JAAN 2013/138 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 21 mei 2013, 422466 / KG ZA 13-337; ECLI:NL:RBROT:2013:CA1242. ( mr. Broeders )
De besloten vennootschap Filoform BV te Utrecht, advocaat mr. A.A.T. Werner, tegen de besloten vennootschap Stedin Netbeheer BV te Rotterdam, advocaat mr. L.J. Terpstra, en als tussenkomende partij de besloten vennootschap 3M Nederland BV te Zoeterwoude, advocaat mr. P.D. van der Kooi. Alcateltermijn geen vervaltermijn, Termijn niet opgenomen in aanbestedingsstukken, Eiseres ontvankelijk, Eiseres heeft te laat rechtsmaatregelen ingesteld, Eiseres onvoldoende voortvarend [ Wira - 4 ; Wira - 6 ; Bao ]
» Samenvatting Stedin start in juni 2012 een Europese nietopenbare aanbesteding voor een raamovereenkomst voor de levering van moffen en eindaansluitingen. Bij brief van 14 december 2012 bericht Stedin aan Filoform dat zij wenst te gunnen aan 3M en Bedrijf 1 en niet aan haar, en dat Filoform binnen 15 dagen na dagtekening van de brief een kort geding aanhangig dient te maken indien zij dit nodig acht. Op 19 december vindt op verzoek van Filoform een toelichtend gesprek plaats met Stedin, waarin Filoform een aantal bezwaren kenbaar maakt. Filiform bevestigt deze bezwaren bij brief van 7 januari 2013. Op 16 januari 2013 bericht Stedin aan Filoform dat zij overgaat tot het sluiten van de voorgenomen overeenkomsten. Filoform antwoordt
hierop dat zij al kort na het afwijzingsbericht van 14 december 2012 kenbaar heeft gemaakt een kort geding aanhangig te zullen maken, en dat zij dit slechts heeft opgeschort in verband met de bespreking van 19 december 2012 en de mededeling van Stedin dat zij een nader onderzoek zou verrichten. Uiteindelijk, na een daarop volgende briefwisseling, start Filoform op 8 april 2013 een kort geding. Als meest verstrekkend verweer voeren Stedin en 3M aan dat Filoform nietontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij het onderhavige kort geding eerst na het verstrijken van de Alcateltermijn aanhangig heeft gemaakt, welke termijn in het onderhavige geval als vervaltermijn moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter overweegt dat art. 4 Wira inhoudt dat de aanbestedende dienst een termijn van 15 kalenderdagen in acht moet nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit en de strekking heeft dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter moeten kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels gesloten overeenkomst voor een voldongen feit worden gesteld. De Alcateltermijn dient derhalve in beginsel als een opschortingstermijn en niet als een vervaltermijn te worden gehanteerd. Hierop geldt slechts een uitzondering indien de Alcateltermijn in de aanbestedingsdocumenten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen als een vervaltermijn is vermeld. Omdat in casu in de aanbestedingsstukken geen vervaltermijn is opgenomen, oordeelt de voorzieningenrechter dat een dergelijke termijn niet aan Filoform kan worden tegengeworpen. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer dat Filoform nietontvankelijk moet worden verklaard. Dat geen sprake is van een vervaltermijn, betekent echter niet dat op Filoform niet de plicht rust om voortvarendheid te
betrachten en zich pro-actief op te stellen, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Alcateltermijn uiterlijk 19 december 2012 is aangevangen, omdat Stedin tijdens het op deze datum gevoerde gesprek voldoende aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Nu in de daarop volgende opschortingstermijn geen rechtsmaatregelen zijn getroffen, stond het Stedin vrij om na het verstrijken van die termijn overeenkomsten met 3M en Bedrijf 1 te sluiten. Filoform heeft eerst bij dagvaarding van 8 april 2013, derhalve (ruim) drie maanden na het verstrijken van de Alcateltermijn en de definitieve gunning aan 3M en Bedrijf 1, een kort geding aanhangig gemaakt. Weliswaar zijn Filoform en Stedin tot medio maart in gesprek zijn geweest over een mogelijke minnelijke regeling, maar dat betekent niet dat de omstandigheid dat Filoform gedurende die periode het instellen van rechtsmaatregelen uitstelde zonder gevolgen blijft. Het is ook niet aannemelijk dat Stedin met uitstel heeft ingestemd, althans dat Filoform daar vanuit mocht gaan. Filoform, die in januari reeds werd bijgestaan door een advocaat, heeft kennelijk geen aanleiding gezien een kort geding aanhangig te maken. Bovendien is niet gebleken van nieuwe feiten en/of omstandigheden. De bezwaren die Filoform thans in de dagvaarding naar voren brengt, zijn, zoals hiervoor reeds overwogen, (in de kern) reeds tijdens het gesprek op 19 december 2012 aan de orde gekomen. Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter dat Filoform in de gegeven omstandigheden onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. De vorderingen van Filoform worden afgewezen. beslissing/besluit
» Uitspraak 1. De procedure
(.…; red. )
2. De feiten (.…; red.)
3. Het geschil (….; red. )
4. De beoordeling In het incident 4.1. Filoform en Stedin hebben ter zitting tegen de vordering van 3M tot tussenkomst geen (inhoudelijk) bezwaar gemaakt. Aangezien voldoende is gebleken dat 3M belang heeft om benadeling of verlies van haar toekomende rechten te voorkomen en niet is gebleken dat de vordering tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat, staat de voorzieningenrechter 3M toe om in het onderhavige kort geding tussen te komen. In de hoofdzaak Ten aanzien van de vorderingen van Filoform 4.2. Als meest verstrekkend verweer voeren Stedin en 3M aan dat Filoform nietontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij het onderhavige kort geding eerst na het verstrijken van de “Alcateltermijn” aanhangig heeft gemaakt, welke termijn in het onderhavige geval als vervaltermijn moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.2.1. De Alcateltermijn is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG 28 oktober 1999, C-81/98) en in Nederland geïmplementeerd in art. 4 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Deze bepaling houdt in dat de aanbestedende dienst een termijn van 15 kalenderdagen in acht moet nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit en heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter moeten kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een voldongen feit worden gesteld. De Alcateltermijn dient derhalve in beginsel als een opschortingstermijn en niet als een vervaltermijn te worden gehanteerd. Hierop geldt slechts een uitzondering indien de Alcateltermijn in de aanbestedingsdocumenten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen als een vervaltermijn is vermeld.
in verband met dit voornemen tot gunning. Wanneer binnen de aangegeven termijn geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal Stedin Netbeheer B.V. overgaan tot definitieve gunning van de overeenkomst aan bovengenoemde partijen
4.2.2. Niet gebleken is dat in de aanbestedingsstukken, waaronder de aankondiging (zie 2.1), de selectieleidraad (het “Pre-selection Document” van juni 2012) en de offerteaanvraag van 12 september 2012, een termijn is opgenomen waarbinnen inschrijvers dienen te ageren tegen een door Stedin genomen besluit in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure op straffe van nietontvankelijkheid. Eerst in haar afwijzingsbrief d.d. 14 december 2012 (zie 2.3) meldt Stedin aan Filoform dat zij
4.3. Dat geen sprake is van een vervaltermijn, betekent echter niet dat op Filoform niet de plicht rust om voortvarendheid te betrachten en zich proactief op te stellen. Uitgangspunt in een aanbestedingsprocedure is immers dat het voor alle partijen van groot belang is dat op korte termijn duidelijkheid wordt verkregen over de definitieve uitslag van die procedure, gelet op de uitvoering van de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende gesloten/nog te sluiten overeenkomsten. Gelet op de aard van een aanbestedingsprocedure mag van betrokken partijen verwacht worden snel en doeltreffend in actie te komen indien zij bezwaar wensen te maken tegen een gunningsbesluit en dat zij bij gebreke daarvan die mogelijkheid verliezen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat die snelheid en doeltreffendheid slechts worden bereikt
“(.…) in de gelegenheid (wordt) gesteld om binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van dit voornemen tot gunning -door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Stedin Netbeheer B.V.- een kort geding aanhangig te maken
(.…)”. 4.2.3. Voor zover deze vermelding al als onmiskenbare vervaltermijn zou kunnen worden aangemerkt (hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter op voorhand niet zonder meer kan worden aangenomen), geldt dat deze vervaltermijn niet in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen en derhalve niet voor alle inschrijvers als bindend kan worden aanvaard. Een dergelijke vervaltermijn kan naar voorlopig oordeel niet aan Filoform worden tegengeworpen. 4.2.4. Het verweer dat Filoform nietontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij Stedin eerst na het verstrijken van de Alcaltermijn heeft gedagvaard, wordt derhalve verworpen.
indien de partij die tegen een gunningsbesluit wenst op te komen, dat op eenduidige wijze aan de aanbestedende dienst kenbaar maakt en vervolgens de geëigende stappen zet ter verkrijgen van een spoedige rechterlijke uitspraak. 4.4. Tussen partijen staat vast dat Stedin haar voorlopige gunningsbeslissing bij brief d.d. 14 december 2013 aan Filoform kenbaar heeft gemaakt. Vervolgens heeft op verzoek van Filoform op 19 december 2012 een gesprek plaatsgevonden waarin Stedin -zoals Filoform heeft erkend- een nadere toelichting op haar voorlopige gunningsbeslissing heeft gegeven. Daarop achtte Filoform zich kennelijk voldoende voorgelicht en heeft zij tijdens dat gesprek haar bezwaren aan Stedin kenbaar gemaakt, welke bezwaren zij bij brief d.d. 7 januari 2013 schriftelijke aan Stedin heeft bevestigd (zie 2.5). Vervolgens heeft Stedin bij brief d.d. 16 januari 2013 (zie 2.7) aan Filoform bericht dat zij de voorgenomen overeenkomsten zou gaan sluiten. Ter zitting heeft Stedin verklaard dat die overeenkomsten inmiddels daadwerkelijk met 3M en [Bedrijf 1] zijn gesloten. 4.5. Filoform stelt -en Stedin betwist- dat Stedin nog niet tot definitieve gunning had mogen overgaan, omdat Stedin haar gunningsbeslissing nooit afdoende heeft gemotiveerd, zodat voornoemde Alcateltermijn op grond van art. 6 Wira nog niet is aangevangen. 4.5.1. Zoals reeds overwogen heeft Stedin bij brief d.d. 14 december 2013 haar voorlopige gunningsbeslissing aan Filoform kenbaar gemaakt. In die brief heeft Stedin aan Filoform bericht dat zij ten opzichte van de nummer 1 “beduidend lager heeft gescoord” op het onderdeel Prijs en dat Filoform ten opzichte van de nummer 2 op het criterium HSE iets hoger heeft gescoord, op het criterium Testfase gelijk en op de overige criteria iets lager
heeft gescoord. In die brief heeft Stedin tevens de puntentotalen van de winnende inschrijver, de nummer 2 en Filoform meegedeeld. Daarnaast heeft Stedin aan Filoform bij afzonderlijke e-mail d.d. 14 december 2012 de gedetailleerde scoringspercentages van Filoform gestuurd. Zoals reeds overwogen heeft vervolgens op 19 december 2012 een gesprek plaatsgevonden waarin Stedin een nadere toelichting op haar voorlopige gunningsbeslissing heeft gegeven en waarin Filoform haar bezwaren aan Stedin kenbaar heeft gemaakt. 4.5.2. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat Stedin niet aan haar motiveringsverplichting heeft voldaan. Dat betekent dat de Alcateltermijn uiterlijk 19 december 2012 is aangevangen. Dat -zoals Filoform stelt- Stedin tijdens het gesprek op 19 december 2013 zou hebben toegezegd dat de Alcateltermijn zou worden opgeschort, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Stedin betwist een dergelijke toezegging immers en Filoform heeft geen stukken of ander bewijs overgelegd waaruit die opschorting blijkt. In de brief van 7 januari 2013 is eerder een aanwijzing voor het tegendeel te vinden. In die brief schrijft Filoform immers zelf “(.…) In ons openhartige gesprek (.…) is reeds ter sprake gekomen dat dit voor ons voldoende aanleiding zou zijn een officieel bezwaar in te dienen, maar dat wij dit uiteraard liefst niet via een kort geding willen doen (.…). Als Stedin echter nu aangeeft dat dit de enige mogelijkheid is dan gaan wij ervan uit dit alsnog binnen drie weken na vandaag te kunnen doen (.…)”.
4.5.3. Nu gedurende voornoemde opschortingstermijn geen rechtsmaatregelen zijn getroffen, stond het Stedin vrij om na het verstrijken van die termijn overeenkomsten met 3M en [Bedrijf 1] te sluiten.
hebben wij u in een gesprek op 19 december jl. aangegeven bezwaar te hebben met betrekking tot minimaal een tweetal zaken, waar Filoform BV benadeeld is ten opzichte van andere aanbieders:
4.6. Filoform heeft eerst bij dagvaarding d.d. 8 april 2013, derhalve (ruim) drie maanden na het verstrijken van de Alcateltermijn en de definitieve gunning aan 3M en [Bedrijf 1], een kort geding (het onderhavige) aanhangig gemaakt.
1) Informatie omtrent het volume dat gedekt wordt door deze tender
4.6.1. Weliswaar zijn Filoform en Stedin tot medio maart in gesprek zijn geweest over een mogelijke minnelijke regeling, maar dat betekent niet dat de omstandigheid dat Filoform gedurende die periode het instellen van rechtsmaatregelen uitstelde zonder gevolgen blijft. Met uitzondering van een periode van twee weken eind januari 2013 (zie 2.9), is ook niet aannemelijk dat Stedin daarmee heeft ingestemd, althans dat Filoform daar vanuit mocht gaan. Blijkens de overgelegde correspondentie heeft Stedin Filoform er immers steeds op gewezen dat formeel bezwaar kon worden gemaakt door middel van het instellen van een kort geding en dat de termijn daarvoor reeds was verstreken.
(.…)”.
Filoform, die in januari reeds werd bijgestaan door een advocaat, heeft kennelijk ook geen aanleiding gezien na afloop van de in de e-mail van Stedin d.d. 25 januari 2013 (zie 2.9) genoemde ‘standstillperiode’ van twee weken, een kort geding aanhangig te maken. 4.6.2. Voorts is niet gebleken van nieuwe feiten en/of omstandigheden. De bezwaren die Filoform thans in de dagvaarding naar voren brengt, zijn, zoals hiervoor reeds overwogen, (in de kern) reeds tijdens het gesprek op 19 december 2012 aan de orde gekomen. In haar brief van 7 januari 2013 schrijft Filoform immers “(.…)
2) levering van verbinders/ringklemmen, die normaal niet tot ons leveringspakket behoren
De omstandigheid dat Stedin sinds dat gesprek op de hoogte was van de bezwaren van Filoform, kan niet aan Stedin worden tegengeworpen. In de aankondiging (zie 2.1) was immers reeds aangekondigd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de aangewezen “beroepsinstantie” was en ook in de voorlopige gunningsbeslissing is medegedeeld dat een kort geding aanhangig diende te worden gemaakt. 4.6.3. De omstandigheid dat Filoform er (kennelijk) vanuit ging dat de Alcateltermijn nog niet was aangevangen, kan evenmin aan Stedin worden tegengeworpen. Filoform had er rekening mee moeten houden dat dat verweer mogelijk in rechte niet wordt gehonoreerd (zoals thans het geval is). 4.7. Tegen de achtergrond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat Filoform in de gegeven omstandigheden onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Dat leidt er toe dat de vorderingen van Filoform dienen te worden afgewezen. Ten aanzien van de vorderingen van 3M 4.8. Nu Stedin zich niet heeft verzet tegen de vordering van 3M om Stedin te gebieden de overeenkomst met 3M af te
sluiten en daaraan uitvoering te geven, zal deze vordering worden toegewezen.
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling
Proceskosten
uitvoerbaar bij voorraad
4.9. Filoform zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld en in de door 3M gevorderde nakosten.
ten aanzien van de vorderingen van 3M in de hoofdzaak,
De kosten aan de zijde van Stedin worden begroot op: - griffierecht €
589,00
- salaris advocaat
5.6. veroordeelt Filoform in de proceskosten, aan de zijde van 3M tot op heden begroot op € 1.405,00,
816,00
Totaal € 1.405,00. De kosten aan de zijde van 3M worden begroot op: - griffierecht €
5.5. gebiedt Stedin de overeenkomst met 3M af te sluiten en daaraan uitvoering te geven,
589,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal € 1.405,00. 5. De beslissing De voorzieningenrechter, in het incident, 5.1. wijst de vordering tot tussenkomst toe, ten aanzien van de vorderingen van Filoform in de hoofdzaak, 5.2. wijst de vorderingen af, 5.3. veroordeelt Filoform in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.7. veroordeelt Filoform tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.9. wijst af het meer of anders gevorderde.
» Noot De zogenaamde ‘Alcatel-termijn’ (of standstill termijn) is in principe een opschortingstermijn. [noot:1] De Hoge Raad heeft expliciet aangegeven dat de Alcatel-termijn een opschortingstermijn is en dat deze dient om partijen de tijd te geven om beroep tegen de gunningsbeslissing in te stellen. [noot:2] Art. 2:127 Aanbestedingswet 2012 bepaalt ook uitdrukkelijk dat het gaat om een wachttijd voor het sluiten van de overeenkomst. Deze termijn bewerkstelligt dus slechts dat de overeenkomst niet eerder kan worden gegund of gesloten na het verstrijken van de beroepstermijn. Daarom ook de benaming ‘standstill termijn’, omdat het tot stand komen van de overeenkomst wordt opgeschort tot een later tijdstip. [noot:3] Dit biedt de verliezende inschrijver
rechtsbescherming vóór het sluiten van de overeenkomst ‘(...) om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden.’ [noot:4] Het is anderzijds geen uitdrukkelijke verplichting voor de verliezende inschrijver om tijdens deze termijn zijn bezwaren kenbaar te maken. In het verleden werd nog wel aangenomen dat de partij die het met de gunningsbeslissing niet eens was, binnen deze termijn in beroep moest op straffe van niet ontvankelijkheid. [noot:5] Toch wordt wel verwacht dat de verliezende inschrijver zich proactief opstelt en derhalve zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium naar voren brengt gelet op het Grossman arrest. [noot:6]
Vervaltermijn? Aanbestedende diensten gaan in de praktijk vaak verder en nemen in de aanbestedingsstukken geen opschortingstermijn, maar een contractuele vervaltermijn op. De Alcatel-termijn kan daarmee een vervaltermijn worden, ‘(...) indien de Alcateltermijn in de aanbestedingsdocumenten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen als een vervaltermijn is vermeld.’ [noot:7] De rechter zal dus beoordelen aan de hand van de uitleg van de aanbestedingsstukken of wel sprake is van een contractuele vervaltermijn. Dit kan ertoe leiden dat de ene rechter wel een vervaltermijn leest en de andere niet. Daarbij dient ten eerste een onduidelijke redactie van de bepaling niet ten nadele van de inschrijver te worden uitgelegd. Voorts dient de interpretatie naar objectieve maatstaven in beginsel van doorslaggevende betekenis te zijn. Dat wil zeggen dat voor de uitleg van de bepaling over beroep c.q. verval van rechten de bewoordingen van de desbetreffende
bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, voorop moet staan. [noot:8] Dit betekent dat het niet aankomt op de bedoelingen van de aanbestedende dienst, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de tekst van de bepaling over beroep c.q. verval van rechten. In de volgende zin uit de aanbestedingsstukken leest de Voorzieningenrechter Rb. ‘s-Gravenhage geen (contractuele) vervaltermijn: ‘Iedere belanghebbende die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan binnen genoemde termijn van 15 dagen een civiel kort geding aanspannen bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.’ [noot:9] Om dit te voorkomen, adviseren wij om altijd aan een dergelijke clausule toe te voegen ‘op straffe van niet-ontvankelijkheid of verval van recht daartoe’. Over de gevolgen van de schending van de termijn bestaat dan duidelijkheid.
Geen termijn in aanbestedingsstukken In de onderhavige zaak was geen termijn opgenomen in de aanbestedingsstukken. Voor het eerst wordt in de afwijzingsbrief van 14 december 2012 de volgende passage opgenomen: ‘U wordt, net als de andere inschrijvers, in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van dit voornemen tot gunning – door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Stedin Netbeheer B.V. – een kort geding aanhangig te maken in verband met dit voornemen tot gunning. Wanneer binnen de aangegeven termijn geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal Stedin Netbeheer B.V. overgaan tot definitieve gunning van de overeenkomst aan bovengenoemde partijen (...)’. [noot:10] Wij kunnen de Voorzieningenrechter volgen in zijn oordeel dat dit niet zonder meer moet worden gelezen als een
vervaltermijn. [noot:11] Wij verwijzen naar de bovenstaande uitleggingsregel. Daarnaast is het geen contractuele vervaltermijn, aangezien deze termijn niet is vermeld in de aanbestedingsstukken, waardoor inschrijvers deze termijn niet hebben aanvaard. Deze termijn kan derhalve de inschrijvers niet als vervaltermijn worden tegengeworpen. Datzelfde is van toepassing op de tweede termijn die Stedin eenzijdig trachtte op te leggen.
te laat zijn verstrekt. De aanvullende redenen kunnen daardoor niet worden meegenomen in dit kort geding, conform de arresten van de Hoge Raad van 7 december 2012. [noot:15] De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda oordeelde eerder dit jaar dat een extra termijn het gebrek in de motivering niet kan helen. [noot:16]
Tweede Alcatel-termijn? Toch bestaat in de gevallen zonder termijn voor beroep geen eindeloze mogelijkheid voor beroep. Verliezende inschrijvers moeten zich namelijk proactief opstellen, ook zonder vervaltermijn. Uit het aanbestedingsrecht vloeit een plicht voort dat verliezende inschrijvers voortvarendheid moeten betrachten en zich proactief moeten opstellen. Wij zijn slechts bekend met één andere uitspraak waaruit blijkt dat bij het niet overeenkomen van een vervaltermijn inschrijvers niet kunnen stilzitten. [noot:12]
Wanneer begint ‘termijn’ te lopen? In de onderhavige zaak wordt in het oordeel ook de vraag beantwoord wanneer de Alcatel-termijn zou zijn gestart. De Voorzieningenrechter oordeelt dat Stedin in de eerste afwijzingsbrief van 14 december 2012 niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht. Daardoor begint volgens de Voorzieningenrechter de termijn pas te lopen na het evaluatiegesprek op 19 december 2012. Dit lijkt in strijd met art. 2.130 Aanbestedingswet 2012, [noot:13] aangezien de motivering schriftelijk dient te gebeuren in de gunningsbeslissing. [noot:14] De Voorzieningenrechter had ook kunnen oordelen dat de termijn wel op 14 december 2012 is gestart en dat de aanvullende redenen op 19 december 2012
Opvallend in deze zaak is dat Stedin zelf in een latere brief van 25 januari 2013 nogmaals een ‘standstill periode’ opneemt van twee weken. De Voorzieningenrechter oordeelt dat slechts in deze twee weken Stedin heeft ingestemd met het verlengen van de termijn. Met andere woorden, de termijn is verstreken op 3 januari 2013, maar is vervolgens op 25 januari 2013 voor twee weken weer aangevangen. Dit is enigszins een vreemde redenering. Kennelijk was Stedin zelf ook van mening dat de Alcatel-termijn niet eerder is aangevangen en had zij daarom een tweede termijn gegeven. De redenering van de Voorzieningenrechter over de eerste termijn geldt eveneens voor de tweede termijn: deze kan de aanbestedende dienst niet achteraf voor alle inschrijvers bindend opnemen. De dagvaarding is uiteindelijk pas uitgebracht op 8 april 2013, ruim drie maanden na het verstrijken van de ‘termijn’. Dit kwam doordat Stedin en Filoform in gesprek zijn geweest over een minnelijke schikking. De Voorzieningenrechter oordeelt echter dat deze reden om uit te stellen niet zonder gevolgen is. Volgens de Voorzieningenrechter had Filoform ten minste na de tweede termijn een kort geding kunnen starten. Dat Filoform door een advocaat is bijgestaan vanaf begin januari 2013 speelt bij de beoordeling een uitdrukkelijke rol. Voorts zijn er geen
nieuwe feiten en omstandigheden waardoor het toch gerechtvaardigd was om later een kort geding aanhangig te maken. Filoform heeft derhalve onvoldoende voortvarend gehandeld en daarmee strandden haar vorderingen. Blijft interessant waarom Filoform zo lang heeft gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding en geen termijnverlenging heeft afgesproken met Stedin tijdens de onderhandelingen met Stedin over een regeling in der minne.
[6]
prof. mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. M.J. Vidal, Kuypers is Hoogleraar Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij AKD, Vidal is advocaat bij AKD
Zie HR 26 mei 2000, LJN AA5961 ‘CAO uitleggingsjurisprudentie’, dit is later bevestigd in opvolgende arresten.
» Voetnoten [1] Thans art. 2.130 lid 1 Aanbestedingswet 2012, voorheen: art. 55 Bao tot 14 februari 2010, en daarna art. 4 Wira. [2] HR 7 december 2012, LJN BW9231, r.o. 3.12.1. [3] Zie ook Nota van Toelichting Bao betreffende art. 55 Bao. [4]
HvJ EU 12 februari 2004, C-230/02, zie Vzr. Rb Noord-Nederland d.d. 12 juni 2013, LJN CA3005 («JAAN» 2013/144). [7] Onderhavige uitspraak, r.o. 4.2.1. [8]
[9] Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage d.d. 7 augustus 2012, LJN BX6803, r.o. 2.4 en 4.6; zie in dit verband ook Vzr. Rb. Zwolle d.d. 19 april 2012, LJN BW3325, Vzr. Rb. Zwolle d.d. 19 juni 2006 en Vzr. Rb. Arnhem d.d. 3 februari 2006. [10] R.o. 2.3. [11] R.o. 4.2.3. [12] Rb. ‘s-Gravenhage d.d. 7 augustus 2012, LJN BX6803, r.o. 4.6. [13]
Considerans punt 6, Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG.
Voorheen art. 6 Wira.
[5]
[14]
Zie M.JJ.M. Essers, ‘Aanbestedingsrecht voor overheden. Naar een verantwoord aanbestedingsbeleid.’ Amsterdam: Reed Business 2009 (oude druk), p. 441.
HR 7 december 2012, LJN BW9231. [15] LJN BW9231 en LJN BW9233.
[16] Vzr. Rb. Breda (Zeeland-West-Brabant) d.d. 30 januari 2013, LJN BZ0480, zie in dit verband ook «JAAN» 2013/76, annotatie T.G. Zweers.
