-f
N2008.U-2s
ï
'Duplicado:het uitdrukkelijk. RGJ. Nowak, en bekrachtiging van onbeheidsvereiste Ondememingrecht voegdevertegenwoordiging', 2005, 14,waarin aan de orde komt op welke yertegenwijze bekrachtigingvan onbevoegde kan plaatsvinden ; woordingshandelingen belangbij naamo J.L Snijders,'TegenstrÜdig loze en beslotenvennootschappen', Joumaal IFtrZ2006,nr. 10,p. 384,waarinreparatiemogelijkhedenworden behandeld.
RI 2008,25
I
HOF AMSTERDAM(HANDELSKAMER) 5 juli 2007,nr. 1089/06 (Mrs.F.O.van Manen,M. Flipse,C.Ch.Mout) RO2008,15
@
B Wa r r . 2 : 2 5 6 , 3 : 5 8 , 6 9 Tegenstrijdigbelang. Kan onbevoegde vertegenwoordiging wegens tegenstrijdigbelangdoor een latere statutenwiiziging worden gerepareerd? In het onderhavigegeval wæ sprake van een (kredietnemers) geldleningtussenvennooßchappen die (indírect)' werden vertegenwoordigddoor Boot (kredíetgever) die eveneens en een 1)ennooßchap door BooL TerÌens (indírect) werd vertegenwoordigd gevesngd.Op het tijdstip werden zekerheidsrechten waarop deze rechtshandelingenplaaßvonden,beoaaldende staùtten van de kredietnemersdat in 'geval van tegenstrijdig belang de vennootschap moestwordendoor een daartoe vertegenwoordigd Korte doordeAVA aante wiizen vertegenwoordiget. werden de tijd na de betreffenderechtshandelingen gewiingd, ín die zin statutenvan de kredietnemers dat het bestuuîvan de kredietnemersook in geval van tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd bleef. De atrator in het later uitgesproken stelde Jaillßsementvan een van de kredietnemers, zích op het standpunt dat de betreffendekredietwas nemerniet aande betrffinde overeenkomsten gebonden. Hof: Hetberoepvan de otrator op de nietigheidvan dezesnnJænwíjziglngsloagten daarmeekan geen sprakezijn van bekrachtiglngvan de onbevoegd nog daargelatendat in venichte rechßhandelingen, de akte, houdendestunrrcnwiiziging,waarop Bovast zich beroept, niet uitdrukkelijk ß vermeld dat daarmeede eerdereonbevoegdvenichte rechtshandelingenzijn b ekrachtígd. Zie ook: . HR 9 juli 2004, Nl 2004, 579 (Duplícado), waaruit volgt dat voor de aanwijzingvan een bijzondere vertegenwoordigereen expliciet is; van de AVAnoodzakelÜk aanwijzingsbesluit . HR 29 juni 2007, RO 2007, 67 (BruillKombex), waaruit volgt op welke wijze getoetst dient te worden of al dan niet sprakeis van een tegenstrijdig belang. Tevens zijn daar andere literatuur- en jurisprudentieverwijzingen over het onderwerptegenstrijdigbelang opgenomen; o Rb. Utrecht, 25 januari 2006, tJN 4V0662. Dit betreft de uitspraakin eersteaanleg;
Zie ønders: . De noot van Nowak onder het onderhavige arrestinJOR 20071202:hij verdedigtdat door een statutenwijzingachterafop basisvan art. 3:58 BW alsnog sprake is van bevoegde vertegenwoordiging; o P. van Schilfgaarde(bewerking door J. Winter), Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006, p. 180: met enige terughoudendheidwordt genoemddat het niet uitgesloten lijkt dat een rechtshandelingverricht door een bestuurder,die volgensde statuten heeft, geen vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden bekrachtigddoor een statutenw|zigir'g. Wenk: Sindshet arrestvan de HogeRaadvan 29 juni 2007 (BruillKombex)bestaat meer duidelijkheid over de vraagop welke wijze beoordeeld dient te worden of sPrake is van een belangin de zin van art.2:256 tegenstrijdig BW. Er dient getoetstte worden aan de hand van alle relevante omstandighedenvan het concretegeval. Er is sprakevan een tegenstrijdig belang als een bestuurderte maken belangendat heeft met zodanigonverenigbare in redelijkheidbetwijfeld kan worden of hij zich bü zijn handeleriuitsluitend heeft laten leidendoor het belangvan de vennootschap en de daaraanverbondenonderneming.Het 'meerdere enkele feit dat de bestuurder petten'op heeftbij een transactieis dus niet voldoendevoor het aannemenvan een tegenstrijdig belang. Als een tegenstrijdigbelangbestaat,heeft dat gevolgen voor de vertegenwoordigingsbevoegdheidvan het bestuur van de vennootschap.In dat geval wordt de vennootschap vertegenwoordigddoor de raad van commissarissen,tenzÜde statutenandersbepalen.De is algemenevergaderingvan aandeelhouders altijd bevoegdin het geval van een tegenstrijdig belang een bijzonderevertegenwoordiger aan te wijzen.'Sindshet arrestvan de Hoge Raad van 9 juli 2004 (Duplícado)is duidelijk dat een expliciet aanwijsbesluit is en dat een implicieteaanwijnoodzakelijk zing niet volstaat. arrest(r.o.4.3en 4.4)werd In het onderhavige overwogendat daadwerkelijksprakewas van een tegenstrijdigbelang.Aan de wijze waarop tot die conclusiewerd gekomen,zal hier geen
Afl.4 - 2008
279
RI 2008.25
RECHTSPPdAKINSoLVENTIERECHT
aandachtworden besteed.Met dezeconclusie kwam de vraagaan de orde of de bestuurder de vennootschaprechtsgeldighad kunnen vertegenwoordigen.ln de statuten van de zoalsdie goldenop het moment vennootschap van de door de curator gewraakte rechtshandeling,was opgenomendat in geval van vertetegenstrijdigbelangde vennootschap genwoordigdwordt door eendoor de AVAaan Enigetijd na het te wUzenvertegenwoordiger. verrichtenvan de betreffenderechtshandeling werdende statutengewijzigdin die zin dat de vennootschap ook bij tegenstrijdigbelangdoor het bestuur wordt vertegenwoordigd.In dit gevalstond vãst dat er geenexplicietaanwijzingsbesluit was genomen,zodatde conclusie was dat er (in beginsel) niet rechtsgeldig vertegenwoordigdwas. Vervolgenskwam de vraag aan de orde of door de (latere) statutenwijziginghet vertegenwoordigingsgebrek was geheeld. Uitgangspunt is dat als sprake is van onbevoegdevertegenwoordigingwegens een tegenstrijdig belang, achteraf nog gepaste maatregelengetroffenkunnenworden om dit gebrekte helen.Uit (r.o.3.5.2van) het arrest van de HogeRaadinzake DuplícadoblÜkt dat sprakekan zijn van bekrachtigingdoor de vennootschapvan het onbevoegdehandelen van de bestuurder.ln de Iiteratuur worden verschillendemogelijkhedengeschetst.Daarbij is essentieeldat dit niet langermogelijkis als in staat van faillissement de vennootschap verkeert. ln de eersteplaatskan bekrachtigingin de zin Als er sprakeÍs van art.3:69 BW plaatsvinden. van onbevoegdevertegenwoordigingkan het handelenvan een onbevoegdvertegenwoordiger bekrachtigd worden door een wel Als de AVAalsnog bevoegdvertegenwoordiger. aanwijst,die een bijzondervertegenwoordiger vervolgensde onbevoegdverrichte vertegenbekrachtigt,zal in ieder woordigingshandeling geval rechtsgeldig bekrachtiging hebben plaatsgevonden. In de tweede plaats wordt verdedigd dat reparatiemogelijkis doordatop basisvan art. de AVAde persoon 3:58 BW (convalescentie) die de vennootschaponbevoegd vertegenwoordigde, alsnog expliciet aanwijst als bijzondervertegenwoordigervoor de betreffenderechtshandeling. ln de derde plaatswordt wel verdedigddat door een laterewijziging van de statuten- in vertegendie zin dat de partij die onbevoegd woordigde in zijn algemeenheidvertegenwordt toegekend in woordingsbevoegdheid gevalvan tegenstrijdigbelang- sprakezou kunnenzijn van reparatievan de onbevoegde Door alsnogeen dergevertegenwoordiging. tijke regqlingop te nemen,zou de onbevoegde In de wordenbekrachtigd. vertegenwoordiging overde vraagof op literatuurbestaatdiscussie deze wijze de gevolgenvan de onbevoegde
220
geheeldkunnen worden. vertegenwoordiging 4.7 van het onderhavige Uit rechtsoverweging arrest lijkt te volgen dat dit niet mogelijk is. Het hof overweegt(ten overvloede:ze had dat er geensprakewas immersal geoordeeld van een geldige statutenwijziging)namelijk dat in de akte van statutenwijzigingniet uitdrukkelijkis vermelddat met de statutenwijziging de eerder onbevoegd verrichte Dit implizijn bekrachtigd. rechtshandelingen ceert dat het hof aansluitingzoekt bij een uitdrukketijkeverklaringstrekkendetot bekrachtigÍngen dat de enkelestatutenwijziging dus onvoldoende is. Als in de akte tot statutenwijzigingal een dergelijkebekrachtigingverklaring opgenomen zou zijn, is het echter de vraag of daarmeezonder het in acht nemen van nadere formaliteitensprake kan zijn van een rechtsgeldigebekrachtiging. Uit art. 2:231 BW volgt dat de statuten wordengewijzigddoor de AVA.Verdedigdkan worden dat dan op zijn minst nog sprake dient te zün van een specifiekAVA besluit waarbij de AVA zichzelf aanwijst als bijzondere vertegenwoordigerom de onbevoegd te bekrachtigen. verrichterechtshandeiingen Gelet op de onzekerheiddie bestaatover de mogelijkheidom door een statutenwÜziging in geval het gebrekin de vertegenwoordiging van tegenstrijdigbelang te helen, is het totdat de HogeRaadduidelijkheidschept- in de praktijk aante bevelenom eerdervoor een van de andere reparatiemogelijkhedente kiezen. Polak,in zijn hoedanigheidvan Mr. J.C.Rosenberg van De Nie Klimaat curatorin het faillissement Comfort 8.V., te Amstelveen,appellant in het principaal appel, tevens geÍntimeerde in het incidenteelappel,proc.mr. J.W van Rijswijk, regen Bovast Beleggingen8.V., te Veenendaal,geintimeerdein het principaalappel,tevensappellante in het incidenteelappel,proc.mr. F.B.Falkena. Hof: Het verloopvan het gedingin hogerberoep 7. 1.1. Appellant- de curator- is bij dagvaarding van 4 april 2006 in hogerberoepgekomenvan 192604/HAZA het vonnis met zaak/rolnummer 05-694, door de rechtbank te Utrecht op 25 januari 2006 tussenpartÜengewezenen verbeterd bij vonnisvan 17 mei 2006,met dagvaarding van geïntimeerde- Bovast- voor dit hof. '1.2. De curator heeft bij memorie tien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, stukkenovergelegden geconbewijsaangeboden, cludeerdalsin die memorievermeld. 1.3. Bovastheeft bij memorievan antwoordde grievenbestreden,harerzijdséêngrief ontwikkeld als tegenhet beroepenvonnis,en geconcludeerd in die memorieverwoord. 1.4. Vervolgensheeft de curator bij memoriede
Afl.4 - 2008
Rr2008,25
REcHTSPRAAKINSoLVENTtEREcHT
om Slifosco in staat te stellen onbeperkte te nemen. bestuursbesluiten 3.10. Slifoscowas vanaf 18 mei 2004 tot eind van De Nie Beheer. 2004enigbestuurder 3.11. Op 27 mei 2004 heeft de Raboba¡khet kredietlimiet van De Nie B.V. verlaagd van €315.000tot €200.000. 3.12. Op of omstreeks27 mei 2004 hebbenBoot gemaaktoverde financiering en De Nie afspraken van Beheeren De Nie B.V.door Bo Ve Holdingen Bovast en het daar tegenoververschaffenvan zekerheidsrechten.Boot heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerdschriftelijk stuk, 'FinancieringDe Nie Centrale aangeduidals 2. Degríeven VerwarmingBeheerB.V.',welk stuk door De Nie Voor de inhoud van de grievenverwijst het hof voor akkoordis ondertekend. memories. naarde onder1.2en 1.3genoemde 3.13. 0p 3 juni 2004 hebbenDe Nie B.V.en Beheer enerzijds en Bovast anderzijds een 3. Waarvanhet hof uitgaat gesloten. Bootheeft van geldlening vonnis overeenkomst 3.1. De rechtbankheeftin het bestreden namensalle betrokkenven2 onder2.1 tot en met 2.15 deze overeenkomst in rechtsoverweging ondertekend. nootschappen een aantal feiten vastgesteld.De juistheid van deze feiten als zodanigis niet in geschil,zodat 3.14. Op 3 juni 2004 hebbenDe Nie B.V.en Beheertot zekerheidvan de nakomingvan hun ook het hof van die feiten zal uitgaan.Het betreft - kort gezegd- het volgende. verplichtingenuit de overeenkomstvan geldle3.2. De heerW. de Nie (hierna:De Nie) is enig ning aan Bovaststil pandrechtverleendop (1) de inventaris,voorraad,vervoermiddelenen (2) de van de. beslotenvenbestuurder/aandeelhouder debiteurenvan De Nie B.V.en Beheer.De beide W de nootschapmet beperkteaansprakelijkheid akten van verpandingzijn namensalle betrokken Nie HoldingB.V.(hierna:Holding). ondertekenddoor Boot. 3.3. Holding houdt sedert 13 april 1995 alle vennootschappen 3.15. op 3 juni 2004hieldende artikelen14 van aandelen in de besloten vennootschapmet statuten van De Nie B.V. en De Nie Klimaat-Com- de respectievelÜke beperkteaansprakelijkheid als de directeur Beheerin dat de vennootschap, fort BeheerB.V. - voorheen genaamd: De Nie CentraleVerwarming Beheer B.V. - (hierna: een belang heeft strijdig met dat van de door een wordt vertegenwoordigd Beheer),met als bestuurdersinds 11 november vennootschap, daartoe door de algemene vergadering van 2004Holding. aan te wijzen persoon. 3.4. Beheerhoudt sinds 24 februari1989 alle aandeelhouders 3.16. De rechtbank te Den Haag heeft bij aandelen in de besloten vennootschapmet De Nie Klimaat-Com- vonnissenvan 1 december2004 De Nie B.V.en beperkteaansprakelijkheid fort B.V.(hierna:De Nie B.V.).Beheerwas sedert Beheerfailliet verklaard,met benoemingvan mr. Polaktot curator. 24 november1994 bestuurderen sinds 18 mei J.C.Rosenberg
griefvan Bovastbestreden en heeftzijn standpunt gehandhaafd. ter zifting 1.5. Partijenhebbenhun standpunten van 27 maart2007toegelichtbij mondevan hun de curatordoor mr. P.S.Kamminga, raadslieden, advocaatte Den Haag en Bovast door mr. J.S. Wurfbain,advocaatte Ede,beidenonderoverleggingvan pleitnotities. 1.6. Ten slotte hebbenpartijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de overgelegde stukken van het geding in eerste aanleg en in hogerberoep.
Ð
ô
1^^À
r^E
^i^.1
^1,+^Lõ-
?ññ/ !vv:
Ð
onia
hact¡r,r¿|ar
rr:n
L¡l¡ó
in het principaalen het Beoordeling De Nie B.V. inadenteelappel 3.5. Vanwegeziekte van De Nie raakte De Nie 4.1. De curator vordert in dit geschil een B.V.in 2004in problemen. 3.6. In april 2004heeftde heerA. Boot(hierna: verklaring voor recht dat De Nie B.V. niet is in het gebondenaan hetgeenis overeengekomen Boot) zich jegensDe Nie bereid verklaardom via hierbovensub 3.12 genoemdestuk'Financiering diens beslotenvennootschapmet beperkteaansprakelijkheidSlifoscoll B.V.(hierna: Slifosco) De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' en evenminaan de overeenkomstvan geldleningen tijdelijk het bestuurvan Beheerover te nemen. van 3 juni 2004. van de beslotenvennoot- de beide pandovereenkomsten 3:7. Bootis bestuurder Voorts vordert de curator betaling door Bovast schap met beperkte aansprakelijkheidBo Ve althansvan a[ hetgeendoor van €179.193,64, HoldingB.V.(hiernaBo Ve Holding). is 3.8. Bo Ve Holding Ís bestuurdervan zowel Bovastuit hoofdevan de pandovereenkomsten onwangen,alsmedeveroordelingvan Bovastin de Slifoscoals van Bovast. 3.9. Op 18 mei 2004 heeft Beheer(vertegen- proceskosten. woordigddoor Holding,op haar beurt vertegen- 4.2. De rechtbankheeft de vorderingenvan de woordigddoor De Nie)een managementovereen-curator afgewezen.Daartoe heeft de rechtbank komst geslotenmet Slifosco(vertegenwoordigd overwogendat het feit dat Boot bÙ het sluiten door Bo Ve Holding,op haarbeurtvertegenwoor- van de overeenkomstvan geldleningen de pandovereenkomsten optrad voor zowel De Nie digd doorBoot),waarinondermeeris bepaalddat van Beheergeen B.V. als voor Bovast,weliswaarmeebrengtdat Slifoscovoor bestuursbesluiten belangin de zin sprakeis van een tegenstrijdig voorafgaandetoestemmingnodig heeft van de van de statutenvan De Nie B.V.en artikel2:256 en dat van aandeelhouders vergadering algemene is voldaanaan de statutenvan Beheerzullenwordenaangepast BW, maardat in casudesondanks RI
Afl.4 - 2008
221
RI 2008,25
RTcHTSPRAAK INsoLVENTIEREcHT
de strekkingvan deze bepalingen,omdat het de aan te wijzen en dat een impliciet besluitdaartoe aandeelhoudersvergadering van De Nie B.V.in de niet voldoendeis. persoon van De Nie als enig aandeelhouder, 4.6. De rechtbankheeft in haar vonnis w¿larvan duidelijk was dat Boot - ter ui&oering van de beroepvastgestelddat er geen expliciet aanwij_ afspraken,zoalsweergegevenin het st;k ,Finan_ zingsbesluit als bedoeld in artikel 14 van d-e cieringDe Nie Centrale VeruarmingBeheerB.V.'_ statutenen artikel 2:256 BW is genomen. Tegen -het zou optreden namens alle betrokken vennoot_ deze vaststelling geen is grief gelicht, zodat schappen.De Nie B.V. is, atdus de rechtbank. hof daarvan dient uit te gaãn. Gelet op de derhalve gebondenaan de door de curatoi hierbovenonder 4.4 gegevenbeslissingdat bij het gewraakterechtshandelineen. aangaan van de gewraakte rechtshandelingen 4.3. Bovastkomt met hãr grief in het inciden_ spraKewas van een tegenstrijdigbelang,leidt dit teel appelop tegende beslissingvan de rechtbank ous tot de slotsom dat Bootniet bevoegd was om dat er.sprgkgwas van tegenstrijdigbelangbij de De Nie B.V. bij sluiten van genoemdeovereen_ rechtshandelingen (de afsprakenzoãlsvolfend uit l(omstente vertegenwoordigen. het stuk 'FinancieringDe Nie CentraleVerwar_ De Nie B.V.ís derhalveniet gebondenaandeze ming BeheerB.V.',het aangaanvan de overeen_ overeenkomsten, tenzij zij de komst van geldlening en de beide Dandover_ verr¡chte rechtshandelingen aldus door Boot nadien rechtsgeldig eenkomsten). heeftbekrachtigd of de toepassing van art. ):25õ grief faalt, omdar Boor (in zijn BW en aft. 14 van de statuten naar maatstaven !.4. .D929 hoedanigheidvan bestuurdervan Bo Ve ilolding, van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op haar beurt bestuurdervan Slifosco,op hal moet worden geoordeeld. beurt bestuurder van Beheer, op haar' beurt 4.7. In haar reactie op grief VI heeft Bovast bestuurdervan De Nie B.V.)- ter uitvoeringvan aangevoerddat, als sprake zou de afspraken,volgend uit het stuk ,Financiering voegoe vertegenwoordiging, zijn van onbe_ de onbevoegdver_ De Nie Centrale Verwarming Beheer B.V.' I richte rechtshandelingen zijn hekrachtigr!ãoo¡ de namens De Nie B.V. een overeenkomstvan statutenwijziging van)a ¡uiri zoo¿,waaïi¡ aiiiteì geldlening sloot met en daarvoor zekerheids- 14 van de statuten van De Nie B.V.zodanig is -van rechtenverschafteaan Bovast(bestuurddoor Bo gewijzigd, dat de bestuurderook in geval Ve Holding,op haar beurt bestuurddoor Boot). tegenstrijdig belang de vennootschaplian verte_ Boot trad aldus (indirect) op als zowel dã genwoordigen. financier van een vennootichapdie _ hetgeen Dit betoog faalt Door de curator is _ door tussen partüen niet in geschil is _ in finaniiele Bovast onvoldoende betwist - aangevoerddat problemenverkeerde,ondermeer omdat de bank (ook) aan de statutenwuzigingvan t4 juni 2004 van De Nie B.V. haar krediet limiet oo 27 mei geen b.esluit van de algemenevergadêringvan 2004 had verlaagd, alsook namens die in aandeelhoudersvan De Nie B.V. ten groñdslag financiële problemen verkerendevennootschap. heeft gelegen. Daarmeeslaagthet beroe-pvan dã Reedsop grond van die omstandigheden is sprake curator op de nietigheidvan deze statutenwiizi_ van.tegenstrUdig belangals bedoeldin artikèl14 ging.en kan van bekrachtiging (ouoJvan de statutenvan De Nie B.V.en artikel verrichterechtshandelingen van de onbevoegd geensprakezijn, nóg 2:256BW. daargelaten dat in de akte,houdenàestatuienwii Bovendien is sprake van een tegenstrijdig ziging waarop Bovastzich beroept,niet uitdruk_ . . belang,omdat - zoalsdoor Bovastbii memäriã kelijk is vermeld dat daarmèe de eerdere van antwoord is aangegevenen dooi Boot ter onbevoegdverrichte rechtshandelingen zijn be_ gelegenheidvan de pleidooienin hoger beroep krachtigd. nog eensbenadruktis - het door Bovãstaan Dä 4.8. Bovast heeft tot slot aangevoerddat een Nie (en Beheer) uitgeleendebedrag een strikteuitlegvan .8.V. artikel2:256 in het onderhavige pensioenvoorziening vormdevoor Bootprivé. geval leidt tot hoogst onbíllijke gevolgen,omdãt 4.5. De curator komt met zijn grieven op tegen B.ovast (en.BoVe Holding)aanzienlijke financiële het oordeel van de rechtbañkãat oe ñi. Ë.v. nsrcos neDbengenomen om de De Nie vennoot_ gebondenis aan de litigieuzerechtshandelingen. schappente reddentoen de financierende bank De grieven lenen zich voor gezamenlijke"be_ de geldkraan dichtdraaideen die strikte uitles tot handeling. verlies van haa¡ contractuelerechten en ze-ke._ . Bij de beoordelingvan de grievengeldt als hedenleidt.Daarbij acht Bovastmedevan belang urrgangspunt dat de strekkingvan art. 2:256_ en dat de uitgeleendebedragende pensioenvoorziel van het daaropgebaseerde (oude)art 14 van de ning.vormden voor Boot privé, terwijl de enige statutenvan De Nie B.V.- is te voorkomendat de aandeelhouder van de De Nie vennoótschappe-n, 'die bestu¡¡¿grbij.-zijnhandelenzich (met name)Iaat De Nie, met de vertegenwoordiging vai leide¡.doorzijn persoonlijkbelangin plaati van vennootschappen door Bootheeftingestemd. (uitsluitend)het belangvan de vennooischap dat 4.9. Met haarberoepop art. 6:2 BW steltBovast hij heeft te dienen.Uit dezeaan art. 2:256 ten cle vraag aan de orde of het verliesvan haar qrorldlþS liggende beschermingsgedachte volgt zekerhedenen haar positie als sep¿ratistals dat bij'het besraanvan een tegiñstrijdigbelañg gevolg van de toepassingvan voornoemde een uitdrukkelijkbesluitvan de aandee-lhouder! bepalingen, het in de gegevenomstandigheden nodig is om een bijzonderevertegenwoordiger naar måatstaven van redelijkheiden billiikheid
222
Afl. 4 - 2008
RI
lI
I
I
Rr2008,25
R¡cHrspR¡¡r INSoLvENTIEREcHT
@
onaanvaardbaar maken, dat genoemderisico's afdrachtvan de door heer ontvangenbedragen voor haar rekeningblijven. Het hof beantwoordt als de curatorin het gelijkzou wordengesteldin geschil.Aldus - zo betoogtde dezevraagontkennend.Daartoeis met namevan het onderhavige belang dat sprakeis van een financieringuit curator - heeft Bovastafstandgedaanvan haar zakelijkemotieven,waartoeBovastis overgegaan eventuelerecht op verrekeningterzake. toen haar bekend was dat de Rabobankhet Dit betoogfaalt,reedsomdat uit de door de kredietlimiet van De Nie B.V. had verlaagd.De curatorgesteldefeiten en omstandigheden niet daaraanverbondenrisico's komen in beginsel ondubbelzinnigkan volgen dat Bovastafstand voor haar eigen rekening.Aldus is Bovastzelf heeftgedaanvan haarrechtop verrekening. (mede)verantwoordelijkvoor het feit dat de Het hof is van oordeeldat het beroepop gewraakterechtshandelingen, die haar de door verrekening van Bovast betreffende het vóór haar gewenstezekerheidsrechten haddenmoeten faillissement door haar geTncasseerde bedragvan verschaffen,tot stand zijn gekomen,met veron- e14.194slaagt,omdat zowel de schuld als de achtzaming van de inhoud en strekking van vordering van Bovast zijn ontstaan vóór de artikel 2:256 BW en de daarop gebaseerde faillietverklaring.Dat de strekkingvan de tegenregelingin de (oude)statuten. strijdigbelangregeling, zoals door de curator is 4.10. Bovastheefttot slot een beroepgedaanop betoogd,in de weg zou staanaan een beroepop verrekening.Het gaat daarbij in de eersteplaats verrekening,is niet juist, omdat het beroep op om de kosten,gemoeidmet met name het door verrekeningdient te worden beoordeeldop grond Bovastincasseren van debiteurenvan De Nie B.V. van het bepaalde in art.53 Fw. ad e26.775inclusiefb.t.w. Bovastheeft in dat Het beroep op verrekeningmet de bedragen verband bij conclusie in eerste aanleg van 2 die Bovastná de faillietverklaringheeftontvangen november2005 gestelddat partijenter zakeop 7 kan echter niet slagen,omdat de rechtstreekse januari 2005 de schriftelijke afspraak hebben oorzaakvan het ontstaanvan dezeschuldenaan gemaakt, dat de curator aan Bovast een vast de vennootschapligt in ná de faillietverklaring bedragvan e22500 exclusiefb.tw. (= e26.775 van De Nie B.V.verrichte rechtshandelingen, te inclusiefb.t.w.)zou voldoenter vergoedingvan de (van weten de betalingendoor boedeldebiteuren hierbedoeldedoor Bovastgemaaktebuitengerech- De Nie B.V.en de curator) aan Bovast,en deze telijke kosten.De curatorheeft erkenddat hij met betalingenniet voortvloeienuit overeenkomsten de raadsmanvan Bovastovereenstemming heeft met De Nie B.V. die door Bovast vóór de bereikt over deze als redelijk te beschouwen failliewerklaring(rechtsgeldig) zijn gesloten. kosten van inning, maar stelt zich op het 4.12. De slotsomis dat de grief in het incidenteel standpuntdat niet is afgesproken dat Bovastrecht appelfaalt,en de grievenin het principaalappel heeft op vergoeding van deze kosten als de slagen, zodat het vonnis waarvan beroep zal curator in het gelijk wordt gesteld in het wordenvernietigd.De door de curatorgevorderde onderhavigegeschil.Aldus heeft de curator de verklaringvoor recht zal worden toegewezenen door Bovast gesteldeafspraakonvoldoendebezijn vorderingtot betalingdoor Bovastis toewijstvvist,nu zondernaderetoelichting,die ontbreekt, baar tot een bedrag van e'179.193,64-/= €164.999.48. niet valt in te zien dat Bovastde kostengemoeid e'14.1,94;16 De door de curator met incassovan aan de boedel toekomende gevorderderente daaroverzal worden afgewezen, vorderingenniet vergoedzou krijgen, doch deze nu is gesteldnoch geblekendat Bovastmet de r¡'ôl ,,!¡
'@
rrôrÆ^â'{ rgr6vgs
¿a',
lz-ii-^^
q- 1r J.
-^" ¿vu
hl;;|.^e¡u¡\r¡¡
,-r sqr
-ii }^¿rJ rLr¡
L^+^l;ñuLrd¡ulé
.,^vdrr
..^^--^ll vuurr¡¡c¡u
L^l--ucutdË
:lrl
vcl¿ullt¡
lJ
eigen bate heeft geïncasseerd.Desalniettemin geraakt,en zulks door Bovastis betwist. Bovast strandt het beroep van Bovast op verrekening. zal als de overwegendin het ongelijk gestelde Deze vordering van Bovast is immers een partij worden veroordeeldin de proceskostenin boedelschuld, zodatart. 53 Fw toepassingmist. eersteaanlegen in het principaalen incidenteel 4.11. Het beroepop verrekeningbetreftvoorts appel. het bedrag aan debiteuren van De Nie B.V. (eMßA) datBovastvóór het faillissement van De 5. Besftssing Nie B.V. heeft geïncasseerd,het bedrag van Het hof: €61.090 aan debiteurenvan De Nie B.V. dat Bovastná datum faillissementheeft geïncasseerd, in het principaølen het incidenteel appel: alsmedeeen bedragvan €105.000dat door de vernietigthet vonniswaarvanberoep; curatoraanBovastis voldaan. verklaart voor recht dat De Nie B.V.niet is gebondenaan hetgeenis overeengekomen De curator heeft daartegenaangevoerddat in het paftijen omstreeks11 januari 2005 mondeling ongedateerde stuk getiteld 'Financiering De Nie overeenstemming hebbenbereiktoverde incasse- CentraleVerwarmingBeheerB.V.'en evenminaan ring van de debiteurenen over een door Bovast de overeenkomstvan geldleningen de twee pandrechtovereenkomsten aan de curator te verschaffenbankgarantieten van 3 juni 2004en dat bedragevan €200.000.Dit bedragcorrespondeert, derhalveBovastgeen (geldig) pandrechtheeft aldus de curator, ongeveermet de bedragen gekregenuit hoofdevan die twee pandrechtoverwaaropBovastaanspraak maakt. eenkomsten en evenmineenvorderinguit hoofde Volgens de curator kan daaruit worden vangeldlening; afgeleid dat Bovast heeft ingestemdmet de RI
Afl.4 - 2008
223
-r-
T RI 2008,25-26 veroordeeltBovasttot betalingaan de curatoÍ van€ 164.999,48: veroordeelt Bovast in de proceskostenin eerste aanleg,tot heden aan de zijde van de curator begrootop €4011,93aan verschottenen Ê4263aansalarisvoor de procureur; veroordeeltBovastin de proceskosten in hoger beroeop,tot heden aan de zijde van de curator en €11.844 begrootop e5446j2 aanverschotten aansalarisvoor de procureur; verklaartdit arrestuitvoerbaarbii voorraad.
