K vymezení odborných obchodních činností

Z rozhodovací praxe

KCP/1/2006

K vymezení odborných obchodních činností Pracovníci „klientského centra“, kteří přijímají pokyny zákazníků, vyhodnocují je, komunikují se zákazníky a případně doplňují náležitosti pokynu (trh, segment apod.), vykonávají odbornou obchodní činnost. Dobrovolné odstranění nedostatku před zahájením řízení, případně v jeho průběhu, má významný vliv na skutečnost, zda a v jaké výši je na místě ukládat pokutu. (Rozhodnutí vychází z právního stavu před 1. 5. 2004, kdy nabyl účinnosti zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Podstatné závěry však zůstávají v platnosti.) Komise při státní kontrole zjistila, že obchodník s cennými papíry X porušil povinnosti týkající se vedení evidence, informování zákazníků a zabezpečení informačního systému a dále, že poskytoval odborné služby prostřednictvím osob bez makléřské licence. Vzhledem k povaze a rozsahu nedostatků Komise nepřikročila k uložení pokuty, rozhodla však o uložení nápravného opatření. Účastník řízení proti rozhodnutí nepodal rozklad. Z odůvodnění: I) K výkonu odborných obchodních činností prostřednictvím osob bez povolení V rámci licenčního řízení účastník řízení předložil dokument, ve kterém uvedl, že odborné obchodní činnosti související s poskytovanými investičními službami (účastník řízení uvedl např. aktivaci služby margin trading zákazníkovi) bude účastník řízení vykonávat prostřednictvím konkrétních licencovaných makléřů. Zaměstnanci klientského oddělení dle popisu pracovní pozice zejména: – přijímají telefonické a faxové pokyny zákazníků (i v případě „nouzového režimu“), – poskytují servis zákazníkům při otevírání účtů (podpis smlouvy, aktivace účtu, atd.), – řeší „provozní“ problémy zákazníků při obchodování prostřednictvím obchodního sytému, – prezentují a vysvětlují podmínky obchodování zákazníkům, – ověřují totožnost zákazníka, – provádí správu, archivaci a kontrolu deníku obchodníka, – provádí kontrolu rekonciliace provedené společností Y. Veškeré pokyny, které účastník řízení obdrží, předává společnosti Y. Pokyny, které zadají zákazníci prostřednictvím webového rozhraní, jsou společnosti Y odesílány automaticky. Pokyny podané zákazníky telefonicky zadávají pracovníci klientského oddělení do obchodního systému účastníka řízení a následně odesílají společnosti Y elektronicky. Pokyny podané faxem jsou společnosti Y odesílány rovněž faxem.

Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: [email protected]

1

Je zřejmé, že zaměstnanci klientského oddělení vykonávají odborné obchodní činnosti, které může obchodník s cennými papíry provádět pouze prostřednictvím makléře. Povolení k činnosti makléře zaměstnanci klientského oddělení neměli. V námitkách k protokolu o státní kontrole účastník řízení k tomuto bodu uvádí, že nesouhlasí s kontrolním nálezem a odkazuje na Instrukci Komise k zákonu o cenných papírech a vyhlášce č. 467/2002 Sb., která byla publikována např. ve Věstníku Komise v únoru 2003, kde se mimo jiné uvádí, že odbornou obchodní činnost (v případě odborné specializace C) vyhláška definuje pomocí čtyř znaků, které musí být splněny kumulativně: a) b) c) d)

činnost spočívá v přijímání a předávání pokynů na účet účastníka, tyto pokyny se týkají některého investičního instrumentu, osoba, která činnost provádí, komunikuje se zákazníkem, osoba tuto činnost provádějící rozhoduje o způsobu nebo podmínkách realizace pokynu,

s tím, že podle názoru účastníka řízení o všech náležitostech pokynu rozhoduje zákazník a pracovník v žádném případě nerozhoduje o způsobu nebo podmínkách realizace obchodu. Současně účastník řízení poukazuje, že vyhodnocení pokynů z hlediska narušení průhlednosti finančního trhu nebo snahy o legalizaci výnosů z trestné činnosti či vyhodnocení pokynu z hlediska jeho vhodnosti pro zákazníka, které zaměstnanec provádí na základě poznání zákazníkových znalostí, zkušeností, averze k riziku a záměrů, které chce prostřednictvím investiční služby dosáhnout, nelze považovat za rozhodování o způsobu nebo podmínkách realizace pokynu ve smyslu zákona o cenných papírech a shora citované vyhlášky. Činnost přijímání a předávání pokynů zahrnuje škálu činností, ke kterým dochází při uzavírání nebo realizaci smlouvy o poskytování investičních služeb. Zaměstnanci klientského oddělení od zákazníka fakticky přijímají pokyny k nákupu či k prodeji investičních instrumentů, v případě elektronicky podaného pokynu prostřednictvím portálu účastníka řízení zaměstnanci klientského oddělení zajišťují odbornou péči účastníka řízení ve vztahu k takto podaným pokynům zákazníků. Přitom vyhodnocují informace a rozhodují o způsobu nebo podmínkách realizace pokynu. Rozhodovací činnost spočívá v dokončení formulace pokynu, při němž zaměstnanec účastníka řízení uplatňuje svou kvalifikaci a může stanovit v součinnosti se zákazníkem některé parametry pokynu nebo může určit trh, na němž bude pokyn realizován. Do rozhodovací činnosti je nutné samozřejmě zahrnout i rozhodování o postupu v případě podezření na možnost narušení průhlednosti finančního trhu nebo na snahu o legalizaci výnosů z trestné činnosti a patří sem rovněž vyhodnocování pokynu z hlediska jeho vhodnosti pro zákazníka. Pokud jsou některé z těchto činností prováděny automaticky obchodním systémem, musí být zaměstnanec klientského oddělení garantem toho, že byla dodržena povinnost odborné péče (např. že zvolený trh je skutečně zvolen odpovídajícím a vhodným způsobem v souladu s povinností odborné péče, že zákazníkem podaný pokyn je pro zákazníka vhodný, atd.).

Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: [email protected]

2

Komise je v souvislosti s přijímáním a předáváním pokynů podávaných zákazníky účastníka řízení telefonicky nebo faxem toho názoru, že v případě podaného pokynu, který neobsahuje veškeré informace pro jeho zrealizování, musejí být tyto informace doplněny jen za asistence licencovaného makléře. Tím, že účastník řízení poskytoval odborné činnosti prostřednictvím fyzické osoby, která nebyla oprávněným držitelem makléřské licence, dopustil se porušení povinnosti podle § 79 odst. 1 zákona o cenných papírech ve vazbě na § 49 odst. 1 téhož zákona. Na ústním jednání s účastníkem řízení bylo dohodnuto, že účastník řízení pozmění vnitřní předpisy v souladu se stanoviskem Komise a dále zajistí, aby všichni zaměstnanci klientského oddělení byli licencovanými makléři. Upravený vnitřní předpis doručil Komisi před vydáním rozhodnutí. Účastník řízení tak dobrovolně přijal opatření k nápravě zjištěného nedostatku již před vydáním tohoto rozhodnutí. II) Informační systém účastníka řízení a) Bezpečnostní opatření přístupu do informačního systému Podle kontrolních zjištění nebyla v žádném vnitřním předpise stanovena pravidla popisující frekvenci změny nebo vlastnosti hesel umožňujících přístup do informačního systému účastníka řízení. Účastník řízení v námitkách uvedl, že příslušný předpis neobsahoval popis způsobu změny hesel a vlastnosti hesla, protože tyto náležitosti jsou řízeny a v pravidelných periodách vyžadovány samotným informačním systémem. Podle názoru Komise je nastavení přístupových práv do informačního systému obchodníka s cennými papíry jednou z důležitých složek ochrany systému před jeho zneužitím. Jedná se o povinnost, která vyplývá z vyhlášky č. 466/2002 Sb., kterou se stanoví pravidla organizace vnitřního provozu obchodníka s cennými papíry a podrobnější pravidla jednání obchodníka s cennými papíry ve vztahu k zákazníkům, ve znění účinném do 30. 4. 2004. K jejímu splnění dojde nejenom formální úpravou ve vnitř-ním předpise, ale též jejím skutečným prováděním. Jak účastník řízení ve svých námitkách uvádí, dodržel stránku materiální, kdy jsou změny a vlastnosti hesel skutečně vyžadovány samotným informačním systémem. Dodržení materiální stránky změny hesel představuje podle názoru Komise důležitější část předepsané povinnosti. Nedodržení formální úpravy představuje porušení stanovené povinnosti, ale s mnohem nižší mírou závažnosti. Tím, že v žádném vnitřním předpisu nejsou stanovena bezpečnostní pravidla popisující frekvenci změny hesel, vlastnosti hesel apod., se účastník řízení dopustil porušení povinnosti podle ustanovení § 47a odst. 1 písm. a) zákona o cenných papírech ve vazbě na ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) vyhlášky. V průběhu řízení byl Komisi doručen novelizovaný vnitřní předpis, kterým účastník řízení zjištěný nedostatek napravil. Účastník řízení tak dobrovolně přijal opatření k nápravě zjištěného nedostatku již před vydáním tohoto rozhodnutí. Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: [email protected]

3

b) Umístění datového centra Podle kontrolních zjištění účastník řízení umožňoval podávání pokynů k obchodování přes síť Internet (šifrované spojení) nebo telefonicky (ověření zákazníka podle jména, klientského čísla, odpovědi na tajnou otázku a části PIN). Aktivační heslo nutné k aktivaci přístupu do „obchodní části“ webu účastníka řízení je zákazníkům zasíláno doporučenou poštou v obyčejné obálce. Heslo je tištěno na standardní papír standardním tiskem na tiskárně. V případě nefunkčnosti (výpadku) internetového připojení jsou pokyny podávány prostřednictvím faxu s následným telefonickým ověřením zákazníka (ověření zákazníka provádí zaměstnanec klientského centra). Faxové pokyny jsou následně přepsány zaměstnancem klientského centra na interní formulář (podepsány pracovníkem klientského centra) a odfaxovány do zahraniční centrály společnosti Y v jiné zemi Evropské unie. Komise považuje z důvodu např. možných problémů společnosti Y za nezbytné umístit kopii datového centra na území České republiky v sídle účastníka řízení. Kontrolní pracovníci měli zato, že uvedené opatření je nezbytným požadavkem pro výkon činnosti obchodníka s cennými papíry. Požadavek na umístění datového centra v sídle účastníka řízení na území ČR byl vznesen i během licenčního řízení. Účastník řízení během licenčního řízení uvedl: „K otázce serverů: klienti přistupující na portál [účastníka řízení] přistupují přímo na servery, na kterých běží obchodní systém společnosti X. Tyto servery jsou umístěny v zahraničí. Informace z těchto serverů se zrcadlí na lokálním serveru umístěném v České republice v Praze. On-line ukládání Deníku obchodníka na lokální server v Praze je řešitelné (a také řešeno bude).“ V rámci státní kontroly Komise zjistila, že uvedené vyjádření účastníka řízení neodpovídá skutečnosti. Tím, že účastník řízení neměl ve svém sídle umístěno datové centrum resp. kopii datového centra, kde by se zrcadlila odpovídající data z datového centra spravovaného společností Y, se dopustil porušení povinnosti podle § 47a odst. 1 písm. f) zákona o cenných papírech. Na základě ústního jednání a následného vyjádření účastníka řízení dospěla Komise k závěru, že pokud účastník řízení zajistí, aby byly údaje o podaných pokynech, zůstatcích na peněžních (vypořádacích) účtech a zůstatcích na účtech cenných papírů automaticky ukládány na lokální disk v sídle účastníka řízení nejpozději na konci obchodního dne, není nutné, aby bylo datové centrum umístěno přímo v sídle účastníka řízení. Na ústním jednání bylo se zástupci účastníka řízení dohodnuto popsané řešení, které je také předmětem uloženého opatření k nápravě. III) Pravidla jednání ve vztahu k zákazníkům a) Vyřizování stížností a reklamací a jiných podání Systém vyřizování přijatých podání má účastník řízení upraven příslušným vnitřním předpisem. Ten se netýká pouze vyřizování stížností, ale i všech podání doručených účastníku Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: [email protected]

4

řízení. Předpis vymezuje základní pojmy, celý proces vyřizování podání, evidenci a dokumentaci podání a obsahuje rovněž vzor tiskopisu „Záznam o přijatém podání (jednání s podatelem)“. Vyřizování reklamací zákazníků je též upraveno ve všeobecných obchodních podmínkách účastníka řízení. V rámci státní kontroly nebylo zjištěno, že by účastník řízení informoval zákazníky, vedle postupu uplatňování reklamací a stížností a jejich vyřizování také o konkrétních zaměstnancích vyřizujících reklamaci a způsobu kontroly vyřizování reklamací vedoucími zaměstnanci a dále, že by informoval zákazníka o postupu uplatňování stížností, zejména způsobu podání stížnosti, lhůtách pro vyřízení stížností, způsobu informování zákazníka o vyřízení stížnosti, konkrétních zaměstnancích vyřizujících stížnost a způsobu kontroly vyřizování stížností vedoucími zaměstnanci. K tomuto zjištění účastník řízení uvedl, že ač formálně nebyla tato povinnost ve vnitřních předpisech upravena, zákazníci byli informováni o požadovaných skutečnostech pracovníkem, který jejich stížnost přijal a který ji zpravidla též vyřizoval. Podle názoru Komise se tím účastník řízení mohl do¬pustil porušení § 47b odst. 1 písm. a) zákona o cenných papírech ve vazbě na § 12 odst. 1 písm. c) a odst. 4 vyhlášky. Účastník řízení v průběhu řízení předložil upravené vnitřní předpisy, které požadavkům právních předpisů vyhovují. Účastník řízení tak dobrovolně přijal opatření k nápravě zjištěného nedostatku již před vydáním tohoto rozhodnutí. b) Úročení debetních zůstatků Účastník řízení nemá upraven výše uvedený postup úročení dlužných poplatků ve všeobecných obchodních podmínkách, v ceníku, ani v komisionářské smlouvě. Úročil je přitom jako poskytnutý úvěr. Plná informovanost zákazníka o nákladech jeho investičního rozhodování je neopominutelnou součástí vztahu obchodník – zákazník. Komise má zato, že účastník řízení musí být schopen ve své evidenci rozlišit, kdy se jedná o debetní zůstatek způsobený dlužnými poplatky a kdy se jedná o poskytnutý úvěr. Účastník řízení se jednáním, kdy jsou zákazníkům úročeny nezaplacené poplatky bez toho, aniž by tato skutečnost byla uvedena v ceníku nebo ve všeobecných obchodních podmínkách, dopustil porušení povinnosti uvedené v § 47b odst. 1 písm. a) zákona o cenných papírech. Novelizované znění obchodních podmínek, které úročení dlužných poplatků obsahuje, bylo Komisi doručeno v průběhu řízení. Účastník řízení tak dobrovolně přijal opatření k nápravě zjištěného nedostatku již před vydáním tohoto rozhodnutí. IV) Sankce Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: [email protected]

5

Podle § 87 odst. 1 zákona o cenných papírech vychází Komise při ukládání opatření k nápravě a pokut zejména z povahy, závažnosti, způsobu, doby trvání a následků protiprávního jednání. a) Pokuta Komise při úvaze o uložení peněžité pokuty vycházela ze stavu k datu vydání rozhodnutí: –

rozsahu poskytovaných služeb, objemu zákaznického majetku a počtu zákazníků účastníka řízení; – závažnosti jednotlivých deliktů; – součinnosti účastníka řízení ve správním řízení; v daném případě většinu zjištěných nedostatků odstranil, v posledním případě souhlasil s návrhem Komise (viz opatření k nápravě); – dosavadní sankční bezúhonnosti.

Komise v daném případě upustila od potrestání účastníka řízení formou peněžité pokuty. To však neznamená, že ke spáchání deliktů nedošlo a že v případě opakovaného porušování právních povinností Komise sankci neudělí, a to i přísnější. b) Opatření k nápravě Komise se na ústním jednání s účastníkem řízení dohodla na průběhu a způsobu zjištěného nedostatku v umístění datového centra s tím, že tuto nápravu nebyl účastník řízení schopen technicky zajistit ještě před vydáním tohoto rozhodnutí. Z toho důvodu Komise odstranění nedostatku účastníku řízení uložila, a to ve lhůtě, ve které je účastník řízení schopen toto odstranění provést.

Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: [email protected]

6