Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 1.8.2007.
Č. j.: S114/2007-12859/2007/530/LB
V Brně dne 27. června 2007
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ve správním řízení zahájeném dne 4.5.2007 z vlastního podnětu podle § 96 cit. zákona, jehož účastníky jsou •
zadavatel - obec Pěnčín, IČ: 00262501, se sídlem Pěnčín 57, 468 21 Bratříkov, zast. Richardem Hübelem, starostou, a
•
uchazeč KRABB, spol. s r. o., IČ: 48289698, se sídlem Těpeřská 597, 468 22 Železný Brod, kterému byla veřejná zakázka přidělena,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejných zakázek • „Havarijní stav – 1. etapa rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – oprava krovu“, na kterou byla dne 27.4.2005 uzavřena smlouva o dílo, k níž byl dne 23.9.2005 uzavřen dodatek č. 1, • „Rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – venkovní roubení, vnitřní dřevěné příčky, podlahy, statické zajištění“, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 45 zákona, na kterou byla dne 27.4.2006 uzavřena smlouva o dílo, k níž byl dne 20.9.2006 uzavřen dodatek č. 1, rozhodl podle § 101 odst. 2 citovaného zákona o veřejných zakázkách takto: I. Zadavatel – obec Pěnčín se dopustila správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb. tím, že ve veřejné zakázce „Havarijní stav – 1. etapa rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – oprava krovu“ uzavřela dne 27.4.2005 smlouvu o dílo s vybraným uchazečem, k níž uzavřela dne 23.9.2005 dodatek č. 1, přičemž nedodržela postup pro přidělení veřejné zakázky stanovený
S114/2007-12859/2007/530/LB
v ustanovení § 25 odst. 1 zákona, neboť tak neučinila v zadávacím řízení, tj. postupem, který musí zadavatel dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem, přičemž nesplnění této povinnosti mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. II. Zadavatel – obec Pěnčín se dopustila správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., tím, že veřejnou zakázku „Rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – venkovní roubení, vnitřní dřevěné příčky, podlahy, statické zajištění“, zadala výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, přestože nebyly splněny podmínky uvedené v § 27 zákona, čímž porušil § 25 odst. 2 písm. d) zákona. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. rozhodnutí se podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., obci Pěnčín ukládá pokuta ve výši 20 000,-- Kč (dvacet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1140750001. IV. Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení se zadavateli ukládá uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (slovy jeden tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 1140750002. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „zákon“), obdržel dne 5.3.2007 podnět k přezkoumání postupu zadavatele obce Pěnčín, IČ: 00262501, se sídlem Pěnčín 57, 468 21 Bratříkov, zastoupené Richardem Hübelem, starostou (dále jen „zadavatel“), ve výběrovém řízení na akci „Kittelův dům v Krásné - oprava“, a to v období od roku 2005 do roku 2007. Na základě skutečností obsažených v podání si orgán dohledu vyžádal u zadavatele příslušnou dokumentaci, po jejímž posouzení získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, neboť z předložených podkladů nevyplývalo, že by zadavatel při uzavření smlouvy o dílo ze dne 2
S114/2007-12859/2007/530/LB
27.4.2005 na provedení truhlářských prací a provedení dodávky montáže dveří a oken na akci – Rekonstrukce objektu Kittelův dům 1. etapa opravy střechy, dodatku č. 1 ze dne 23.9.2005 ke smlouvě o dílo, jehož předmětem jsou vícepráce, které vznikly během provádění rekonstrukce střešní konstrukce, smlouvy o dílo ze dne 27.4.2006, jejímž předmětem je realizace akce – Rekonstrukce objektu Kittelův dům, 2. etapa oprav, demontáž starého roubení, stabilizace stropu a montáž části nového roubení a dodatku č. 1 ze dne 20.9.2006, dodržel postup stanovený zákonem, a proto orgán dohledu zahájil správní řízení z vlastního podnětu. Účastníky správního řízení podle § 99 zákona jsou: • zadavatel, • uchazeč - KRABB, spol. s r. o., IČ: 48289698, se sídlem Těpeřská 597, 468 22 Železný Brod (dále také „KRABB“), kterému byly veřejné zakázky přiděleny. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům č. j. S114/2007-08200/2007/530-LB ze dne 27.4.2007, ve kterém účastníky řízení s předběžnými výsledky šetření. Oznámení o zahájení správního řízení bylo z účastníků doručeno dne 4.5.2007 a tímto dnem bylo podle § 96 odst. 2 zákona správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.
dopisem seznámil prvnímu zahájeno
Současně orgán dohledu usnesením č. j. S114/2007-08206/2007/530-LB ze dne 27.4.2007 stanovil zadavateli podle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „správní řád“), lhůtu k doplnění předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky o projektovou dokumentaci a záměr, dále o zadávací dokumentaci, která byla přílohou výzvy ze dne 13.1.2005, doklady osvědčující kdy byla nemovitost získána a dokumenty dokládající údajný havarijní stav nemovitosti. Orgán dohledu rovněž stanovil podle § 36 odst. 1 správního řádu, účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dále orgán dohledu stanovil účastníkům řízení lhůtu podle § 36 odst. 3 správního řádu v návaznosti na § 39 odst. 1 zákona, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. V oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu účastníky řízení seznámil s následujícími zjištěnými skutečnostmi. Zadavatel učinil dne 13.1.2005 písemnou výzvu více zájemcům k podání nabídky na akci „Havarijní stav – 1. etapa - rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – oprava krovu“ (dále jen „výzva“). V podmínkách výzvy v bodě 8. „Charakteristika veřejné zakázky“ zadavatel uvedl, že předmětem zadání je první fáze – osazení nového krovu na provizorní zajišťovací konstrukci dle projektové dokumentace a oprava tesařských konstrukcí, bednění a provizorní krytina. Předmětnou výzvou, jejíž přílohou byla projektová dokumentace, obeslal zadavatel 5 zájemců. Z protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28.2.2005 vyplývá, že do konce lhůty pro podání nabídek obdržel zadavatel 5 nabídek, přičemž u 3 nabídek konstatovala hodnotící komise, že jsou neúplné, neboť v nabídkové ceně nebyly zahrnuty všechny práce obsažené ve stavebním povolení a projektu. Zadavatel tyto nabídky nevyřadil a příslušní uchazeči nebyli vyloučeni z další účasti ve výběrovém řízení. Na základě provedeného 3
S114/2007-12859/2007/530/LB
posouzení a hodnocení nabídek stanovila hodnotící komise následující pořadí úspěšnosti nabídek: 1. 2. 3. 4. 5.
KRABB, spol. s r. o., IČ: 48289698, se sídlem Těpeřská 597, 468 22 Železný Brod Miroslav Hlubuček, IČ: 10430989, se sídlem Fibichova 1283/5, Liberec IZOPROSPER-L. Zeman, IČ: 12809225, se sídlem Jarní 8, Jablonec nad Nisou ŽAKO s. r. o., IČ: 25455877se sídlem Kokonínská 4316/29, Jablonec nad Nisou Hynek Mareš, IČ: 14830710, se sídlem Panenská 25, Jablonec nad Nisou
Dne 28.2.2005 rozhodl zadavatel o přidělení veřejné zakázky společnosti KRABB, což oznámil všem uchazečům dopisem z téhož dne. S vybraným uchazečem uzavřel zadavatel dne 27.4.2005 smlouvu o dílo za sjednanou cenu díla ve výši 2 949 077,40 Kč bez DPH (3 509 402,10 Kč s DPH). Následně dne 23.9.2005 uzavřel zadavatel s uvedeným uchazečem dodatek č. 1, jehož předmětem byly vícepráce, které vznikly během provádění rekonstrukce střešní konstrukce. Cena víceprací, sjednaná v předmětném dodatku, činila 588 472,- Kč bez daně z přidané hodnoty, čímž byla sjednána celková cena za realizaci veřejné zakázky ve výši 3 537 549,40 Kč bez daně z přidané hodnoty (celkem 4 209 683,78 Kč s daní z přidané hodnoty). Z „Protokolu o veřejné zakázce“ ze dne 21.12.2005 vyplývá, že zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném výzvou podle § 45 zákona, vybral společnost KRABB k pokračování na rekonstrukci Kittelova domu. Protokol byl zadavatelem uveřejněn. Na protokolu je napsáno „Vyvěšeno na úřední desce OÚ Pěnčín dne 5.12.2005“ a vedle je otisk razítka obecního úřadu Pěnčín, okr. Jablonec nad Nisou, a dále je na protokolu rukou napsáno „Sejmuto dne: 2.9. 2006“ a vedle je stejný otisk razítka obecního úřadu Pěnčín. Na základě výše uvedené výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění uzavřel zadavatel dne 27.4.2006 se společností KRABB smlouvu o dílo s cenou díla 2 943 500,- Kč bez DPH na předmět plnění rekonstrukce objektu Kittelův dům, 2. etapa oprav, demontáž starého roubení, stabilizace stropu a montáž části nového roubení. Dne 20.9.2006 uzavřel zadavatel se společností KRABB dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, jehož předmětem byly vícepráce za sjednanou cenu ve výši 1 605 372,- Kč bez daně z přidané hodnoty, čímž byla sjednána celková cena za realizaci veřejné zakázky ve výši 4 548 872,- Kč bez daně z přidané hodnoty (celkem 5 413 157,- Kč s daní z přidané hodnoty). Zadavatel zaslal orgánu dohledu své stanovisko dopisem ze dne 8.5.2007 doručeném orgánu dohledu dne 11.5.2006, v němž uvedl, že vzhledem k havarijnímu stavu objektu, jenž je největší roubenou stavbou z 18. století ve střední Evropě, bylo v roce 2005 po rozhodnutí památkových orgánů, aby se s rekonstrukcí památky započalo od střechy, vypsáno výběrové řízení. Dále zadavatel konstatoval, že písemnou výzvou ze dne 13.1.2005 byly obeslány renomované tesařské firmy regionu, přičemž společnost KRABB, která se stala vítězem uvedeného výběrového řízení, jako jediná přinesla vlastní odborný koncept opravy a zejména postupu opravy, a to nad rámec projektu, který byl památkovými orgány i projektantem přijat za vlastní a takto realizován. Dodatky uzavřené ke smlouvám o dílo si vždy vyžádaly nové skutečnosti při realizaci stavby a byly podepsány poté, co bylo schváleno navýšení finančních prostředků. V závěru svého vyjádření zadavatel sdělil, že v roce 2007 by mělo dojít k dokončení instalace nového ručně tesaného roubení domu, přičemž v této fázi realizace díla není možné, aby stavbu dokončila jiná firma; v dalších letech pak budou práce pokračovat
4
S114/2007-12859/2007/530/LB
kamenickými úpravami suterénu a pracemi na interiérech domu. Přílohou stanoviska zadavatel doplnil dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Dne 21.5.2007 obdržel orgán dohledu vyjádření společnosti KRABB, v němž jmenovaná společnost uvedla, že již při výběrovém řízení na první část rekonstrukce Kittelova domu v roce 2005 – opravu střechy upozorňovala, že projektová dokumentace je neúplná a že nejsou jasná některá technická řešení, která z průběhu prací vyplývají. Společnost KRABB dále konstatovala, že již během zpracování své nabídky upozorňovala, že není k dispozici následná dokumentace, což dokládají zápisy z kontrolních dnů a zápisy ve stavebním deníku. Orgán dohledu přezkoumal na základě § 96 a následujících zákona případ ve všech souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů předložených zadavatelem, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Veřejná zakázka „Havarijní stav – 1. etapa rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – oprava krovu“ V ustanovení § 6 zákon stanoví, že veřejnou zakázkou je zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 zákona a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 mil. Kč. Veřejná zakázka se uskutečňuje za úplatu na základě písemné smlouvy s jedním nebo více vybranými uchazeči nebo zájemci. Podle ustanovení § 18 zákona je pro postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek rozhodující předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky neobsahující daň z přidané hodnoty. Podle § 25 odst. 1 zákona je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku (§§ 14 a 15 zákona) v zadávacím řízení, pokud tento zákon nestanoví jinak. Zadávacím řízením se v souladu s § 10 odst. 1 zákona rozumí postup, který je zadavatel povinen dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem, pokud tento zákon nestanoví jinak. Na plnění předmětné veřejné zakázky zadavatel uzavřel smlouvu o dílo ze dne 27.4.2005, k níž uzavřel dne 23.9.2005 dodatek č. 1. Zadavatel postupoval „výběrovým řízením“ (výzvou několika zájemcům), ale zcela mimo režim zákona. Zadavatel tak nepostupoval v souladu se zákonem, v zadávacím řízení, tj. postupem, který musí zadavatel podle § 25 odst. 1 zákona dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem, pokud tento zákon nestanoví jinak. K postupu zadavatele orgán dohledu uvádí, že smyslem zákona je zajištění rámce pro efektivní vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze dosáhnout pouze v transparentně provedeném zadávacím řízení, tedy postupem zajišťujícím nejvyšší míru konkurence, která je předpokladem pro získání co nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. V oznámení otevřeného, užšího nebo jednacího řízení s uveřejněním oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel předem omezil počet uchazečů o veřejnou zakázku, neboť k podání nabídky vyzval 5 zájemců, mohlo být podstatně ovlivněno stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.
5
S114/2007-12859/2007/530/LB
Veřejná zakázka „Rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – venkovní roubení, vnitřní dřevěné příčky, podlahy, statické zajištění“ Orgán dohledu se rovněž zabýval otázkou přípustnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání předmětné veřejné zakázky. Podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění připadající v šetřeném případě v úvahu jsou stanoveny v § 27 odst. 1 písm. b) zákona. Podle cit. ustanovení zákona může zadavatel jednací řízení bez uveřejnění použít, jestliže veřejná zakázka „může být plněna z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze určitým dodavatelem“. Ve smyslu citovaného ustanovení zákona se uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění připouští v případě specializované veřejné zakázky, kdy plnění může z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví v daném čase poskytnout pouze určitý dodavatel nebo omezený počet dodavatelů veřejné zakázky. Aplikace ustanovení § 27 odst. 1 písm. b) zákona je tedy možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. O aplikaci příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který současně za volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Zadavatel musí nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná ze strany orgánu dohledu. Přezkoumáním předložené dokumentace dospěl orgán dohledu ke zjištění, že dokumentace neobsahuje žádný důkaz, který by prokázal, že rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 je specializovanou veřejnou zakázkou ve smyslu zákona, kterou je schopen z technických důvodů zrealizovat pouze jediný dodavatel. Předmět plnění, navzdory skutečnosti, že se jedná o kulturní památku registrovanou ministerstvem kultury pod číslem ÚSKP 16359/5-84, není natolik specifickou činností, která by odpovídala možnosti jejího splnění jediným dodavatelem veřejné zakázky. V daném oboru, tj. v oblasti stavebnictví, existuje na tuzemském trhu široký okruh subjektů, jejichž předmět činnosti může pokrýt celý předmět zadání veřejné zakázky a jež jsou schopny předmětnou veřejnou zakázku splnit. O existenci více subjektů schopných realizovat stavební veřejnou zakázku svědčí i skutečnost, že původní veřejnou zakázku (Havarijní stav – 1. etapa rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – oprava krovu) zadal zadavatel písemnou výzvou ze dne 13.1.2005, které se účastnilo více uchazečů. V této souvislosti nelze připustit argumentaci zadavatele, že vzhledem k náročnosti prováděných prací a vzhledem k nutnosti navazující přesné výstavby roubení (aby zrekonstruovaná střecha přesně sedla na nové obnovené roubení) nebylo prakticky možné, aby stavbu prováděla jiná firma, která nezná a ani znát nemůže technické detaily a problémy, které se objevily při stavbě střechy a statické konstrukce i vzhledem ke stáří konstrukcí a technickému řešení, které odpovídá době výstavby (polovina 18. století). 6
S114/2007-12859/2007/530/LB
Uzavřením smlouvy o dílo ze dne 27.4.2006, k níž zadavatel uzavřel dne 20.9.2006 dodatek č. 1 však zadavateli vzhledem k výši celkového peněžitého závazku, který mu ze zadání šetřené veřejné zakázky vznikl, nezaniká povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Aniž by tedy zadavatel zadal šetřenou veřejnou zakázku v soutěži otevřeném zadávacím řízení, na jehož základě by byl vybrán nejvhodnější uchazeč, přistoupil zadavatel ke spolupráci se společností KRABB, přestože není prokázáno, že jmenovaná společnost je jediným subjektem na trhu, který by mohl poskytovat požadované plnění. Popisovaným postupem nepochybně došlo k možnosti podstatného ovlivnění pořadí nabídek, že z neurčitého počtu v úvahu přicházejících dodavatelů je k jednání vyzván jediný subjekt. Nelze ani vyloučit, že při použití transparentnějšího způsobu zadání veřejné zakázky by mohlo dojít k účelnějšímu vynaložení finančních prostředků z veřejných rozpočtů a k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky za výhodnějších podmínek. Vzhledem ke zjištěným skutečnostem orgán dohledu konstatuje, že pojmové znaky specializované veřejné zakázky nebyly v šetřeném případě naplněny a zadavatel nebyl k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění oprávněn. Zadavatel při volbě způsobu zadání veřejné zakázky nepostupoval s ohledem na aktuální situaci na trhu a s přihlédnutím k základnímu účelu zákona, kterým je hospodárné a efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků. Uzavření smlouvy o dílo ze dne 27.4.2006 a dodatku č. 1 uzavřeného dne 20.9.2006 k této smlouvě se společností, jejíž nabídka byla v původní veřejné zakázce vybrána jako nejvhodnější, z důvodu nemožnosti provedení nového výběrového řízení, a označení takového postupu za objektivní důvod použití jednacího řízení bez uveřejnění, je ze strany orgánu dohledu klasifikováno jako závažné porušení zákona a principu transparentnosti procesu zadání veřejné zakázky. Podle ustanovení § 25 odst. 2 písm. d) zákona je přípustné uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění pouze při splnění podmínek stanovených v § 27 a § 28 zákona. V návaznosti na výše uvedené orgán dohledu shledal, že podmínky pro zadání zadavatelem ve smlouvě o dílo ze dne 27.4.2006 a dodatku č. 1 uzavřeném dne 20.9.2006 uvedeným způsobem v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly splněny. Účelnost a hospodárnost vynakládání veřejných finančních prostředků souvisí s vytvářením soutěžního prostředí v procesu zadávání veřejných zakázek. Pokud objektivně neexistují překážky pro vytváření soutěžního prostředí, tzn. v případě, kdy se o veřejnou zakázku může ucházet více zájemců, je povinností zadavatele rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky pro zabezpečení svých potřeb při zachování základních principů zákona. Nelze tedy akceptovat omezování přístupu zájemců o veřejnou zakázku např. tím, že veřejná zakázka je zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by bylo skutečně prokázáno, že plnění může poskytnout jediný dodavatel nebo omezený počet dodavatelů veřejné zakázky. Pokud se jedná o argument zadavatele, že kulturní památka se nacházela v havarijním stavu, orgán dohledu konstatuje, že od doby, kdy zadavatel započal s řešením havarijního stavu objektu, tj. od března 2004, kdy byly zahájeny záchranné práce statickým zajištěním objektu, do zahájení výběrového řízení, v němž byla se společností KRABB uzavřena smlouva o dílo (duben 2005) a dodatek č. 1 k této smlouvě, a následně nová smlouva o dílo (duben 2006), k níž byl s uvedenou společností uzavřen rovněž dodatek č. 1, uplynula doba 2 let, tedy doba, ve které zadavatel mohl provést řádné zadávací řízení postupem podle zákona.
7
S114/2007-12859/2007/530/LB
Podle § 102 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, b) uzavře smlouvu (§§ 65 a 66 zákona) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a). V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že veřejnou zakázku „Havarijní stav – 1. etapa rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – oprava krovu“ zadal na základě výzvy ze dne 13.1.2005 mimo režim zákona, přičemž na základě cit. výzvy uzavřel dne 27.4.2005 smlouvu o dílo, k níž uzavřel dodatek č. 1 ze dne 23.9.2005, aniž by tak učinil v zadávacím řízení, tj. postupem, který musí zadavatel dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem. Dále se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že veřejnou zakázku, na níž byla dne 27.4.2006 uzavřena smlouva o dílo na předmět plnění „Rekonstrukce objektu Kittelův dům, 2. etapa oprav, demontáž starého roubení, stabilizace stropu a montáž části nového roubení“, a dne 20.9.2006 dodatek č. 1 k této smlouvě, zadal výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, přestože nebyly splněny podmínky stanovené v § 27 odst. 1 písm. b) zákona. Orgán dohledu dále konstatuje, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek. Pokud by totiž zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a obě šetřené veřejné zakázky zadal v řádném zadávacím řízení, nelze vyloučit, že by podali nabídku i další dodavatelé, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky, než zadavatelem vyzvaní dodavatelé. Jelikož zadavatel při uzavírání cit. smluv nedodržel postup stanovený zákonem pro zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 102 odst. 1 písm. b) zákona. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele úkony prováděnými od ledna roku 2005 a cit. lhůta je tak zachována. Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikty podle odstavce 1 právnické osobě, která je zadavatelem, uloží pokuta do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ustanovení zákona. Celková cena veřejných zakázek, při jejichž zadání se zadavatel dopustil výše uvedených správních deliktů činí 9 622 840,78 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 481 142,--Kč. Podle § 105 odst. 1 zákona orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel při zaslání výzvy více zájemcům k podání nabídky ze dne 13.1.2005 nepostupoval podle zákona, čímž nezákonným způsobem vyloučil konkurenční prostředí. Nelze vyloučit, že zadáním veřejné zakázky v otevřeném nebo užším zadávacím řízení by zadavatel mohl realizovat plnění veřejné zakázky za výhodnějších podmínek, čímž by došlo 8
S114/2007-12859/2007/530/LB
k úspoře veřejných prostředků. Postup, kdy zadavatelé vůbec nepostupují podle zákona nebo v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je jedním ze základních předpokladů hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Rovněž argument zadavatele, že kulturní památka byla v havarijním stavu a ohrožovala své okolí již řadu let předtím než se obci Pěnčín podařilo v roce 2004 objekt i s pozemky koupit, nelze přijmout, neboť stav kulturní památky nebyl důsledkem mimořádných a nepředvídatelných okolností, nýbrž výsledkem přirozeného procesu stárnutí objektu. Při stanovení výše pokuty však orgán dohledu rovněž přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel ve veřejné zakázce „Havarijní stav – 1. etapa rekonstrukce Kittelova domu v Krásné č. p. 10 – oprava krovu“ soutěžní prostředí zcela nevyloučil, neboť určitou formou výběru dodavatele prací na objektu provedl a dále orgán dohledu rovněž zohlednil nedostatek finančních prostředků v oblasti památkové péče. S ohledem na výše uvedené uložil orgán dohledu pokutu ve spodní polovině její maximální možné výše. Před rozhodnutím o uložení pokuty orgán dohledu rovněž posoudil, zda-li je výše uložené pokuty přiměřená ekonomické situaci zadavatele, přičemž neshledal, že by uložená pokuta mohla zásadním způsobem nepříznivě ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele, jehož rozpočtové příjmy se pohybují na úrovni 7 mil. Kč (viz www.pencin-obec.cz) – pozn. orgánu dohledu. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu orgán dohledu při stanovení výše uložené pokuty preferoval preventivní charakter sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k okolnostem případu posoudil jako dostačující. Pro úplnost orgán dohledu poznamenává, že podle přechodného ustanovení § 158 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., který nabyl účinnosti dnem 1.7.2006, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), stanoví paušální částku nákladů řízení podle § 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000 Kč. V § 6 odst. 2 pak vyhláška upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce. Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením své právní povinnosti (viz výše), rozhodl orgán dohledu v části IV. výroku tohoto rozhodnutí o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši dle § 6 odst. 1 vyhlášky. Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu a skutečnosti, že veřejná zakázka je již realizována, uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. 9
S114/2007-12859/2007/530/LB
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží: Obec Pěnčín, Pěnčín 57, 468 21 Bratříkov, Pěnčín KRABB, spol. s r. o., Těpeřská 597, 468 22 Železný Brod Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
10
