékoliv poplatky za „účast“ v zadávacím řízení. Každý účastník zadávacího řízení, jak zadavatel, tak uchazeč, si své náklady nese sám.

~8~


10. Změny v průběhu zadávacího řízení Zadavatel v průběhu lhůty pro podání nabídek zjistí, že potřebuje provést změnu v zadávacích podmínkách.

Doporučení ŘO: Změna zadávacích podmínek v průběhu lhůty pro podání nabídek není vyloučena, musejí pro ni však být dodržena předem daná pravidla, která popsal Nejvyšší správní soud v rozhodnutí č.j. 5 Afs 131/2007-131. Zadavatel musí mít v zadávacích podmínkách vyhrazenu možnost změny, tato změna však nesmí být takového rázu, aby podstatně měnila předmět veřejné zakázky (tj. není možné, aby zadavatel nejprve vyhlásil zadávací řízení na stavbu penzionu s 10 pokoji a následně předmět změnil na hotel s 200 pokoji). Při změně zadávacích podmínek je nutno odpovídajícím způsobem prodloužit lhůtu pro podání nabídek (odpovídajícím způsobem je zde míněno, že lhůta pro podání nabídek by měla v podstatě běžet celá znovu), aby uchazeči měli čas na změnu zareagovat a připravit nabídku, která bude odpovídat novým požadavkům. Zadavatel samozřejmě musí dát změnu na vědomí všem známým uchazečům – tj. těm, které sám oslovil, popř. kteří si zažádali o zadávací dokumentaci nebo kteří k ní jen požádali o dodatečné informace, dále musí změnu zveřejnit stejným způsobem, jakým byla zveřejněna výzva, popř. oznámení o zakázce na IS VZ US. Změna zadávacích podmínek není možná v rámci poskytování dodatečných informací, ty mohou směřovat pouze k vyjasnění, upřesnění nebo konkretizaci údajů, které jsou již v zadávací dokumentaci obsaženy.

Konkrétní příklad: Zadavatel požadoval po uchazečích v rámci jejich nabídky předložení závazného příslibu banky o poskytnutí bankovní záruky za provedení díla. Na základě žádosti o dodatečné informace jednoho z uchazečů zadavatel požadavky na bankovní záruku upřesnil, zároveň však nevyhověl požadavku uchazeče na to, aby v souvislosti s tímto upřesněním prodloužil adekvátně lhůtu pro podání nabídek. Poté, co byly nabídky podány, zadavatel vyzval několik uchazečů k vysvětlení jimi předloženého závazného příslibu banky o poskytnutí bankovní záruky, neboť ta nesplňovala požadavky stanovené v zadávací dokumentaci. Dle rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nebyl postup zadavatele v souladu se zákonem, konkrétně se zásadami v § 6 (zejména se zásadou rovného zacházení). Zadavatel dle názoru ÚOHS zadávací podmínky pouze neupřesnil, ale změnil, měl tak prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Tím, že následně vyzval uchazeče k vysvětlení, resp. doplnění jejich nabídek, tyto uchazeče zvýhodnil, protože jim de facto prodloužil lhůtu pro podání nabídek, na rozdíl od uchazečů, kteří v důsledku změny zadávacích podmínek nabídku ani nepodali. Uchazeče je také možné vyzvat pouze k vysvětlení nabídek, nikoliv k jejich doplnění (s výjimkou kvalifikace). Takto popsal zásadu rovného zacházení Nejvyšší správní soud ve výše zmíněném rozhodnutí č.j. 5 Afs 131/2007-131: Zásada rovného zacházení v sobě obsahuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže mezi subjekty, které se zúčastní řízení o zadání veřejné zakázky, a proto ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění jejich nabídek stejné příležitosti. Předpokládá se

~9~


tedy, že nabídky všech soutěžitelů podléhají stejným podmínkám. Odkazuje dále na judikaturu Evropského soudního dvora, ze které vyplývá, že postup, kdy by zadavatel stanovil dodatečná kriteria nebo kvalifikační předpoklady účasti ve veřejné zakázce těsně před odevzdáním, případně až po odevzdání nabídky, je obecně považován za nedovolený.

11. Podjatost hodnotící komise Členy hodnotící komise nemohou být osoby, které mají přímou vazbu na některého z uchazečů (s uchazeči je nesmí spojovat osobní, pracovní nebo jiný poměr, např.: členství v orgánu některého uchazeče).

Doporučení ŘO: Všichni členové hodnotící komise musejí podepsat čestné prohlášení o své nepodjatosti. Toto prohlášení samozřejmě musí být pravdivé. Pokud má člen hodnotící komise pochybnosti o své nepodjatosti, má o této skutečnosti informovat zadavatele a nemůže se účastnit jednání hodnotící komise. Členové hodnotící komise dále musejí zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o kterých se dozvěděli v souvislosti se svou účastí v hodnotící komisi.

Konkrétní příklad: Zadavatelem byla obec, starosta obce jmenoval hodnotící komisi, sám byl jejím členem, podílel se tak na posouzení a hodnocení nabídek. Podepsal prohlášení o nepodjatosti, ač ho s vybraným uchazečem spojoval „jiný poměr“ – v minulosti byl jednatelem a společníkem vybraného uchazeče, tento uchazeč dokonce prostřednictvím starosty prokazoval jednu část kvalifikace. Obec se ve správním řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže bránila argumentem, že starosta nemohl jednání nijak ovlivnit a ani neměl vliv na výběr nejvhodnější nabídky, základním hodnotícím kritériem byla totiž nejnižší nabídková cena a hodnotící komise tak v podstatě pouze „seřadila“ nabídky podle ceny. ÚOHS tento argument odmítl mimo jiné i s poukazem na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 9/2000-48, který říká, že: …nelze totiž na podjatost usuzovat z pohledu efektivity, tedy skutečného vlivu na samotný výsledek, nýbrž jako na fenomén, který nesmí být přítomen v rozhodovacím procesu bez ohledu na to, zda měl či mohl mít reálný vliv na rozhodnutí samé.

12. Nedostatečné uchovávání dokumentace k veřejné zakázce Zadavatel podle zákona i podle pokynů má povinnost vytvořit a uchovávat dokumentaci k veřejné zakázce.

Doporučení ŘO: Při vytváření a uchovávání potřebné dokumentace k veřejné zakázce si může zadavatel pro lepší orientaci v dokumentaci vytvořit kontrolní seznam jednotlivých dokumentů, který může obsahovat i termíny, do kdy mají být dokumenty zpracovány, resp. odeslány příslušným příjemcům. Lhůtu pro uchovávání dokumentace stanoví zákon, pro příjemce dotace však platí také lhůty stanovené v podmínkách ROP SV.

~ 10 ~


Konkrétní příklad: Zadavatel zadával zakázku malého rozsahu III. kategorie. Ke kontrole doložil dokumentaci k zakázce, která však neobsahovala všechny dokumenty, požadované Pokyny pro zadávání zakázek ROP SV – konkrétně jmenování hodnotící komise a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Pokud zadavatel není schopen doložit kompletní dokumentaci k zadávacímu řízení ke kontrole, není zadávací řízení transparentní a přezkoumatelné. Chybějící dokumentace může ukazovat na snahu zadavatele manipulovat se zadávacím řízením. K obsahu zásady transparentnosti viz opět rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 131/2007-131: Požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.

13. Nesprávné použití jednacího řízení bez uveřejnění Zadavatel zadá veřejnou zakázku za použití jednacího řízení bez uveřejnění, i když nejsou splněny podmínky pro jeho použití.

Doporučení ŘO: Jednací řízení bez uveřejnění je zvláštním druhem zadávacího řízení, které může být využito pouze při splnění zákonem daných podmínek. Mělo by být využíváno jen výjimečně a jeho využití musí být vždy řádně odůvodněno. Pokud zadávaná zakázka nesplní všechny podmínky pro jeho použití, zadavatel ji musí zadat v jiném, vhodnějším řízení. Co se týče použití § 23 odst. 7 písm. a) (tzv. vícepráce u zakázek na stavební práce a služby) – je možné ho použít pouze za splnění všech podmínek, potřeba nových prací nebo služeb musí být vyvolána objektivně nepředvídatelnými okolnostmi. Změna názoru zadavatele není objektivně nepředvídatelná okolnost! (např. zadavatel v zadávací dokumentaci jasně vymezí požadavek na dřevěnou podlahu, která je také předmětem nabídky a po sepsání smlouvy s vítězným dodavatelem si tento požadavek rozmyslí a chce podlahu polyuretanovou – v tomto případě nejsou splněny podmínky pro použití § 23 odst. 7 písm. a) zákona). Rovněž tak chyby v projektové dokumentaci neopravňují zadavatele k použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

14. Změna smlouvy uzavřené na základě zadávacího řízení Zadavatel uzavře smlouvu s vítězným uchazečem a v průběhu plnění chce smlouvu změnit.

Doporučení ŘO: Zadavatel si musí před vyhlášením veřejné zakázky pořádně rozmyslet, jaké plnění bude požadovat, po zadání zakázky je jakákoliv podstatná změna předmětu plnění velmi problematická, ne-li vyloučená. Pokud si smluvní strany dohodnou změnit technické řešení, popř. nahradit určitou část dodávky úplně jiným

~ 11 ~


prvkem, výrobkem, jedná se o novou zakázku, která musí být znovu zadána v odpovídajícím druhu řízení. Pokud chce zadavatel nahradit určitý prvek v dodávce prvkem např. vyšší řady, s lepšími vlastnostmi, je možné toto udělat, ovšem pouze za splnění několika podmínek: Při zadávání veřejných zakázek nejsou obecně přípustné takové změny uzavřených smluv, které podstatným způsobem mění podmínky původního zadání a nabídku vybraného uchazeče. Na změny smluv, které jsou v rozporu se zadáním a vybranou nabídkou je potřeba pohlížet tak, jako by ve znění takových změn byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky, neboť podle nich bude fakticky probíhat plnění zakázky – tj. nezáleží, zda je změna sjednána na začátku již ve smlouvě nebo až později formou dodatku nebo změnového listu. Za podstatné změny (tedy zakázané) je přitom nutné považovat takové změny, které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku nebo průběh zadávacího řízení (zejm. hodnocení nabídek). Původní zadávací podmínky jsou totiž určující pro rozhodování o účasti dodavatelů v zadávacím řízení a formulace jejich nabídek. Platí tedy, že změny parametrů smlouvy, které byly předmětem hodnocení nabídek nebo které mohly být rozhodující pro rozhodnutí dodavatelů o účasti v zadávacím řízení, jsou nepřípustné. Zároveň je ale nutné upozornit, že jakékoliv změny jsou možné, pokud již dopředu výzva nebo zadávací dokumentace a následně smlouva předvídají definované změny a způsob změn za předem vymezených okolností. V takových případech je změna smlouvy možná, nastane-li předvídaná událost (např. změna ceny o inflaci, podmínky pro prodloužení doby zhotovení díla) Změna smlouvy musí být ve prospěch zadavatele.

Konkrétní příklad: Zadavatel v původním zadávacím řízení požadoval dodávku dvou lanových drah. Vybral uchazeče, lanové dráhy podle požadavků byly postaveny, načež po zahájení jejich provozu zadavatel zjistil, že jedna lanová dráha nesplňuje jeho očekávání a zamýšlel se dohodnout s dodavatelem na zpětném odběru této lanové dráhy a dodání nové s jinými technickými parametry. Upozornění: Použití jednacího řízení bez uveřejnění jako nejméně transparentního druhu zadávacího řízení a změnám smluv uzavřených na základě zadávacích řízení je věnována opravdu velká pozornost ze strany kontrolních a auditních orgánů Evropské unie.

Závěrečné doporučení: Tento dokument má doporučující charakter. Popisuje obecným způsobem určité typické, opakující se případy a při jeho praktické aplikaci je třeba vždy brát v potaz specifika daného případu a problematické otázky posuzovat v kontextu všech skutečností vázajících se k danému zadávacímu řízení. Příjemci dotace z ROP SV mají možnost konzultovat nejasnosti, týkající se zadávacího řízení, na místně příslušném územním odboru realizace programu Úřadu Regionální rady regionu soudržnosti Severovýchod. Pokud máte pochybnosti, jak správně postupovat při zadávání veřejných zakázek, využijte této možnosti a předcházejte tak možným důsledkům, při zjištění závažného pochybení v průběhu realizace projektu bývá už většinou pozdě. Pokud dokládáte dokumentaci k zadávacímu řízení ke kontrole na příslušný územní odbor realizace programu, ať už před podpisem smlouvy s vybraným dodavatelem, nebo v jakékoliv jiné fázi realizace

~ 12 ~


projektu, máte povinnost dokládat veškerou dokumentaci k zadávacímu řízení. Územní odbor sice může vyzvat k doplnění dokumentace, pokud zjistí, že je neúplná, celá kontrola se tím ovšem zbytečně protahuje a zdržuje.

Pražská 320/8 500 04 Hradec Králové tel.: +420 498 501 011 e-mail: [email protected]

www.rada-severovychod.cz

Nejčastější pochybení při zadávaní veřejných zakázek 2011

Recommend Documents