MEDIATION IN DE FISCALITEIT. Fiscale mediation: een onderzoek naar succes, kansen en complicaties

MEDIATION IN DE FISCALITEIT

Fiscale mediation: een onderzoek naar succes, kansen en complicaties

Scriptie: Master internationaal en Europees belastingrecht Naam: Marc Kraus Student nummer: 0236063 E-mail: [email protected] Eerste lezer: mw. mr. K. Bozia Tweede lezer: prof. dr. R.P.C. Cornelisse Inleverdatum definitieve versie (tevens afstudeerdatum): 18-8-2011

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave ........................................................................................................................... 2 1. Inleiding ................................................................................................................................. 4 2. Mediation binnen de fiscaliteit, een gevestigde of vestigende orde? ..................................... 7 2.1. Inleiding ........................................................................................................................... 7 2.2. Begripsomschrijving ........................................................................................................ 7 2.3. De toepassing van fiscale mediation ............................................................................... 8 2.4. Kernvoorwaarden bij het gebruik van fiscale mediation ............................................... 10 2.5. Fiscale mediation, een succes? ...................................................................................... 11 2.6. Med-Arb en Arb-Med, een gangbare variatie of a bridge too far? ................................ 14 2.7. Conclusie ....................................................................................................................... 15 3.

Een drietal recente ontwikkelingen; vergeet mediation niet!............................................ 17 3.1. Inleiding ......................................................................................................................... 17 3.2. Horizontaal toezicht: “in control” .................................................................................. 17 3.2.1. Geschilclausules en mediation in convenanten, liever vandaag dan morgen! ........ 20 3.3. Rechtsbescherming en controlehandelingen van de fiscus ............................................ 23 3.4. Wetsvoorstel kostendekkende griffierechten en de positionering van mediation ......... 25 3.5. Conclusie ....................................................................................................................... 27

4.

Haken en ogen aan fiscale mediation ................................................................................ 29 4.1. Inleiding ......................................................................................................................... 29 4.2. Generale complicaties.................................................................................................... 29 4.3. Juridische complicaties .................................................................................................. 31 4.3.1. Besluit Fiscaal Bestuursrecht .................................................................................. 32 4.3.2. Vertrouwelijkheid: het verschoningrecht van de (fiscale) mediator ....................... 33 4.3.3. Vertrouwelijkheid: contractuele geheimhouding .................................................... 35 4.4. Nadelen van vertrouwelijkheid ...................................................................................... 38 4.5. Conclusie ....................................................................................................................... 38

5. Samenvatting, Conclusie en Aanbevelingen ........................................................................ 41 5.1. Samenvatting ................................................................................................................. 41 5.1.1. Mediation binnen de fiscaliteit, een gevestigde of vestigende orde? ...................... 41 5.1.2. Een drietal recente ontwikkelingen; vergeet mediation niet!.................................. 41 2

5.1.3. Haken en ogen aan fiscale mediation? .................................................................... 42 5.2. Conclusie ....................................................................................................................... 44 5.3. Aanbevelingen voor nader onderzoek ........................................................................... 44 6. Nawoord ............................................................................................................................... 46 7. Literatuurlijst ........................................................................................................................ 47 7.1. Literatuur ....................................................................................................................... 47 7.2. Artikelen ........................................................................................................................ 48 7.3. Overige bronnen/Officiële bekendmakingen ................................................................. 50 7.4. Rechterlijke uitspraken .................................................................................................. 51 7.5. Websites......................................................................................................................... 51 8. Bijlagen ................................................................................................................................ 53 A.

NMI Mediation Reglement 2008 ............................................................................... 53

B.

Standaard fiscaaldienstverlenersconvenant ............................................................... 59

C.

Mediationrichtlijn 2008/52/EG.................................................................................. 63

3

1. Inleiding In 2009 tijdens een uitwisselingsprogramma aan Fordham University School of Law in New York, kwam ik voor het eerst in aanraking met zakelijke mediation. Onder begeleiding van Prof. Nolan-Haley volgde ik veertien weken het brede vak „Alternative Dispute Resolution‟. In dit vak werd commerciële mediation inhoudelijk behandeld en getentamineerd middels simulatieoefeningen. Tijdens mijn eerste Masteropleiding aan de UvA (privaatrechtrechtelijke rechtspraktijk) heb ik middels een empirisch onderzoek theoretische kennis opgedaan van internationale commerciële mediation in Nederland. Dit onderzoek bracht mij in contact met enthousiaste mediators en General Counsels die positieve ervaringen hadden met commerciële mediation. Het enthousiasme en de theoretische kennis die ik opdeed heb ik in de praktijk gebracht door medeoprichter te worden van het Young Mediators Initiative1. Ter afsluiting van de tweede Master in het internationale en Europese belastingrecht, kreeg ik de mogelijkheid om onderzoek te verrichten naar mediation in de fiscaliteit. Het onderzoek dat voor u ligt is het resultaat hiervan.

Mediation is een vorm van geschilbeslechting waarbij een onafhankelijke derde, de mediator, partijen begeleidt om tot een gezamenlijke oplossing te komen van hun conflict. De afgelopen jaren is zowel bij de Belastingdienst als bij de belastingadviseur het besef ontstaan dat veel meer zaken door middel van overleg, onderhandeling of mediation zouden kunnen worden opgelost en dat dat wel eens veel efficiënter zou kunnen zijn dan het innemen van rigide standpunten achteraf, met de daarbij behorende procedures, tijdsbeslag, frustratie en onzekerheid2. De Europese mediationrichtlijn die op dit moment in de Nederlandse wet wordt geïmplementeerd, heeft daarnaast bijgedragen aan een breder draagvlak van mediation binnen de EU. Mediation in het familierecht en het arbeidsrecht is onderhand niet nieuw meer. Zakelijke mediation, waar fiscale mediation onderdeel van uitmaakt, wordt relatief minder toegepast. Des te meer reden om hier nader onderzoek naar te doen. De hieronder staande hoofdvraag zal als leidraad worden gebruikt bij het onderzoek naar fiscale mediation.

1

http://imimediation.org/young-mediators-initiative J.A. Booij, De verMenselijking van de relatie Belastingdienst en belastingplichtige, 2011, p. 46 (in: Van Mens tot Mens, vriendenbundel Harrie van Mens). 2

4

In hoeverre is mediation - in het licht van ontwikkelingen op het gebied van horizontaal toezicht, de rechtsbescherming bij controlehandelingen van de fiscus en het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten - binnen de fiscaliteit een succesvolle gevestigde orde en welke complicaties staan een eventueel breed (breder) gebruik in de weg?

Om tot een afgewogen behandeling van deze problematiek te komen, is gekozen voor de volgende opzet. In het tweede hoofdstuk zal de vraag worden gesteld of mediation binnen de fiscaliteit al dan niet een gevestigde of vestigende orde is. Na een inleidende paragraaf, wordt vervolgens aandacht besteed aan de situaties waarin mediation zoal kan worden toegepast. In de vierde paragraaf komt een drietal kernvoorwaarden dat van belang is bij het gebruik van fiscale mediation, aan de orde. Paragraaf vijf beschrijft de belangrijkste onderzoeken die naar fiscale mediation zijn gedaan. De laatste paragraaf van het tweede hoofdstuk beschrijft de mogelijkheden die combinaties van mediation en arbitrage kunnen bieden voor fiscale mediationprocedures. De theoretische basis die in het tweede hoofdstuk is gelegd biedt mogelijkheden om in het derde hoofdstuk, bij drie recente ontwikkelingen in het fiscale recht te onderzoeken, welke rol daarin mogelijkerwijs voor mediation is weggelegd. In dat kader wordt allereerst aandacht geschonken aan horizontaal toezicht. Meer specifiek zal worden bepleit welke rol fiscale mediation in kan nemen binnen geschilclausules in toezichtsconvenanten. De derde paragraaf van hoofdstuk drie behandelt de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die regelgeving bevat over de rechtsbescherming en controle handelingen van de fiscus. Onderzocht zal worden of een fiscale mediationprocedure een beter alternatief biedt dan de huidige regels in deze wet. In paragaaf vier van het derde hoofdstuk zal worden onderzocht in hoeverre een bredere inzet van fiscale mediation, dezelfde bezuinigingen oplevert als het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten. Het vierde hoofdstuk zal vervolgens inzicht bieden in de diverse complicaties die bij fiscale mediation een rol kunnen spelen. Allereerst wordt ingegaan op een tweetal generale complicaties. In de derde paragraaf van het vierde hoofdstuk komen juridische complicaties naar voren. Bekeken zal worden op welke wijze de inspecteur tijdens een fiscale mediation in strijd kan handelen met het Besluit Fiscaal Bestuursrecht. Vervolgens komen in de derde paragraaf twee complicaties aan bod in het kader van de vertrouwelijkheid binnen een fiscale mediation. Eerst komen de problemen aan de orde rondom het verschoningsrecht 5

van de (fiscale) mediator. De derde paragraaf wordt afgesloten door de behandeling van de contractuele geheimhouding binnen de fiscale mediation. De vierde paragraaf van hoofdstuk vier benadert de nadelen van de vertrouwelijkheid binnen een fiscale mediation.

In hoofdstuk vijf zal, naast een samenvatting en conclusie bij dit onderzoek, niet alleen getracht worden om een antwoord op de onderzoeksvraag te formuleren. Ook zullen er aanbevelingen worden gedaan voor nader onderzoek naar fiscale mediation.

6

2. Mediation binnen de fiscaliteit, een gevestigde of vestigende orde?

2.1. Inleiding Voor een goed begrip van fiscale mediation en om een uitspraak te doen over het succes hiervan, is het noodzakelijk om zich eerst rekenschap te geven van de achtergrond van fiscale mediation en het gebruik ervan bij fiscale geschillen. De hiernavolgende paragraaf gaat in op veelvuldig gebruikte begrippen rondom fiscale mediation. Hierbij komen tevens de belangrijkste kenmerken van mediation aan bod. Vervolgens komt in de derde paragraaf aan de orde in welke situaties fiscale mediationprocedures kunnen worden toegepast. In dat kader wordt beknopt ingegaan op de voor- en nadelen van fiscale mediation. Paragraaf vier zet een viertal belangrijke kernvoorwaarden van fiscale mediationprocedures uiteen. Daaropvolgend zal in paragraaf vijf – naar aanleiding van andere onderzoeken - geprobeerd worden om antwoord te geven op de vraag of mediation in fiscale geschillen een succes kan worden genoemd. Tot slot wordt in de zesde paragraaf ingegaan op de gecombineerde toepassing van mediation en arbitrage in fiscale geschillen.

2.2. Begripsomschrijving Mediation valt onder het brede verzamelbegrip ADR (Alternative Dispute Resolution). ADR omvat alle geschilbehandelingsmethoden die geen geschilbeslechting door de overheidsrechter zijn3. Vandaag de dag wordt ADR ook wel omschreven als EDR (Early of Effective Dispute Resolution)4. Mediation kan worden samengevat als “een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijke gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen”5. In de literatuur is geen specifieke definitie voorhanden van fiscale mediation. De staatssecretaris van financiën omschreef het doel van fiscale mediation in zijn brief als volgt: “bemiddeling in conflictsituaties, waarbij het conflict vooral schuilt in de relationele sfeer, teneinde een rechtsgang naar de belastingrechter te voorkomen”6.

3

E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Geschilafdoening in zakelijke contracten, 2007, p. 7. E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Geschilafdoening in zakelijke contracten, 2007, p. 7. 5 A.F.M. Brenninkmeijer, H.J. Bonenkamp, K. van Oyen, H.C.M. Prein en P. Walter, Handboek Mediation, 2005, p. 6. 6 Brief staatssecretaris van financiën aan de Tweede Kamer, van 8 april 2005, nr. DGB 2005/1109. 4

7

De belangrijkste kenmerken van mediation worden hieronder opgesomd.  Conflictoplossing door partijen zelf met een grote eigen inzet en herstel of verbetering van de communicatie tussen partijen.  De uitkomst van mediation is maatwerk, waarbij de onderhandeling op basis van wederzijdse belangen plaatsvindt7.

Daar waar in deze scriptie wordt gesproken van mediation, wordt altijd uitgegaan van fiscale mediation, tenzij dit anderszins is vermeld. Daarnaast ga ik bij mediation in belastingzaken uit van de zogenaamde „standaardsituatie‟ (zoals door De Wit8 is omschreven). In deze situatie is er sprake is van drie partijen: de Belastingdienst, de belastingplichtige (eventueel bijgestaan door zijn adviseur) en de mediator.

2.3. De toepassing van fiscale mediation Alvorens dieper in te gaan op de toepassing van fiscale mediation, wordt kort aandacht besteed aan de voor- en nadelen van mediation. Middels mediation wordt de relatie tussen partijen in de toekomst in stand gehouden waarbij het proces kan worden getypeerd als snel, flexibel, efficiënt en kostenbesparend. Vaak genoemde nadelen van mediation, zijn de ongeschiktheid van mediation bij conflicten die een rechterlijke beslissing vereisen (bijvoorbeeld strafrechtelijke geschillen in de fraudesfeer) en geschillen waarbij er behoefte is aan precedentwerking9. De rechtsgang die volgt op een mislukte mediation waarbij partijen opnieuw moeten beginnen met de inhoudelijke behandeling van de zaak en door de vertraging gefrustreerd zijn, kan ook als nadeel worden gezien. Het is op deze plaats van belang om op te merken dat ook bij belastingconflicten (in tegenstelling tot wat men vaak denkt) emoties een rol spelen. De belastingplichtige kan zich bijvoorbeeld gekwetst voelen omdat hij wordt beschuldigd van opzettelijk handelen om bepaalde fiscale gevolgen te ontlopen. Ook is het mogelijk dat een belastingambtenaar door een razende belastingplichtige de huid is vol gescholden en hierdoor diep is gekwetst.

7

J.G. Kuiper, Mediation - het compromis voorbij, 2006, p. 2. C.P.J.M. de Wit, Mediation in belastingzaken: nuttig?, 2007, p. 32. 9 M.A. Schonewille, L. Demeyere, A. Kil, J. de Waart en P. Wackie Eysten, Toolkit Mediation Advocacy, 2007, p. 109-110. Voor een diepgaander onderzoek naar nadelen van mediation in het algemeen en schikkingen in het bijzonder, verwijs ik naar: O. Fis, Against Settlement, in: S. B. Goldberg, F.E.A. Sander, N.H. Rogers en S.R. Cole, Dispute Resolution. Negotiation, Mediation and Other Processes, 2007, p. 390-394. 8

8

Mediation kan deze emoties een plaats geven10. Emoties kunnen ook parten spelen wanneer er al vele jaren bezwaar en of beroep is aangetekend waarbij de discussies zich al jaren voortslepen11. Meer specifiek is mediation bij fiscale geschillen onder andere in de volgende situaties toe te passen: 

Geschillen tussen belastingautoriteiten van verschillende Staten over de verrekenprijzen die binnen een concern worden gehanteerd tussen de verschillende groepsmaatschappijen in verschillende Staten (Transfer Pricing)12.



Twee ondernemers die een geschil hebben over de toepassing van de btwvrijstelling13.



Geschillen naar aanleiding van een controle, een bejegeningsklacht, ingediend beroepschrift, de fase van bezwaar en een klachtenprocedure14.



Tot slot kan worden gedacht aan de situatie waarin een gemeente niet ingaat op de behandeling van een WOZ-zaak en de gemeente standaardbrieven stuurt die geen antwoord geven op de klachten die tegen de WOZ-beschikking zijn aangevoerd15.

Het is voor de Belastingdienst wel degelijk van belang om met de belastingplichtige een goede relationele band op te bouwen. Dit zal resulteren in een relatie waarin de belastingplichtige meer openheid van zaken zal geven en waarbij geschillen sneller zullen worden opgelost. De Belastingdienst noemt expliciet dat strafrechtelijke geschillen zich niet voor mediation lenen16. Tot slot kunnen als contra-indicaties voor het gebruik van mediation worden genoemd: het ontbreken van enige onderhandelingsruimte en een te grote escalatie van een conflict17. Duidelijk is dus dat mediation binnen de fiscaliteit breed kan worden toegepast.

10

R.M. Kavelaars-Niekoop, We nemen nog een rondje extra! Fiscale mediation als alternatief voor geschilbeslechting?, 2006, p. 2. 11 J.G. Kuiper, Mediation - het compromis voorbij, 2006, p. 5. 12 J.G. Kuiper, Mediation - het compromis voorbij, 2006, p. 5. 13 R. Vos, BTW-conflicten snel en efficiënt oplossen met mediation?, 2005, p. 6. 14 http://www.Belastingdienst.nl/overig/klachten/klachten-03.html#P66_4591 15 A.O. Lubbers, De belastingrechter als conflictoplosser: aandacht gevraagd voor een behoorlijkheidstoetsing, 2011, p. 1. 16 http://www.Belastingdienst.nl/overig/klachten/klachten-03.html#P66_459 Zie voor de checklist mediation van de Belastingdienst: http://www.Belastingdienst.nl/overig/klachten/klachten-08.html#P123_12771 Boetekwesties zouden zich ook voor mediation kunnen lenen gezien de beoordelingsvrijheid van de inspecteur om de boete op te leggen en de hoogte ervan te bepalen. 17 E. Gathier en C. Emmen, Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen, 2009, p. 2.

9

2.4. Kernvoorwaarden bij het gebruik van fiscale mediation Er is een aantal kernvoorwaarden dat de kans op een succesvolle mediation vergroot. Hieronder worden de drie belangrijkste behandeld.

1. Vrijwilligheid Het uitgangspunt van mediation is vrijwilligheid. Partijen stemmen ermee in dat er wordt deelgenomen aan het mediationproces en dat het proces ook kan worden afgebroken. Vereist is wel een zogenaamd „commitment‟, waarbij partijen zich gebonden voelen er samen uit te komen. Partijen kunnen niet gedwongen worden aan een mediation deel te nemen18. De vrijwilligheid is ook opgenomen in het NMI (Nederlands Mediation Instituut) Mediation Reglement 2008, artikel 519.

2. Professionaliteit van de mediator Eisen rondom de professionaliteit van een mediator kunnen worden ingedeeld naar de registratie bij een erkend instituut enerzijds en de inhoudelijke fiscale kennis en achtergrond van de mediator, anderzijds. Er is een tweetal organisaties – het NMI (Nederlands Mediation Instituut)20 en het IMI21 (International Mediation Institute) dat goede eisen stelt aan het kennisniveau van de mediator. Het IMI beoogt een wereldwijd netwerk van hooggekwalificeerde mediators te creëren. De registratie van een mediator bij een van deze organisaties garandeert in ieder geval een bepaald kennisniveau van de mediator. Bij mediation in bijvoorbeeld familierechtelijke en arbeidsrechtelijke geschillen wordt geregeld de stelling ingenomen dat het niet uitmaakt of de mediator over inhoudelijke kennis beschikt. Daarbij wordt echter meer waarde gehecht aan de relationele en emotionele intelligentie van de mediatior. Vanwege de hoge mate aan vereiste specialistische kennis bij fiscale geschillen ligt dat in fiscale mediationprocedures anders. De fiscale mediator moet het geschil kunnen begrijpen om hier een constructieve bijdrage aan te leveren22. Volgens Röben dienen niet fiscaal geschoolde mediators zelfs geen voorstellen te doen voor de oplossing van 18

A.F.M. Brenninkmeijer et al., Handboek Mediation, 2005, p. 356. Zie tevens Kamerstukken II 2003-2004, 29 528, nr. 1, p. 8 en HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75, LJN AU 3724, HR 14 april 2006, NL 2006, 257, LJN AV 7389. 19 Zie bijlage A. 20 http://www.nmi-mediation.nl/index.php 21 http://imimediation.org/ 22 B. Jongmans, Fiscale mediation is here to stay!, 2006, p. 5. Een vergelijkbare stelling wordt door J.A. Booij en zijn respondenten (de Belastingdienst in het bijzonder) ingenomen in zijn onderzoek. Zie J.A. Booij, Mediation Minded?, 2011, p. 1-19.

10

een fiscaal geschil23. In het bijzonder wanneer de belastingplichtige niet door een adviseur wordt bijgestaan is de fiscaal inhoudelijke kennis van een mediator een vereiste. Ik ben zelf getuige geweest van een arbeidsrechtelijke mediation. Zelfs daar vond ik de kennis van de mediator over het arbeidsrecht een toegevoegde waarde. Ik ben dan ook voorstander van een fiscaal geschoolde mediator in fiscale mediationprocedures. In hoofdstuk vier zal opnieuw het belang naar voren komen om hoge eisen te stellen aan de kwalificaties van de mediator.

3. Vertrouwelijkheid De tussen de partijen en de mediator overeengekomen vertrouwelijkheid is hoogstwaarschijnlijk het meest belangrijke element van het mediationproces. Partijen kunnen binnen de vertrouwelijkheid het achterste van hun tong laten zien en achterliggende emoties en belangen op tafel leggen. De vertrouwelijkheid zorgt ervoor dat partijen zich open opstellen tijdens de mediation24. Alle betrokken partijen dienen op de hoogte te zijn van de gevolgen die de regels van vertrouwelijkheid met zich meebrengen. De vertrouwelijkheidsaspecten van mediation zijn in art. 7 van het NMI Mediation Reglement 2008 vastgelegd. In hoofdstuk vier zal dieper in worden gegaan op een aantal complicaties dat voortvloeit uit de vertrouwelijkheid binnen het mediationproces.

2.5. Fiscale mediation, een succes? Gezien het feit dat dit scriptieonderzoek een beperkte omvang heeft is het onmogelijk om op grond van een wetenschappelijk verantwoord empirisch onderzoek antwoord te geven op de vraag die in deze paragraaf gesteld zal worden. Er zijn echter wel eerdere verrichte onderzoeken voorhanden. Hieronder worden van deze onderzoeken de belangrijkste conclusies weergegeven die in verschillende publicaties van diverse auteurs zijn verschenen. Allereerst wordt een tweetal onderzoeken, dat achter elkaar is uitgevoerd, besproken. Vervolgens komt een door J.A. Booij verricht onderzoek aan de orde.

23 24

J.B.H. Röben, Mediation, 2004, p. 2. H. Montrée en A. Oosterman, Mediation en Vertrouwelijkheid, 2009, p. 13-16.

11

1. Hof Arnhem nam deel aan een pilot mediation in fiscale zaken tussen 2003 en 2004, uitgevoerd door de Belastingdienst (vier belastingregio‟s). In dit onderzoek werd getest of mediation een nuttig instrument vormt voor de oplossing van fiscale geschillen. In totaal zijn zeventig mediationprocedures uitgevoerd, waarbij de conflicten voornamelijk binnen de relationele sfeer lagen tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. Hiervan werd 80% met succes afgerond. Het gevolg van deze pilot was dat de Belastingdienst mediation aan haar instrumentarium ging toevoegen. Als belangrijkste conclusie werd geformuleerd dat de primaire focus van de Belastingdienst moet liggen op de reguliere relatie tussen de Belastingdienst en de burgers, waarbij investeringen in de communicatieve en sociale vaardigheden van de medewerkers noodzakelijk zijn25. 2. J.A. Smit beschrijft in zijn artikel26 de uitkomsten van het door het WODC (Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum) gepubliceerd eindrapport „Mediation Monitor 2005-200827‟ (in dit onderzoek werden verwijzingen vanuit de rechtspraak naar mediation als uitgangspunt genomen). Uit dit rapport blijkt dat de helft van de mediationprocedures eindigt met een gehele of gedeeltelijke overeenstemming. Verder wordt geconcludeerd dat het merendeel van de betrokken partijen en rechtsbijstandsverleners in hoge mate tevreden is over de mediationprocedures en de mediators. Binnen de in de bestuursrechtspraak verwezen mediationprocedures blijken belastingzaken het hoogste slagingspercentage te hebben. Hieromtrent werd in het onderzoek van het WODC opgemerkt dat de kans op overeenstemming toeneemt wanneer het aantal mediationsessies tot vijf bijeenkomsten wordt beperkt. Bovendien blijkt de kans op overeenstemming groter, wanneer er een belang tot EUR 45.000 in geschil is, dan wanneer dit financiële belang groter of afwezig is. Tot slot bleek dat mediationprocedures bij belastingzaken aanzienlijk korter (namelijk gemiddeld 2,4 uur) duurden dan bij civielrechtelijke zaken. Smit concludeert dat het gebruik van fiscale mediation sinds de invoering van de landelijke verwijzingsvoorzieningen is toegenomen, maar dat desondanks het aandeel van fiscale mediation nog klein is. Hij is verder van mening dat de onderzoeksresultaten desondanks voldoende basis vormen om via verwijzing door de Belastingdienst en andere heffende overheden het gebruik van fiscale mediation te bevorderen. 25

R. Vos, Mediation in belastingzaken: „Er kan nog veel meer als we het willen‟, 2007, p. 2. J.A. Smit, Mediation in het belastingrecht; een tussenstand, 2010, p. 1-4. 27 http://wodc.nl/onderzoeksdatabase/1330c-monitor-mediation-2009.aspx 26

12

Naast bovenstaande onderzoeken is er door J.A. Booij28 in de aanloop naar het seminar van het platform belastingrechtspraak (met als onderwerp: „De actieve rechter als conflictoplosser‟), een onderzoek gedaan naar de ervaringen met fiscale mediation onder verschillende beroepsgroepen (Belastingdienst, mediators, adviseurs en rechters). Ondanks het feit dat dit onderzoek een beperkte omvang heeft (N=1429) geeft het toch een helder beeld van de praktijk. Hierna volgen de belangrijkste conclusies uit het onderzoek. Achter iedere bevinding wordt vermeld vanuit welke beroepsgroep de uitspraak afkomstig is.  Veel fiscale mediationprocedures zijn al na een eerste bijeenkomst opgelost (rechtbank).  Geen enkele kwestie zou categorisch van mediation moeten worden uitgesloten (Belastingdienst).  Mediation geeft de Belastingdienst de gelegenheid zijn menselijke gezicht te laten zien (belastingadviseurs).  Zelfs al wordt een geschil niet door middel van mediation opgelost, dan zijn partijen na een mislukte mediation beter in staat het geschil te vertalen naar een heldere rechtsvraag die kan worden beantwoord door de rechter (fiscale mediators)30.  De dossiers die tot mediation leiden worden in 85% van de gevallen opgelost (Belastingdienst).  Zeer positieve ervaringen met complexe (internationale) zaken, waarbij niet kan worden gewacht op de uitkomst van een ingewikkelde procedure (belastingadviseurs).  Goede ervaring met ingewikkelde waarderingsvraagstukken en transferpricingvraagstukken (belastingadviseurs).

Geconcludeerd kan worden, aldus J.A. Booij, dat alle respondenten zich over het algemeen positief uitlieten over mediation. Sterker nog, J.A. Booij is van mening dat de meeste geschillen in overleg en buiten de rechter zijn op te lossen. Ik sluit mij hierbij aan, waarbij wel altijd kritisch moet worden geoordeeld of het geschil zich werkelijk voor mediation leent en 28

J.A. Booij, Mediation Minded?, 2011, p. 1-19. Aan het onderzoek hebben 14 respondenten deelgenomen. 30 Ik merk op dat dit juist de tegenovergestelde conclusie is van het genoemde nadeel in paragraaf drie. Daarin werd vermeld dat een mislukte mediation frustratie veroorzaakt bij partijen wanneer ze alsnog naar de rechter gaan. 29

13

of partijen voldoende overtuigd zijn van het succes van fiscale mediation. Opvallend is tot slot de positieve ervaringen van belastingadviseurs met transferpricingsvraagstukken. In de literatuur is hier tot op heden (nog) niets over vermeld.

2.6. Med-Arb en Arb-Med, een gangbare variatie of a bridge too far? Naast het hierboven beschreven theoretisch kader rondom fiscale mediation wordt in deze paragraaf aandacht besteed aan de mogelijkheden die mediation en arbitrage vormen wanneer deze geschilbeslechtingmethoden worden gecombineerd. Deze combinatie wordt kortweg aangeduid als Med-Arb en Arb-Med (het gaat hierbij om respectievelijk mediation en arbitrage). Bij Med-Arb spreken partijen af dat de mediator of een andere neutrale derde over het geschil beslist als partijen er in de mediation niet uitkomen31. Veelal wordt de arbitrage in Med-Arb-zaken vervangen door het informelere „bindend advies‟, hetgeen eveneens in een vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd32. Alvorens nader in te gaan op Med-Arb en Arb-Med wordt een beknopte omschrijving van arbitrage gegeven. Bewust wordt hier niet diep op ingegaan aangezien dat buiten de hoofdvraagstelling van dit onderzoek zou vallen. Arbitrage is “een vorm van geschillenbeslechting waarbij niet de rechter, maar een of meer door de partijen zelf aangewezen scheidsrechters (arbiters) een uitspraak doen”33. Al vanaf de 13e eeuw gebruikten Engelse handelaren arbitrage als alternatief naast rechtspraak34. Arbitrage leidt tot een vonnis met executoriale titel (art. 1062 Rv.). De combinatie van mediation en arbitrage benadrukt niet alleen de flexibiliteit van het mediationproces, maar ook de flexibele inzet van fiscale mediation binnen het totale aanbod aan conflictbeslechtingsmethoden. Med-arb is vooral geschikt wanneer partijen in ieder geval zekerheid willen dat het geschil wordt beëindigd. In veel gevallen treedt de mediator tevens op als arbiter. Soms treedt er een externe arbiter op om de schijn van partijdigheid te voorkomen. Bij Arb-Med wordt de schriftelijke beslissing van de arbiter in een enveloppe gedaan. Partijen hebben geen kennis van de inhoud van de enveloppe. Partijen komen vervolgens overeen om de enveloppe niet te openen zolang ze tot de oplossing van het geschil komen. De zichtbare enveloppe werkt als een stok achter de deur om te bewerkstelligen dat partijen er zelf uit willen komen. 31

R. Vos, „Med-arb‟ bij fiscale geschillen: de mediator beslist!, 2011, p. 261 (in: Van Mens tot Mens, vriendenbundel Harrie van Mens). 32 R. Vos, „Med-arb‟ bij fiscale geschillen: de mediator beslist!, 2011, p. 266. 33 http://www.rechtspraak.nl/Wat+is+rechtspraak/Begrippenlijst+van+A+tot+Z.htm 34 S.B. Goldberg et al., Dispute Resolution. Negotiation, Mediation and Other Processes, 2007, p. 213 e.v. Zie als voorbeeld voor een arbitraal vonnis in fiscalibus: 20 maart 2003, V-N 2003/23.4 en V-N 2001/43.13.

14

Vooral in Arb-Med zaken is het van belang dat er een externe mediator optreedt. Er kunnen immers vraagtekens worden gezet bij de neutraliteit van de mediator, wanneer hij eerder een beslissing in dezelfde zaak heeft genomen als arbiter. Bij een Med-Arb zaak is het daarentegen logischer dat de arbiter in kwestie tevens eerder optrad als mediator. Arb-Med als zodanig komt minder voor, hoewel een Rechtbank die na een beroep van de belastingplichtige naar mediation verwijst in wezen Arb-Med toepast35 (er is reeds een beslissing op bezwaar door de inspecteur genomen). Er is voldoende reden om binnen fiscale mediationprocedures tevens aandacht te besteden aan Med-Arb‟s en Arb-Med‟s. Med-Arb en Arb-Med zijn aldus een adequate en praktische toevoeging op het fiscale mediationlandschap en zeker geen „bridge too far‟.

2.7. Conclusie In dit hoofdstuk is informatie verschaft omtrent het begrip fiscale mediation en de toepassing daarvan in de praktijk. Mediation maakt deel uit van het brede pallet aan geschilbeslechtingsmethoden dat onder de verzamelnaam Alternative Dispute Resolution valt. De voordelen van mediation zijn voornamelijk gelegen in de vlotte oplossing van een geschil waarbij de relationele en emotionele aspecten tussen de verschillende partijen een centrale rol spelen en in acht worden genomen. Fiscale mediation kan in de meeste geschillen toegepast worden (uiteenlopend van btw-conflicten tot en met complexe interstatelijke Transfer Pricings geschillen). Slechts strafrechtelijke zaken zijn uitgesloten. Een succesvolle fiscale mediation komt tot stand wanneer de juiste aandacht wordt besteed aan de kernvoorwaarden vrijwilligheid, professionaliteit van de mediator en de vertrouwelijkheid van het proces. In de vijfde paragraaf zijn conclusies geformuleerd aan de hand van eerdere onderzoeken die zich richtten op de resultaten naar aanleiding van het gebruik van fiscale mediation. Op basis van deze onderzoeken kan er zeker van een succes worden gesproken voor wat betreft de toepassing van fiscale mediation. Tot slot gaf de laatste paragraaf inzicht in de wijze waarop mediation en arbitrage met elkaar kunnen worden gecombineerd (Med-Arb en Arb-Med). Naar mijn mening vormt deze combinatie een waardevol en praktisch „Tool‟ voor de praktijk. Tot slot kan geconcludeerd worden dat fiscale mediation vandaag de dag een gevestigde orde is.

35

R. Vos, „Med-arb‟ bij fiscale geschillen: de mediator beslist!, 2011, p. 267-268.

15

Met dit hoofdstuk is een solide basis van fiscale mediation gelegd waarmee in het hiernavolgende hoofdstuk onderzocht kan worden wat de positie van mediation is, en kan worden, binnen het horizontale toezicht, de verhoging van de griffierechten en de rechtsbescherming in het kader van de controlehandelingen door de fiscus.

16

3. Een drietal recente ontwikkelingen; vergeet mediation niet!

3.1. Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is kennis opgedaan over fiscale mediation en het succes daarvan. Dit hoofdstuk vestigt de aandacht op een drietal recente ontwikkelingen binnen wetgeving en overheidsbeleid dat fiscale mediation naar een hoger plan kan brengen. Thema‟s als „governance‟, „risk management‟ en „compliance‟ staan hoog op de agenda van (financiële) instellingen en bedrijven. In het verlengde van deze trend zal in de tweede paragraaf allereerst aandacht worden besteed aan het brede begrip horizontaal toezicht. Duidelijk zal worden dat de fundamenten waarop horizontaal toezicht rust – vertrouwen, begrip en transparantie – gelijkenissen vertonen met de kernelementen van mediation. Horizontaal toezicht vindt echter plaats wanneer er nog geen conflict is, terwijl mediation wordt ingezet naar aanleiding van een conflict. Paragraaf 3.2.1. zal specifiek ingaan op geschilclausules in convenanten binnen horizontaal toezicht en de kansen die daarin verscholen liggen voor het gebruik van mediation. Daarbij komen diverse meningen over dit onderwerp aan de orde. De derde paragraaf behandelt de recent geïntroduceerde wet inzake rechtsbescherming tegen controlehandelingen van de fiscus36. Een alternatieve rechtsbescherming door middel van fiscale mediation zal in dit kader worden geïntroduceerd. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk wordt een gewaagde wending gegeven aan de voornemens van het Kabinet om middels het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten aanzienlijke bezuinigingen te realiseren. Besproken zal worden op welke wijze het gebruik van mediation tot dezelfde resultaten kan leiden als het laatstgenoemde wetsvoorstel.

3.2. Horizontaal toezicht: “in control” De komst van nationale en mondiale regelgeving op het gebied van corporate governance (de International Financial Reporting Standards, de Amerikaanse Sarbanes–Oxley Act en de Nederlandse code-Tabaksblat) hebben de ontwikkelingen

36

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2011-265.html

17

op het gebied van horizontaal toezicht gestimuleerd37. In dat kader vestigde de staatssecretaris van financiën in zijn brief aan de Tweede Kamer de aandacht op horizontaal toezicht. Hij geeft in zijn schrijven een heldere omschrijving van horizontaal toezicht: "wederzijds vertrouwen tussen de belastingplichtige en Belastingdienst, het scherper naar elkaar aangeven wat ieders verantwoordelijkheden en mogelijkheden zijn om het recht te handhaven en het vastleggen en naleven van wederzijdse afspraken. De onderliggende verhoudingen en de communicatie tussen burger en overheid verschuiven daarmee naar een meer gelijkwaardige situatie” 38. Het toezichtproces van de Belastingdienst verschuift van een controle achteraf naar een afstemming met de belastingplichtige, vooraf. Wederzijds vertrouwen, begrip en transparantie vormen de essentialia van de samenwerking. Enerzijds geven de fiscaal dienstverlener (de belastingadviseur) en de belastingplichtige openheid van zaken over alle relevante fiscale issues, anderzijds is de Belastingdienst transparant over de vragen die gesteld worden en de invulling van het toezicht. Het inzicht dat ontstaat in ieders belangen, door de transparantie, resulteert in vertrouwen en begrip. Er bestaat helderheid inzake evaluatiemomenten en wederzijdse contactpersonen. Tevens worden ingenomen standpunten over fiscale issues, waarover verschil van mening kan ontstaan, vooraf gedeeld39. Al met al tracht horizontaal toezicht een juiste invulling te geven aan het begrip „fair share‟. Dit vage begrip kan het beste worden omschreven als “een op basis van de specifiek voor het bedrijf geldende omstandigheden gebaseerde redelijke belastingafdracht”40. Naast de aandacht die in paragraaf 3.2.1. aan de positie van mediation in horizontaal toezicht wordt besteed, dient zijdelings op deze plaats opgemerkt worden dat er overeenkomsten bestaan tussen het „gedachtegoed‟ van horizontaal toezicht en mediation. Wederzijds vertrouwen, transparantie en begrip voor elkaars belangen spelen een directe rol in het mediationproces. Op deze analyse sluit aan dat de staatssecretaris van financiën in zijn brief aan de Tweede Kamer van 8 april 2005 (zie noot 35) tegelijkertijd de aandacht vestigde op zowel horizontaal toezicht, als mediation. Gerealiseerd moet wel worden dat mediation naar

37

J. van der Kemp en R.J.A. Verbakel, Knelpunten van horizontaal toezicht bij middelgrote ondernemingen, 2010, p. 3. Ook het krimpende personeelsbestand van de Belastingdienst heeft ertoe bijgedragen dat naar andere controlemechanismen wordt gezocht. Zie: C.M. Heerooms, Horizontaal toezicht heeft kader nodig, Financieel Dagblad, 28 juli 2011. 38 Brief staatssecretaris van financiën aan de Tweede Kamer, van 8 april 2005, nr. DGB 2005/1109, p.1. 39 http://www.Belastingdienst.nl/download/2913.html 40 P.H.M. Flipsen, De onstuitbare opmars van het horizontaal toezicht: enige kanttekeningen vanuit de praktijk, 2009, p. 19.

18

aanleiding van een conflict wordt ingezet, terwijl horizontaal toezicht gebruikt wordt bij afwezigheid van een conflict. Voor een succesvol horizontaal toezicht is een zogenoemd tax control framework (hierna: TCF) vereist. Een TCF is door de staatssecretaris van financiën in zijn brief aan de voorzitter van de Eerste Kamer geïntroduceerd41. Het TCF maakt onderdeel uit van een Business Control Framework en streeft een beheersing van de totale fiscaliteit na (van inkomstenbelasting tot aan de verpakkingenbelasting en de milieubelastingen toe)42. Op die manier wordt de complete fiscale positie voor de fiscus inzichtelijk. Horizontaal toezicht vindt op drie niveaus plaats: bij de zeer grote ondernemingen (ZGO‟s), middelgrote ondernemingen (MGO‟s) en particulieren (middels de vóóringevulde aangifte). Binnen deze niveaus worden er handhavingsconvenanten (overeenkomsten) gesloten tussen de betrokken partijen. Met ZGO‟s worden individuele convenanten overeengekomen tussen de Belastingdienst en de onderneming, nadat het TCF voldoende op orde is. Het midden- en klein bedrijf (mkb) valt niet onder de ZGO‟s en de MGO‟s. Met het mkb worden geen individuele handhavingsconvenanten gesloten. De fiscus sluit bij deze kleinere ondernemingen convenanten met brancheorganisaties, accountants en belastingadviseurs. Deze „intermediairs‟ dragen de verantwoordelijkheid voor de juiste en volledige gegevensverschaffing over hun cliënten aan de Belastingdienst43.

Voor- en nadelen van horizontaal toezicht Horizontaal toezicht heeft een aantal voordelen. De ondernemer is „in control‟, werkt in het heden en heeft beter inzicht en meer zekerheid over zijn fiscale positie. Zekerheid over de belastingdruk is een onmisbaar onderdeel voor een professionele en succesvolle onderneming. Evaluaties van diverse pilots bevestigen de voordelen van horizontaal toezicht in de praktijk44. In de literatuur worden ook nadelen genoemd. Als eerste nadeel wordt genoemd dat de introductie van horizontaal toezicht in het belastingrecht heeft plaatsgevonden zonder duidelijke begripsafbakening en zonder bezinning op de juridische implicaties van de gekozen instrumenten en de invulling daarvan. Dit gaat gepaard met een zekere onbekendheid van het

41

Brief van 9 juni 2006 aan de voorzitter van de Eerste Kamer der Staten Generaal van de staatssecretaris van financiën, nr. DGB06-3312. 42 http://download.Belastingdienst.nl/Belastingdienst/docs/tax_control_framework_dv4011z1pl.pdf 43 E.C.G. Okhuizen, Horizontaal toezicht: over de invulling van een containerbegrip en het gebruik van convenanten, 2011, p. 3-5. 44 R. Vos, Mediation in belastingzaken: „Er kan nog veel meer als we het willen‟, 2007, p. 2.

19

begrip en de werking van horizontaal toezicht onder veel belastingplichtigen45. In het verlengde hiervan wijst de praktijk uit dat veel fiscaal dienstverleners een onjuist beeld hebben van de bedoelingen van de Belastingdienst bij horizontaal toezicht46. Daarnaast komt het in de praktijk geregeld voor dat zelfs de Belastingdienst worstelt met de wijze waarop aan het horizontale toezicht invulling kan worden gegeven. Uiteraard is juist het welslagen van horizontaal toezicht afhankelijk van duidelijkheid en een goed kennisniveau van stakeholders. Een tweede nadeel dat genoemd wordt, is het feit dat de belastingbetaler bij horizontaal toezicht in meerdere mate wordt gedwongen om al zijn kaarten bij voorbaat op tafel te leggen. De Belastingdienst kan van informatie worden voorzien die deze anders wellicht nooit te weten zou zijn gekomen bij een traditionele administratieve afdoening47.

3.2.1. Geschilclausules en mediation in convenanten, liever vandaag dan morgen! De kennis die in paragraaf 3.2. is opgedaan over horizontaal toezicht, biedt ruimte om de positie van mediation binnen convenanten nader te onderzoeken. In de vorige paragraaf is reeds kort aandacht aan de convenanten besteed. Dit zijn overeenkomsten die de grondslag vormen voor een geslaagde coöperatie tussen de onderneming en de fiscus, dan wel de fiscale dienstverlener en de fiscus (bij het mkb)48. De situatie kan zich voordoen dat er een geschil ontstaat tussen de stakeholders tijdens de uitvoering van het horizontaal toezicht. In de terminologie van horizontaal toezicht wordt dit getypeerd als „agree to disagree‟49. In huidige convenanten (zie bijvoorbeeld bijlage B) zijn geen geschilclausules opgenomen. Dit sluit aan bij de visie van de toenmalige staatssecretaris van financiën De Jager. Hij verkondigde: “het uitgangspunt bij horizontaal toezicht is wederzijds vertrouwen. Bij geschillen over de uitleg van convenanten zal dan ook overleg uitkomst moeten bieden. Hierbij is ook een rol weggelegd voor het management van het verantwoordelijke belastingkantoor. Hierbij dient ook bedacht te worden dat een convenant een document is waarin afspraken zijn vastgelegd over de wijze en de intensiteit van het toezicht. Het bevat geen afspraken over rechtstoepassing. Het ligt dan ook niet voor de hand om bij geschillen de rechter in te schakelen of gebruik te maken van mediation. Bij geschillen 45

E.C.G. Okhuizen, Horizontaal toezicht: over de invulling van een containerbegrip en het gebruik van convenanten, 2011, p. 11. 46 http://www.Belastingdienst.nl/download/2913.html 47 R. van der Hulle, Een kritische noot bij horizontaal toezicht, 2010, p. 1 en 2. 48 Zie bijlage B voor een voorbeeld van een fiscaaldienstverlenersconvenant (afkomstig van: http://www.Belastingdienst.nl/download/2913.html). 49 Th. W.M. Poolen, Horizontaal toezicht: stand van zaken, 2009, p. 6.

20

over de uitleg van convenanten bestaat de mogelijkheid dat er op een gegeven moment wellicht geen vertrouwensbasis meer is. Het opzeggen van het convenant ligt dan ook voor de hand”50. In aansluiting hierop is Th. W.M. Poolen van mening dat het toevoegen van een geschilclausule in een convenant leidt tot nodeloze formalisering en juridisering51. R. Vos pleit juist voor het opnemen van een geschilclausule met mediation in convenanten52. Hij ziet echter alleen een rol voor mediation weggelegd wanneer er over de uitleg/toepassing van het convenant een geschil bestaat. De volgende argumenten worden door Vos naar voren gebracht:  Mediation sluit aan bij de beoogde transparantie en het vertrouwen dat de basis vormt voor de samenwerking tussen de onderneming en de Belastingdienst.  De belangrijkste kenmerken van mediation zijn dat het geschil door partijen gezamenlijk wordt opgelost en de communicatie tussen partijen wordt hersteld om een samenwerking, gericht op consensus, in de toekomst te bewerkstelligen. Zoals in de vorige paragraaf duidelijk is geworden, zijn juist goede communicatie en samenwerking die op de toekomst is gericht, essentialia van horizontaal toezicht. Mediation en horizontaal vertonen gelijkenissen.  Vanaf 2005 heeft het Ministerie van Financiën tezamen met de Belastingdienst haar voorkeur uitgesproken om door middel van mediation de conflicten tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige op te lossen, vanwege het „behoud van de relatie‟. Juist ook horizontaal toezicht stelt belang bij het behoud van de relatie tijdens een conflict en in de toekomst. Het is dan ook frappant dat de staatssecretaris van mening is dat er geen plaats voor mediation is en dat het convenant opgezegd dient te worden wanneer er geen vertrouwensbasis meer is.  In overeenkomsten tussen commerciële partijen is het zeer gebruikelijk om een bepaling op te nemen over de wijze waarop conflicten die partijen in de loop van de tijd kunnen krijgen, zullen worden opgelost.

50

R. Vos, Mediation: „it takes two to tango‟, 2007, p. 3. Th. W.M. Poolen, Horizontaal toezicht: stand van zaken, 2009, p. 6. 52 R. Vos, Mediation: „it takes two to tango‟, 2007, p. 3-5. Zie voor een vergelijkbaar standpunt ook: J.G. Kuiper, Horizontaal toezicht en de Harvard-onderhandelingsmethode, 2008, p. 5. 51

21

Bij bovenstaande argumentatie sluit ik mij aan, waarbij ik zelfs twee stappen verder wil gaan dan R. Vos. Vervolgens wordt nog een vergelijking met de mediationovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst gemaakt. Ten eerste is Vos van mening dat er slechts een rol is weggelegd voor mediation wanneer er een verschil van inzicht bestaat over de uitleg/toepassing van het convenant. Naar mijn mening dient juist ieder conflict dat direct dan wel indirect uit het horizontale toezicht voortvloeit middels mediation te worden opgelost53. Hoofdstuk twee heeft immers het brede en succesvolle gebruik van fiscale mediation aangetoond. Ten tweede kent R. Vos slechts aan mediation een plaats toe binnen de geschilclausule. Ik ben echter voorstander van een zogenaamde Multi-step clausule54 waarin verschillende conflicthanteringsmethoden aan bod komen55, en wel in de volgorde: 1) mediation, 2) arbitrage en 3) rechter. Ten eerste kunnen partijen hiermee als eerste stap de voordelen genieten die mediation biedt en wordt het gebruik van mediation gestimuleerd. Ten tweede heeft paragraaf 2.6. aangetoond dat na een mislukte mediation, arbitrage uitkomst kan bieden (med-arb). Ten derde wordt met deze volgorde de gang naar de rechter nog altijd opengehouden. Een dergelijke Multi-step clausule dient als geschilclausule in het convenant opgenomen te worden. Tot slot kan een vergelijking worden gemaakt met een mediationovereenkomst (tevens gebaseerd op wederzijds vertrouwen en een open communicatie) en de vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. In een mediationovereenkomst bepalen partijen middels een geschilclausule welke stappen ze ondernemen wanneer er een conflict ontstaat, ondanks het feit dat de basis van de overeenkomst primair gebaseerd is op wederzijds vertrouwen. Wanneer de Belastingdienst met de belastingplichtige een afspraak maakt over een fiscale kwestie wordt meestal een vaststellingsovereenkomst gebruikt56. Gerealiseerd dient te worden dat in veel vaststellingsovereenkomsten die tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige

53

Uiteraard met uitzondering van strafrechtelijke kwesties. Zie voor meer informatie over Multi-step clausules: M.A. Schonewille et al., Toolkit Mediation Advocacy, 2007, p. 273. 55 Zie tevens: J.A. Booij, Mediation Minded?, 2011, p. 13. In Booij‟s onderzoek zijn het de fiscale mediators die pleiten voor mediation, arbitrage of bindend advies om geschillen die uit horizontaal toezicht voortvloeien op te lossen. 56 Vaststellingsovereenkomsten worden dus aan de lopende band gesloten en in iedere fase in de relatie tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. 54

22

worden gesloten, geschilclausules worden opgenomen die bepalen welke stappen kunnen worden ondernomen wanneer partijen een conflict met elkaar krijgen57. De twee eerder (paragraaf 3.2.) genoemde nadelen van horizontaal toezicht kunnen mijns inziens met de intussen opgedane kennis worden gepareerd. Als eerste nadeel werd genoemd dat er te weinig duidelijke begripsafbakening en vaagheid bestaat over de juridische implicaties van horizontaal toezicht. Het opnemen van een geschilclausule binnen een convenant draagt bij om deze vaagheid inzake onder andere de juridische perikelen weg te nemen. Daarmee kan tevens de eerder genoemde angst van Th. W.M. Poolen voor formalisering en juridisering in dit kader ongegrond worden verklaard. Enige formalisering en juridisering zijn juist gewenst. Het tweede nadeel dat in paragraaf 3.2. naar voren kwam, was afkomstig van R. van der Hulle. Het betrof het mogelijke gevaar voor de belastingplichtige dat er teveel informatie op tafel wordt gelegd. Dit nadeel kan reëel zijn, maar weegt niet op tegen de zekerheden die ondernemingen kunnen en willen krijgen omtrent hun fiscale positie en de mogelijkheden om in het heden en in de toekomst op goede wijze met de Belastingdienst om te kunnen gaan. Bedenk overigens dat een bedrijf dat bewust geen inzicht wenst te geven in zijn fiscale positie in meerdere mate de aandacht van de Belastingdienst zal trekken. Betrokken stakeholders bij horizontaal toezicht kunnen en willen na een goed opgebouwde band bij een conflict niet meer terug naar de situatie vóór het convenant. Ze moeten immers met elkaar door dezelfde deur, zowel tijdens als na een conflict. Een geschilclausule met onder andere mediation daarin verwerkt, biedt hiervoor de juiste oplossing. Nogmaals, mediation in geschilclausules van convenanten; liever vandaag dan morgen!

3.3. Rechtsbescherming en controlehandelingen van de fiscus Op 3 juni 2011 is de wet tot “wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en enige andere wetten ten behoeve van de rechtsbescherming met betrekking tot de administratieplicht

57

Dus nog afgezien van de vaststellingsovereenkomsten die naar aanleiding van een geslaagde mediation worden opgesteld.

23

en controlehandelingen van de fiscus”, in de Staatscourant58 gepubliceerd. Hierdoor wordt de belastingplichtige (of een derde partij) beschermd tegen informatieverzoeken van de fiscus op grond van artikel 47 Awr (Algemene wet inzake rijksbelastingen). Belastingplichtigen kunnen (binnen een korte tijdsspanne) in bezwaar en beroep gaan tegen het verzoek van de fiscus, voorzover dat verzoek een beschikking is59. Vooruitlopend op de volgende paragraaf (inzake het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten) dient op deze plaats reeds afgevraagd te worden in hoeverre van een „effectieve rechtsbescherming‟ kan worden gesproken wanneer belastingplichtigen – bij de realisatie van kostendekkende griffierechten - tegen hoge griffierechten oplopen wanneer in beroep wordt gegaan. J.G. Kuiper – voorzitter van de Vereniging van Fiscale Mediators (VFM) – heeft namens de VFM tevergeefs geprobeerd om tijdens de totstandkoming van de wet aandacht voor mediation te vragen60. In de poging van de VFM om mediation toe te voegen aan de procedure van informatieverzoeken door de fiscus, kan ik mij helemaal vinden. Lange brieven met vragen van de fiscus worden immers vaak met lange brieven door de belastingplichtige beantwoord, of ze worden helemaal niet beantwoord. Vaak wordt de belastingplichtige geïrriteerd door de onduidelijkheid rondom de verzoeken van de fiscus. Het zou veel beter zijn wanneer in een vroeg stadium (vóór de bezwaar fase) bij een beginnend conflict overleg zou plaatsvinden tussen de fiscus en de belastingplichtige. Dan kan duidelijk naar voren komen waarom de informatie wordt opgevraagd en waardoor de irritatie is ontstaan. Een goed gemodereerd gesprek door een mediator stelt vervolgens de belangen van de fiscus en van de belastingplichtige centraal. Dit past ook in de eerder (paragraaf 3.2.) beschreven ontwikkelingen binnen horizontaal toezicht waarbij de Belastingdienst en de belastingplichtige streven naar een efficiënte samenwerking op basis van transparantie, begrip en vertrouwen61. Het zou naar mijn mening een goede zaak zijn wanneer deze nieuwe wet spoedig wordt aangepast, waarbij aan mediation alsnog een respectabele plaats toegekend wordt. Primair zal dan bij informatieverzoeken van de fiscus daadwerkelijk van een effectieve rechtsbescherming kunnen worden gesproken. Secundair kan daarmee de druk op de

58

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2011-265.html Tegen informatie verzoeken van de fiscus in het kader van horizontaal toezicht staan deze rechtsmiddelen ook open. 60 http://www.vfmmediator.nl/docs/Brief_Tweede_Kamer_inzake_Wetsvoorstel_Dezentje_1.pdf en http://www.vfmmediator.nl/docs/Brief_Tweede_Kamer_inzake_wetsvoorstel_Dezentje_2.pdf 61 http://www.vfmmediator.nl/docs/Brief_Tweede_Kamer_inzake_Wetsvoorstel_Dezentje_1.pdf , pag. 3. 59

24

rechterlijke macht afnemen waardoor bezuinigingen gerealiseerd kunnen worden. Het is dan ook een gemiste kans dat er geen gevolg is gegeven aan de input van de VFM.

3.4. Wetsvoorstel kostendekkende griffierechten en de positionering van mediation Begin mei van dit jaar heeft de minister van justitie het wetsvoorstel „kostendekkende griffierechten‟ gepresenteerd. De situatie op dit moment is dat de Ministerraad al akkoord is en het wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State is gegaan62. Een diepgaande beschrijving van dit wetsvoorstel zou de vraagstelling in dit onderzoek te buiten gaan. Derhalve wordt slechts in beperkte mate ingaan op de inhoud van dit wetsvoorstel en zal vooral aandacht uitgaan naar de positionering van mediation binnen de ratio van en de discussie rondom het wetsvoorstel. Gezien de vergaande bezuinigingen die het huidige kabinet wenst te realiseren, is onder andere gekozen voor de verhoging van de griffierechten (binnen het bestuursrecht en dus ook het belastingrecht). Hiermee wordt een netto besparing van EUR 240 mln. beoogd. Griffierechten bij een rechtsgang in eerste aanleg worden verhoogd naar EUR 500 (thans tussen de EUR 41 en EUR 302). Hoger beroep en beroep in cassatie gaat EUR 1250 kosten (thans EUR 112 en EUR 454). Dit zijn significante verhogingen. Het wetsvoorstel heeft dan ook veel kritiek ontvangen vanuit allerlei gezaghebbende organisaties, waaronder: de Commissie wetsvoorstellen Register Belastingadviseurs63, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs/Commissie Wetsvoorstellen64 en de Raad van State65. De rode draad in deze kritiek ziet op de mogelijke strijdigheid van het wetsvoorstel met artikel 6 EVRM (het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens), welk artikel de toegang tot een onafhankelijke rechter waarborgt. Andere auteurs met aanzien hebben zich ook negatief over dit voorstel uitgelaten. J.M.J.F. Jansen vraagt zich af of de extra inkomsten van EUR 240 mln. überhaupt kunnen worden gerealiseerd met een verhoging van griffierechten. Hij poneert (terecht) de stelling dat een verhoging van griffierechten zal leiden tot minder procedures en dus tot lagere opbrengsten 62

http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/wetsvoorstellen/2011/07/19/wetsvoorstelkostendekkende-griffierechten-v-j 63 http://www.accountancynieuws.nl/Uploads/Files/RB-commentaar-kostendekkende-griffierechten-20110519-1.pdf 64 http://www.nob.net/nob_leden/Actueel%3Fpage%3D1/NOBcommentaar_consultatie_wetsvoorstel_kostendek kende_griffierechten 65 http://www.raadvanstate.nl/publicaties/publicaties/pdf/reactie_polak.pdf

25

uit griffierechten66. Daarmee kan het wetsvoorstel aan zijn doel voorbij gaan. P.J.M. Bongaarts gaat nog verder en pleit zelfs voor een variabel griffierecht zoals Duitsland dat kent om kosten te besparen67. Mijn reactie op het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten en de kansen voor fiscale mediation daarin, zoek ik dichter bij huis dan P.J.M. Bongaarts. Eerst zal een algemene kanttekening geplaatst worden bij het wetsvoorstel. Vervolgens wordt de nadruk meer specifiek gelegd op de rol die mediation kan innemen bij het nastreven van de ratio achter het wetsvoorstel (bezuinigingen). Eerder in dit hoofdstuk (paragraaf 3.2.1.) is aandacht besteed aan Multi-step geschilclausules binnen handhavingsconvenanten. Mochten stakeholders er zelfs na een mediation en een arbitrage niet uitkomen, is de gang naar de rechter het enige middel om het conflict op te lossen („agree to disagree‟), om vervolgens weer op basis van vertrouwen verder te kunnen gaan. Nu het griffierecht omhoog gaat, maakt dat de gang naar de rechter als „last resort‟ zeer onaantrekkelijk. Indirect wordt daarmee het gebruik van handhavingsconvenanten en dus horizontaal toezicht, ondermijnd. In deze context mag ook niet vergeten worden dat de belastingplichtige al hoge kosten heeft moeten maken voor de mediation en arbitrage die eerder plaatsvonden. Met J.M.J.F. Jansen68 ben ik van mening dat er beter gediscussieerd kan worden over de wijze waarop de rechterlijke macht kan worden ontlast, waardoor de kosten van de rechterlijke macht teruggedrongen kunnen worden en waarmee tevens bezuinigingen kunnen worden gerealiseerd. Anders gezegd: in plaats van veel tijd, geld en kritiek te besteden aan de implementatie van het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten, kan er veel beter worden geïnvesteerd in een bredere toepassing van mediation binnen ons rechtssysteem. Daarmee kan de rechterlijke macht aanzienlijk worden ontlast, waardoor ze kleiner kan worden en waarmee dezelfde bezuinigingen kunnen worden gerealiseerd69. Om te beginnen kunnen bijvoorbeeld de

66

J.M.J.F. Jansen, Griffierecht omhoog? Bezint eer ge begint!, 2011, p. 7. P.J.M. Bongaarts, Comparitie na antwoord; ook in belastingzaken?, 2011, p. 33-38 (in: Van Mens tot Mens, vriendenbundel Harrie van Mens). Zie tevens: B. Marseille, Toegang tot de bestuursrechter in Nederland en Duitsland, 2011, p. 238-245. 68 J.M.J.F. Jansen, Griffierecht omhoog? Bezint eer ge begint!, 2011, p. 5. 69 Uiteraard dient hier nader onderzoek naar te worden gedaan en zullen de nodige calculaties uitgevoerd moeten worden. 67

26

effecten geanalyseerd worden wanneer alle WOZ-zaken door middel van mediation worden aangepakt. Indirect zullen rechtzoekenden weliswaar door het huidige wetsvoorstel worden gedwongen om hun geschil middels mediation op te lossen. Zo staat in de Memorie van Toelichting bijvoorbeeld: “het kabinet wil burgers en ondernemingen stimuleren om steeds de afweging te maken of de inzet van de rechter voor hun specifieke geschil de beste geschiloplossing is, of dat alternatieven die er zijn, in de vorm van mediation, arbitrage of bindend advies, voor hun geval betere geschiloplossing bieden”70. Echter, wanneer de aandacht primair uitgaat naar een bredere inzet van mediation, kunnen de griffierechten ongemoeid blijven, zodat degenen die alsnog bij de rechter aankloppen in ieder geval geen belemmeringen ervaren in de toegang tot de rechterlijke macht, hetgeen een recht is dat te allen tijde gewaarborgd moet worden.

Het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten heeft veel haken en ogen, terwijl het werkelijke doel -bezuinigingen- ook anderszins kan worden bereikt. Een significante toename van fiscale mediationprocedures als gevolg van een actief en doordacht stimuleringsbeleid is hiervoor een geschikt middel. In dat opzicht wordt hier een kans om het gebruik van fiscale mediation naar een hoger plan te trekken met dit wetsvoorstel in ieder geval (nog) niet aangegrepen.

3.5. Conclusie Dit hoofdstuk heeft in kaart gebracht welke kansen er zijn om fiscale mediation aan een breder gebruik bloot te stellen. Aan de hand van horizontaal toezicht, rechtsbescherming bij controle handelingen van de fiscus en de invoering van kostendekkende griffierechten is daar invulling aan gegeven. De tweede paragraaf behandelde het horizontale toezicht waarmee de fiscus en de belastingplichtige op basis van vertrouwen, transparantie en begrip een samenwerking nastreven die op consensus is gebaseerd. De voor – en nadelen van horizontaal toezicht zijn hierbij ook aan de orde gekomen. In paragraaf 3.2.1. is ingegaan op het gebruik van geschilclausules binnen convenanten. Waar toenmalig staatssecretaris van financiën De Jager 70

http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/regelingen/2011/04/04/memorie-van-toelichtinginvoering-van-kostendekkende-griffierechten.html (p. 3).

27

van mening was dat er geen plaats is voor geschilclausules in convenanten, ben ik juist van mening dat een Multi-step clausule van grote meerwaarde is. Niet alleen stimuleert dat een gebruik van fiscale mediation, ook vermindert het de onduidelijkheid rondom de juridische aspecten van horizontaal toezicht. Daarmee wordt een belangrijk nadeel weggenomen. Paragraaf 3 beschrijft het recent ingevoerde wetsvoorstel „rechtsbescherming en controle handelingen van de fiscus‟. Gesteld daarbij wordt dat een mediationprocedure de voorkeur heeft boven de huidige traditionele rechtsgang wanneer een belastingplichtige ageert tegen een informatieverzoek van de fiscus. De laatste paragraaf geeft een beknopt overzicht van de discussie rondom het recente „wetsvoorstel kostendekkende griffierechten‟. Het doel van dit wetsvoorstel is de realisatie van bezuinigingen. Daarbij wordt geconcludeerd dat de aandacht, energie en investeringen beter besteed kunnen worden aan de ontlasting van de rechterlijke macht. Deze ontlasting dient plaats te vinden door een bredere inzet van mediation in fiscale geschillen, waarmee grote bezuinigingen geëffectueerd kunnen worden. Zowel het horizontale toezicht, de rechtsbescherming bij controlehandelingen, als het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten bieden veel perspectief voor fiscale mediation. Het is zaak dat dit niet vergeten wordt en dat de juiste veranderingen en stappen zullen worden genomen. De complicaties die kunnen optreden rondom de succesvolle ontwikkelingen en het gebruik van fiscale mediation, zullen in het volgende hoofdstuk aan de orde komen.

28

4. Haken en ogen aan fiscale mediation

4.1. Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is uitvoerig ingegaan op een aantal recente ontwikkelingen binnen het fiscale recht en de kansen die daarbij aanwezig zijn om een breder gebruik van fiscale mediation te effectueren. In dit hoofdstuk zal een aantal haken en ogen van fiscale mediation aan de orde komen dat tijdens en na het fiscale mediationproces een rol kan spelen. Tot op heden is er nauwelijks tot geen literatuur voorhanden die deze problemen aan de orde stelt. Over civielrechtelijke mediationprocedures en de problemen die zich daarbij kunnen voordoen, is veel meer gepubliceerd. Derhalve zal bij die kennis in eerste instantie worden aangesloten. Benadrukt wordt dat er onderwerpen worden beschreven waaraan aparte onderzoeken kunnen worden gewijd. In dat kader zal alleen de voor de fiscale mediationprocedure relevante onderdelen worden besproken. In de tweede paragraaf wordt een tweetal generale complicaties besproken. Eerst wordt gekeken welke gevaren schuilen achter de machtsverhouding tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. Daarna wordt beschreven in hoeverre getwijfeld kan worden aan de onafhankelijkheid van de interne mediator. De derde paragraaf beschrijft drie juridische complicaties. Daarbij komt allereerst het Besluit Fiscaal Bestuursrecht aan bod en de wijze waarop de inspecteur in strijd met dit besluit kan handelen. Vervolgens wordt ingegaan op de implementatie van de Europese mediationrichtlijn en de manier waarop fiscale zaken in deze richtlijn worden uitgesloten. Tot slot wordt aandacht besteed aan de contractuele geheimhouding. Geanalyseerd wordt of deze geheimhouding wel kan worden gehanteerd bij een fiscale mediation. Paragraaf vier gaat in op twee nadelen die kunnen voortvloeien uit de eerder besproken vertrouwelijkheidsaspecten.

4.2. Generale complicaties

Machtsverhoudingen tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige Een gescheiden echtpaar dat strijdt om de hoogte van de alimentatie-uitkering verschilt wezenlijk van de situatie waarin een overheidsorgaan (in casu de Belastingdienst) het opneemt tegen een burger. Conflicten waarbij de overheid is betrokken hebben bijzondere 29

eigenschappen. Aspecten die genoemd kunnen worden zijn: machtsverschil, frustratie bij de burger over een anonieme conflictpartner en de overheid die aanspraak maakt op de regie71. Binnen deze context kan een nader onderscheid gemaakt worden naar de verschillende partijen die in een fiscale mediation zijn betrokken. Deze partijen kunnen groot/klein zijn en over veel/weinig kennis en geld beschikken. Machtsverhoudingen zijn wezenlijk anders verdeeld bij een fiscale mediation tussen de Belastingdienst en een individu over bijvoorbeeld de inkomstenbelasting, dan in een fiscale mediation tussen de Belastingdienst en een multinational (die door een team van fiscalisten wordt bijgestaan). De bekende rechtsfilosoof Marc Galanter maakte een indeling tussen „One-shotters‟ en „Repeat-players‟72. Hierbij kan de One-shotter vergeleken worden met de „kleine‟ belastingplichtige en de Repeat-player met de machtige overheidspartij die over alle kennis, een brede ervaring en de nodige financiële middelen beschikt. Vooral in fiscale mediationprocedures waarin de Belastingdienst tegenover één burger staat kan het machtsevenwicht ongelijk zijn verdeeld, waardoor de uitkomst voor de belastingplichtige nadelig kan uitpakken. De belastingplichtige kan bijvoorbeeld overgehaald worden om zo snel mogelijk de vaststellingsovereenkomst te tekenen, ondanks het feit dat die overeenkomst niet in zijn voordeel is. Een goede belastingadviseur die de belastingplichtige bijstaat is dan geen luxe. Tegelijkertijd dient een professioneel geschoolde, ervaren fiscale mediator de machtsverhoudingen in het oog te houden. Op die wijze kan het conflict op basis van gelijkwaardigheid en met het oog op wederzijdse belangen worden opgelost.

De interne vs externe mediator, onafhankelijk? In de meeste fiscale mediationprocedures wordt een interne mediator vanuit de Belastingdienst voorgedragen om het conflict op te lossen. Kostenbesparing is hier hoogstwaarschijnlijk de reden voor. Het voordeel van een interne mediator kan zijn dat deze mediator het reilen en zeilen bij de Belastingdienst kent, waardoor een oplossing sneller bereikt kan worden. De onafhankelijkheid van de interne mediators wordt (in beginsel) gewaarborgd doordat deze NMI-gecertificeerd zijn. Daarmee zijn de interne mediators gebonden aan strikte gedrags- en beroepsregels en onderworpen aan het tuchtrecht. Ook is de interne mediator altijd afkomstig uit een andere regio dan de inspecteur die partij is bij het 71 72

D. Allewijn, Met de overheid aan tafel, 2007, p. 15. M. Galanter, Why the „haves‟ come out ahead: speculations on the limits of legal change, 1974, p. 389-413.

30

geschil. Desondanks is er volgens De Wit73 - en ik deel zijn mening - reden tot twijfel aan de onafhankelijkheid van de interne mediator. Dit zal vooral het geval zijn wanneer het conflict gelegen is in de relationele sfeer. De belastingplichtige kan de interne mediator zien als verlengstuk van de Belastingdienst. Het gevaar is dat hiermee een essentiële pijler, de onafhankelijkheid van de mediator, in diskrediet raakt. Voor de toepassing van mediation zou het een gemiste kans zijn wanneer belastingplichtigen hierdoor niet willen instemmen met een mediationprocedure74. Om schijn van partijdigheid tegen te gaan stelt Kuiper voor om Comediation te introduceren75. Co-mediation wil zeggen dat er bij de mediation zowel een interne (door de Belastingdienst betaald) als externe (betaald door de belastingplichtige) mediator aanwezig is. Mijns inziens is dit een omslachtige en kostbare exercitie. Daarnaast Kuiper stelt eveneens deze vraag – kan de onafhankelijkheid van de externe mediator worden betwijfeld. De externe mediator heeft immers slechts één broodheer (de belastingplichtige). Mijn voorkeur gaat uit naar de inschakeling van één externe, onafhankelijke, ervaren fiscaal geschoolde mediator. Hiermee wordt dus de onafhankelijkheid gewaarborgd. Van belang is dan wel dat er voldoende aantallen externe ervaren en fiscaal geschoolde mediators zijn, om te kunnen voldoen aan de vraag van de Belastingdienst. Het zou in dat kader verder helpen wanneer startende fiscalisten, bijvoorbeeld binnen hun beroepsopleiding, een gedegen lading aan kennis van fiscale mediation zouden opdoen. Daarnaast zou het een goede zaak zijn als startende fiscalisten praktijkervaring opdoen door bijvoorbeeld mee te lopen met ervaren mediators. Zodoende ontstaat er een groter kwalitatief en kwantitatief aanbod aan fiscaal geschoolde (externe/onafhankelijke) mediators. Het hiervoor geïntroduceerde plan sluit aan bij het huidige beleid van de Belastingdienst om het succes van fiscale mediation te stimuleren.

4.3. Juridische complicaties Hieronder wordt een aantal juridische complicaties, dat zich bij een fiscale mediation voor kan doen, nader toegelicht. Allereerst wordt het Besluit Fiscaal Bestuursrecht behandeld en de wijze waarop de fiscus in strijd met dit besluit kan handelen. Vervolgens komt

73

C.P.J.M. de Wit, Mediation in belastingzaken: nuttig?, 2007, p. 36. Nader onderzoek zal moeten uitwijzen hoe vaak er wordt afgezien van een fiscale mediation wegens twijfel aan de onafhankelijkheid van de interne mediator. 75 J.G. Kuiper, Mediation - het compromis voorbij, 2006, p. 6. 74

31

achtereenvolgens het verschoningsrecht van de mediator aan de orde en de contractuele geheimhouding van alle betrokken partijen. Bij de behandeling van de voorgenoemde onderdelen zal in beginsel bij het civiele recht worden aangesloten. Het bestuursrecht kent bijvoorbeeld niet de civielrechtelijke benadering van de geheimhouding binnen de mediation. Desondanks ligt het in de rede dat de bestuursrechter de civielrechtelijke benadering volgt76.

4.3.1. Besluit Fiscaal Bestuursrecht Op 4 april 2011 heeft de staatssecretaris het nieuwe Besluit Fiscaal Bestuursrecht77 uitgevaardigd. Dit fiscale uitvoeringsbesluit bevat beleidsregels die door de Belastingdienst landelijk en uniform worden toegepast en waaraan iedere inspecteur zich dient te houden. Nieuw in dit besluit is het beleid over de vaststellingsovereenkomst (zie art. 7:900 BW78), te vinden in onderdeel 5 van het besluit. De genoemde vaststellingsovereenkomst is de overeenkomst die de Belastingdienst en de belastingplichtige sluiten na een geslaagde mediation en waarin beschreven wordt welke afspraken zijn gemaakt. In onderdeel 5 van het besluit wordt omschreven wat een vaststellingsovereenkomst is, hoe het wordt gesloten, aan welke formele eisen de vaststellingsovereenkomst moet voldoen en op welke wijze de inspecteur zich dient op te stellen bij de totstandkoming van deze overeenkomst. Punt 13, onderdeel 5 van het besluit, bepaalt waarover door de fiscus geen afspraken mogen worden gemaakt bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. In dit onderdeel staat: “geen afspraken worden gemaakt over de aspecten heffingsrente, invorderingsrente en bestuurlijke boete indien in combinatie met zo‟n afspraak uitruil met betrekking tot andere aspecten en/of met elementen van de heffing/invordering plaatsvindt”. Het is goed mogelijk dat de inspecteur tijdens een mediation onder begeleiding van een goede mediator naar een overeenkomst toewerkt waarin bijvoorbeeld heffingsrente is uitgeruild met een opgelegde aanslag. In de uiteindelijke vaststellingsovereenkomst zal slechts het resultaat te zien zijn, waardoor niet is vast te stellen of er tijdens het proces uitruil heeft plaatsgevonden. In de meeste gevallen zal een uitruil gunstig uitpakken voor de belastingplichtige. De inspecteur echter handelt daarmee in strijd met het Besluit Fiscaal Bestuursrecht. Het zou in dat kader 76

D. Allewijn, Met de overheid aan tafel, 2007, p. 135. Besluit van 4 april 2011, nr. BLKB2011/265M, Staatscourant 13 april 2011 nr. 6414. 78 Burgerlijk Wetboek. 77

32

goed zijn wanneer de staatssecretaris in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht regels opneemt die (meer) duidelijkheid geven over de werkelijke handelingsvrijheid van de inspecteur binnen de mediationprocedure en bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.

4.3.2. Vertrouwelijkheid: het verschoningrecht van de (fiscale) mediator Vertrouwelijkheid in de mediationprocedure is de basis voor een geslaagde mediation. Partijen zullen pas hun achterliggende belangen en beweegredenen op tafel durven leggen wanneer ze ervan overtuigd zijn dat de vertrouwelijkheid wordt gewaarborgd79. Om de vertrouwelijkheid van het mediationproces te formaliseren wordt reeds enkele jaren gepleit voor de toekenning van het verschoningsrecht aan de mediator. Dit zou betekenen dat een mediator die na een mislukte mediation als getuige voor de rechter wordt opgeroepen, geenszins gehouden is openheid van zaken te geven over feiten en omstandigheden die zich tijdens de mediation hebben voorgedaan. In zijn arrest van 1 maart 1985 heeft de Hoge Raad het verschoningsrecht als volgt omschreven: “(…) algemeen geldend rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaring van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden”80. Het verschoningsrecht is in art. 165 lid 2, onderdeel a Rv. (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), vastgelegd in de wet. Vooralsnog kunnen slechts advocaten, notarissen, artsen en geestelijken zich hierop beroepen. In aansluiting hierop heeft de Hoge Raad in 2009 geoordeeld dat de mediator geen verschoningsrecht toekomt81. Desondanks is er op 21 mei 2008 een Europese mediationrichtlijn82 uitgebracht die de mediator een verschoningsrecht toekent in zogenoemde „grensoverschrijdende burgerlijke en handelszaken‟. Deze richtlijn wordt op dit moment geïmplementeerd in de Nederlandse wet. De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel aangenomen en het voorstel is op 21 juni 2011 bij

79

Voor de volledigheid verwijs ik opnieuw naar paragraaf 2.4 en bijlage A, artikel 7. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 mnt. WLH (Notaris Maas-arrest), r.o. 3.1. 81 HR 10 april 2009, nr. 08/01244, LJN BG9470. 82 2008/52/EG, richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, bijlage C. 80

33

de Eerste Kamer ingediend83. Critici stellen vooral dat het verschoningsrecht niet aan een onbeschermde beroepsgroep zou mogen worden toegekend. In tegenstelling tot bijvoorbeeld artsen en advocaten, mag eenieder zich immers „mediator‟ noemen. Zeer opmerkelijk is dat de richtlijn “fiscale zaken” uitsluit van zijn werkingssfeer (artikel 1, zie bijlage C). Als gevolg hiervan worden ook in het huidige wetsvoorstel fiscale zaken van de werkingssfeer uitgesloten. De mediator in fiscale mediationprocedures komt dus ook na implementatie van de richtlijn geen verschoningsrecht toe. Tijdens de parlementaire behandeling is door minister Opstelten en staatssecretaris Teeven geen bevredigend antwoord geformuleerd op de vraag waarom fiscale zaken buiten het bereik van het wetsvoorstel vallen. Beiden politici antwoordden slechts dat de overheid voorstander is van een informele aanpak in bestuurszaken en dat getracht wordt in de meeste gevallen “de telefoon op te pakken” om het conflict op te lossen84. In dit kader heb ik persoonlijk een gesprek gevoerd met Tweede Kamerlid van de VVD, dhr. A. van der Steur. Wij waren het met elkaar eens dat ook fiscale zaken een plaats in het wetsvoorstel zouden moeten krijgen. Inmiddels werkt dhr. van der Steur samen met de Universiteit Utrecht aan een nieuw voorstel, waarin ook fiscale zaken in het wetsvoorstel een plaats krijgen. De huidige wijze waarop in de Nederlandse wet invulling is gegeven aan de mediationrichtlijn roept een drietal vragen/opmerkingen op: -

Komt een fiscale mediator die optreedt in een fiscale mediation, welke eigenlijk enkel en alleen ziet op een relationeel geschil, wél verschoningsrecht toe (er is dan eigenlijk geen sprake van een „fiscale zaak‟)? Anders gezegd, hoe is de grens te bepalen tussen relationele en technisch-fiscale aspecten van een conflict?

-

Het wetsvoorstel verwijst voor de toepassing van het verschoningsrecht naar het derde artikel van de richtlijn. In artikel 3 wordt slechts een definitie gegeven van mediation. Waarom verwijst het wetsvoorstel niet ook expliciet naar het eerste artikel van de richtlijn waarin staat dat fiscale zaken zijn uitgesloten? Met andere woorden, wordt de fiscale mediator alsnog impliciet een verschoningsrecht toegekend85?

83

Eerste Kamer, 2010-2011, 32 555, A. Tweede Kamer, 2010-2011, 32 555, nr. 7, p. 4-5 en plenaire vergadering 14 juni 2011, p, 108. 85 Voor de genoemde artikelen verwijs ik naar bijlage C. 84

34

-

De criteria rondom de contractuele geheimhouding (zie volgende paragraaf) van alle betrokkenen bij de mediation, dus ook de fiscale mediator, lijken sterk op de invulling van het verschoningsrecht in het wetsvoorstel86. De toekenning van een verschoningsrecht aan de fiscale mediator zou in dat opzicht weinig, aan de huidige situatie waarop de geheimhouding is geregeld, veranderen.

Door de mediationrichtlijn moeten lidstaten de nationale wetgeving richtlijnconform aanpassen. Uiteraard is dat een goede ontwikkeling voor mediation binnen EU-verband. Betreurenswaardig is het echter dat de richtlijn fiscale zaken uitsluit. De wetgever had middels de zogenoemde „extensieve interpretatie‟ van de richtlijn alsnog fiscale zaken van toepassing kunnen verklaren in het huidige wetsvoorstel. Deze kans om de vertrouwelijkheid in de fiscale mediation te formaliseren is vooralsnog helaas niet aangegrepen. Het is te hopen dat dit alsnog gebeurt middels het nieuwe voorstel van dhr. Van der Steur. Eerder is in hoofdstuk 2.4. benadrukt hoe belangrijk de vertrouwelijkheid is voor het welslagen van de mediation. Wanneer de fiscale mediator een verschoningsrecht wordt toegekend, kan hij niet in een latere procedure voor de rechter worden opgeroepen om vertrouwelijke informatie uit de mediation naar voren te brengen. Hierdoor zal de belastingplichtige in ieder geval overtuigd zijn dat vertrouwelijke informatie niet op het verkeerde moment, op de verkeerde plaats terecht komt. Juist bij fiscale mediationprocedures, waar volledige openheid van de financiële situatie wordt gegeven, is de vertrouwelijkheid belangrijk. Naar mijn mening zullen partijen daardoor eerder voor mediation kiezen, waardoor een breder gebruik van fiscale mediation voor de hand ligt.

4.3.3. Vertrouwelijkheid: contractuele geheimhouding In de voorgaande paragraaf is aandacht besteed aan het verschoningsrecht van de (fiscale) mediator. Daarmee is nog niets gezegd over de geheimhoudingsplichten van de overige partijen die bij de mediation zijn betrokken. Door middel van de zogenaamde contractuele geheimhouding verplichten alle partijen - dus ook de mediator - elkaar om de vertrouwelijkheid in acht te nemen -vooral van belang na een mislukte mediation- van alle kennis en informatie die tijdens de mediation naar voren is gekomen87. Deze afspraak tot geheimhouding wordt in een zogenaamde bewijsovereenkomst vastgelegd. 86 87

Tweede Kamer, 2010-2011, 32 555, nr. 7, p. 2-3. Zie art. 7 en 10 van bijlage A.

35

In art. 153 Rv. is bepaald wanneer bewijsovereenkomsten buiten toepassing blijven: “Overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven”. De gebondenheid van de rechter aan de bewijsovereenkomst vloeit voort uit het civielrechtelijke beginsel van partijautonomie88. Partijen beperken hiermee langs procesrechtelijke weg het risico dat de vrijheid van de rechter in bewijskwesties met zich brengt. De afgesproken geheimhoudingsplicht kan in strijd komen met de zogenaamde wettelijke waarheidsvinding van art. 21 Rv. Deze bepaling bepaalt dat procederende partijen verplicht zijn om de feiten die van belang zijn voor de rechterlijke beslissing, volledig en naar waarheid aan te voeren. Op grond van art. 22 Rv. kan de rechter alle van belang zijnde informatie opvragen. Partijen kunnen dit verzoek weigeren wanneer daar gewichtige redenen voor aanwezig zijn. De rechter oordeelt of de weigering gerechtvaardigd is en bij gebreke daarvan maakt hij de gevolgtrekking die hij geraden acht. Indien partijen een beroep op de contractuele geheimhouding doen, is het aan de rechter om een afweging te maken tussen de waarheidsvinding en de contractuele geheimhouding89. Nu is het de vraag hoe de geheimhouding bij een fiscale mediation zich verhoudt tot art. 153 Rv90. Dit artikel bepaalt nogmaals dat geen bewijsovereenkomst mag worden gesloten met betrekking tot het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan91. Is fiscaal recht, (hetgeen dwingend recht is) recht dat niet ter vrije bepaling van partijen staat? In dat geval zou de contractuele geheimhouding niet van toepassing zijn binnen fiscale mediationprocedures, met alle negatieve gevolgen van dien. Wat de wetgever met deze bewoordingen heeft bedoeld is onduidelijk. In de nota naar aanleiding van het verslag inzake het wetsvoorstel dat de mediationrichtlijn implementeert, is hierover door de VVD-fractie wel een vraag gesteld. Als antwoord formuleerde minister Opstelten dat voor de uitleg bij art. 1020 lid 2 Rv. inzake arbitrage dient te worden 88

H. Montrée en A. Oosterman, Mediation en Vertrouwelijkheid, 2009, p. 81. E. Schutte, J. Spierdijk en A.F.M. Brenninkmeijer, Juridische aspecten van mediation, 2007, p. 79 en 80. 90 Dit vraagstuk is in eerste instantie opgeworpen door J.G. Kuiper. In onze gesprekken is door ons beiden hierover verder gediscussieerd. 91 Ik merk op dat dezelfde woorden in het huidige wetsvoorstel worden gebruikt voor de toekenning van het verschoningsrecht aan de mediator. In dat opzicht lijkt de contractuele geheimhouding op het verschoningsrecht. Wel biedt het verschoningsrecht voor de mediator een veel „harder‟ recht om te zwijgen. Zie tevens paragraaf 4.3.2., derde streepje. 89

36

aangesloten. Dit artikel bepaalt dat zaken die niet ter vrije bepaling van partijen staan, ook niet aan arbitrage kunnen worden onderworpen. Het antwoord dat de minister formuleert, is daarmee weinig bevredigend. Minister Opstelten verduidelijkt wel dat met de zinsnede in ieder geval gedoeld wordt op onderwerpen die de openbare orde raken en informatie die kan leiden tot fraude92. Het lijkt mijns inziens dat ook de hoogte van belastingtarieven niet ter vrije bepaling van partijen staat. Voor het overige kunnen bewijsovereenkomsten met succes binnen fiscale mediationprocedures worden gehanteerd. Aldus kan geconcludeerd worden dat de contractuele geheimhouding (uitgezonderd informatie met betrekking tot fraude en zaken van openbare orde) van toepassing is bij fiscale mediationprocedures. In aansluiting op deze constatering heeft Rechtbank Den Haag begin dit jaar geoordeeld dat de geheimhoudingsplicht ook mag worden toegepast inzake een geschil over de belastingheffing tussen een burger en de overheid93. De huidige gang van zaken doet recht aan de belangrijke vertrouwelijkheid die partijen kunnen overeenkomen in een fiscale mediation. Desondanks zou het aanbevelingswaardig zijn wanneer de minister, dan wel de staatssecretaris tijdens de plenaire behandeling in de Eerste Kamer in september 2011, nadere expliciete uitleg geeft over de contractuele geheimhouding op basis van de bewijsovereenkomst, binnen fiscale mediationprocedures. Ten overvloede dient te worden benadrukt dat de contractuele geheimhouding waar de inspecteur zich als partij aan confirmeert niet altijd duidelijkheid biedt. Wat gebeurt er bijvoorbeeld wanneer er tijdens een fiscale mediation nieuwe informatie opkomt over de belastingplichtige, die een veel grotere aanslag rechtvaardigt? In beginsel zou het plausibel zijn te stellen dat de contractuele geheimhouding van toepassing is. De inspecteur komt echter in conflict met zijn superieuren wanneer (impliciet) wordt gevraagd naar de gang van zaken bij de belastingplichtige. Daarnaast kan hij op een impliciete wijze kenbaar maken dat de belastingplichtige in kwestie nader onderzocht dient te worden, waardoor alsnog de nieuwe informatie indirect een andere hogere aanslag kan opleveren. Bij dit voorbeeld dient gerealiseerd te worden dat de contractuele geheimhouding op een snellere wijze in gedrang kan komen bij een inspecteur als partij, dan in andersoortige conflicten, met andere partijen.

92 93

Tweede Kamer, 2010-2011, 32 555, nr. 7, p. 10. Rb. ‟s-Gravenhage, 26-01-2011, LJN: BQ6155, r.o. 4.6, 4.8 en 4.9.

37

4.4. Nadelen van vertrouwelijkheid Hierboven is beschreven wat het belang is van de vertrouwelijkheid binnen de fiscale mediation en de complicaties die daaruit kunnen voortvloeien. In deze paragraaf wordt aan de hand van twee onderdelen aangekaart dat de vertrouwelijkheid ook nadelen met zich mee kan brengen. 1. De vertrouwelijkheid kan de gang naar de rechter in enige zin bemoeilijken. Al hetgeen dat immers tijdens de mediation is besproken, kan niet meer in de rechterlijke procedure gezegd/aangekaart worden. Dit kan een belemmerend en vertragend effect hebben op de rechtsgang94. 2. Volgens de eerder beschreven regels inzake de vertrouwelijkheid, mag de informatie die tijdens de mediation naar voren is gekomen niet in een latere procedure worden gebruikt. Adviseurs en of advocaten die aanwezig waren bij de mediation (en zich aan de contractuele geheimhouding binden) kunnen partijen in dezelfde zaak verdedigen bij een vervolgprocedure voor de rechter. In theorie mag de informatie die tijdens de mediation naar voren komt niet worden gebruikt. In de praktijk kan de kennis die de advocaat en of belastingadviseur heeft opgedaan uiteraard wel tot een impliciete strategische kennisvoorsprong leiden. Deze voorsprong in een latere procedure is uiteraard een ongewild neveneffect van de vertrouwelijkheid binnen mediationprocedures. Desondanks kan het in de praktijk wel degelijk een rol spelen. In fiscale mediationprocedures zal het echter vooral de inspecteur zijn die van deze kennisvoorsprong kan profiteren. In zekere zin kunnen bovenstaande twee onderdelen gezien worden als een belemmering voor partijen om voor een fiscale mediation te kiezen.

4.5. Conclusie Na de „succesverhalen‟ in de voorgaande hoofdstukken besproken te hebben, zijn in dit hoofdstuk complicaties aan de orde gekomen die tijdens fiscale mediationprocedures een rol 94

Dit lijkt op het eerder genoemde nadeel in hoofdstuk 2.3. Ik merk ook (nogmaals) op dat in hoofdstuk 2.5. uit Booij‟s onderzoek (bullet point 4) juist het tegenovergestelde argument naar voren kwam.

38

kunnen spelen. Eerst is aandacht besteed aan een tweetal generale complicaties. Wanneer de Belastingdienst in een mediationprocedure tegenover de belastingplichtige staat, kunnen de machtsverhoudingen ongelijk zijn verdeeld. De belastingplichtige kan hierdoor uiteindelijk benadeeld uit de mediationprocedure komen. Een ervaren en goed geschoolde mediator dient de gelijkwaardigheid van partijen in de gaten te houden. Vervolgens is gesteld dat de interne mediator bij de Belastingdienst niet geheel onafhankelijk is. Daarbij is een voorstel gedaan waarmee middels voldoende goed opgeleide externe mediators de onafhankelijkheid bij fiscale mediationprocedures kan worden gewaarborgd. De derde paragraaf beschrijft drie juridische complicaties. Eerst komt het Besluit Fiscaal Bestuursrecht aan bod. Dit besluit omvat onder andere regels die de fiscus verbieden om tot uitruil over te gaan bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst aan het einde van de mediation. Aan de orde komt dat in de praktijk niet goed te controleren is of er werkelijk geen uitruil heeft plaatsgevonden. In die context wordt gepleit voor de opname van aanvullende regels in het besluit, die de handelingsvrijheid van de inspecteur bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst in een mediationprocedure nader regelen.

In het kader van de vertrouwelijkheid is achtereenvolgens het verschoningsrecht en de contractuele geheimhouding besproken. In het huidige wetsvoorstel dat de Europese mediationrichtlijn implementeert, wordt geen verschoningsrecht aan de mediator toegekend die optreedt in een fiscale mediation. Geconcludeerd wordt dat dit een gemis is. De hoop wordt uitgesproken dat op een later moment alsnog het verschoningsrecht wordt toegekend aan de mediator in fiscale mediationprocedures. Contractuele geheimhouding verplicht alle betrokken partijen bij de mediation om de vertrouwelijkheid van het mediationproces in acht te nemen. Ondanks twijfel is vastgesteld dat de contractuele geheimhouding ook geldt bij een fiscale mediation. Gepleit wordt wel voor meer duidelijkheid vanuit de wetgever.

In de laatste paragraaf worden tot slot twee nadelen aangekaart die kunnen voortvloeien uit de eerder besproken vertrouwelijkheid binnen het mediationproces. Daarbij is vastgesteld dat deze nadelen in zekere zin een latere rechtsgang bij een mislukte mediation kunnen belemmeren. Dit hoofdstuk heeft verduidelijkt dat er een aantal belangrijke complicaties aan het fiscale mediationproces is verbonden. Deze zogenaamde haken en ogen belemmeren mijns inziens 39

niet een breder gebruik van fiscale mediation in de praktijk. De soep wordt immers niet zo heet gegeten als ze wordt opgediend. Niettemin is het van groot belang om zich bewust te zijn van de behandelde complicaties en waar mogelijk de problemen rondom fiscale mediation op te lossen, dan wel te beperken.

40

5. Samenvatting, Conclusie en Aanbevelingen In deze scriptie staat het gebruik van mediation in fiscale geschillen centraal. Enerzijds is daarbij de theoretische achtergrond van fiscale mediation aan de orde gekomen, waarbij tevens de kansen van fiscale mediation zijn uiteengezet in het licht van een drietal recente ontwikkelingen. Anderzijds zijn de complicaties geanalyseerd die een breder gebruik van fiscale mediation in de weg kunnen staan. Hieronder volgt allereerst een samenvatting van de meest relevante onderzoeksresultaten per hoofdstuk. Vervolgens wordt een aantal concluderende opmerkingen geplaatst. Tot slot zullen aanbevelingen worden gedaan voor toekomstig onderzoek.

5.1. Samenvatting 5.1.1. Mediation binnen de fiscaliteit, een gevestigde of vestigende orde? Mediation valt onder het ruime begrip Alternative Dispute Resolution. In dit proces bemiddelt een onafhankelijke mediator tussen twee partijen die een conflict met elkaar hebben. Fiscale mediation maakt onderdeel uit van zakelijke mediationprocedures. Bij een fiscale mediation staat de Belastingdienst tegenover de belastingplichtige, waarbij beoogd wordt om de relatie tussen partijen in de toekomst in stand te houden en te verbeteren. Het mediationproces kenmerkt zich door snelheid, efficiëntie en flexibiliteit. Mediation kan bij de meeste soorten fiscale conflicten worden toegepast. Strafrechtelijke geschillen zijn echter uitgesloten om voor mediation in aanmerking te komen. De vrijwilligheid van partijen om aan de mediation deel te nemen, een ervaren fiscaal geschoolde mediator en de vertrouwelijkheid van het mediationproces, vormen tezamen drie kernvoorwaarden voor een geslaagde fiscale mediation. Zowel onderzoek van het WODC, als J.A. Booij‟s onderzoek, tonen het succes aan van fiscale mediation. Mediation gevolgd door arbitrage en arbitrage gevolgd door mediation, vormen een adequate en praktische toevoeging op het fiscale mediationlandschap. Samengevat is fiscale mediation vandaag de dag een „gevestigde orde‟.

5.1.2. Een drietal recente ontwikkelingen; vergeet mediation niet! Bij het beleid rondom het horizontale toezicht dat de Belastingdienst uitvoert, verschuift het toezicht van een controle achteraf, naar een afstemming met de belastingplichtige, vooraf. Gedurende dit toezicht vormen vertrouwen, begrip en transparantie tussen de 41

belastingplichtige en de Belastingdienst, het uitgangspunt. Het Tax Control Framework is de basis voor de transparantie. De praktijk heeft uitgewezen dat horizontaal toezicht een geslaagd middel vormt voor het in stand houden van een goede relatie tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. Desondanks kunnen er binnen het horizontale toezicht conflicten voortvloeien uit de relatie tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. Beargumenteerd wordt dat in die situaties Multi-step geschilclausules - waar mediation deel van uitmaakt - in convenanten, uitkomst bieden. Niet alleen binnen het horizontale toezicht, maar ook bij de onlangs ingevoerde wet „rechtsbescherming en controlehandelingen van de fiscus‟ is een positie weggelegd voor fiscale mediation. Informatieverzoeken van de fiscus leiden in de meeste gevallen tot veel irritatie bij de belastingplichtige. Mediation biedt bij dit soort verzoeken betere mogelijkheden om de belangen van beiden partijen te behartigen. Daarmee zal de belastingplichtige daadwerkelijke rechtsbescherming genieten. Het onlangs geïntroduceerde wetsvoorstel „kostendekkende griffierechten‟ tracht grote bezuinigingen te realiseren door een significante verhoging van griffierechten. Gesteld wordt dat deze bezuinigingen ook kunnen worden gerealiseerd middels een bredere inzet van fiscale mediation. Een veel bredere inzet van fiscale mediation leidt tot minder zaken waarin wordt geprocedeerd. Hierdoor kan de rechterlijke macht in omvang afnemen en zullen de kosten van de rechterlijke macht, dalen. Bezuinigingen zijn hiermee een feit.

5.1.3. Haken en ogen aan fiscale mediation? In het laatste hoofdstuk zijn complicaties naar voren gekomen die zich voor kunnen doen bij fiscale mediationprocedures. Het verdient aanbeveling zich bewust te zijn van de machtsverhoudingen tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige binnen fiscale mediationprocedures. In het bijzonder bij een fiscale mediation waarin de Belastingdienst tegenover één burger staat kan het machstevenwicht ongelijk zijn verdeeld. Hierdoor wordt de gelijkwaardigheid van partijen binnen de mediation verstoord. Bij conflicten met de fiscus treedt meestal een interne mediator op, die afkomstig is van de Belastingdienst. Deze interne mediator kan de schijn van partijdigheid met zich meebrengen. Een externe mediator waarborgt de onafhankelijkheid van de mediator en beschermt daarmee het vertrouwen van de belastingplichtige in de mediationprocedure. Wanneer de Belastingdienst alleen externe mediators zal inzetten, neemt de vraag naar externe mediators sterk toe. Om te kunnen voldoen aan deze vraag, dient er binnen de beroepsopleiding van de startende fiscalist 42

geruime aandacht aan mediation te worden besteed. Daarnaast zouden er concrete mogelijkheden gecreëerd moeten worden voor de startende fiscalist, om praktijkervaring op te kunnen doen. Bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst tussen de inspecteur en de belastingplichtige, verbiedt het Besluit Fiscaal Bestuursrecht dat er een uitruil door de fiscus plaatsvindt. Door belangen tussen partijen „tegen elkaar weg te strepen‟ is een uitruil tijdens een mediation desondanks een vaak gebruikt middel. De inspecteur handelt hiermee echter in strijd met het besluit. Regelgeving over de handelingsvrijheid van de inspecteur in een fiscale mediation is in dat kader aanbevelenswaardig. Met de implementatie van de Europese mediationrichtlijn is het verschoningsrecht van de mediatior in (grensoverschrijdende) burgerlijke en handelszaken, een feit. Hiermee wordt recht gedaan aan het belang van de vertrouwelijkheid binnen het mediationproces. In de richtlijn en daardoor ook in het huidige wetsvoorstel, worden fiscale zaken uitgesloten van de werkingssfeer. Fiscale mediationprocedures profiteren hierdoor nog niet van de voordelen die het wetsvoorstel biedt. Met behulp van een nieuw wetsvoorstel kan de fiscale mediator alsnog een verschoningsrecht worden toegekend. Gehoopt wordt dat dit nieuwe wetsvoorstel daadwerkelijk tot stand komt. Naast het verschoningsrecht is de contractuele geheimhouding een belangrijk middel dat de vertrouwelijkheid van het mediationproces waarborgt. De contractuele geheimhouding wordt in een bewijsovereenkomst vastgelegd (art. 153 Rv.). Hiermee zijn alle betrokken partijen gehouden zich te confirmeren aan de geheimhouding. Desondanks behoudt de rechter de mogelijkheden om een afweging te maken tussen de zogenaamde waarheidsvinding (art. 21 en 22 Rv.) en de contractuele geheimhouding. Een grondige analyse van art. 153 Rv. heeft uitgewezen dat de contractuele geheimhouding behoudens enkele uitzonderingen van toepassing is bij fiscale mediationprocedures. Daarentegen is wel geconcludeerd dat de werking van de contractuele geheimhouding breuken kan vertonen wanneer er in een mediation nieuwe informatie naar voren komt die een veel hogere belastingaanslag zouden rechtvaardigen. Tot slot is opgemerkt dat de vertrouwelijkheidsaspecten ook nadelen hebben. Een latere rechtsgang kan vertraagd worden en betrokken adviseurs bij de mediation kunnen impliciet de kennis uit de mediationprocedure gebruiken bij een latere rechtsgang.

43

5.2. Conclusie In deze scriptie is in ruime zin antwoord gevonden op de hoofdvraag. Anders dan veelal wordt gedacht, spelen ook bij conflicten met de fiscus emoties en relationele aspecten een rol. Vanuit de overheid wordt mediation door de Belastingdienst gestimuleerd. Fiscale mediation biedt in de meeste conflicten met de Belastingdienst een uitkomst en kan getypeerd worden als een succesvolle gevestigde orde. Desondanks is er nog veel terrein te winnen in het fiscale mediationlandschap. Gebleken is dat horizontaal toezicht, de rechtsbescherming bij controlehandelingen van de fiscus en het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten, veel perspectief bieden voor een bredere inzet van mediation in de fiscaliteit. De haken en ogen aan fiscale mediation die door de geanalyseerde complicaties in kaart zijn gebracht, belemmeren niet een breder gebruik van fiscale mediation. Hoewel de soep niet zo heet wordt gegeten als ze wordt opgediend, is de wetenschap van deze complicaties desondanks van groot belang. Bewustwording van de complicaties die zich voor kunnen doen bij de machtsverhoudingen in een fiscale mediation en de handelingsvrijheid van de inspecteur op basis van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht, voorkomen belemmeringen bij een fiscale mediation. Verandering van de inzet van interne mediators naar externe mediators, tezamen met de toekenning van een verschoningsrecht aan de fiscale mediator, kunnen het draagvlak van fiscale mediationprocedures vergroten.

5.3. Aanbevelingen voor nader onderzoek Hoewel deze scriptie een zo volledig mogelijk beeld van zakelijke mediation tracht te geven, zijn in het relatief beperkte tijdsbestek van deze scriptie niet alle mogelijke onderdelen van fiscale mediation onderzocht. Daardoor blijft er ruimte over voor nieuw onderzoek. Hieronder zal een aantal suggesties worden gedaan voor nader onderzoek naar fiscale mediation. 1. De geanalyseerde onderzoeken en pilots naar het succes van fiscale mediation zijn enigszins gedateerd en van een beperkte omvang. Nieuw en grootschaliger onderzoek in heel Nederland kan ons meer kennis opleveren over het succes van fiscale mediation in de praktijk. Wat zouden bijvoorbeeld de resultaten zijn van een try-out waarin (enkele uitzonderingen daargelaten) alle fiscale conflicten eerst opgelost proberen te worden door mediation?

44

2. Horizontaal toezicht verdient een imagoverbetering. Professionals (waaronder zelfs ambtenaren van de Belastingdienst) hebben vaak nog een te beperkt beeld van horizontaal toezicht. Onderzocht zou moeten worden waarmee een duidelijkere en eenduidigere begripsafbakening van het horizontale toezicht kan worden gerealiseerd. Eerst zal onderzoek moeten uitwijzen welk (onjuist) beeld professionals hebben van horizontaal toezicht. 3. Onderzoek door middel van een pilot zou kunnen uitwijzen of fiscale mediationprocedures, daadwerkelijk de huidige bezwaar - en beroepsregeling kunnen vervangen die gelden in het wetsvoorstel controle handelingen van de fiscus. Hierdoor zal blijken of het gewenste resultaat van de wet op een efficiëntere wijze kan worden behaald door de inzet van fiscale mediation. 4. Uitgebreide berekeningen zouden nadere invulling moeten geven aan de wijze waarop een bredere inzet van fiscale mediation dezelfde bezuinigingen kan opleveren als het wetsvoorstel kostendekkende griffierechten. Zoals in paragraaf 3.4. al is voorgesteld, kan bijvoorbeeld begonnen worden met de inzet van mediation in WOZ-zaken. 5. Herhaaldelijk is gepleit voor een groter aantal, ervaren, fiscaal geschoolde en gecertificeerde mediators. Onderzocht moet worden welke veranderingen in de beroepsopleiding van de NOB dienen te worden ingevoerd en op welke wijze voldoende ervaring met fiscale mediation kan worden opgedaan om dit doel te bereiken.

Bovenstaande aanbevelingen en eerder geformuleerde conclusies zouden als aanzet beschouwd moeten worden om nader onderzoek naar zakelijke mediation in het bedrijfsleven te realiseren. Daarmee wordt een nog breder gebruik van fiscale mediation in de toekomst gerealiseerd en veilig gesteld.

45

6. Nawoord Het is onderhand reeds een paar jaar geleden dat ik in aanraking kwam met zakelijke mediation tijdens een uitwisselingsprogramma op Fordham Law School, in New York. De jaren daarna is mijn interesse in zakelijke mediation, die ik tijdens dat programma ontwikkelde, alleen maar gegroeid. In dit onderzoek naar fiscale mediation heb ik mede gevolg gegeven aan deze interesse. Door middel van het uitgevoerde literatuuronderzoek en de door mijzelf geformuleerde constateringen is een goed beeld geschetst van mediation binnen de huidige fiscaliteit. Feit is dat zakelijke mediation steeds meer terrein wint in Nederland. Fiscale mediation, als onderdeel van zakelijke mediation, blijft bij deze trend niet achter. Dit is ook de plaats om mijn dank uit te spreken aan een aantal personen. In de eerste plaats bedank ik mr. J.G. Kuiper (Loyens & Loeff) en mr. J. Kastelein (KPMG Meijburg & Co) voor hun enthousiasme en de tijd die zij namen tijdens de verschillende gesprekken. De bijdrage van deze gesprekken aan de totstandkoming van de juiste vraagstelling was zeer waardevol. Daarnaast is dit onderzoek in een relatief kort tijdsbestek afgerond. Dat was niet mogelijk geweest zonder de medewerking van mijn begeleiders aan de UvA: mr. K. Bozia (eerste lezer) en prof. dr. R.P.C Cornelisse (tweede lezer). Tot slot wil ik drs. H.J. Vergouwen bedanken voor zijn kritische (en altijd zeer snelle) kanttekeningen bij de verschillende hoofdstukken. Last but not least bedank ik mijn beiden ouders - P. Kraus en V.T. Colland - voor de mogelijkheden om deze tweede Master opleiding te voltooien.

Marc Kraus 18 augustus 2011, Amsterdam

46

7. Literatuurlijst

7.1. Literatuur Allewijn 2007 D. Allewijn, Met de overheid aan tafel, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2005. Brenninkmeijer et al. 2005 A.F.M. Brenninkmeijer, H.J. Bonenkamp, K. van Oyen, H.C.M. Prein en P. Walter, Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2005 Galanter 1974 M. Galanter, Why the „haves‟ come out ahead: speculations on the limits of legal change, Law and Society Review 9:95-160, 1974, p. 389-413 Goldberg et al. 2007 S. B. Goldberg, F.E.A. Sander, N.H. Rogers en S.R. Cole, Dispute Resolution. Negotiation, Mediation and Other Processes, New York: Aspen Publishers, 2007 Montrée & Oosterman H. Montrée en A. Oosterman, Mediation en Vertrouwelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2009 Pieterse 2011 L.J.A. Pieterse, Van Mens tot Mens, Vriendenbundel aangeboden aan Harrie van Mens, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2011 Van Beukering-Rosmuller 2007 E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Geschilafdoening in zakelijke contracten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2007 Schonewille et al. 2007 M.A. Schonewille, L. Demeyere, A. Kil, J. de Waart en P. Wackie Eysten, Toolkit Mediation Advocacy, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2007

47

Schutte et al. 2007 E. Schutte, J. Spierdijk en A.F.M. Brenninkmeijer, Juridische aspecten van mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2007

7.2. Artikelen Booij 2011 J.A. Booij, Mediation Minded?, in: Tijdschrift Formeel Belastingrecht, 2011/01, pag. 1-19 De Wit 2007 C.P.J.M. de Wit, Mediation in belastingzaken: nuttig?, in: Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement, 2007 (11) 3, pag. 31-37 Gathier & Emmen 2009 E. Gathier en C. Emmen, Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen, in: Civiel & Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2009/01, pag. 1-7 Heerooms 2011 C.M. Heerooms, Horizontaal toezicht heeft kader nodig, Financieel Dagblad, 28 juli 2011 Hulle 2010 R. van der Hulle, Een kritische noot bij horizontaal toezicht, in: Forfaitair, 2010/204, pag. 1-2 Jansen 2011 J.M.J.F. Jansen, Griffierecht omhoog? Bezint eer ge begint!, in: Weekblad voor Fiscaal Recht, 2011/576, p.1-9 Jongmans 2006 B. Jongmans, Fiscale mediation is here to stay!, in: Weekblad voor Fiscaal Recht, 2006/884, pag. 1-7 Kavelaars-Niekoop 2006 R.M. Kavelaars-Niekoop, We nemen nog een rondje extra! Fiscale mediation als alternatief voor geschilbeslechting?, in: Weekblad voor Fiscaal Recht, 2006/13652006-01-01, pag. 1-4

48

Kuiper 2006 J.G. Kuiper, Mediation – het compromis voorbij, in: Tijdschrift Formeel Belastingrecht, 2006/06, pag. 1-8 Kuiper 2008 J.G. Kuiper, Horizontaal toezicht en de Harvard-onderhandelingsmethode, in: Weekblad voor Fiscaal Recht, 2008/1439, pag. 1-6 Lubber 2011 A.O. Lubbers, De belastingrechter als conflictoplosser: aandacht gevraagd voor een behoorlijkheidstoetsing, in: Tijdschrift Formeel Belastingrecht, 2011/03, pag. 1-7 Marseille 2011 B. Marseille, Toegang tot de bestuursrechter in Nederland en Duitsland, in: Ars Aqui, maart 2011, p. 238-245 Okhuizen 2011 E.C.G. Okhuizen, Horizontaal toezicht: over de invulling van een containerbegrip en het gebruik van convenanten, in: Tijdschrift Formeel Belastingrecht, 2011/01, pag. 1-13 Flipsen 2009 P.H.M. Flipsen, De onstuitbare opmars van het horizontaal toezicht: enige kanttekeningen vanuit de praktijk, (artikel maakt deel uit van de bundel naar aanleiding van het 19e Maastrichts Fiscaal Symposium van het Samenwerkingsverband, gehouden in Maastricht op 6 november 2009), Deventer: Kluwer, 2010 Poolen 2009 Th. W.M. Poolen, Horizontaal toezicht; de stand van zaken, (artikel maakt deel uit van de bundel naar aanleiding van het 19e Maastrichts Fiscaal Symposium van het Samenwerkingsverband, gehouden in Maastricht op 6 november 2009), Deventer: Kluwer, 2010 Röben 2004 J.B.H. Röben, Mediation, in: Weekblad voor Fiscaal Recht, 2004/1181, pag. 1-3

49

Smit 2010 J.A. Smit, Mediation in het belastingrecht; een tussenstand, 2010/04, pag. 1-4 Van der Kemp & Verbakel 2010 J. van der Kemp en R.J.A. Verbakel, Knelpunten van horizontaal toezicht bij middelgrote ondernemingen, in: Weekblad voor Fiscaal Recht, 2010/124, pag. 1-8 Vos 2005 R. Vos, BTW-conflicten snel en efficiënt oplossen met mediation?, in: BTW-bulletin, 2005, 87, pag. 1-6 Vos 2007

R. Vos, Mediation: „it takes two to tango‟, in: Andere wetenschappelijke uitgaven 14 Velerlei gestalten, 2007, p. 1-5 Vos 2007 R. Vos, Mediation in belastingzaken: „Er kan nog veel meer als we het willen‟, in: Tijdschrift Formeel Belastingrecht, 2007/07, pag. 1-10

7.3. Overige bronnen/Officiële bekendmakingen Brief staatssecretaris van financiën aan de Tweede Kamer, van 8 april 2005, nr. DGB 2005/1109 Brief van 9 juni 2006 aan de voorzitter van de Eerste Kamer der Staten Generaal van de staatssecretaris van financiën, nr. DGB06-3312 Kamerstukken II 2003-2004, 29 528, nr. 1 Besluit van 4 april 2011, nr. BLKB2011/265M, Staatscourant 13 april 2011 nr. 6414 2008/52/EG, richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken Eerste Kamer, 2010-2011, 32 555, A

50

Tweede Kamer, 2010-2011, 32 555, nr. 7 Plenaire vergadering van 14 juni 2011, inzake de implementatie van de mediationrichtlijn

7.4. Rechterlijke uitspraken HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 mnt. WLH HR 24 juli 2001, nr. 35 710, BNB 2001/375, V-N 2001/43.13 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75, LJN AU 3724 HR 14 april 2006, NL 2006, 257, LJN AV 7389 HR 10 april 2009, nr. 08/01244, LJN BG9470 Rb. ‟s-Gravenhage, 26-01-2011, LJN BQ6155

7.5. Websites http://www.Belastingdienst.nl/overig/klachten/klachten-03.html#P66_4591 http://www.Belastingdienst.nl/overig/klachten/klachten-08.html#P123_12771 http://www.Belastingdienst.nl/download/2913.html http://download.Belastingdienst.nl/Belastingdienst/docs/tax_control_framework_dv4011z1pl. pdf http://www.nmi-mediation.nl/index.php http://imimediation.org/ http://wodc.nl/onderzoeksdatabase/1330c-monitor-mediation-2009.aspx http://www.rechtspraak.nl/Wat+is+rechtspraak/Begrippenlijst+van+A+tot+Z.htm http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/wetsvoorstellen/2011/07/19/wetsvoorstel-kostendekkende-griffierechten-v-j

51

http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/regelingen/2011/04/04/memorie-vantoelichting-invoering-van-kostendekkende-griffierechten.html http://www.raadvanstate.nl/publicaties/publicaties/pdf/reactie_polak.pdf http://www.nob.net/nob_leden/Actueel%3Fpage%3D1/NOBcommentaar_consultatie_wetsvo orstel_kostendekkende_griffierechten http://www.accountancynieuws.nl/Uploads/Files/RB-commentaar-kostendekkendegriffierechten-20110519-1-.pdf http://www.vfmmediator.nl/docs/Brief_Tweede_Kamer_inzake_Wetsvoorstel_Dezentje_1.pd f http://www.vfmmediator.nl/docs/Brief_Tweede_Kamer_inzake_wetsvoorstel_Dezentje_2.pdf http://imimediation.org/young-mediators-initiative https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2011-265.html https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2011-265.html

52

8. Bijlagen

A. NMI Mediation Reglement 2008

Artikel 1 – Definities In dit Reglement wordt verstaan onder: a. b.

c. d.

e. f. g. h. i. j.

Kwestie: de in de Mediationovereenkomst omschreven kwestie. Certificerende Instelling: de instelling die certificaten van vakbekwaamheid uitgeeft aan Mediators op basis van een door het NMI erkend of aanvaard certificatieschema. Mediation: procedure waarbij de Partijen zich inzetten om, onder leiding van een Mediator, hun Kwestie op te lossen met toepassing van het Reglement. Mediationovereenkomst: de schriftelijke overeenkomst waarin de Partijen afspreken zich in te spannen om de Kwestie door Mediation op te lossen, en de Mediator de opdracht verlenen om in de Kwestie als Mediator op te treden en de Mediator deze opdracht aanvaardt. Mediator: degene die de Mediation leidt en die staat ingeschreven in het Register. NMI: de Stichting Nederlands Mediation Instituut gevestigd te Rotterdam. Partij(en): de partijen die wensen de Kwestie door middel van Mediation op te lossen Register: het door het NMI gehouden Register van Mediators. Reglement: dit reglement. Secretariaat: het secretariaat van het NMI.

Artikel 2 - Benoeming Mediator 2.1 2.2

2.3

De Partijen wijzen zelf een Mediator aan. Indien de Partijen de hulp van het NMI wensen bij de keuze van een Mediator, dienen zij een schriftelijke aanvraag in bij het Secretariaat. De aanvraag bevat de namen, (email)adressen, telefoon- en faxnummers van de Partijen en hun eventuele vertegenwoordigers, alsmede een globale omschrijving van de Kwestie. Na ontvangst van de aanvraag zendt het Secretariaat aan de Partijen: a. een lijst met Mediators die, gezien de omschrijving van de Kwestie en/of de door de Partijen opgegeven relevante criteria, in aanmerking komen; b. een exemplaar van het Reglement en de Gedragsregels voor NMI-geregistreerd Mediators; 53

c. 2.4

2.5

2.6

een factuur voor administratiekosten.

De Partijen maken uit bedoelde lijst een gezamenlijke keuze. De Partijen mogen dan rechtstreeks contact met de Mediator opnemen. Indien de Partijen niet zelf rechtstreeks contact op wensen te nemen, berichten de Partijen het Secretariaat schriftelijk welke Mediator zij hebben gekozen. Na ontvangst hiervan informeert het Secretariaat de Mediator omtrent de aanvraag en de gemaakte keuze zodat de Mediator vervolgens contact kan opnemen met de Partijen. Komen de Partijen niet tot een gezamenlijke keuze, dan kunnen zij (of één van hen) het Secretariaat verzoeken een schriftelijk voorstel te doen voor een door de Partijen te benoemen Mediator. Bij aanvaarding van de opdracht stelt de Mediator een Mediationovereenkomst op. De Partijen en de Mediator ondertekenen de Mediationovereenkomst.

Artikel 3 – Aanvang Mediation De Mediation vangt aan terstond na ondertekening van de Mediationovereenkomst door de Partijen en de Mediator, tenzij een ander tijdstip in de Mediationovereenkomst wordt afgesproken. Artikel 4 – Werkzaamheden Mediator en procesbegeleiding 4.1

4.2

4.3 4.4

De werkzaamheden van de Mediator betreffen de Mediationbijeenkomsten, doch kunnen daarnaast eventuele werkzaamheden omvatten als verslaglegging, contacten met de Partijen (hetzij elektronisch, schriftelijk of telefonisch), bestuderen van stukken, contacten met derden, en het opstellen van overeenkomsten, één en ander vanaf de aanvang van de Mediation. De Mediator bepaalt, na overleg met de Partijen, de wijze waarop de Mediation wordt gevoerd. Het is de Mediator toegestaan afzonderlijk en vertrouwelijk met de Partijen te communiceren. De Partijen en de Mediator spannen zich ervoor in om de Mediation voortvarend te laten verlopen.

Artikel 5 – Vrijwilligheid 5.1 5.2

De Mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid van de Partijen. Elke Partij, alsook de Mediator, kan op elk moment de Mediation beëindigen. Tussentijdse afspraken binden Partijen alleen voorzover zij die afspraken en het bindende karakter daarvan uitdrukkelijk vastleggen in een getekende overeenkomst. 54

Zij zijn niet gebonden aan de stellingen en voorstellen die zij of de Mediator tijdens de Mediation hebben ingenomen of gedaan. De Partijen zijn alleen gehouden aan dat wat in de in artikel 10.1 bedoelde en door hen getekende overeenkomst is vastgelegd.

Artikel 6 – Beslotenheid 6.1

Bij de Mediation zijn geen andere personen aanwezig dan de Mediator en de Partijen, c.q. hun vertegenwoordigers en adviseurs. Ingeval meerdere personen bij de Mediation worden betrokken, is toestemming van de Partijen vereist. Indien de Mediator dat wenst, kan hij zich bij de Mediation secretarieel laten bijstaan door een daartoe door hem aan te wijzen persoon. In elk geval draagt de Mediator er zorg voor dat alle personen betrokken bij de Mediation een geheimhoudingsverklaring ondertekenen.

6.2

Indien een Partij zich tijdens de Mediation laat vertegenwoordigen, dient de vertegenwoordiger bevoegd te zijn om alle (rechts)handelingen te verrichten die voor de Mediation noodzakelijk zijn, waaronder het aangaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 10.1. Op verzoek van de Mediator dient een schriftelijke volmacht te worden getoond waaruit de bevoegdheid van de vertegenwoordiger blijkt.

Artikel 7 – Geheimhouding 7.1

7.2

7.3

De Partijen doen aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen omtrent het verloop van de Mediation, de daar door de bij de Mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie. De Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters -bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokkene tijdens of in verband met de Mediation zijn geopenbaard, getoond, of anderszins bekend gemaakt. Deze verplichting geldt niet voor zover de desbetreffende betrokkene onafhankelijk van de Mediation reeds over deze informatie beschikte of had kunnen beschikken. Onder stukken als bedoeld in dit artikel wordt mede verstaan: de Mediationovereenkomst, door de Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde aantekeningen, verslagen, de in artikel 10.1 bedoelde overeenkomst voorzover de Partijen conform artikel 10.3 hebben afgesproken dat deze vertrouwelijk blijft, alsmede andere gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden, foto‟s en digitale bestanden in welke vorm dan ook. De artikelen 7.1 en 7.2 gelden ook voor de Mediator. 55

7.4

7.5

7.6

De Partijen doen hiermee afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen tijdens de Mediation is gebleken als bewijs jegens elkaar aan te voeren en/of het NMI, (ex)bestuursleden van het NMI of bij het NMI werkzame of anderszins bij het NMI betrokken personen, elkaar, de Mediator of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over informatie die is verstrekt en/of is vastgelegd tijdens of in verband met de Mediation, dan wel over de inhoud van de overeenkomst als bedoeld in artikel 10.1, alles in de ruimste zin des woords. De Partijen worden geacht daartoe een bewijsovereenkomst te hebben gesloten. De Mediator behandelt alle informatie die hem door één van de Partijen buiten aanwezigheid van de andere Partij wordt verstrekt vertrouwelijk, behoudens voorzover de betrokken Partij uitdrukkelijk toestemming verleent om die informatie tijdens de Mediation in te brengen. Het bepaalde in de artikelen 7.1 t/m 7.5 geldt niet in het geval van: a. informatie omtrent strafrechtelijke gedragingen waarvoor een wettelijke meldplicht dan wel een wettelijk meldrecht bestaat. b. informatie omtrent de dreiging van een misdrijf. c. een klacht-, tucht- of aansprakelijkheidsprocedure tegen de Mediator. In dat geval is de Mediator ontslagen uit de voor hem geldende geheimhoudingsplicht voorzover nodig om zichzelf tegen de vorderingen te verweren en/of een beroep te doen op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De geheimhoudingsplicht vervalt voor alle betrokkenen voorzover nodig om de klacht te behandelen. d. een verzoek van de Certificerende Instelling aan de Mediator om geanonimiseerde informatie over te leggen ten blijke van praktijkvoering indien de Certificerende Instelling zich schriftelijk verbindt tot geheimhouding.

Artikel 8 – Einde Mediation 8.1. De Mediation eindigt: a. door ondertekening door de Partijen van de in artikel 10.1 bedoelde overeenkomst; b. door een schriftelijke verklaring van de Mediator aan de Partijen dat de Mediation eindigt; c. door een schriftelijke verklaring van een Partij aan de andere Partij(en) en de Mediator dat zij zich uit de Mediation terugtrekt. 8.2. Beëindiging van de Mediation laat de geheimhoudings- en betalingsverplichtingen van de Partijen onder de Mediationovereenkomst onverlet.

56

Artikel 9 – Andere procedures 9.1

9.2

9.3

Eventuele bij de aanvang van de Mediation al aanhangige gerechtelijke, of aanverwante procedures over de Kwestie of onderdelen daarvan - met uitzondering van maatregelen ter bewaring van rechten - worden door de Partijen opgeschort voor de duur van de Mediation. De Partijen zullen gedurende de duur van een Mediation jegens elkaar geen procedures als bedoeld in artikel 9.1 aanhangig maken – met uitzondering van maatregelen ter bewaring van rechten. Indien een Partij een maatregel ter bewaring van rechten neemt, of een andere procedure als bedoeld in artikel 9.1 aanhangig maakt, is zij verplicht daarvan binnen 24 uur na het nemen, respectievelijk aanhangig maken ervan mededeling te doen aan de Mediator en de andere Partij(en).

Artikel 10 - Vastlegging van het resultaat van de Mediation 10.1

10.2 10.3

De Mediator draagt er zorg voor dat hetgeen de Partijen zijn overeengekomen deugdelijk, al dan niet door of met behulp van een deskundige derde, in een overeenkomst wordt vastgelegd. Voor de inhoud van de overeenkomst zijn en blijven de Partijen met uitsluiting van de Mediator zelf verantwoordelijk. De Partijen hebben het recht om zich door een externe deskundige te laten adviseren. De Mediator is niet aansprakelijk voor de inhoud van de door de Partijen af te sluiten overeenkomst en de eventueel hieruit voortvloeiende schade. De Partijen bepalen gezamenlijk en op schrift in hoeverre de inhoud van de af te sluiten overeenkomst vertrouwelijk blijft. In elk geval mag de inhoud van de afgesloten overeenkomst aan de rechter worden voorgelegd indien dat noodzakelijk is om nakoming daarvan te vorderen.

Artikel 11 - Beperking aansprakelijkheid Iedere aansprakelijkheid van de Mediator, ingeval van schade als gevolg van zijn handelen of nalaten in de Mediation, is beperkt tot ten hoogste het bedrag dat in het desbetreffende geval wordt uitgekeerd door zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico dat krachtens die verzekeringsovereenkomst in het betreffende geval voor rekening van de Mediator komt. Behoudens in geval van opzet of grove roekeloosheid van de Mediator, vrijwaren de Partijen de Mediator en zullen de Partijen de Mediator schadeloos stellen terzake van alle vorderingen die een derde op enig tijdstip jegens de Mediator mocht instellen en die verband houden met handelen of nalaten van de Mediator tijdens de Mediation. 57

Artikel 12 – Gedragsregels en klachten De Mediator is gebonden aan de door het Bestuur van het NMI vastgestelde Gedragsregels voor NMI-geregistreerde Mediators en onderworpen aan de klachtenregeling NMI en tuchtrecht conform het Reglement Stichting Tuchtrechtspraak Mediators. Een Partij kan binnen twaalf maanden na beëindiging van de Mediation bij het NMI een klacht indienen conform de op dat moment vigerende Klachtenregeling NMI.

Artikel 13 - Niet voorziene gevallen In de gevallen waarin het Reglement niet voorziet, beslist de Mediator. Hij handelt daarbij overeenkomstig de strekking van het Reglement. Artikel 14 - Wijziging van het Reglement c.q. afwijken van het Reglement 14.1 Indien en voorzover de Partijen wensen af te wijken van het NMI Mediation Reglement kan dat alleen middels een schriftelijke overeenkomst met de uitdrukkelijke instemming van de Mediator. 14.2 Het NMI is te allen tijde bevoegd het Reglement te wijzigen. Dergelijke wijzigingen hebben geen effect op Mediations die op dat moment reeds worden gevoerd. Op dergelijke Mediations zal uitsluitend het Reglement van toepassing zijn zoals dat bij de aanvang van die Mediations van kracht was. Artikel 15 - Toepasselijk recht Dit Reglement wordt beheerst door Nederlands recht. Dit geldt ook voor de overeenkomst als bedoeld in artikel 10.1.

58

B. Standaard fiscaaldienstverlenersconvenant

Zie volgende pagina.

59

60

61

62

C.

Mediationrichtlijn 2008/52/EG

Zie volgende pagina.

63

64

65

66

67

68

69