Mr. W.G.B. Neervoort
Mediation in de verzekeringsbranche Anders oplossen van lastige aansprakelijkheid- en verzekeringskwesties dan via de rechter, arbiters of het KiFid Wat is Mediation? . Laten we eerst bekijken wat mediation inhoudt. Mediation is een vorm van adr (Alternative Dispute Resolution). Partijen lossen hun geschil anders op dan via beslechting door de rechter. Bij mediation proberen twee of meer partijen bij een geschil vrijwillig samen een oplossing te bereiken door vertrouwelijk met elkaar te praten en te onderhandelen vanuit hun werkelijke belangen, onder leiding van een door hen gezamenlijk benoemde onafhankelijke bemiddelaar (mediator). Vrijwillig en vertrouwelijk zijn hierbij sleutelwoorden. Anders dan in normale onderhandelingen gaat het niet om het verkondigen van standpunten en het benadrukken van de sterkte van de eigen argumenten en de zwakte van die van de andere partij, maar om een open dialoog. Partijen onderkennen dat de kwestie die hen verdeeld houdt niet zwart/wit is. Juist door de vertrouwelijkheid kunnen partijen zich kwetsbaarder opstellen, dan wanneer zij in de rechtszaal tegenover elkaar staan. Mediation wordt door tegenstanders oneerbiedig wel eens niets anders dan “begeleid onderhandelen” genoemd. Maar er komt meer bij kijken: De mediator helpt in plenaire en (vertrouwelijke) individuele gesprekken partijen om te achterhalen wat de reden is dat zij er zelf niet uit zijn gekomen: -
-
8
kloppen de veronderstellingen die partijen hebben over elkaar en elkaars standpunten wel? gaan partijen uit van dezelfde feiten, waarop zij hun standpunt baseren? is naast hun perceptie van de feiten wellicht een andere perceptie denkbaar? bestaat de kans dat hun perceptie van de feiten mogelijk door de rechter, arbiters of De Ombudsman c.q. Geschillencommissie van het KiFiD niet zalworden gevolgd of niet bewezen zal worden geacht? wat zijn de achterliggende belangen van partijen en kunnen die ook op een andere manier worden gediend dan via een “gelijk of ongelijk”? is mogelijk sprake van één of meer communicatiestoornissen? zijn er andere, wellicht persoonlijke aspecten, die partijen verhinderen om zelf een oplossing te bereiken? strookt hun standpunt met bestaande wetgeving en jurisprudentie? schatten zij hun proceskansen voldoende realistisch in? zijn er wellicht oplossingsmogelijkheden, waaraan partijen niet eerder hebben gedacht? hoe schat de partij zijn kansen bij de rechter, in een arbitrale procedure of bij het KiFiD in? hoe lang zal zo‘n procedure duren en hoe staat die partij daar tegenover? 9
Tegen het einde van de mediation komt meestal het maximaal haalbare onderhandelingsresultaat in zicht. De mediator zal met partijen (meestal met ieder apart in een vertrouwelijk gesprek) onderzoeken hoe zich dat resultaat verhoudt tot het alternatief van een procedure bij de rechter, het KiFiD of arbiters: -
-
hoe verhoudt het onderhandelingsresultaat zich tot de verwachte uitkomst van een procedure of klachtbehandeling door het KiFiD? welke kosten brengt zo’n procedure met zich? zal de partij, die in eerste aanleg ongelijk krijgt in hoger beroep gaan? welk beslag zal een procedure leggen op de tijd en energie van de organisatie of de betrokken persoon (en zijn omgeving)? zal de relatie tussen de partijen of de reputatie van beiden of één van hen hinder ondervinden van de uitkomst van de procedure of de wijze, waarop die wordt gevoerd? ondervinden partijen of één van hen overige (bijvoorbeeld psychische) schade? heeft de uitspraak van de rechter mogelijk negatieve precedentwerking?
De mediator onderzoekt op deze manier met de partijen individueel wat hun batna (“better alternative to a negotiated agreement”) is.7 Wanneer – alles in aanmerking nemend – het alternatief beter is dan het maximaal bereikbare onderhandelingsresultaat, dan is schikken onverstandig. Het is dus niet zo, wat soms wordt gedacht, dat de mediator partijen koste wat het kost tot elkaar wil brengen. Als partijen of één van hen bij zijn volle verstand werkelijk meent dat het alternatief beter is dan het maximaal bereikbare onderhandelingsresultaat zal de mediator met partijen vaststellen dat verder praten geen zin heeft. Omdat mediation vertrouwelijk is kunnen partijen vrijelijk met elkaar en met de mediator praten over de sterke en zwakke kanten van de zaak, over wat hen tegenstaat in de andere partij of diens vertegenwoordiger en over de oplossingsmogelijkheden. Komen zij niet tot elkaar, dan mag in principe niets wat in de mediation is besproken en geen enkel stuk dat in de mediation op tafel is gelegd in een gerechtelijke- of klacht procedure of arbitrage naar buiten worden gebracht.8 De ervaring leert dat juist de vertrouwelijke gesprekken die de mediator met partijen individueel voert de doorslag kunnen geven bij het bereikenvan een oplossing. Probleemoplossend onderhandelen Mediation biedt zoals iedere onderhandeling de meeste kans op succes als er integratief wordt onderhandeld volgens het zogenaamde Harvard probleemoplossend onderhandelingsmodel.10 Dat is geen strijdmodel, zoals het traditionele onderhandelingsmodel van uitwisselen en herhalen van de (kracht van de) eigen argumenten en “hoog inzetten, laag bieden en elkaar ergens daartussen proberen te ontmoeten”. Winst voor de één is niet per sé verlies voor de ander. Het is een overlegmodel dat er kort gezegd op neer komt dat niet de standpunten van partijen centraal staan, maar hun achterliggende belangen en dat een optimaal onderhandelingsresultaat wordt bereikt als met die belangen rekening wordt gehouden. Bij claim kwesties gaat het meestal over geld. De ene partij claimt een geldbedrag, dat de andere partij niet of maar gedeeltelijk wil betalen. Maar het gaat niet altijd om het geld of alleen om het geld. De verzekerde of derde, die schade heeft geleden en deze op grond 10
Het Harvard onderhandelingsmodel en belangen van de polis op zijn verzekeraar of op grond van onrechtmatige daad of contract op een tegen aansprakelijkheid verzekerd persoon of bedrijf wil verhalen wil in de eerste plaats behoorlijk worden bejegend. Hij wil serieus worden genomen en zich gehoord voelen. Zo is bijvoorbeeld in letselschade mediations erkenning van het “aangedane leed” en een respectvolle behandeling van het slachtoffer een belang dat aandacht veel verdient. Een slachtoffer dat zich tijdens de mediation netjes behandeld en gehoord voelt, is meestal geneigd torenhoge eisen te laten vallen, voor zover die waren ingegeven door een gevoel van miskenning en frustratie. Claimanten wil- len niet zozeer een volgens juridische maatstaven berekende abstracte of con- crete schadevergoeding, maar willen hun probleem opgelost zien. Soms is het probleem dat de claimant snel geld nodig heeft om bijvoorbeeld zijn huis te her- bouwen of zijn bedrijf te kunnen voortzetten. Liever een goede schikking dan een gunstig een vonnis, waarop enkele jaren in onzekerheid moet worden gewacht. Als de verzekeraar zich van dit belang bewust is, het zich ook aantrekt, d.w.z. er niet juist misbruik van maakt en meedenkt kunnen vaak creatieve oplossingen worden gevonden, waarbij geen van partijen juridisch gelijk of ongelijk krijgt maar de claimant wél “uit de brand is.” Consumenten, die bij het KiFiD klagen over teleurgestelde verwachtingen door een tegenvallende uitkering van ingewikkelde en soms ondoorzichtige gemengde levensverzekeringsproducten willen vaak niet zozeer hun gelijk halen, maar het probleem opgelost zien, dat zij tegen hun pensioendatum de hypotheek niet helemaal kunnen aflossen. Zij willen begrip voor hun situatie en slaan door formele afwijzingsbrieven vaak op tilt. Bij aansprakelijkheidsclaims speelt soms het belang mee dat de claimant een goede zakelijke of persoonlijke relatie heeft met de aansprakelijke, die hij niet in gevaar wil brengen door de zaak op de spits te drijven. En ook voor de verzekeraar speelt soms het belang dat hij zijn omwille van zijn eigen relatie met een grote verzekerde diens belang bij een goede relatie met de claimant niet in gevaar wil brengen. Verzekeraars zijn zich toenemend bewust van het belang van een klantvrien delijke bejegening. De branche heeft in het verleden forse deuken opgelopen en bij het publiek leeft nog vaak het idee dat verzekeraars er alles aan doen om onder hun betalingsverplichting uit te komen. Men is zich bewust dat in een niet zwart/wit kwestie een botte afwijzing het imago van de branche geen goed doet. Verzekeraars zijn steeds vaker bereid om bij dergelijke kwesties een compromis te vinden. Mediation biedt dan meer dan een gerechtelijke procedure de mogelijkheid om de claimant in persoon uit te leggen dat en waarom de verzekeraar meent goede kaarten te hebben om geen uitkering te hoeven doen.
11
Het Harvard onderhandelingsmodel en belangen
Voor verzekeraars is ook toenemend belangrijk dat schadedossiers snel en (kosten)efficiënt worden afgewikkeld zodat zij geen reserveringen hoeven aan te houden voor kwesties, waarover jarenlang wordt geprocedeerd. Natuurlijk blijft beperking van de schadelast centraal staan, maar niet ten koste van alles. En voor alle partijen blijkt in de praktijk van mediation het belang te spelen van zekerheid. Liever de zekerheid van een nu zelfgekozen (financiële) oplossing, dan de onzekerheid van de uitkomst van een lange procedure. Let wel, behalve in gevallen, waarin de verzekeraar enkel omwille van de relatie of zijn reputatie of ter besparing van kosten van behandeling de claimant tegemoet wil komen, is mediation enkel geschikt voor niet zwart/wit kwesties, d.w.z kwesties, waarin partijen het erover eens zijn dat de hun geschil grijs is (de uitkomst, áls de zaak naar de rechter, arbiters of het kifid gaat niet 100% zeker is), maar het oneens zijn over de gradatie grijs. Daarnaast kent het Harvard Model als criterium voor succesvol onderhandelen het scheiden van de mensen van het probleem. Vaak is voor het geschil een voor alle partijen bevredigende oplossing mogelijk, maar staan personen die in de weg. Het kan zijn dat zij een eigen agenda hebben of eigen belangen, die strijdig zijn met het belang waar zij voor staan. Te denken valt bijvoorbeeld aan de schadebehandelaar, die een bepaald standpunt verdedigt en het als een afgangziet om dat te moeten verlaten; of een belangenbehartiger, die in al deze geval len helpt het als de betrokken personen over hun schaduw heen kunnen stap- pen of anders een andere onderhandelingspartner naar voren schuiven. Maar evenzeer zijn particulieren soms zo begaan met hun eigen zaak dat het zinvol kan zijn om hun partner aan de onderhandelingen te laten deelnemen om hen bij de les te houden.
-
De ontwijker lost niets op. Hij gaat conflict uit de weg en scoort laag op zowel de competitieschaal als de coöperatieschaal
-
De aanpasser scoort laag op de competitieschaal en hoog op de coöperatieschaal. Hij wil de ander tevreden stellen en stelt zijn eigen belang daaraan ondergeschikt
-
De compromissen sluiter scoort middelmatig op beide schalen. Hij komt met zijn wederpartij tot een oplossing, waarmee beide een beetje tevreden zijn, maar ook een beetje ontevreden
-
De samenwerker verdiept zich in de achterliggende belangen van de ander en houdt daarmee rekening. Als zijn onderhandelingspartner dezelfde instelling heeft vindt hij met de ander een oplossing, die optimaal recht doet aan de belangen van beiden.
Hanteren beide partijen de samenwerkingsstijl en vinden zij een oplossing, die beter is dan hun batna, dan zijn partijen volgens de Harvard onderzoekers meer tevreden over die uitkomst en over elkaar, dan wanneer dezelfde oplossing wordt bereikt na onderhandelingen volgens het traditionele onderhandelingsmodel van “hoog inzetten, laag bieden en elkaar ergens daartussen proberen te ontmoeten.
een rechtvaardige oplossing In wetenschappelijk onderzoek naar de oplossing van conflicten11 wordt voorts geconstateerd dat alle partijen (behalve die te kwader trouw) een oplossing aanvaarden als deze rechtvaardig (eerlijk) is. Het gaat daarbij om -
Een ander Harvard criterium is dat partijen het beste resultaat bereiken als objectieve criteria worden gehanteerd. Hoe worden dit soort kwestie meestal opgelost? Welke maatstaven leggen rechters, arbiters of het KiFiD aan als zij soortelijke kwesties beoordelen? onderhandelingsstijlen In hun Internationale bestseller “Getting to yes” beschrijven de auteurs Uri en Fisher van het Harvard Negotiation Project de verschillende onderhandelingsstijlen afhankelijk van in hoever een onderhandelaar naast zijn eigen belang (de zogenaamde competitieschaal) ook rekening houdt met de belangen van zijn onderhandelingspartner (de zogenaamde coöperatieschaal). - De forceerder/vechter onderhandelt om te winnen. Hij stelt zijn eigen belang voorop en maalt niet om het belang van de ander. Zijn winst bete-kent verlies voor de ander
interactionele rechtvaardigheid: gaan we in onze contacten rechtvaardig met elkaar om? procedurele rechtvaardigheid: worden de juiste procedures gebruikt en worden ze juist toegepast? Word ik betrokken bij de procedures en kan ik zijn zegje doen en de uitkomst beïnvloeden?
-
distributieve rechtvaardigheid: “ieder zijn deel.” De discussie gaat over de vraag wat “zijn deel” is en hoe partijen dat kunnen vaststellen.
-
retributieve rechtvaardigheid: evenredige vergelding van wat de een de ander heeft aangedaan. Deze vergelding kan een straf zijn, maar ook compensatie van schade en/of een excuus kan van belang zijn.
Bij mediation wordt, zoals eerder opgemerkt, de juridische kant van de kwestie (de distributieve rechtvaardigheid) zeker mede in aanmerking genomen, maar deze is niet alles overheersend. Mediation, zo wordt weleens gezegd, vindt plaats “in de schaduw van het recht.” Mediation kan plaatsvinden zowel tijdens een tussen partijen lopende (klacht- of gewone) procedure, als vóór een procedure.
De gang van zaken Verwijzing door de rechter Tijdens een lopende procedure kan de rechter aan partijen in overweging geven te mediaten.13 Hij zal dat doen als hij meent dat partijen door onderhandelingen onder leiding van een mediator zelf een oplossing van hun geschil kunnen bereiken. Als de rechter veronderstelt of constateert dat tussen partijen meer aan de hand is dan het aan hem voorgelegde juridische geschil zal hij hen zeker naar mediation verwijzen. Datzelfde geldt als partijen met elkaar verder moeten en een rechterlijke uitspraak hen niet echt verder zal helpen. Mediation is vrijwillig, dus de rechter kan partijen niet dwingen te mediaten. Een weigering van een partij om te mediaten mag dan ook geen consequenties hebben voor het oordeel van de rechter. Als partijen besluiten te mediaten verwijst de rechter hen naar het Mediationbureau van de betreffende gerechtelijke instantie. Een staffunctionaris van dat bureau bespreekt met partijen de lijst met beschikbare Registermediators, waaruit zij samen een keuze kunnen maken.14 Het staat hen echter vrij om samen een mediator te benoemen die niet op de lijst van het betreffende gerecht staat, bijvoorbeeld een nvmv mediator, omdat zij iemand willen met kennis en ervaring van/met het rechtsgebied in kwestie. Komen partijen niet tot overeenstemming over de persoon van de mediator, dan kunnen zij de rechter vragen een mediator te benoemen. Wil één der par- tijen alsnog niet mediaten, dan komt er geen mediation. Dat verdraagt zich niet met het vrijwillige karakter van mediation. Naast informatie over beschikbare mediators verschaft het mediationbureau partijen informatie over het proces van mediation en brengt het eerste contact met de mediator tot stand. De gerechtelijke procedure wordt meestal enkele maanden aangehouden in afwachting van de uitkomst van de mediation en ingetrokken als dit tot resultaat heeft geleid of voortgezet als de mediation niet slaagt. Als de mediation is geslaagd kan de rechter op verzoek van één of beide partijen de uitkomst van de mediation in een vonnis of beschikking opnemen. De uitkomst wordt daarmee in executoriale vorm vastgelegd en kan ten uitvoer worden gelegd via een deurwaarder als de andere partij zich niet aan de uitkomst houdt. Verwijzing door het kifid Bij het KiFiD was verwijzing naar mediation nog niet gebruikelijk. Naar verwachting zal echter vanaf eind 2014 de Ombudsman bij klachten, die daarvoor in aanmerking lijken te komen partijen in overweging geven om te pro-
beren de kwestie, die tussen hen speelt zelf op te lossen met hulp van één van de mediators uit de pool van (van het KiFiD onafhankelijke) Registermediators, die het KiFiD na zorgvuldige selectie wil samenstellen. Artikel 27 van het per 1 1 oktober 2014 vernieuwde KiFiD Regelement geeft de Ombudsman die bevoegdheid. Als de media- tion niet tot een oplossing leidt wordt de klachtbehandeling voortgezet door de Geschillencommissie. Details van de plannen waren bij het ter perse gaan van dit boekje nog niet bekend, zodat geen nadere actuele informatie kan wordengegeven. Mediation als nog geen procedure aanhangig is Mediation is ook mogelijk als geen procedure aanhangig is. Sterker nog, dat is in de verzekeringsbranche zelfs toenemend gebruikelijk. Bij pre-processuele mediation is de kans op een oplossing doorgaans groter dan tijdens een procedure. Procederen leidt vrijwel altijd tot (verdere) escalatie en daarmee neemt doorgaans de bereidheid van partijen af om open met elkaar te communicerenen samen te zoeken naar een oplossing. Buiten een procedure neemt meestal één der partijen het initiatief en benadert de andere partij(en) met het voorstel om te mediaten. In de praktijk wordt daarop tegenwoordig nog vaak afwijzend gereageerd. De andere partij (en) heeft (hebben) nog geen ervaring met mediation en/of kan (kunnen) zich niet voorstellen dat tijdens een mediation zal lukken wat buiten rechte niet is gelukt. Ten onrechte wordt het instemmen met mediation nog vaak door partijen of hun advocaten gezien als een teken van zwakte of van eigen tekortschieten om de kwestie op te lossen. Soms is de relatie tussen partijen of hun vertegenwoordigers al zodanig geëscaleerd dat het idee van mediation om die reden al niet in goede aarde valt. En soms adviseren advocaten om hen moverende redenen tenonrechte tegen mediation omdat het “niets toevoegt.” Haalbaarheidsonderzoek mediation In al deze gevallen kan het zinvol zijn een haalbaarheidsonderzoek te laten verrichten, waartoe slechts één partij het initiatief hoeft te nemen: een mediator spreekt vertrouwelijk met partijen apart. Hij probeert te achterhalen wat de reden is dat zij er onderling niet uit zijn gekomen en of en in hoeverre hun belang bij een buitengerechtelijke oplossing parallel loopt. Hij adviseert partijen gelijktijdig schriftelijk over de vraag of mediation een kans van slagen lijkt te hebben. Juist zo’n gesprek vooraf met een onafhankelijke bemiddelaar doet de aanvankelijke scepsis bij partijen vaak verdwijnen. Sinds 2010 verricht de nvmv zulke haalbaarheidsonderzoeken in het kader van mediation pilots bij diverse verzekeraars of ad hoc op verzoek van de meest gerede partij. Daarbij wordt gebruik gemaakt van een checklist, waarin partijen – vertrouwelijk – onder andere vermelden hoe lang de behandeling tot dan heeft geduurd, welke kosten intern en extern tot dan zijn gemaakt, hoe lang een oplossing langs gerechtelijke
De gang van zaken
weg vermoedelijk zal duren, wat de verwachte uitkomst in percentage en kosten (zowel intern als extern) zal zijn, hoe de communicatie tussen partijen tot dan is geweest, of er sprake is van een relatie tussen de strijdende partijen en of voortzetting van die relatie gewenst is. Zo’n 69% van de benaderde (weder)partijen werkte mee aan een haalbaarheidsonderzoek. Ruim 80% van deze onderzoeken resulteerde in mediation en in het merendeel van de gevallen in oplossing van het geschil. Besluiten de partijen om te mediaten, dan dienen zij overeenstemming te bereiken over de persoon van de mediator. Is een haalbaarheidsonderzoek verricht dan is dat meestal degene die het haalbaarheidsonderzoek verrichtte, maar het staat par-tijen vrij om een ander – Registermediator of geen Registermediator – te benoemen. Ook moeten partijen afspraken maken over de kosten. Hoofdregel is dat de kosten door partijen gelijkelijk worden gedeeld, maar bij letselschade mediations en mediations met particulieren draagt de verzekeraar meestal de volledige kosten. De mediationovereenkomst Na diens benoeming stuurt de mediator aan partijen de concept mediationovereenkomst, waarvoor meestal de MfN model overeenkomst wordt gebruikt. In de overeenkomst verklaren de partijen en de mediator zich te zullen inspannen om de kwestie, die partijen verdeeld houdt op te lossen door mediation con- form het MfN Mediationreglement . De overeenkomst behelst bepalingen over de vrijwilligheid, de geheimhouding, de vertegenwoordiging van partijen tijdens de mediation, de kosten van de mediation en de vastlegging van het resultaat van de mediation en tussentijdse afspraken. In artikel 1 wordt het geschil kort omschreven. Meestal doet de mediator daartoe een tekstvoorstel aan par- tijen, maar het zijn partijen die uiteindelijk door de omschrijving van het geschil de reikwijdte van de mediation bepalen. Als de mediation een geschil betreft tussen een aansprakelijkheidsverzekeraar en een gelaedeerde, wordt vaak (uiteraard niet bij personenschades) een extra artikel opgenomen inhoudende dat de deelname van partijen aan de mediation niet impliceert dat de gelaedeerde daarmee rechtstreekse aansprakenheeft tegen de verzekeraar. MfN reglement Het reglement bevat bepalingen over: - benoeming van de mediator - aanvang van de mediation - werkzaamheden van de mediator en procesbegeleiding - vrijwilligheid van deelname aan de mediation - beslotenheid van de mediation - einde van de mediation - stilleggen van andere procedures - vastlegging van het resultaat van de mediation - beperking van aansprakelijkheid van de mediator (tot maximaal het bedrag van de verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering vermeerderd met diens eigen risico) - gedragsregels van de mediator en de klachtenprocedure
datum en plaats van de mediation, over de samenstelling van de delegaties van partijen en over de volmacht van de deelnemers om tijdens de mediation tot zaken te komen. Hij ziet toe op de gelijkwaardigheid van partijen tijdens de mediation en dient daarvoor te waken. Wordt bijvoorbeeld een partij tijdens de mediation bijgestaan door een jurist, dan zal de mediator onderzoeken of de andere partij daarmee op achterstand de mediation ingaat. Mediator vooraf stukken sturen? Partijen kunnen afspreken de mediator en de andere partij(en) vooraf een kort inleidend stuk te zenden, maar dat is in de Nederlandse mediation praktijk geen gemeengoed. Afhankelijk van de aard van het geschil zal de mediator soms partijen vragen hem vooraf een a4-tje te sturen met kort hun kant van het vragen en feeling te krijgen hoe zij tegenover de andere partij(en) en de mediation staan. Hij kan ook bij partijen kopieën opvragen van relevante stukken, zoals expertiserapporten. Bij letselschade mediation is dat niet ongebruikelijk. De mediator hoeft dus niet (stukken uit)het dossier van partijen of, als een procedure aanhangig is, het procesdossier te bestuderen, maar als partijen dat wensen is dat uiteraard mogelijk. Partijen kunnen desgewenst zelf vooraf stukken – al dan niet vertrouwelijk – aan de mediator sturen. Ook dat is in de Nederlandse mediation praktijk niet gebruikelijk, maar wel mogelijk. De mediation zelf Mediation vindt vrijwel plaats op het kantoor van de mediator of een andere neutrale locatie. Als partijen en/of de mediator het voor de oplossing van het geschil nuttig lijkt om ergens ter plaatse te gaan kijken zal de mediation op een locatie in de buurt worden gepland. Sommige mediators spreken na aankomst van de partijen even apart met hen om hen op hun gemak te stellen, antwoord te geven op eventueel opgekomen v r a g e n . Hij verifieert of de aanwezigen commitment hebben om tot een oplossing ter komen en of zij volmacht hebben om tot bindende afspraken te komen. Hij bespreekt of de deelnemers aan anderen, zoals adviseurs, familie, leidinggevenden, toezichthouders etc. verslag willen kunnen doen van de mediation en of het noodzakelijk is dat deze zich dan eerst een geheimhoudingsverklaring moeten ondertekenen. Nadat de mediator heeft vastgesteld dat iedereen er is en eventueel vooraf met partijen heeft gesproken begint de mediation. De mediator gaat meestal aan het hoofd van de onderhandelingstafel zitten en plaatst de partijen aan zijn weerszijden. Hun adviseurs nemen naast hen plaats. De (eerste) mediation sessie begint met een korte inleiding: de mediator bespreekt de belangrijkste kenmerken van mediation met partijen en hun vertegenwoordigers. Daarna wordt de mediationovereenkomst door de (vertegenwoordigers van) partijen en door de mediator ondertekend. Vervolgens krijgt elk der partijen het woord voor een kort inleidend betoog.
Vooroverleg met de mediator De mediator overlegt vooraf met partijen of hun vertegenwoordigers over 14
15
De gang van zaken
Soms wordt dat betoog gehouden door aanwezige advocaten. De mediator zal dan vaak ingrijpen om partijen zelf hun verhaal te laten doen en in elk geval ervoor zorgen dat partijen zelf hun verhaal doen. Vaak is het de eerste keer dat partijen samen aan tafel zitten. Vooral particulieren en kleine ondernemers maken dankbaar gebruik van de mogelijkheid om hun - veelal met emoties doorspekt - verhaal te doen. Dat partijen hun hart kunnen luchten levert in de beginfase van een mediation soms een ongemakkelijke sfeer op, maar die verdwijnt snel als de andere partij begrip toont voor de reden van de emotie en als daarvoor aanleiding is het boetekleed aantrekt. Aansluitend probeert de mediator door het stellen van vragen te achterhalen wat de achterliggende belangen van partijen zijn. Door hun opleiding en ervaring hebben Registermediators vaardigheden om binnen relatief korte tijd tot de kern van de zaak en de belangen van partijen te komen. Technieken die daarbij worden gebruikt zijn onder andere open en actief luisteren, samenvatten, doorvragen, spiegelen en herformuleren. De mediator zal ook door de soort vragen en de wijze van vraagstelling bestaande barricades in de communicatie tussen partijen proberen te onderkennen en weg te nemen. Mediators van het eerste uur – veelal psycholoog mediators met een puur zogenaamde “faciliterende” stijl, die vooral veel goed werk hebben verricht bij scheidingsbemiddeling en omgangsregelingen – blijven plenair met partijen praten, omdat zij het als hun voornaamste taak zien om partijen weer “on speaking terms” te krijgen. Vooral bij de oplossing van zakelijke geschillen, waarbij het partijen te doen is om een oplossing van hun geschil (waarvoor betere communicatie prettig, maar niet altijd essentieel is) hanteert de mediator echter meestal een meer “evaluatieve” stijl. Hij zal aansluitend aan het plenaire deel vaak individuele gesprekken voeren met partijen apart (de zogenaamde “caucus”).20 In deze separate gesprekken worden partijen aangemoedigd de dingen te vertellen die zij in de gezamenlijke sessie niet wilden of durfden vertellen en om de verschillende oplossingsmogelijkheden in kaart te brengen. Soms zal de mediator al pendelend tussen partijen hen helpen om een oplossing te vinden.21 Aansluitend is er weer een gezamenlijke sessie. Daarin onderhandelen partijen, komen tot een oplossing van het geschil of tot afspraken om een oplossing naderbij te brengen
16
De meeste mediations in de verzekeringsbranche duren een halve of een hele dag. Slecht in uitzonderingsgevallen, bijvoorbeeld bij sommige letstelscha- de mediations, waarbij het slachtoffer het niet langer dan een paar uur volhoudt worden met tussenpozen van een paar weken meerdere sessies van een paar uur gehouden. In andere gevallen bereiken partijen meestal aan het einde van de (halve) dag een compromis of concluderen dat een oplossing van hun geschil door middel van mediation er niet in zit. Dat hoeft niet te betekenen dat de mediation is mislukt. Soms komen partijen enige tijd na de mediation toch tot elkaar. Maar ook als dat niet gebeurt hebben zij tijdens de mediation de andere partij recht in de ogen kunnen kijken, inzicht gekregen in diens belangen en duidelijk kunnen maken dat zij de wederpartij en diens standpunten respecteren. Vaak is duidelijk geworden dat een op mediation volgende (of voort te zetten) procedure beperkt kan blijven tot bepaalde feitelijke of juridische kwesties, waarover partijen van mening blijven verschillen. Zinloze of weinig kansrijke stellingen of verweren hoeven dan niet meer te worden aangevoerd. Maar natuurlijk mislukken mediations ook doordat partijen van mening blijven verschillen over hun batna of de emoties een rol blijven spelen in het aanvaarden van een oplossing, waardoor zij zich tekort gedaan blijven voelen.
Bijstand door een advocaat Bijstand door een jurist of advocaat is niet vereist, maar soms is diens specialistische kennis voor een partij nodig om zich tijdens de mediation een beeld te vormen van proceskansen en procesrisico‘s, wanneer de mediation niet tot een oplossing leidt. Sommige partijen voelen zich meer op hun gemak als hun advocaat hen vergezelt bij de mediation. Als er advocaten betrokken zijn bij de behandeling van het geschil is gebruikelijk dat zij aan de mediation deelnemen. Rol van de advocaat De taak van advocaten is een andere dan tijdens een procedure. Tijdens een mediation voeren de partijen zelf het woord en speelt de advocaat een advise-
17
De gang van zaken
rende rol op de achtergrond. Advocaten met kennis en ervaring op het gebied van mediation kunnen in belangrijke mate bijdragen aan het vinden van een vanuit de werkelijke belangen van de cliënt door alle partijen gedragen en voor ieder van hen optimale oplossing.19 Advocaten daarentegen, die ook tijdens een mediation het strijdmodel willen hanteren in plaats van het overlegmodel staan een succesvol verloop van mediation in de weg.
mediator partijen nog te wijzen op hun recht om zich over de uitkomst van de mediation door een externe deskundige te laten adviseren. Hier dient de mediator in zijn bejegening van partijen goed het midden te houden tussen enerzijds het ijzer smeden als het heet is en anderzijds voorkomen dat partijen iets ondertekenen, waar zij later spijt van krijgen.
Tussentijds bindend of niet bindend advies van een deskundige Denkbaar en in de verzekeringsmediation praktijk niet ongebruikelijk is dat partijen samen een deskundige inschakelen om een technische, medische, arbeisdkundige of juridische vraag te beantwoorden bij wijze van bindend of niet-bindend advies. De mediator helpt hen met de selectie van een deskundige, het formuleren van de aan deze te stellen vragen en het maken van afspraken over het verdere tijdpad. Meestal wordt meteen een vervolgsessie gepland om verder te praten als het advies voorhanden is. Een niet-bindend advies heeft als voordeel dat partijen een soort second opinion krijgen, die zij bij hun verdere onderhandelingen tijdens de mediation in hun overwegingen kunnen betrekken. Nadeel is echter dat partijen er niet aan gebonden zijn als de mediation stukloopt. Leidt de mediation niet tot een oplossing, dan valt het niet bindend advies onder de geheimhouding van de mediation en wordt het geacht niet te hebben bestaan.
Tussentijdse overeenstemming op onderdelen Aan tussentijdse overeenstemming op onderdelen of definitieve overeenstemming zijn de partijen volgens artikel 7 lid 2 van de MfN model mediation overeenkomst alleen gebonden als die schriftelijk tussen hen is vastgelegd en ondertekend. Een partij kan zich er dus niet op beroepen dat op onderdelen of helemaal mondeling overeenstemming was bereikt. Als tijdens de mediation wordt besloten een onderdeel aan een (niet)bindend adviseur, de kantonrechter of de Geschillencommissie voor te leggen doen zij er verstandig aan die beslissing beknopt schriftelijk vast te leggen en te ondertekenen, om te voorkomen dat de andere partij zich er later niet aan gebonden acht. In de praktijk gebeurt het wel eens dat partijen tijdens de loop van een meerdaagse mediation een route afspreken om te komen tot de beëindiging van hun geschil en later van dieroute moet worden afgeweken, omdat deze toch niet werkbaar is. Dat levert dan frustratie op bij de partij, die dacht op weg te zijn naar een bepaalde oplossing en nu alsnog alternatieve oplossingen moet overwegen. Wil een partij dat voorko men, dan dienen partijen het besluit om een bepaalde route te volgen schriftelijkvast te leggen en te ondertekenen.
Deelbeslissing kantonrechter of geschillencommissie KiFiD Het Wetsvoorstel bevordering mediation in het burgerlijk recht biedt in een nieuw in te voeren artikel 292 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de mogelijkheid aan de mediator om op verzoek van partijen een juridische vraag langs elektronische weg ter beslechting voor te leggen aan de kantonrechter, die binnen drie weken langs elektronische weg uitsluitsel geeft. De mediation wordt daarna voortgezet. Wordt de mediation niet beëindigd met een vaststellingsovereenkomst, dan komt de uitspraak te vervallen en kan de kwestie involle omvang voor de rechter worden gebracht. Naar verluidt gaat het Ki9FiDeen vergelijkbaar model hanteren: de mediator kan een juridische vraag ter beslech ting voorleggen aan De Geschillencommissie en het oordeel van de commissie heeft hetzelfde voorwaardelijke karakter als van de rechter bij de procedure van art. 292 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Naar mag worden aangenomen zal de Geschillencommissie, die alsnog de klacht behandelt als partijen er niet uitkomen. moeten bestaan uit andere personen dan degenen, die het eerder oordeel gaven. Vastleggen resultaat in een vaststellingsovereenkomst Komen partijen tot elkaar, dan wordt het resultaat vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst zoals wettelijk geregeld in artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek. Vaak wordt daarbij gebruik gemaakt van de model overeenkomst van de mfn.22, 23 Meestal zal de mediator partijen helpen met het opstellen van de vaststellingsovereenkomst en de omschrijving van hun compromis. Als advocaten bij de mediation aanwezig zijn geweest zullen zij zich vaak van die taakkwijten. Doen zij dat niet ter plaatse, dan doen partijen er verstandig aan hun compromis op hoofdlijnen aan het slot van de mediation beknopt vast te leggen en ervoor te tekenen dat zij zich verbinden om een later op te stellen vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. De mediator is volgens het MfN reglement verantwoordelijk voor het (laten)opmaken van de vaststellingsovereenkomst, maar niet voor de inhoud daarvan. Vóór de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst dient de 18
19
Keuze van de mediator De keuze van de mediator kan bepalend zijn voor het al dan niet slagen van een mediation. Partijen doen er daarom goed aan vooraf te bedenken aan welke eisen hun mediator moet voldoen. Willen zij een MfN-registermediator (en na invoering van de mediation wetgeving een wettelijk registermediator) of een “gewone” mediator (iedereen mag zich mediator noemen). Er kunnen heel valabele redenen zijn om een niet registermediator als bemiddelaar in te schakelen, maar men moet zich ervan bewust zijn dat men er alleen bij een registermedia- tor van verzekerd is dat hij een opleiding tot mediator heeft genoten en ervaring heeft, straks een (wettelijk) verschoningsrecht, een (verplichte)beroepsaansprakelijkheidsverzekering en dat hij onderworpen is aan tuchtrecht. Naast de kwalificaties ten aanzien van de opleiding en ervaring speelt ook een rol wat partijen van hun mediator verwachten. Willen partijen een faciliterende mediator, d.w.z. iemand die zich niet te zeer inlaat met het geschil zelf en door het verbeteren van de communicatie tussen partijen hen helpt hun geschil op te lossen? Wanneer enkel emoties oplossing van het geschil in de weg staan, kan een puur faciliterende mediator (meestal een psycholoog) wonderen doen. Of ver- kiezen zij een meer evaluatieve mediator? Deze zal meer met partijen op deinhoud van hun geschil ingaan, hen een spiegel voorhouden en laten merken alszij een standpunt innemen, dat niet goed verdedigbaar lijkt. Willen zij een mediator, die vakinhoudelijke kennis heeft van de materie in geschil? Willen zij eenjurist, of geschil juist de juridische aspecten laten voor wat ze zijn? Voor het vinden van een niet in verzekerings- en aansprakelijkheidsgeschillen gespecialiseerde registermediator kan men terecht bij de MfN. Mediators met kennis van, en ervaring met de behandeling van aansprakelijkheid zijn verenigd in de NVMV en te vinden via www.nvmv.nl
44
.
45
58
59
