MEMORANDUM ALGEMENE VOORWAARDEN 1
Inleiding
1.1
In Nederland wordt in de praktijk door ondernemingen veel gebruik gemaakt van algemene voorwaarden (“AV”). Hoewel het gebruik van AV over het algemeen als makkelijk wordt ervaren, wijst de praktijk uit dat AV regelmatig verkeerd worden toegepast. Dit heeft tot gevolg dat de AV niet altijd van toepassing zijn op de overeenkomst, terwijl de onderneming wel in de veronderstelling kan zijn dat de AV van toepassing zijn. In dit memorandum wordt in hoofdlijnen uiteengezet hoe AV in de praktijk gehanteerd moeten worden, zodat deze ook daadwerkelijk op overeenkomsten van toepassing zijn.
1.2
AV zijn er in vele soorten en maten. De wet definieert een algemene voorwaarde als een “beding dat is opgesteld om in meerdere overeenkomsten te worden toegepast”. Een AV hoeft, volgens de wet, dus niet schriftelijk te zijn opgesteld. Om een AV te zijn hoeft de betreffende voorwaarde dus ook niet als titel “algemene voorwaarden” te dragen, te worden geregistreerd of te worden opgenomen in een speciaal document. Ook een bordje aan de muur, bijvoorbeeld een bordje dat aansprakelijkheid van de directie uitsluit bij een garderobe, kan kwalificeren als een algemene voorwaarde. Wel moet de voorwaarde zijn opgesteld om in een overeenkomst te worden opgenomen. Voorbeeld I Een bordje met “Verboden fietsen te plaatsen” zal in beginsel niet als AV kwalificeren. Er is namelijk geen sprake van een overeenkomst waarop de bepaling van toepassing is. Een voorbedrukte zin op bedrijfsbriefpapier met bijvoorbeeld de tekst “Iedere aansprakelijkheid van bedrijf X is uitgesloten”, is wel een AV als het briefpapier gebruikt wordt om offerte’s en/of opdrachtbevestigingen op af te drukken.
1.3
Als AV van toepassing zijn op een overeenkomst, dan heeft dit tot gevolg dat de bepalingen uit de AV onderdeel uitmaken van de overeenkomst als ware zij in de overeenkomst zelf opgenomen. Voorbeeld II B en C komen overeen dat B een auto aan C zal leveren voor EUR 1.000. Zij komen daarbij overeen dat de AV van B van toepassing zijn. In deze AV staat dat de levertijd 14 dagen bedraagt en de betalingstermijn 30 dagen. Doorat de AV van B van toepassing zijn, zijn B en C dus overeengekomen dat B aan C een auto zal leveren voor EUR 1.000, dat de levertijd 14 dagen
bedraagt en de betalingstermijn 30 dagen.
2
Te onderscheiden situaties
2.1
In dit memorandum wordt uitsluitend het gebruik van AV onder het Nederlands Recht behandeld. Hierna wordt de partij die de AV hanteert aangeduid als de “Gebruiker” en diens wederpartij als “Wederpartij”.
2.2
Onder het Nederlands Recht kan ten aanzien van het gebruik van AV een tweetal onderscheiden worden gemaakt. Het eerste onderscheid is tussen het gebruik van algemene voorwaarden tussen professionele partijen enerzijds (Business to Business, “B2B”) en tussen een professionele partij en een consument anderzijds (Business to Consumer, “B2C”). Het andere onderscheid is tussen de situatie waarin enerzijds zowel Gebruiker als Wederpartij in Nederland gevestigd zijn en anderzijds Gebruiker, Wederpartij of beiden buiten Nederland gevestigd zijn.
2.3
In § 3 wordt de situatie uiteengezet waarbij zowel Gebruiker als Wederpartij een professionele partij zijn (B2B) en beide in Nederland gevestigd zijn. In § 4 wordt uiteengezet welke uitzonderingen er gelden op de in § 3 uiteengezette regels, als de Wederpartij een consument is (B2C) of een kleine Wederpartij. In § 5 tenslotte wordt kort uiteengezet hoe AV gebruikt kunnen worden als Gebruiker of Wederpartij of beiden niet in Nederland gevestigd zijn.
3
B2B, beide in Nederland gevestigd
3.1
In deze paragraaf worden de hoofdregels voor het gebruik van AV in Nederland behandeld. Deze regels gelden als zowel Gebruiker als Wederpartij in Nederland gevestigd zijn en de Wederpartij geen consument of kleine Wederpartij is. Een kleine Wederpartij is een professionele partij met minder dan 50 werknemers en die in het voorafgaande jaar niet haar volledige jaarrekening openbaar heeft gemaakt.
3.2
De AV van een Gebruiker zijn niet van rechtswege – ‘automatisch’ - van toepassing op alle overeenkomsten die de Gebruiker sluit. Om van toepassing te zijn moet aan twee voorwaarden voldaan. De eerste voorwaarde is dat de toepasselijkheid van de AV met de Wederpartij is overeengekomen. De tweede voorwaarde is dat de voorwaarden niet door de Wederpartij kunnen worden vernietigd. Vernietigen wil zeggen dat de AV alsnog niet van toepassing zijn op de overeenkomst (terwijl ze dat in eerste instantie wel waren).
3.3
Als de eerste vraag bevestigend kan worden beantwoord dan zijn de AV in beginsel van toepassing op de overeenkomst,
2
ongeacht het antwoord op de tweede vraag. Als de AV op een overeenkomst van toepassing zijn en de Wederpartij het recht heeft deze te vernietigen, dan zijn de AV op de overeenkomst van toepassing totdat de Wederpartij de AV vernietigd heeft. Dit is een bevoegdheid van de Wederpartij waar hij gebruik van kán maar niet hóéft te maken. Zolang de Wederpartij de voorwaarden niet heeft vernietigd blijven ze van toepassing op de betreffende overeenkomst. Voorbeeld III Stel dat, in vervolg op Voorbeeld II, C het recht heeft om de AV van B te vernietigen. Vanaf het moment dat C de AV heeft vernietigd, zijn B en C alsnog slechts overeengekomen dat B aan C een auto zal leveren voor EUR 1.000. De levertijd en betalingstermijn zijn niet langer overeengekomen.
3.4
Eerste vereiste: toepasselijkheid overeenkomen Om de AV op een overeenkomst van toepassing te laten zijn, moet dus eerst de toepasselijkheid van de AV tussen Gebruiker en Wederpartij overeengekomen worden. De toepasselijkheid kan op een zelfde wijze als de prijs, levertijd, garantie e.d. ook overeengekomen worden en er kan over de voorwaarden onderhandeld worden. De AV kunnen door de Gebruiker ook van toepassing worden verklaard op zijn offerte, bijvoorbeeld door de tekst “Op deze offerte zijn de algemene voorwaarden van bedrijf X van toepassing”. Als de Wederpartij de offerte onverkort aanvaardt dan zijn de AV van toepassing geworden op de overeenkomst tussen Gebruiker en Wederpartij.
3.5
In de praktijk worden AV veelal op deze laatste manier van toepassing verklaard. Echter, in de praktijk komt het ook veelvuldig voor dat een Wederpartij weliswaar opdracht geeft op basis van een offerte, maar in zijn eigen brief opneemt dat zijn eigen AV op de overeenkomst van toepassing zijn. De vraag is of er nu AV op de overeenkomst van toepassing zijn, en zo ja, welke. Dit is de zogenaamde ‘Battle of Forms’.
3.6
Om aan de onduidelijkheid dienaangaande een einde te maken heeft de wetgever besloten dat als aanbod en aanvaarding verwijzen naar twee verschillende sets AV, in beginsel de eerst genoemde AV op de overeenkomst van toepassing zijn. Dit geldt echter niet als bij de aanvaarding (lees: de opdrachtbrief) de toepasselijkheid van de eerst genoemde AV uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. In dat geval komt er tussen Gebruiker en Wederpartij geen overeenkomst tot stand en moet de opdrachtbrief van de Wederpartij worden beschouwd als een nieuw aanbod. Er moet in dat geval verder onderhandeld worden. Voorbeeld IV B doet een aanbod tot het leveren van een auto voor een prijs van EUR 1.000,- aan C, en in dat aanbod is opgenomen dat op de overeenkomst de
3
AV van B van toepassing zijn. Variant 1: C reageert met de simpele reactie: “Ik ga akkoord met uw offerte”. Tussen B en C is nu een overeenkomst tot stand gekomen waarop de AV van B van toepassing zijn. Variant 2: C reageert met: “Ik ga akkoord met uw offerte. Op deze opdracht zijn mijn AV van toepassing”. C wijst de toepasselijkheid van de AV van B niet uitdrukkelijk van de hand. Tussen B en C is nu een overeenkomst tot stand gekomen waarop de AV van B (de eerstgenoemde AV) van toepassing zijn. Variant 3: C reageert met: “Ik ga akkoord met uw offerte. Op deze opdracht zijn mijn AV van toepassing. De toepasselijkheid van iedere AV van B wordt hierbij uitdrukkelijk van de hand gewezen”. C wijst de toepasselijkheid van de AV van B wel uitdrukkelijk van de hand. Deze ‘aanvaarding’ van C moet worden beschouwd als een nieuw aanbod, namelijk een aanbod van C om de auto van B te kopen voor EUR 1.000 waarbij de AV van C van toepassing zijn. Aan B nu de keuze om dit tegenbod wel of niet te aanvaarden.
3.7
Als de aanvaarding van de Wederpartij beschouwd moet worden als een nieuwe aanbod, dan zijn de AV van de Wederpartij de ‘eerstgenoemde’. Als de oorspronkelijke Gebruiker niet met de AV van de Wederpartij in wil stemmen, dan zal de Gebruiker op zijn beurt de toepasselijkheid van de AV van de Wederpartij uitdrukkelijk van de hand moeten wijzen.
3.8
Als de Gebruiker zeker wil weten dat zijn AV van toepassing zijn op een overeenkomst moet deze de AV dus: i. ii.
in zijn aanbod van toepassing verklaren; en controleren of zijn Wederpartij de toepasselijkheid van zijn AV in zijn opdracht niet uitdrukkelijk van de hand wijst.
Als de AV op een juiste wijze op een overeenkomst van toepassing worden verklaard en niet uitdrukkelijk van de hand worden gewezen, zijn deze in beginsel op de overeenkomst van toepassing. 3.9
Tweede vereiste: geen vernietiging door de Wederparij De wet legt op de Gebruiker van AV de verplichting om de Wederpartij de redelijke mogelijkheid te bieden om van de inhoud van de AV kennis te nemen. Dit moet de Gebruiker in de meeste gevallen doen door voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst een exemplaar van de AV aan de Wederpartij ter hand te stellen. Ter hand stellen wil zeggen dat de Gebruiker daadwerkelijk een fysiek exemplaar aan de Wederpartij overhandigd of aan deze opstuurt. Laat de Gebruiker dit na, dan kan de Wederpartij de AV vernietigen.
4
Voorbeeld V B doet een aanbod tot het leveren van een auto voor een prijs van EUR 1.000,- aan C, en in dat aanbod is opgenomen dat op de overeenkomst de AV van B van toepassing zijn. B sluit geen exemplaar van zijn AV bij, maar vermeldt dat “een exemplaar van de AV op verzoek wordt toegezonden”. B heeft niet voldaan aan het wettelijke vereiste om voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst een exemplaar van de AV aan C ter hand te stellen. C kan nu de AV vernietigen.
3.10
De Wederpartij kan de toepasselijke AV ook vernietigen indien de AV onredelijk bezwarend zijn. De vraag of AV onredelijke bezwarend zijn speelt met name in B2C verhoudingen. Dit wordt in de volgende paragraaf behandeld.
3.11
Een Wederpartij heeft echter niet de bevoegdheid om de AV op bovenstaande gronden te vernietigen als de Wederpartij een ‘grote wederpartij’ is. Dit zijn professionele partijen met meer dan 50 werknemers of die in het voorafgaande jaar hun volledige jaarrekening openbaar hebben gemaakt.
3.12
Ten aanzien van het ‘ter hand stellen’ nog het volgende: op de Gebruiker rust de bewijslast om aan te tonen dat hij de AV aan de Wederpartij ter hand heeft gesteld. Dit is niet altijd even makkelijk. Als de AV bijvoorbeeld separaat bij een offerte worden meegestuurd, dan zal het lastig zijn om te bewijzen dat deze inderdaad in de enveloppe zijn bijgesloten. Om dit voorkomen wordt aangeraden om de AV bijvoorbeeld af te drukken op de achterzijde van het briefpapier waarop de offerte is geschreven. Een andere optie is om de Wederpartij te laten tekenen voor ontvangst van de AV. Let wel: Het is niet afdoende om in de tekst van de offerte een zin op te nemen als “Door het ondertekenen van deze offerte verklaart u een exemplaar van onze AV te hebben ontvangen”. Een rechter zal hier weinig waarde aan toekennen omdat de Wederpartij de offerte zal ondertekenen met het oogmerk om een opdracht te verlenen en niet met het oogmerk om te verklaren dat hij daadwerkelijk een exemplaar van de AV heeft ontvangen. Als de Gebruiker een Wederpartij wil laten tekenen voor het ontvangst van AV zal hij de Wederpartij hiervoor apart moeten laten tekenen. In de praktijk betekent dit één handtekening voor instemming met de offerte en één handtekening voor het ontvangst van de AV
3.13
Als partijen regelmatig zaken met elkaar doen, dan hoeft de Gebruiker niet bij iedere offerte weer een exemplaar van zijn AV bij te sluiten. De Gebruiker mag het ter hand stellen achterwege laten als de AV in het kader van een eerdere overeenkomst al aantoonbaar ter hand zijn gesteld. Let wel: als de AV bij een eerdere offerte zijn meegestuurd, maar deze offerte geen opdracht is geworden dan geldt dit niet als een 5
eerdere overeenkomst waarbij de AV al ter hand zijn gesteld. 3.14
Als de Gebruiker de AV op de juiste wijze op de overeenkomst van toepassing verklaart en de Wederpartij de AV niet kan vernietigen, dan zijn en blijven de AV van toepassing op de overeenkomst. Let wel: dit geldt alleen voor die specifieke overeenkomst. Bij een volgende overeenkomst zal de Gebruiker zijn voorwaarden opnieuw van toepassing moeten verklaren en eventueel weer ter hand moeten stellen.
4
Consument / kleine Wederpartij
4.1
Zoals in de vorige paragraaf genoemd kan een Wederpartij de AV – die in beginsel op een overeenkomst van toepassing zijn – vernietigen als deze onredelijk bezwarend zijn. De wetgever heeft in het wetboek een tweetal lijsten met voorbeeldbedingen opgenomen die in B2C verhoudingen geacht worden of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn, de zogenaamde “Zwarte Lijst” en “Grijze Lijst” genoemd. Voorbeelden van onredelijk bezwarende bedingen zijn een aansprakelijkheidsbeperking en de aanwijzing van een andere rechtbank dan die op grond van de wet bevoegd zou zijn.
4.2
Een vernietiging op grond van onredelijk bezwarendheid treft alléén het onredelijk bezwarende beding, de rest van de AV blijven in beginsel van toepassing.
4.3
Op grond van de wet kunnen alleen consumenten een beroep doen op de Zwarte en Grijze Lijst. Echter, ook professionele Wederpartijen kunnen een beroep doen op het feit dat door de Gebruiker gehanteerde voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, tenzij het gaat om een grote Wederpartij (zie 3.11 hiervoor). De niet-grote Wederpartij, oftewel kleine professionele Wederpartij, kunnen wel indirect een beroep doen op de Zwarte en Grijze Lijst.
4.4
In de rechtspraak worden de Zware en Grijze Lijst toch door middel van de zogenaamde ‘reflexwerking’ toegepast voor kleine professionele Wederpartijen. Hoe kleiner de professionele Wederpartij hoe eerder de AV door de rechter als onredelijk bezwarend zullen worden beschouwd. Hierbij kan tevens van belang zijn of de betreffende AV binnen de branche waarin de kleine professionele Wederpartij opereert wel of niet gebruikelijk zijn. Voorbeeld V Een als eenmanszaak met twee werknemers gedreven postzegelhandel sluit een overeenkomst met een groot architectenbureau voor een eenmalige verbouwing. Het architectenbureau verklaart de DNR 2005 van toepassing, de in de architectenwereld gebruikelijke algemene voorwaarden. Voor het uitvoeren van de opdracht schakelt het architectenbureau een kleine andere
6
architect in, ook een eenmanszaak met twee werknemers, en verklaart voor deze opdracht eveneens de DNR 2005 van toepassing. Ook al zijn de postzegelhandelaar en de architect even ‘klein’, toch zal de postzegelhandelaar eerder een (indirect) beroep kunnen doen op de Zwarte en Grijze Lijst. Voor hem zal de DNR 2005 immers volledig onbekend zijn. De architect daarentegen mag bekend worden beschouwd met de DNR 2005 of vergelijkbare voorwaarden. De kans is zelfs groot dat hij ze zelf hanteert. Een beroep van de architect op de Zwarte en Grijze Lijst zal waarschijnlijk minder snel slagen.
4.5
Een ondernemer die AV hanteert en met consumenten overeenkomsten sluit zal moeten nagaan of zijn AV, die hem op het eerste gezicht veel bescherming bieden, niet eenvoudigweg door de consument vernietigd kunnen worden. Is dit het geval dan bieden de AV de ondernemer een vals gevoel van veiligheid.
5
Gebruiker en/of Wederpartij niet in Nederland gevestigd
5.1
Als Gebruiker en Wederpartij niet beiden in Nederland gevestigd zijn (“Internationale Gevallen”), dan zijn de specifieke bepalingen over AV in de Nederlandse Wet niet van toepassing, ook niet als het Nederlands Recht wel op de overeenkomst van toepassing is, en dient te worden teruggevallen op de algemene regels van overeenkomstenrecht.
5.2
In ‘Nederlandse gevallen’ kan de Wederpartij zich er niet op beroepen dat de AV voorwaarden bevatten die hij niet behoefde te verwachten. De Wederpartij is gebonden aan de inhoud van de AV, ook als hij deze niet kende. In Internationale Gevallen is deze regel minder hard. Weliswaar is de Wederpartij als hij de toepasselijkheid van de AV overeenkomt in beginsel aan de inhoud gebonden, maar als de AV bepalingen bevat die hij niet hoefde te verwachten, zou hij zich er op kunnen beroepen dat zijn instemming op de voorwaarden niet op deze specifieke bepaling zag.
5.3
De Gebruiker zal in Internationale Gevallen derhalve meer moeite moeten doen om de AV van toepassing te krijgen. Op de Gebruiker rust een zwaardere last om zich er van te verzekeren dat de instemming van de Wederpartij met de AV ook daadwerkelijk ziet op alle individuele bepalingen van de AV. Dit kan bijvoorbeeld door de AV als (geparafeerde) bijlage aan de overeenkomst te hechten of door de kernbepalingen en afwijkende bepalingen uit de AV in de overeenkomst te citeren of samen te vatten. Voorbeeld VI Een voorbeeld van het samenvatten van de kernbepalingen uit AV is:
7
“Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Y van toepassing, welke voorwaarden een beperking van de aansprakelijkheid van Y en een forumkeuze voor de rechter in de vestigingsplaats van Y bevatten.”
5.4
Aan de andere kant komt aan de Wederpartij, al dan niet consument of kleine professionele wederpartij, geen (direct) beroep toe op de Zwarte of Grijze Lijst en de Wederpartij kan de AV niet vernietigen omdat deze niet aan hem ter hand zijn gesteld.
5.5
Concluderend: in Internationale Gevallen zal de Gebruiker zich iets meer moeite moeten getroosten om de AV van toepassing te krijgen op een overeenkomst. Anderzijds, als de AV van toepassing zijn dan zal de Wederpartij deze minder snel kunnen vernietigen.
6
Tot slot
6.1
Dit memorandum geeft enige handvaten voor het gebruik van AV bij overeenkomsten naar Nederlands Recht. Het memorandum bevat de regels op hoofdlijnen. Bij het gebruik van AV moet er rekening mee worden gehouden dat er in de wet en de rechtspraak uitzonderingen zijn opgenomen op de hoofdregels.
6.2
Heeft u naar aanleiding van dit memorandum vragen of opmerkingen dan vernemen wij deze uiteraard graag van u.
8
