KLASSEN VAN SCHULDEISERS

A. van Hees

KLASSEN VAN SCHULDEISERS

1.

Inleiding

Het doel van de insolventieprocedure is volgens art. 1.1.2 van het Voor ontwerp het te gekle maken van het vermogen van de schuldenaar en het verdelen van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers. Daarnaast noemt het artikel de sanering van de schulden van de schuldenaar en het behoud van de onderneming van de schuldenaar. Volgens de toelichting bij het Voorontwerp staat het belang van de schuldeisers echter voorop.’ De bewindvoerder vervult zijn taak dan ook in de eerste plaats ten behoe ye van de gezamenlijke schuldeisers. 2 In deze bijdrage gaat het over de schuldeisers en dan met name over de positie die zij ten opzichte van el kaar innemen. De regeling die daarvoor flu geldt, is onnodig ingewikkeld. De vraag is of de regeling in het Voorontwerp beter is. Verder wordt met het Voorontwerp beoogd “de in de afgelopen decennia gemarginaliseerde positie van de gewone (concurrente) schuldeiser [te verbeteren]”. 3 Het is de vraag of dit gelukt is. Om deze vragen te kunnen beantwoorden, zal hierna de huidige regeling in het kort worden beschreven en vervolgens met de regeling in het Voorontwerp worden vergeleken. 2.

Kiassen van schuldeisers in het huidige recht

Onder een kiasse van schuldeisers wordt hier verstaan een groep van schuldeisers die een door dezelfde bijzonderheden gekenmerkte positie in nemen tegenover andere schuldeisers. De volgende kiassen kunnen dan worden onderscheiden: (1)

schuldeisers met vorderingen die niet geverifieerd kunnen worden, zoals verbintenissen die na de faillietverklaring door de schuldenaar zijn aangegaan en waardoor de boedel niet is gebaat (art. 24 Fw) en

*

Mr. A. van Hees is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderne ming en Recht, deel 2-TV, p. 137 en 138. Geschiedenis van de Faillissementswet, Vooron twerp Insolventiewet, Serie Onderne ming en Recht, deel 2-TV, p. 142 en 144. Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderne ming en Recht, deel 2-TV, p. 129.

1 2 3

543

A. van Hees

(2)

(3)

(4)

(5)

de na faillietverklaring vervallen rente voor zover niet door pand of hypotheek gedekt (art. 128 Fw) (“niet-verifieerbare vorderingen”); schuldeisers met een verifieerbare vordering. Het gaat hier om vorde ringen die (in beginsel) reeds ten tijde van de faillietverklaring be staan (“faillissementsvorderingen”); schuldeisers met boedelvorderingen. Het gaat hier om vorderingen die door toedoen 4 van de curator zijn ontstaan of die door de wet uit drukkelijk als boedelvordering worden aangemerkt 5 (“boedelvorde ringen”); schuldeisers met vorderingen die gedekt worden door pand of hypo theek en schuldeisers met een retentierecht in geval van toepassing van art. 60 lid 3 Fw (“separatisten”), en schuldeisers met vorderingen die door de curator onmiddellijk en zonder enige omsiag of korting moeten worden voldaan (“Ontvan ger/Hamm-vorderingen” ) 6 .

Het gaat er om hoe het voor verhaal beschikbare vermogen van de schul denaar (de boedel) over deze schuldeisers moet worden verdeeld. De posi tie van de schuldeiser met een niet-verifieerbare vordering is daarbij het minst gecompliceerd. Deze schuldeiser is namelijk geheel van de verdeling uitgesloten. Hij zal moeten wachten totdat het faillissement is afgewikkeld, en moet maar hopen dat er daama nog vermogen beschikbaar is of komt waarop hij zijn vordering kan verhalen. De kans dat deze schuldeiser ooit een betaling zal ontvangen, is bijna nihil. Ook de positie van de schuldei ser met een Ontvanger/Hamm-vordering laat zich eenvoudig beschrijven. Anders dan de schuldeiser met een niet-verifieerbare vordering kan de Ontvanger/Hamm-schuldeiser steeds volledige betaling van zijn vordering tegemoet zien. Het gaat immers om bedragen die onverschuldigd aan de boedel zijn betaald, en die door de curator zonder enige omsiag of korting terugbetaald moeten worden. De vordering kàn niet alleen altijd terugbe 4

5

6

544

HR 7 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Prima q.q./Blankers) en HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617, JOR 2004/22 1 (Circle Vastgoed). Met name art. 39 lid 1 (huur/pacht na faillietverklaring), art. 40 lid 2 (loon- en premieschulden na faillietverklaring), art. 24 (verplichtingen die zijn ontstaan door handelingen van de schuldenaar na diens faillietverklaring voor zover de boedel daardoor is gebaat), art. 16 lid 2 (salaris curator) en art. 100 Fw (door de RC vastgesteld levensonderhoud van de schuMenaar). HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, JOR 1997/102. De Hoge Raad besliste in dit arrest dat indien er onverschuldigd aan de curator is betaald, en daarbij sprake is van een onmiskenbare vergissing, de curator het onverschuldigd betaalde bedrag onmiddellijk moet restitueren.

Kiassen van schuldeisers

taald worden, maar móet ook altijd terugbetaald worden. Minder eenvou dig is de positie van de schuldeisers met een faillissementsvordering, een boedelvordering of een met een zekerheidsrecht gedekte vordering. De schuldeiser met een door een zekerheidsrecht gedekte vordering, de separatist, zal zich in beginsel op het zekerheidsrecht kunnen verhalen “alsof er geen faillissement was (art. 57 lid 1 Fw). Deze schijnbaar riante positie kent echter enkele bedreigingen. Eén daarvan is de schuldeiser met een voorrecht dat van hogere rang is dan het zekerheidsrecht. De belang rijkste schuldeisers met een dergelijk voorrecht zijn de Ontvanger der be lastingen met het bodemvoorrecht van art. 21 Inv.W. en de retentor met het voorrecht van art. 3:292 BW. Een andere bedreiging ligt op de loer voor de separatist die niet tijdig van zijn zekerheidsrecht gebruik maakt (art. 58 lid 1 Fw), en voor de separatist met een stil pandrecht op een vorderings recht die dit pandrecht niet snel genoeg omzet in een medegedeeld pand recht, als gevoig waarvan de curator de verpande vordering incasseert. 7 In deze gevallen valt de opbrengst van het goed waarop het zekerheids recht rust, of in ieder geval een belangrijk deel van die opbrengst, in de boedel. De separatist neemt ten aanzien van die opbrengst ten opzichte van de boedel de positie in van schuldeiser met een preferente faillisse 8 In de praktijk komt het vaak voor dat de separatist met mentsvordering. de curator afspreekt dat de curator het goed waarop het zekerheidsrecht rust, voor hem verkoopt. De curator draagt de verkoopopbrengst in dat geval onder aftrek van een vergoeding (“boedelbijdrage” geheten) aan de separatist af. 9 De verplichting tot afdracht kwalificeert als een boedel schuld. Wat van de boedel overblijft nadat de schuldeiser met een Ontvanger/ Hamm-vordering is voldaan en nadat de separatist zijn zekerheidsrechten (met de hiervoor genoemde beperkingen) heeft uitgeoefend, staat ter be schikking van de overblijvende twee kiassen van schuldeisers: de schuldei sers met een boedelvordering en de schuldeisers met een faillissements vordering. De verhouding tusseri deze twee groepen van schuldeisers is gemakkelijk te duiden: schuldeisers met een boedelvordering gaan altijd vóór schuldeisers met een faillissementsvordering. De belangrijkste vragen waarmee de praktijk worstelt, zien dan ook niet op de verhouding tussen 7 8

Vgl. HR 22 juni 2007, JOR 2007/222 (ING/Verdonk q.q.). Strikt genomen is geen sprake van een voorrecht, maar van voorrang. Materieel maakt dat in het huidige recht geen verschil.

9

Zie HR 13 maart 1987, NJ 1988, 556 m.nt. WMK. De Hoge Raad beschouwt een dergelijke overeenkomst als een lossing in de zin van art. 58 lid 2 Fw.

545

A. van Hees

deze twee groepen van schuldeisers, maar op de verhouding tussen de schuldeisers binnen deze twee groepen onderling. Verder is er discussie over de vraag welke vorderingen als boedelvorderingen moeten worden gekwalificeerd. De klacht die daarbij wordt gehoord, is dat de groep van schuldeisers met een boedelvordering zó groot is, dat er van de boedel weinig meer resteert dat kan worden uitgekeerd aan de schuldeisers met een faillissementsvordering. Daarbij wordt nadrukkelijk de vraag gesteld of bepaalde boedelvorderingen die kwalificatie wel verdienen. Het gaat daarbij met name om de huurtermijnen en het loon na faillissementsdatum (art. 39 lid 1 resp. 40 lid 2 Fw) en de wijze waarop de Hoge Raad in ver schillende arresten het zogenaamde “toedoen-criterium” hanteert.’° De, naar mijn mening niet onterechte, klacht is dat de Hoge Raad bij de hante ring van dit “toedoen-criterium” vorderingen die materieel reeds ten tijde van de faillietverklaring bestonden en daarom als faillissementsvorderin gen zouden moeten worden gekwalificeerd, zonder enige valide grond verheft tot boedelvorderingen en daarmee de schuldeiser daarvan een niet gerechtvaardigde voorrangspositie verschaft. Omdat de belangrijkste vragen waarvoor de praktijk zich gesteld ziet, niet de verhouding tussen deze twee groepen van schuldeisers betreft, maar de verhouding tussen schuldeisers binnen elk van deze twee groepen, zal ik mij nu op die twee groepen afzonderlijk richten. Eerst de groep van schuldeisers met een boedelvordering. 1k ga dan uit van een situatie waar in de boedel onvoldoende middelen bevat om de schuldeisers met een boedelvordering geheel te voldoen (“negatieve boedel”). De vraag die dan rijst, is op welke wijze de beschikbare middelen over de verschillende boe delschuldeisers moeten worden verdeeld. Op die vraag heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz 11 q.q./Ontvanger een antwoord gegeven. Dat antwoord luidt dat de boedelschulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daar voor geldende wettelijke redenen van voorrang. De Hoge Raad voegt daar kort gezegd aan toe dat eerst het salaris en de verschotten van curato ren moeten worden voldaan. Met dit antwoord loopt iedere curator die een boedeltekort heeft en niet in staat is om alle boedelvorderingen te vol doen, al snel vast. Zo zou hij geen werkzaamheden meer door derden kun nen laten uitvoeren, hoe noodzakelijk die werkzaamheden ook zijn, omdat de kosten daarvan in de regel te kwalificeren zijn als een concurrente boe delschuld en derhalve niet (geheel) kunnen worden voldaan. De praktijk —

10 11

546

—

Zie de arresten genoemd in noot 4. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS.

Kiassen van schuldeisers

Iicht dan ook op grote schaal de hand met deze regel, en het zal moeilijk zijn een curator te vinden die een derde die werkzaamheden voor hem heeft verricht, onbetaald laat met een beroep op het feit dat sprake is van een boedeltekort. Het is goed bier op te merken dat de huidige wet (impliciet) een onder scheid maakt tussen algemene faillissementskosten en bijzondere faillisse . Dit onderscheid zegt echter niets over de rangorde tussen 12 mentskosten de verschillende boedelvorderingen, maar is alleen relevant voor de toere kening van bepaalde boedelkosten aan bepaalde gedeelten van het gereali seerde actief. Die toerekening is slechts relevant in het geval sprake is van faillissementsvorderingen waaraan een bijzonder voorrecht is verbonden. Dat bijzonder voorrecht kan worden uitgeoefend op de netto opbrengst van het goed waarop het voorrecht betrekking heeft. Die netto opbrengst wordt vastgesteld door van de (bruto) opbrengst eerst de kosten af te trekken die specifiek betrekking hebben op het realiseren van die opbrengst (de bijzondere faillissementskosten), en vervolgens over het resterende ge deelte van de opbrengst de algemene faillissementskosten overeenkomstig het bepaalde in art. 182 Fw om te slaan. Hiermee hebben wij een brug geslagen naar de verhouding tussen de schuldeisers met een faillissementsvordering. Het is duidelijk dat de on derlinge verhouding tussen deze schuldeisers alleen relevant is in het ge val er na betaling van de schuldeisers met een boedelvordering nog mid delen resteren. Is aan die voorwaarde voldaan, dan zal de curator zich eerst de vraag moeten stellen of er voldoende baten zijn om ook een uitke ring te kunnert doen aan concurrente schuldeisers. Is het antwoord op de ze vraag neen, dan kan er een vereenvoudigde afwikkeling van het faillis sement plaatsvinden (art. 137a e.v. Fw). Zijn er wel voldoende middelen voor een uitkering aan concurrente schuldeisers, dan zal een volledige verificatieprocedure doorlopen moeten worden (art. 108 e.v. Fw). Na yen ficatie zal tot uitkering kunnen worden overgegaan. Eenvoudig is dat ech ter niet. Zijn er schuldeisers met een bijzonder voorrecht, dan zal de curator de (door hem reeds betaalde) boedelkosten moeten verdelen in bijzondere boedelkosten en algemene boedelkosten. Hij zal de bijzondere boedelkos ten moeten toerekenen aan het boedelbestanddeel waarop het voorrecht rust, en zal vervolgens de algemene faillissementskosten moeten omslaan. 12

Vgl. art. 182 Fw en HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

547

A. van Hees

Zijn er schuldeisers die aanspraak kunnen maken op een algemeen voor recht dat een hogere rang heeft dan het bijzondere voorrecht,’ 3 dan zal ook de vordering van deze Iaatste schuldeiser over de opbrengst van het goed waarop het bijzonder voorrecht rust, moeten worden omgeslagen. 14 Treft de curator het ongeluk dat de Ontvanger der belastingen een vordering heeft ingediend waaraan het bodemvoorrecht van art. 21 Inv.W. is verbon den, dan heeft hij wethaast de bijstand van een wiskundige nodig om uit te rekenen of en zo ja in welke mate dat voorrecht kan worden ingeroe 5 Verder zijn de voorrechten die het Nederlandse recht kent, zo ge pen.’ construeerd dat de situatie zich kan voordoen dat voorrecht A voor voor recht B gaat, welk voorrecht voor voorrecht C gaat, maar welk voorrecht op zijn beurt weer voor voorrecht A gaat. Bij dit soort Escher-achtige rang ordeproblemen kan zelfs een wiskundige geen huip meer bieden.’ 6

3.

Praktische betekenis van de rangorde en classificatie van schuldeisers

Bij de in het huidige recht geldende rangorde van (kiassen van) schuldei sers kunnen vraagtekens worden geplaatst. Niet altijd is duidelijk waarom de ene schuldeiser voor de andere zou moeten gaan. Afgezien daarvan kan in ieder geval worden vastgesteld dat het systeem ingewikkeld is en dat het mogelijk moet zijn een aanmerkelijk eenvoudiger regeling te con strueren. Een verstandige ontwerper van een dergelijke regeling zal de praktijk tot uitgangspunt nemen. Wat is die praktijk? Er zijn de laatste jaren enkele onderzoeken geweest naar de afwikkeling van faillissementen. Het gaat daarbij met name om de onderzoeken van 17 en van Van Dijck, Vriesendorp, Vielvoye en Rachid.’ Luttikhuis 8 De re sultaten van deze onderzoeken geven een treurig beeld.

13 14 15 16 17 18

548

Vaak is dat de Ontvanger der belastingen met het voorrecht van art. 21 Inv.W. Deze tweede omsiag wordt wel gebaseerd op HR 18 juni 1926, NJ 1926, P. 1074. Vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745 m.nt. PvS (Aerts q.q./Ontvanger) en (onder meer) W.J.M. van Andel, Het bodemvoorrecht in de praktijk: een gordiaanse knoop?, TvI 2000, nrs. 39 en 75. Zie hierover G.A.J. Boekraad, Omhoog (of omlaag): Escher-achtige rangorde problemen, Insolad jaarboek 2001, p. 59 e.v. A.P.K. Luttikhuis RA, Corporate recovery, op weg naar effectief insolventierecht (dissertatie 2007); eigen uitgave. G. van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vilvoye en M. Rachid, Lege boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase erva ringen met lege boedels, TvI 2008, nr. 33.

Kiassen van schuldeisers

Zo blijkt dat in 75% van de faillissementen sprake is van een lege boedel in de zin dat er geen uitkering aan schuldeisers met een faillissementsvor dering kan plaatsvinden.’ 9 In tweederde van het aantal faillissementen zijn er zelfs onvoldoende middelen om het salaris van de curator (geheel) te kunnen voldoen. ° Is het met de betaling van schuldeisers met een boedel 2 vordering al treurig gesteld, de positie van schuldeisers met een faillisse mentsvordering is nog triester. De zogenaamde recovery rate van de meest bevoorrechte schuldeisers, de Ontvanger en het UWV, bedroeg over de jaren 1996 tot en met 2004 gemiddeld 9,6 respectievelijk 11,5%. Die van de overige preferente schuldeisers 6,3% en die van de concurrente schuldei sers 3,2%.2 Bij deze percentages moet nog worden bedacht dat indien het al tot een uitkering komt, die uitkering in de meeste gevallen jaren op zich laat wachten. Het afwikkelen van faillissementen blijkt in de praktijk veel tijd te kosten. Het zal gelet op dit alles dan ook geen verbazing wekken dat schuldeisers met een faillissementsvordering weinig belangstelling blijken te hebben voor het faillissement van een schuldenaar. Meestal wordt de vordering kort na de faillietverklaring afgeboekt en het boek gesloten. 4.

Het Voorontwerp

Ondanks de zeer matige belangstelling die schuldeisers voor het faillisse ment van hun schuldenaar hebben, stelt het Voorontwerp hun belang wel voorop. In de Toelichting bij het Voorontwerp wordt met name gewezen op de positie van de schuldeisers met een concurrente faillissementsvorde ring. Herhaalde malen wordtbenadrukt dat met het Voorontwerp beoogd wordt de positie van deze schuldeisers te verbeteren. De Commissie In solventierecht wil dit bereiken door het aantal boedelvorderingen terug te dringen en de uitdelingen aan preferente respectievelijk concurrente schuldeisers in beginsel te doen in een verhouding 2:1.23 De vraag dringt zich onmiddellijk al op of deze twee ingrepen wel zoden aan de dijk zet 19 20 21 22 23

Van Dijck c.s., a.w., p. 213; Luttikhuis, a.w., p. 42.

Van Dijck c.s., a.w., p. 213. Luttikhuis, a.w., p. 42. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet, Vooronhverp Insolventiewet, Serie Onder neming en Recht, deel 2-TV, p. 129, 135 en 152. Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderne ming en Recht, deel 2-TV, p. 129. Het zogenaamde “2:1-systeem houdt in dat het percentage van de concurrente vorderingen dat wordt uitgekeerd, de helft is van het percentage van de preferente vorderirtgen dat wordt uitgekeerd. Zie art. 6.3.2 van het Voorontwerp. Onder de thans geldende regeling vindt pas een uitkering op concurrente vorderingen plaats nadat de preferente vorderingen volledig zijn voldaan.

549

A. van Hees

ten. Zoals hiervoor werd geconstateerd, zijn er in tweederde van de faillis sementen zelfs niet voldoende middelen om de curator te betalen. In die faillissementen hebben de maatregelen sowieso al geen effect. Of de desbe treffende schuldeisers in de overige faillissementen erop vooruit zullen gaan, valt nog te bezien. Weliswaar worden in het Voorontwerp de boe delvorderingen van de verhuurder en werknemer (art. 39 en 40 Fw) gro tendeels geschrapt, maar daar staat tegenover dat de kosten van de curator vermoedelijk zullen toenemen en het boedelactief vermoedelijk zal afne men. De kosten van de curator nemen alleen al toe doordat vanwege het zogenaamde 2:1-systeem vereenvoudigde afwikkeling van het faillisse ment niet meer mogelijk is. Wanneer het tot een uitkering aan schuldeisers met een verifieerbare vordering komt, zullen onder het Voorontwerp steeds alle vorderingen moeten worden geverifleerd. Het zal de bewind voerder daarbij veel (meer) moeite kosten om bijvoorbeeld de vorderingen van werknemers en verhuurders vast te stellen. Doordat art. 39 en 40 Fw in het Voorontwerp niet terugkeren, zijn deze vorderingen niet langer mm of meer gefixeerd. Zie art. 3.4.5 en 3.4.6 van het Voorontwerp. Het boede lactief neemt af doordat hetgeen de bewindvoerder ontvangt op door de schuldenaar stil verpande vorderingen, niet langer in de boedel valt (zie art. 3.6.8 lid 1 Voorontwerp). Ook kan de bewindvoerder niet langer het voorrecht van de retentor uitoefenen (art. 60 lid 2 Fw). In het Voorontwerp krijgt de retentor de positie van separatist (zie art. 3.6.13 Voorontwerp). Als gevoig van dit alles is zeker niet uit te sluiten dat de positie van con currente schuldeisers in het Voororitwerp niet verbetert maar just ver slechtert. Dit zal steeds afhankelijk zijn van de concrete situatie die zich in een faillissemerit voordoet. Enig inzicht in het totaaleffect ontbreekt. Ret zou mij echter verbazen wanneer dat effect meer dan marginaal zou zijn. 5.

Kiassen van schuldeisers in het Voorontwerp

Wat is nu de positie van de hierboven genoemde 5 groepen van schuldei sers in het Voorontwerp? 1k loop ze na. 5.1

Niet-verzfieerbare vorderingen

De positie van de schuldeisers van deze vorderingen verandert niet.

550

Kiassen van schuldeisers 5.2

Faillissementsvorderingen

De positie van de schuldeisers van deze vorderingen verschilt op een aan tal punten. In de eerste plaats maakt het Voorontwerp geen onderscheid meer tussen de verschillende preferente vorderingen. Aan alle preferente vorderingen wordt een gelijke rang toegekend. Het gevoig hiervan is dat problemen als gevoig van met elkaar conflicterende preferentieregels 24 zich niet meer zullen voordoen. Verder vervalt de tweede omsiag hier 25 Een tweede verschil is dat op de concurrente vorderingen de heift door. wordt uitgekeerd van het percentage dat aan de preferente schuldeisers wordt uitgekeerd. Het gevoig hiervan is dat bij elke uitdeling steeds alle vorderingen moeten worden geverifieerd en dat de uitkeringen aan schuldeisers met een preferente vordering erristig zullen verwateren. Het wordt in plaats van enkelen een beetje iedereen een heel klein beetje, zo het al tot een uitdelirig komt. Het derde verschil is dat enkele vorderingen die onder het huidige recht kwalificeren als boedelvordering, gedegra deerd worden tot faillissementsvordering (huur en loon na faillissements datum). Doordat daarnaast deze vorderingen niet langer in omvang wor den beperkt, zal de totale schuldenlast toenemen. 5.3

Boedelvorderingen

Twee voor de praktijk belangrijke boedelvorderingen verliezen (groten deels) deze status en degraderen tot faillissementsvordering: de vorderin gen ter zake van huur en loon over de periode na de faillietverklaring. Ver der geldt voor de vraag of sprake is van een boedelvordering, niet langer het “toedoen-criterium” , maar de maatstaf of de verschuldigdheid redelij 26 kerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend (zie art. 5.1.1 lid 2 sub k Voorontwerp). De Commissie Insolventierecht beoogt met dit crite rium het aantal boedelvorderingen terug te dringen. 27 De vraag is echter of de hantering van dit nieuwe criterium tot wezenlijk ander uitkomsten leidt. In veel gevallen zal het feit dat de vordering door toedoen van de be windvoerder is ontstaan, eert belangrijke factor zijn bij de vraag of de ver 24 25 26 27

Zie G.A.J. Boekraad, Omhoog (of omlaag): Escher-achtige rangordeproblemen, Insolad jaarboek 2001, p. 59 e.v.

Zienootl4.

Zie de arresten genoemd in foot 4. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insotventiewet, Serie Onder neming en Recht, deel 2-TV, p. 151 en (met name) p. 312. Uit de toelichting van de Comniissie insolventierecht blijkt dat zij vooral de vorderingen waarover de Hoge Raad oordeelde in de in foot 4 genoemde arresten, niet langer als boeclel vorderingen wenst te kwalificeren. 551

A. van Hees

schuldigdheid daarvan redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend 28 Hoewel er boedelvorderingen verdwijnen, komen er ook nieuwe bij. Dat geldtbijvoorbeeld voor de schade die iemand lijdt door de afkoelingsperi ode (zie art. 3.6.3 lid 4 en 3.6.4. lid 3 Voorontwerp), de kosten van het door de rechter-commissaris bevolen deskundigenonderzoek (zie art. 4.3.3 lid 5)29 en de door de rechter-commissaris aan leden van de schuldeisercom missie toegekende vergoeding voor hun werkzaamheden (zie art. 4.4.3 lid 3). Deze laatste vordering kan substantieel zijn aangezien het Voorontwerp ervan uitgaat dat in de schuldeiserscommissie ook één of meer deskundi gen kunnen worden benoemd. ° 3 Hierboven werd al opgemerkt dat de werkzaamheden van de bewind voerder zullen toenemen, zodat ook zijn kosten hoger zullen zijn. Het Voorontwerp kent, anders dan de huidige Faillissementswet, een bepaling over de negatieve boedel. Deze bepaling, art. 5.1.2, luidt als volgt: “Indien de boedel ontoereikend is om de boedelvorderingen te voldoen, worden achtereenvolgens voldaan: (a) vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed; (b) het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; (c) de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens de wettelijke regels van voorrang en behoudens ach terstelling.

Het onder (a) bepaalde is nieuw. In het onder (b) en (c) bepaalde is het hier boven reeds genoemde arrest De Ranitz q.q.IOntvanger 31 te herkennen. Zoals ik hierboven echter signaleerde, kan de praktijk met de regels in dit arrest niets aanvangen. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in het onder 28

29 30 31 552

Vergelijk hierover ook F.M.J. Verstijien en A.A.J. Smelt, Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet, Tvf 2008, nr. 15. Overigens zal het feit dat de Corn missie insolventierecht in de toelichting uitdrukkelijk vermeldt dat de vorde ringen waarover de Hoge Raad in zijn in foot 4 genoemde arresten oordeelde, niet langer als boedelvorderingen behoren te worden gekwalificeerd, natuurlijk wel de toepassing van het nieuwe criterium beInvloeden. Vergelijk art. 66 lid 1 Fw. Veelal wordt aangenomen dat deze kosten in het hui dige recht voor rekening van de Staat komen. Geschiedenis van de Paillissemenswet, Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderne ming en Recht, deel 2-IV, p. 145. Zienootli.

Kiassen van schuldeisers

(c) vermelde criterium nog enige ruimte liet. In het arrest De Ranitz q.q.I Ontvanger was het immers zo dat de boedelschulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaari, behoudens (etc.). Het Voorontwerp maakt de soep nog troebeler door sub a plotseling de kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te execute ren, tot meest bevoorrechte boedelvorderingen te bombarderen. Over welke kosten hebben wij het dan? Het kan bijna niet anders dan dat hiermee de kosten worden bedoeld die de bewindvoerder maakt bij het te gelde maken van boedelbestanddelen. 32 Het kan daarbij gaan om kosten van verschillende aard, zoals taxatiekosten, bewaarkosten, vervoerskosten, verzekeringskosten, onderhoudskosten, maar zeker ook salariskosten van de bewindvoerder zeif. In feite gaat het hier om precies dezelfde kosten als de kosten die kwalificeren als bijzondere faillissementskosten. Zoals hier boven uiteengezet, heeft deze kwalificatie voor de onderlinge rangorde van boedeicrediteuren in het huidige recht geen enkele betekenis. Niet duidelijk is waarom deze faillissementskosten nu plotseling de hoogste rang moeten hebben. Deze nieuwe bepaling zadelt de bewindvoerder bij een boedeltekort in ieder geval weer met een nieuw probleem op: hij zal ten aanzien van elk goed dat hij te gelde heeft gemaakt, zich de vraag moeten stellen welke kosten hij daaraan kan toerekenen. 5.4

Separatisten

De positie van de separatisten wijzigt in het Voorontwerp aanzienlijk. 1k beperk mij hierna tot een viertal wijzigingen die specifiek betrekking heb ben op de verhaalspositie van separatisten. De eerste wijziging is dat de bewindvoerder in het Voorontwerp bevoegd is goederen te gebruiken, verbruiken of vervreemden, ook wanneer daar een zekerheidsrecht op rust. De separatist kan derhalve zijn zekerheids recht kwijtraken en krijgt daarvoor dan een concurrente boedelvordering in de plaats. Zie voor e.e.a. art. 3.6.4. Een vergelijkbare wijziging is te yinden in art. 3.6.9 van het Voorontwerp dat de bewindvoerder bij voortzet ting van de ondememirig van de schuldenaar de exciusieve bevoegdheid geeft om met een zekerheidsrecht bezwaarde goederen te gelde te maken. Wat de consequenties hiervan zijn voor de zekerheidsgerechtigde, is niet duidelijk. Anders dan in art. 3.6.4 in het geval van vervreemding door de bewindvoerder tij dens de afkoeling, wordt in art. 3.6.9 niet bepaald dat de

32

In deze betekenis wordt het woord ‘executie” bijvoorbeeld ook gebruikt in art. 6.3.5 lid 1 van het Voorontwerp.

553

A. van Hees

zekerheidsgerechtigde een boedelvordering verkrijgt. Mogelijk is bedoeld de verkoop bij bedrijfsvoortzetting aan te merken als een uitwinning van het zekerheidsrecht. Een aanwijzing hiervoor is te vinden in art. 3.6.10 dat in het eerste lid uitdrukkelijk naar deze tegeldemaking verwijst en in het derde lid een impliciete verwijzing bevat naar art. 490b Rv. Daarvan uit gaande dient de bewindvoerder de opbrengst van de met een zekerheids recht belaste goederen buiten de boedel te houden, zodat de zekerheidsge rechtigde, anders dan bij verkoop tij dens de afkoeling, niet hoeft te concur reren met boedelschuldeisers. De derde wijziging is te vinden in art. 3.6.8 van het Voorontwerp. Het gaat daarbij om de inning door de bewindvoerder van stil verpande vorderin gen. Het artikel bepaalt dat het pandrecht bij inning op het geInde komt te rusten en dat de bewindvoerder gehouden is het geInde aan de pand houder af te dragen onder inhouding van een boedelbijdrage. Uit de toe 33 blijkt dat de bepaling de strekking heeft een verrekening als in lichting het arrest Mulder q.q./CLBN 34 te verhinderen. Het gaat hier om een ver rekening door de bank die een stil pandrecht heeft, van het bedrag dat na het faillissement op de rekening van de schulderiaar bij die bank wordt ontvangen ter voldoening van de vordering waarop het stille pandrecht rust. Volgens de toelichting leidt het arrest Mulder q.q./CLBN tot een niet gerechtvaardigde ongelijkheid tussen pandhouders die deze verrekenings mogelijkheid hebben, en pandhouders zonder die mogelijkheid. Verder blijkt uit de toelichting dat het de bedoeling is dat het ontvangen bedrag wordt gesepareerd van de boedel. Hier kunnen derhalve twee verschillen met het huidige recht worden gesignaleerd. De eerste is dat een bank ter zake van betalingen na de insolventverklaring geen beroep meer kan doen op de verrekeningsmogelijkheid volgens het arrest Mulder q.q./CLBN. De positie van de bank als pandhouder verslechtert hiermee. Aan de andere kant wordt haar positie echter aanmerkelijk verbeterd doordat de bedra gen die door de bewindvoerder na insolventverklaring ter zake van stil verpande vorderingen worden ontvangen, niet langer in de boedel vallen. In het huidige recht betekende dat laatste meestal dat de pandhouder geen cent ontving. In de regeling van het Voorontwerp behoeft hij echter slechts een boedelbijdrage te betalen. 35

33 34 35

554

Zie Geschiedenjs van de Faillissementswet, Vaorontwerp Insolventiewet, Serie Onder fleming en Recht, deel 2-IV, p. 265. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471. Zie art. 3.6.8 lid 1 en 6.3.5 van het Voorontwerp.

Kiassen van schuldeisers

Dc vierde wijziging betreft de boedelbijdrage. In het huidige recht wordt deze door de curator bedongen voor zijn bijdrage aan de uitwinning van een zekerheidsrecht. Volgens de regeling van het Voorontwerp is de boe delbijdrage echter steeds verschuldigd, ook wanneer de separatist geheel buiten de boedel om zeif executeert. Zie art. 3.6.10 lid 1 van het Vooront 36 Verder is van een in onderling overleg vastgestelde boedelbijdrage werp. geen sprake meer. De boedelbijdrage wordt bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld. Het feit dat de boedelbijdrage ook verschuldigd is wanneer de bewindvoerder geen enkele bemoeienis met de uitwinning van het zekerheidsrecht heeft gehad, wijst er al op dat er geen verband meer is tussen de boedelbijdrage en de door de boedel voor de executie ge maakte kosten. Dat blijkt ook uit de toelichting bij het Voorontwerp. Daar in wordt namelijk opgemerkt dat het gevoig van de boedelbijdrage kan zijn dat de overige schuldeisers enige uitkering ontvangen. In feite is hier mee sprake van een boedelbelasting.

Art. 58 lid 1. Fw komt in het Voorontwerp terug in art. 3.6.7 lid 2. In de re geling van het Voorontwerp blijft het daarom mogelijk de pand- of hypo theekhouder een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn zekerheids recht over te gaan. Na verloop van deze, eventueel verlengde, termijn kan de bewindvoerder het bezwaarde goed te gelde maken. Hoewel er op het eerste gezicht geen enkel verschil lijkt te bestaan tussen deze tegeldema king door de bewindvoerder en de tegeldemaking op grond van art. 3.6.9 bij voortzetting van de onderneming, is de positie van de zekerheidsge rechtigde totaal anders. Evenals bij art. 58 lid 1 Fw krijgt de zekerheidsge rechtigde bij een tegeldemaking door de bewindvoerder op grond van art. 3.6.7 lid 2 de positie van faillissementsschuldeiser en moet hij bijdragen in de algemene faillissementskosten (art. 6.3.5). De kans is daarom groot dat hij van de opbrengst van het bezwaarde goed riiets of vrijwel niets zal ont vangen. Bij een tegeldemaking op grond van art. 3.6.9 wordt de opbrengst daarentegen gesepareerd en behoeft de zekerheidsgerechtigde alleen een boedelbijdrage te voldoen (art. 3.6.10 lid 1). 5.5

Ontvanger/Hamm-vorderingen

Het is bekend dat de voorzitter van de Commissie insolventierecht, prof.mr. S.C.J.J. Kortmann, weinig gecharmeerd is van de Ontvanger/ Hamm-jurisprudentie van de Hoge Raad. Hij ziet kort gezegd geen en kele reden om aan deze vorderingen een bijzondere status toe te kennen —

36

—

Zie ook de art. 3.6.13 lid 4 en 3.6.8 lid 1 van het Voorontwerp.

555

A. van Hees

en hen anders te behandelen dan gewone boedelvorderingen. 37 Deze mening klinkt duidelijk door in de toelichting bij het Voorontwerp. 38 Het Voorontwerp zeif houdt echter geen enkelebepaling in die hetbestaan van Ontvanger/Hamm-vorderingen onmogelijk zou maken. Sterker flog, in fei te creëert de Commissie insolventierecht enkele nieuwe Onvanger/Hamm vorderingen waar het gaat om de afdrachtverplichting ter zake van de door de bewindvoerder geIncasseerde stil verpande vorderingen (art. 3.6.8) en de afdracht van de opbrengst van bij voortzetting van de onder fleming door de bewindvoerder verkochte goederen aan de zekerheidsge rechtigde (art. 3.6.9). Voor het overige verandert er ten aanzien van deze vorderingen onder het Voorontwerp niets. 6.

Evaluatie

Is de regeling in het Voorontwerp een verbetering ten opzichte van de hui dige regeling? En wordt de positie van de gewone (concurrente) schuld eiser in het Voorontwerp werkelijk beter? 1k vrees dat geen van beide vra gen in positieve zin kan worden beantwoord. 1k constateerde al dat van een duidelijke verbetering van de positie van de gewone schuldeiser in ie der geval geen sprake is. Zo er al een verbetering optreedt, is deze hooguit marginaal. Verder is van een duidelijke vereenvoudiging van de regeling evenmin sprake. Daar komt bij dat de regeling in het Voorontwerp een aantal consequenties heeft waarvan men zich kan afvragert of deze wel zo wenselijk zijn. Een voorbeeld betreft de verkoop door de bewindvoerder van met een ze kerheidsrecht belaste goederen. Vindt die verkoop plaats tijdens de afkoe lingsperiode, dan levert dat voor de zekerheidsgerechtigde een concurren te boedelvordering op. Zie art. 3.6.4 lid 3 van het Voorontwerp. Vindt die verkoop echter plaats op grond van art. 3.6.9 bij voortzetting van de onder neming, dan lijkt de positie van de zekerheidsgerechtigde veel beter ge waarborgd te zijn en ontvangt hij het hem toekomende buiten de boedel om. Vindt de verkoop tot slot plaats op grond van art. 3.6.7 lid 2, dan is de zekerheidsgerechtigde het slechtste af. In dat geval heeft hij slechts een faillissementsvordering met voorrangsrecht.

37 38

556

Zie S.C.J.J. Kortmann, Privaatrecht Actueel, WPNR 6171 (1995), p. 159 en 160. Geschiedenis van de Faillissenientswet, Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderne ming en Recht, deel 2-TV, p. 317,

Klassen van schuldeisers

Ook de positie van de Ontvanger met het bodemvoorrecht van art. 21 Inv.w. vraagt aandacht. Dat bijzondere voorrecht heeft een bepaalde recht vaardiging die ziet op de positie van de Staat als schuldeiser, hoe men ove rigens ook over die rechtvaardiging denkt. Dat voorrecht heeft ten aanzien van bepaalde zaken een hogere rang dan het op die zaken rustende pand recht. Ergo: de pandhouder dient bij de uitwinning van die zaken te wij. ken voor de Ontvanger met zijn voorrecht. Na insolventverklaring van de schuldenaar wordt het bodemvoorrecht uitgeoefend door de bewindvoer der (art. 3.6.10 lid 3). Hetgeen de bewindvoerder ter zake van het voor recht ontvangt, vloeit in de boedel. Ten aanzien van die boedel heeft de Ontvanger echter plotseling een veel lagere rang. Bij de verdeling van het boedelactief staat hij volgens de regeling van Voorontwerp immers in rang gelijk met alle andere preferente schuldeisers. Bovendieri moet hij volgens het 2:1-systeem in bepaalde mate concurreren met de schuldeisers met een concurrente faillissementsvordering (art. 6.3.2). In de praktijk zal dit ertoe leiden dat de door de bewindvoerder op grond van het bodemvoorrecht gerealiseerde baten, zo al een uitkering aan faillissementsschuldeisers kan worden gedaan, voor verreweg het grootste gedeelte niet bij de Ontvanger terecht zal komen, maar bij andere schuldeisers. Van eenfiscaal bodem voorrecht is in feite geen sprake meer. Meer in bet algemeen kan worden opgemerkt dat onder het 2:1-systeem van het Voorontwerp bijzondere voorrechten nauwelijks nog enig effect zullen hebben doordat zij bij de verdeling van de opbrengst van het goed waarop zij betrekking hebben, steeds moeten concurreren met alle faillisse mentsschuldeisers. De verwatering die hierdoor optreedt, maakt dat het bijzondere voorrecht de schuldeiser verder geen voordeel biedt. Daar komt nog bij dat dit bijzondere voorrecht de bewindvoerder dwingt om een aparte verdeling op te maken van de opbrengst van elk goed waarop een bijzonder voorrecht rust. De regeling in het Voorontwerp wijzigt de positie van de schuldeisers na insolventverklarirtg van de schuldenaar ingrijpend ten opzichte van de p0sitie die zij daarvoor hebben. 1k noem hierbij nogmaals het 2:1-systeem. Daarnaast hebben natuurlijk de afkoeling (art. 3.6.3 e.v.) en de (exciusieve) bevoegdheid van de bewindvoerder tot tegeldemaking van goederen waarop een zekerheidsrecht rust (art. 3.6.9), grote invloed op de positie van schuldeisers. Het gevoig daarvan is dater partijen zijn die veel belang kunnen hebben bij een insolventverklaring, terwiji er andere partijen zijn die er juist belang bij hebben dat de schuldenaar niet insolvent wordt ver klaard. Dit leidt mogelijk tot ongewenst strategisch handelen, waarbij het 557

A. van Hees

niet langer gaat om het belang van de gezamenlijke schuldeisers, het belang van de schuldenaar of het belang van de voortzefflng van zijn onder fleming, maar om het belang van slechts één of enkele betrokken partijen. Voor een deel komt dat doordat het Voorontwerp met het 2:1-systeem de rangorde van schuldeisers ingrijpend wijzigt. Een dergelijke wijziging be hoort echter niet alleen in geval van insolventie te gelden maar ook daar buiten. Kortom: het Voorontwerp heipt ons niet verder.

558