Meldplicht(en) financiële ondernemingen
Meer dan alleen incidenten!
augustus 2013
Meldplicht(en) financiële ondernemingen 1 Inleiding
• Inleiding • Meldplicht incidenten • Meldplicht aanbieders voor overtredingen van bemiddelaars • Meldplicht marktmisbruik • Tenslotte
De Wet op het financieel toezicht (Wft) is een zeer brede wet waarin regels zijn opgenomen voor financiële ondernemingen en voor personen en ondernemingen die actief zijn op de financiële markten. De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) zien toe op de naleving van de Wft. Hoewel de AFM en DNB over verschillende instrumenten beschikken om dit toezicht effectief te kunnen uitvoeren, zijn zij ook afhankelijk van informatie die zij van marktpartijen ontvangen. Veel informatie krijgen de toezichthouders vanuit hun reguliere toezichtsactiviteiten en de verplicht door financiële ondernemingen verstrekte rapportages. De wetgever heeft in de Wft echter ook verschillende bepalingen voor financiële ondernemingen opgenomen op grond waarvan deze partijen verplicht zijn in bepaalde situaties een melding te doen bij de AFM dan wel DNB. 1
In dit document wordt nader ingegaan op de drie belangrijkste meldplichten uit de Wft . Dit betreft: - Meldplicht incidenten - Meldplicht aanbieders voor overtredingen van bemiddelaars - Meldplicht marktmisbruik
2 Meldplicht incidenten De meldplicht incidenten is waarschijnlijk de meest bekende meldplicht voor financiële ondernemingen. Afhankelijk van de soort vergunning waarover een financiële onderneming beschikt, zijn financiële ondernemingen op grond van artikel 3:10 of 4:11 Wft verplicht DNB of de AFM te informeren als zich binnen de financiële onderneming een incident voordoet op het gebied van de integere uitoefening van het bedrijf. Een melding bij de toezichthouder dient plaats te vinden bij (ernstige vormen van) belangentegenstellingen, wetsovertredingen of strafbare feiten die zich hebben voorgedaan en waarbij de financiële onderneming of haar medewerkers zijn betrokken. Ook moet een melding gedaan worden wanneer vanwege bepaalde cliënten of door het gedrag van de financiële onderneming of haar medewerkers het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten als geheel kan worden beschaamd. Het is expliciet niet de bedoeling dat financiële ondernemingen elk incidentje bij de toezichthouders melden. Dit is erg belastend voor zowel de financiële onderneming als de toezichthouder, terwijl de toegevoegde waarde voor het toezicht niet altijd even groot is. Alleen incidenten die een ernstig gevaar opleveren voor de integere bedrijfsuitoefening van de financiële onderneming of waarbij het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten ernstig kan worden beschaamd hoeven te worden gemeld.
1
Ook buiten de Wft bestaan meldplichten voor financiële ondernemingen. Zo worden financiële ondernemingen verplicht onder de gewijzigde Wet bescherming persoonsgegevens bepaalde ‘datalekken’ te melden bij het College Bescherming Persoonsgegevens. Op deze meldplicht wordt in dit document verder niet ingegaan.
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
2/7
Of een incident bij de AFM of DNB gemeld moet worden is dus een afweging die de financiële onderneming zelf dient te maken. Als leidraad kan gesteld worden dat zodra een incident intern gemeld wordt richting het bestuur of de raad van commissarissen van de financiële onderneming, ook een melding bij de AFM of DNB gedaan moet worden. Om financiële ondernemingen meer richting te geven in welke gevallen sprake is van een te melden incident heeft DNB op zijn website een aantal voorbeelden gegeven van incidenten die moeten worden gemeld . De verstrekte voorbeelden zijn: • Inleiding
•
Een directeur of senior manager wordt ontslagen, omdat hij zijn positie heeft misbruikt of omdat sprake is van ongewenste vermenging van zakelijke en privébelangen.
•
De financiële onderneming is betrokken bij een onderzoek van het OM, bijvoorbeeld in verband met handel met voorkennis, witwassen van gelden of valsheid in geschrifte, verduistering, oplichting.
•
Tegen de financiële onderneming is een kort geding aangespannen dat schadelijk kan zijn voor de reputatie of bedrijfsvoering. Als voorbeelden geeft DNB een kort geding door een (ex-)werknemer die zijn ontslag aanklaagt of door een concurrent over mogelijke misleiding van de consument.
•
Fraude met overboekingen door een medewerker.
•
(Verwachte) berichtgeving in de media over betrokkenheid van de financiële onderneming of haar medewerkers of cliënten bij strafbare feiten of andere wetsovertredingen.
• Meldplicht incidenten • Meldplicht aanbieders voor overtredingen van bemiddelaars • Meldplicht marktmisbruik • Tenslotte
Specifiek voor financiële dienstverleners heeft ook de AFM ‘guidance’ gegeven wanneer een melding van een incident gedaan moet worden . In de ogen van de AFM moet een incident gemeld worden in situaties waarbij:
•
Aangifte van het voorval is gedaan bij een justitiële autoriteit.
•
Het voortbestaan van de onderneming door het voorval wordt bedreigd.
•
Rekening wordt gehouden met ernstige schade aan de reputatie van de onderneming.
•
De ernst en de omvang van het incident zodanig is dat de toezichthouder redelijkerwijs moet worden geïnformeerd
De melding van een incident dient zo spoedig mogelijk (“onverwijld”) nadat de financiële onderneming zelf heeft vastgesteld dat sprake is van een (ernstig) incident plaats te vinden. Om incidenten tijdig te herkennen, intern te escaleren en te melden zijn financiële ondernemingen verplicht over procedures en maatregelen te beschikken om incidenten te herkennen, vast te leggen, af te handelen en te melden.
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
3/7
De wijze waarop een incident wordt gemeld staat de onderneming vrij. Aangezien te melden incidenten over ernstige situaties gaan met mogelijk grote gevolgen, zal een melding over het algemeen op schriftelijke wijze met ondertekening van de directie van de onderneming geschieden. Specifiek voor financieel dienstverleners heeft de AFM een meldingsformulier ontwikkeld dat kan worden gebruikt. Het staat financiële dienstverleners echter vrij om op een andere wijze een incident te melden.
• Inleiding
3
• Meldplicht incidenten • Meldplicht aanbieders voor overtredingen van bemiddelaars • Meldplicht marktmisbruik • Tenslotte
Meldplicht aanbieders voor overtreding van bemiddelaars
Specifiek voor aanbieders van financiële producten, zoals banken en verzekeraars, die voor de distributie van deze producten gebruik maken van tussenpersonen en andere soorten bemiddelaars bestaat sinds 2006 de zogenoemde meldplicht aanbieders. Deze meldplicht volgt uit artikel 4:92 en 4:97 Wft. Onder de meldplicht aanbieders zijn aanbieders van kredieten, verzekeringen, elektronisch geld, betaal- en spaarrekeningen en beleggingsobjecten verplicht om een melding te doen bij de AFM wanneer zij constateren dat een bemiddelaar waarmee zij zaken doen op onderdelen de Wft niet naleven. De meldplicht is ook van toepassing op inkooporganisaties en service providers die vaststellen dat hun (onder)bemiddelaars de Wft niet naleven. Gedachte achter de meldplicht aanbieders is dat een aanbieder die ervoor kiest zijn producten via bemiddelaars in de markt te zetten, ook een verantwoordelijkheid draagt voor dat distributiekanaal. Daarbij is het in het belang van de aanbieder om een verhoging van de kwaliteit van het bemiddelaarsbestand na te streven. De aanbieder verkleint hiermee bijvoorbeeld het risico door consumenten aansprakelijk te worden gesteld voor producten die door bemiddelaars zijn geadviseerd en via hen zijn afgesloten. Bovendien kan de AFM dankzij meldingen van aanbieders gerichter toezicht houden op de ongeveer achtduizend bemiddelaars die onder toezicht staan. Aanbieders zijn verplicht door hun vastgestelde overtredingen van bemiddelaars te melden. Wanneer een aanbieder een (evidente) overtreding niet meldt, heeft de AFM de mogelijkheid om de betreffende aanbieders te sanctioneren met bijvoorbeeld een boete. Overigens is in de Wft expliciet opgenomen dat aanbieders in principe niet aansprakelijk zijn voor de schade die een bemiddelaar leidt doordat over hem een melding is ingediend. De Wft maakt onderscheid tussen overtredingen die direct moeten worden gemeld, ook al is het een incidentele overtreding, en overtredingen die pas hoeven te worden gemeld wanneer deze stelselmatige basis plaatsvinden. De eerste groep overtredingen betreft overtredingen van de artikelen 4:9 (geschiktheid bestuurders en vakbekwaamheid medewerkers), 4:10 (betrouwbaarheid bestuurders), 4:15 (beheerste en integere bedrijfsvoering) en 4:75 (beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor bemiddelaars in verzekeringen) Wft. Elke vastgestelde overtreding van één van deze artikelen moet dus onverwijld door de aanbieder bij de AFM worden gemeld. Overtredingen van andere artikelen van de Wft door de bemiddelaar hoeven alleen te worden gemeld wanneer ze ‘stelselmatig’ plaatsvinden. Met stelselmatig wordt bedoeld dat de bemiddelaar voortdurend of systematisch dezelfde overtreding begaat. Aanbieders dienen zelf de afweging te maken of in hun optiek sprake is van stelselmatigheid.
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
4/7
Aanbieders zijn overigens niet verplicht om actief bij hun bemiddelaars te onderzoeken of zij op alle gebieden de Wft naleven. De verplichting voor aanbieders beperkt zich tot het melden van in de normale bedrijfsvoering geconstateerde overtredingen bij bemiddelaars.
• Inleiding • Meldplicht incidenten • Meldplicht aanbieders voor overtredingen van bemiddelaars • Meldplicht marktmisbruik • Tenslotte
In 2008 heeft de AFM een ‘Leidraad meldplicht aanbieders’ uitgebracht . In deze leidraad geeft de AFM toelichting op de meldplicht en worden best practices gegeven voor een goede inrichting van het signalerings- en meldproces van aanbieders. Ook heeft de AFM een aantal voorbeelden uitgewerkt van Wft-overtredingen van bemiddelaars die volgens de AFM door aanbieders gemeld zouden moeten worden .
De door de AFM gegeven voorbeelden gaan over de volgende overtredingen:
•
De ondertekening van de offerte van de cliënt door de bemiddelaar.
•
Het omzeilen van blokkades in de offertesoftware.
•
Het ontwijken van de verplichting om van elke cliënt een cliëntenprofiel op te stellen door voor meerdere cliënten identieke gegevens te gebruiken.
•
Het stelselmatig verstrekken van incorrecte en misleidende informatie aan cliënten.
•
De tijdelijke aflossing van een lening van de cliënt door de bemiddelaar zodat de cliënt in aanmerking komt voor een hogere hypotheek.
•
Betrokkenheid bij het opstellen van een onjuiste gezondheidsverklaring van de cliënt bij het aangaan van een levensverzekering.
•
Informatie op de website van de bemiddelaar waaruit blijkt dat hij activiteiten verricht waarvoor hij geen vergunning heeft.
•
De langdurige afwezigheid van de feitelijk leidinggevende bij de bemiddelaar.
•
De veroordeling van de directeur van de bemiddelaar vanwege fraude.
•
Het op niet adequate wijze of niet tijdig afhandelen van klachten door de bemiddelaar.
•
Betrokkenheid van de bemiddelaar bij hypotheekfraude.
•
Samenwerking met niet-vergunninghoudende onderbemiddelaars.
Aanbieders kunnen voor het melden van overtredingen van bemiddelaars gebruik maken van een door de AFM ontwikkeld meldingsformulier. Het staat hen echter vrij op andere wijze een melding te doen.
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
5/7
4
• Inleiding • Meldplicht incidenten • Meldplicht aanbieders voor overtredingen van bemiddelaars • Meldplicht marktmisbruik • Tenslotte
Meldplicht marktmisbruik
Als toezichthouder op de financiële markten houdt de AFM onder meer toezicht op de wettelijke verboden om te handelen met voorwetenschap en ten aanzien van het manipuleren van de financiële markten. Door de enorme omvang van de financiële markten en het grote aantal transacties dat op die markten plaatsvindt, is het voor de AFM lastig om handel met voorwetenschap en marktmanipulatie te detecteren. Marktpartijen die transacties uitvoeren voor cliënten en zeer actief zijn op de financiële markten hebben hier vaak beter zicht op. Gezien het feit dat marktpartijen vaak eerder signalen ontvangen dat mogelijk sprake is van handel met voorwetenschap of marktmanipulatie dan de toezichthouder, heeft de (Europese) wetgever bepaald dat deze partijen een actieve meldingsplicht richting de toezichthouder hebben. Op grond van artikel 5:62 Wft zijn in Nederland alle beleggingsondernemingen, waaronder banken, dan ook verplicht om onverwijld een melding te doen bij de AFM wanneer zij een redelijk vermoeden van marktmanipulatie of handel met gebruik van voorwetenschap hebben. Voor het doen van de melding kan de beleggingsonderneming gebruik maken van een door de AFM ter beschikking gesteld formulier, het zogenoemde Suspicious Transaction Report. De beleggingsonderneming die de melding doet hoeft geen harde bewijzen aan te leveren van een (poging tot) overtreding. Een redelijk vermoeden van handel met voorwetenschap of marktmanipulatie is voldoende. Op het meldingsformulier kan de beleggingsonderneming alle relevante informatie met betrekking tot de verdachte transactie invullen. Essentiële gegevens bij de melding zijn volgens de AFM:
•
Een beschrijving van de transacties of de opdracht die ten grondslag liggen aan de melding.
•
Een beschrijving van het vermoeden waarop de melding is gebaseerd.
•
Het type order (bijvoorbeeld koop of verkoop, limiet of bestens) en het type handelsplatform.
•
Gegevens waaruit de identiteit blijkt van de persoon namens wie de transactie is uitgevoerd of de opdracht is ontvangen, zoals een kopie van een identiteitsbewijs of een visitekaartje.
•
De rol van de beleggingsonderneming bij de transactie, bijvoorbeeld adviserend, uitvoerend, voor eigen rekening, etc.
Verder vindt de AFM het prettig om ook eventuele verslagen of opnames van gesprekken tussen de cliënt en de beleggingsonderneming, die betrekking hebben op de verdachte order of transactie, te ontvangen. Deze gesprekken kunnen namelijk een zeer waardevolle bijdrage leveren aan de melding en eventueel onderzoek door de AFM. In 2010 heeft de AFM, vanwege het feit dat de regels op het gebied van marktmisbruik vijf jaar daarvoor in werking waren getreden, de naleving van de meldingsplicht onderzocht . Uit dit onderzoek bleek dat de meeste meldingen van grotere marktpartijen
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
6/7
afkomstig waren. Van beleggingsondernemingen met minder dan 25 medewerkers was het aantal meldingen nihil.
• Inleiding • Meldplicht incidenten • Meldplicht aanbieders voor overtredingen van bemiddelaars • Meldplicht marktmisbruik • Tenslotte
Om het aantal meldingen te vergroten en beleggingsondernemingen te stimuleren het proces rond het melden van mogelijk marktmisbruik te verbeteren, heeft de AFM beleggingsondernemingen een aantal suggesties gegeven. De AFM raadt met name aan de meldingsplicht actiever onder de aandacht van de medewerkers te brengen, bijvoorbeeld door hieraan aandacht te besteden in trainingen. Ook raadt de AFM beleggingsondernemingen aan procedures met betrekking tot de meldingsplicht te formaliseren. Tenslotte benadrukt de AFM dat beleggingsondernemingen gerust telefonisch contact met de AFM kunnen opnemen wanneer zij twijfelen of een melding gedaan moet worden.
5
Tenslotte
In dit document zijn wij ingegaan op drie belangrijke meldplichten die financiële ondernemingen hebben. Buiten deze drie meldplichten bevat de Wft nog diverse andere bepalingen op grond waarvan bepaalde categorieën financiële ondernemingen verplicht zijn om in specifieke situaties een melding te doen bij de AFM of DNB. De AFM en DNB hebben voor de verschillende meldplichten die in dit document naar voren komen laten blijken dat zij het aantal meldingen te laag vinden. Daarbij is ook door de toezichthouders aangegeven dat zij de mogelijkheid hebben om sanctionerend op te treden tegen partijen waarvan blijkt dat zij hebben verzuimd een melding te doen. In 2 incidentele gevallen is het de afgelopen jaren reeds tot boetes op dit gebied gekomen . Een dergelijke boete kan grote implicaties hebben op de reputatie van een financiële onderneming. Mede in dit licht is het raadzaam om de meldprocessen goed op orde te hebben. Voor onder toezicht staande financiële ondernemingen is het verstandig om goed op een rijtje te hebben in welke situaties het verplicht is bij de AFM of DNB een melding te doen. Daarnaast is het raadzaam om relevante medewerkers periodiek over het bestaan van de meldplichten te informeren en over adequate procedures te beschikken om informatie die gemeld moet worden tijdig te signaleren en de melding te coördineren. Voor meer informatie over het opzetten en implementeren van maatregelen en procedures op het gebied van de verschillende meldplichten uit de Wft, kunt u contact opnemen met Charco & Dique op telefoonnummer 020 – 416 5403.
2
Zie bijvoorbeeld http://www.afm.nl/nl/nieuws/2008/okt/boete-‐kopvos.aspx , http://www.afm.nl/nl/nieuws/2010/aug/boete-‐kristal.aspx en http://www.afm.nl/nl/nieuws/2009/okt/boete-‐ hypotheken-‐mid-‐ned.aspx
Meldplicht(en) financiële ondernemingen
7/7
