ČL ÁNKY
určité době tápání začínají těchto pravomocí využívat. Problémy mohou být s tím, že ne vše z širokého pojetí definic a ochrany investic v BITs se dostane do každé dohody o volném obchodu. Navíc výlučná pravomoc EU se týká pouze přímých zahraničních investic, zatímco stávající BITs převážně chrání přímé i nepřímé investice. Vstup EU do sféry mezinárodních investic však nekončí u smluvního práva, ale bude mít zřejmě implikace též v oblasti odpovědnosti v případě budoucích investičních sporů z ochrany investic, které mohou vzniknout podle nových dohod EU (zřejmě FTA s investiční kapitolou). Proto již Komise přišla s návrhem nařízení pro rozhraničení finanční odpovědnosti mezi EU a členskými státy v souvislosti s řešením sporů tribunály zřízenými mezinárodními dohodami, jejichž stranou je EU. Lze očekávat, že cesta k přijetí tohoto nařízení bude ještě dosti problematická. Jak v případě uzavírání smluv, tak tím spíše v případě řešení odpovědnosti za jejich porušení je ovšem třeba mít na paměti, že zakládací smlouvy EU (a tím spíše sekundární pravidla organizace) jsou pro třetí státy res inter alios acta.25) Stojí za povšimnutí, že toto pravidlo označil i Soudní dvůr EU za obecnou zásadu mezinárodního práva.26) Ve vztahu k třetím zemím nejsou tedy smlouvy a vnitřní pravidla EU závazné, a vše se tak musí dít v souladu s pravidly obecného mezinárodního práva, tedy práva mezinárodních smluv a pravidel odpovědnosti států a mezinárodních organizací, byť tato pravidla dávají určitý prostor pro zvláštní úpravu (lex specialis). Zvláště citlivá je problematika odpovědnosti EU, kde se zdá – z pohledu třetích zemí a jejich investorů – těžko přijatelné, aby žalovaný subjekt sám rozhodoval o své pasivní legitimaci. Konečné slovo budou mít arbitrážní tribunály. 25)
26)
Viz čl. 34 Vídeňské úmluvy o smluvním právu. Blíže srov. Šturma, P., Čepelka, Č., Balaš, V. Právo mezinárodních smluv. Plzeň : Aleš Čeněk, 2011, s. 123–127. Rozhodnutí ve věci C-386/08, Brita GmbH v. Hauptzollamt HamburgHafen, ze dne 25. 2. 2010, § 44.
číslo 5 / 2013
jících opatřeních předložený v listopadu loňského roku.1) O mimořádné citlivosti dané problematiky svědčí už to, že se devět členských států společným dopisem snažilo Komisi od jejího záměru předem odvrátit2), a v kolegiu Komise prošel až při opakovaném hlasování.3) V následujícím článku si autor klade za cíl jednak zevrubně a přehledně představit obsah tohoto problematického návrhu, jehož obraz v médiích je poněkud nepřesný. V druhé, polemické části, která by měla být příspěvkem do diskuse, komentuje vybrané klíčové aspekty, zejména samotnou základní filosofii, na níž iniciativa stojí, otázku existence pravomoci Evropské unie k přijetí aktu daného obsahu a cílů a soulad s principy subsidiarity a proporcionality. II. Obsah návrhu 1. Cíle a právní základ Základním cílem návrhu, který je deklarován v článku 1, je „zajistit vyváženější zastoupení mužů a žen mezi členy dozorčí rady/nevýkonnými členy správní rady kótovaných společnosti“. Tento účel odráží i název navržené směrnice. Z preambule a důvodové zprávy vyplývá, že cílem je přesnější zvýšení počtu žen v předmětných funkcích.4) Návrh ve skutečnosti směřuje k zvýšení počtu žen nejen v uvedených dozorčích, ale také v řídících funkcích,5) ačkoli na tuto rovinu je kladen nižší důraz, resp. regulace by zde byla méně intenzivní.6) Komise vychází z toho, že „počet mužů v nejvyšším vedení společností v Unii i nadále výrazně převažuje nad počtem žen“, což prezentuje jako společenský problém, který je třeba řešit.7) Z některých bodů důvodové zprávy a preambule vyplývá, že Komise se domnívá, že tento stav je výsledkem existující diskriminace na základě pohlaví, ačkoli tato argumentační linie není hlouběji rozvinuta.8) Komise navrhuje jako právní základ čl. 157 odst. 3 SFEU, který dává Unii pravomoc přijímat opatření k uplatnění zásady 1)
2)
K návrhu směrnice o zastoupení žen ve vedení společností
3) 4) 5) 6)
JUDr. PhDr. TOMÁŠ BŘICHÁČEK, Ph.D., Praha* I. Úvod Málokterá legislativní iniciativa Evropské komise z posledních let vzbudila takový ohlas a kontroverze jako návrh směrnice o zlepšení genderové vyváženosti mezi členy dozorčí rady/nevýkonnými členy správní rady společností kótovaných na burzách a o souvise*
Autor je pracovníkem Ministerstva spravedlnosti ČR.
7) 8)
Návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o zlepšení genderové vyváženosti mezi členy dozorčí rady/nevýkonnými členy správní rady společností kótovaných na burzách a o souvisejících opatřeních, COM/2012/0614 final – 2012/0299 (COD), [14. 11. 2012] (dále jen „Návrh“). ČTK. Členské státy píšou Barrosovi kvůli kvótám pro ženy [17. 9. 2012], dostupné z www.euroskop.cz. Krutílek, O. Genderové kvóty: Komise si hraje s členskými státy na schovávanou [21. 11. 2012], dostupné z www.euroskop.cz. Návrh, zejm. b. 7–11 a 16 preambule a s. 5 důvodové zprávy. Návrh, zejm. čl. 5 odst. 1, b. 16 a 28 preambule a s. 5 důvodové zprávy. Návrh, zejm. b. 20 preambule a s. 11 důvodové zprávy. Návrh zejm. b. 10, 11, 15 a 16 preambule a s. 2–5 důvodové zprávy. Návrh, zejm. s. 3–4 důvodové zprávy (příslušnou velmi stručnou pasáž lze odcitovat v úplnosti: „Jádro problému spočívá v tom, že přetrvávají četné překážky, které vysoce kvalifikované ženy, jež přicházejí v úvahu pro místa v řídících a dozorčích orgánech, musí překonávat na své cestě do nejvyšších řídících pozic podniků. Příčinou neochoty jmenovat kandidátky do pozic v řídících a dozorčích orgánech jsou často genderové stereotypy při náboru a povyšování, podnikatelská kultura ovládaná muži a nedostatečná transparentnost postupů jmenování kandidátů do řídících a dozorčích orgánů. Tyto překážky, které se často souhrnně označují jako „skleněný strop“, narušují optimální fungování trhu práce, pokud jde o vedoucí pozice v celé EU.“) a b. 10, 15 a 16 preambule.
133
číslo 5 / 2013
rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v otázkách práce a zaměstnanosti, včetně zásady stejné odměny za stejnou nebo rovnocennou práci. Toto ustanovení předpokládá řádný legislativní postup, tj. spolurozhodování Rady, kde se uplatní hlasování kvalifikovanou většinou, a Evropského parlamentu. 2. Rozsah působnosti Návrh se vztahuje na kótované společnosti, jimiž rozumí společnosti se sídlem v některém členském státě, jejichž cenné papíry jsou v jednom nebo více členských státech přijaté k obchodování na burze.9) Komise uvádí, že kótované společnosti jsou obzvláště ekonomicky důležité, známé a ovlivňují trh jako celek. Tyto společnosti podle ní určují standardy pro celé hospodářství a dá se očekávat, že jejich počínání budou napodobovat i ostatní typy společností. Komise má za to, že veřejná povaha kótovaných společností opravňuje k tomu, aby byly ve veřejném zájmu více regulovány.10) Úprava by se nevztahovala na takové kótované společnosti, které zaměstnávají méně než 250 osob a zároveň o nich platí, že mají buď roční obrat do 50 milionů eur, nebo jejich bilanční suma celkem nepřesahuje 43 milionů eur (tzv. malé a střední podniky).11) Návrh se dotýká obsazování dvou kategorií vedoucích funkcí. V první řadě jde o funkce dozorčí povahy, které nejsou spojeny s každodenním řízením společnosti; v dualistickém modelu uspořádání vedoucích orgánů obchodních společností jsou to členové dozorčí rady, zatímco v monistickém modelu nevýkonní členové správní rady.12) Druhou kategorii představují funkce spojené s každodenním řízením společnosti; v dualistickém systému jsou to členové představenstva, v monistickém systému pak výkonní členové správní rady.13) Návrh dále pracuje s pojmem „veřejného podniku“, jímž rozumí společnost, na níž mohou mít orgány veřejné moci přímo nebo nepřímo rozhodující vliv na základě vlastnictví, finanční účasti v něm nebo na základě pravidel, jimiž se podnik musí řídit.14) Pro tyto společnosti by směrnice stanovila přísnější termíny k dosažení stanovených cílů (viz níže). 3. Povinnosti pro společnosti 3.1. Povinnosti ve vztahu k dozorčím funkcím Jak již bylo řečeno, návrh se primárně soustředí na obsazování funkcí dozorčí povahy. Zde by přinesl výrazně intenzivnější intervenci než v případě funkcí řídících. Tato regulace by zahrnovala stanovení cílového zastoupení pohlaví vyjádřeného v procentech a na ně navázaný mechanismus založený na tzv. pozitivní diskriminaci.
9)
10) 11)
12) 13) 14)
Návrh, čl. 2 odr. (1). Pod pojmem burza budiž rozuměn regulovaný trh ve smyslu čl. 4 odst. 1 bodu 14 směrnice č. 2004/39/ES, o trzích finančních nástrojů. Návrh, b. 17 preambule. Návrh, čl. 3 ve spojení s čl. 2 odr. (8), a dále b. 18 preambule. Pokud jde o hodnoty vyjádřené v eurech, v případě podniků se sídlem v členském státě mimo eurozónu jde o ekvivalent v měně tohoto státu. Návrh, čl. 1, čl. 2 odr. (5) a čl. 4 a b. 19 preambule. Návrh, čl. 2 odr. (4) a čl. 5 odst. 1 a b. 19 preambule. Návrh, čl. 2 odr. (9) – definice upřesňuje, v jakých situacích se má za to, že orgány veřejné moci mají rozhodující vliv – a b. 23 preambule.
134
ČL ÁNKY
Komise odůvodňuje důraz na dozorčí pozice požadavkem, „aby se vhodně vyvážila jak nutnost posílit genderovou diverzitu v řídících a dozorčích orgánech, tak i potřeba minimalizovat zasahování do každodenního řízení společnosti.“15) Dále uvádí: „Nevýkonní členové správní rady a dozorčí rady hrají zásadní úlohu při jmenování nejvyššího vedení a při utváření politiky společnosti v oblasti lidských zdrojů. Vyšší počet osob nedostatečně zastoupeného pohlaví mezi členy dozorčí rady/nevýkonnými členy správní rady bude proto mít pozitivní vliv na genderovou diverzitu mezi všemi pracovníky společnosti.“16) Základní povinnosti ve vztahu k zastoupení pohlaví v dozorčích funkcích jsou upraveny v čl. 4 návrhu. Jeho uspořádání je poněkud nepřehledné a formulace ne zcela jednoznačné. V následujícím výkladu se snažím o logičtější strukturu a především o identifikaci zamýšleného obsahu úpravy s přihlédnutím k důvodové zprávě, preambuli a dodatečným vysvětlením Komise: 1) Kótovaným společnostem, kde podíl méně zastoupeného pohlaví v dotčených funkcích činí méně než 40 %, by byl stanoven „cíl“ dosáhnout tohoto podílu nejpozději do 1. ledna 2020, respektive v případě kótovaných společností, které jsou veřejnými podniky, nejpozději do 1. ledna 2018.17) Počet pozic členů dozorčí rady, resp. nevýkonných členů správní rady, který by byl nezbytný pro splnění uvedeného cíle, by měl co nejvíce odpovídat 40% podílu, ale nevyžadoval by překročení 49 %;18) což by mělo znamenat, že společnosti by nebyly povinny jmenovat osoby méně zastoupeného pohlaví do poloviny či více než poloviny předmětných pozic. Osoby méně zastoupeného pohlaví by tak např. měly v tělese o třech či čtyřech členech obsadit alespoň jednu pozici, v tělese o pěti či šesti členech alespoň dvě pozice.19) Členské státy by mohly (dle vlastního uvážení) stanovit, že uvedený kvantitativní cíl se nevztahuje na kótované společnosti, v nichž osoby méně zastoupeného pohlaví tvoří méně než 10 % pracovníků, což Komise odůvodňuje tím, že složení pracovníků podle pohlaví má přímý vliv na dostupnost kandidátů méně zastoupeného pohlaví.20) Členské státy by mohly rovněž stanovit, že uvedený kvantitativní cíl je splněn, pokud mohou kótované společnosti prokázat, že osoby méně zastoupeného pohlaví zastávají ve vedoucích (řídících i dozorčích) orgánech alespoň třetinu všech pozic, bez ohledu na to, zda jsou ve funkci řídící či dozorčí.21) 2) K dosažení výše uvedeného kvantitativního cíle by měl být zaveden (minimálně harmonizovaný) mechanismus založený na přístupu tzv. pozitivní diskriminace. Ten by byly povinny uplatňovat při obsazování předmětných funkcí společnosti, kde aktuální podíl pohlaví neodpovídá uvedeným cílovým hodnotám. Mechanismus by byl definován následovně: Společnosti aktuálně nesplňující cílové hodnoty by byly povinny do předmětných funkcí jmenovat kandidáty „na základě komparativní analýzy kvalifikace každého z nich a použily při tom předem určená, jasná, neutrálně formulovaná a jednoznačná kritéria s cílem dosáhnout [směrnicí stanoveného podílu ve stanoveném 15) 16) 17) 18) 19) 20) 21)
Návrh, b. 20 preambule. Návrh, s. 5–6 důvodové zprávy. Návrh, čl. 4 odst. 1, b. 22 preambule a s. 12 důvodové zprávy. Návrh, čl. 4 odst. 2. Návrh, b. 24 preambule. Návrh, čl. 4 odst. 6 a b. 31 preambule. Návrh, čl. 4 odst. 7 a b. 32 preambule.
ČL ÁNKY
termínu].“ 22) Mezi příklady kritérií výběru, jež mohou společnosti používat, preambule uvádí odbornou zkušenost s řídícími a/nebo dozorčími úkoly, znalosti konkrétních oblastí, jako jsou finance, kontrola či řízení lidských zdrojů, vůdčí a komunikační dovednosti a schopnosti navazovat kontakty.23) Co je zásadní, při výběru by musel být „upřednostněn kandidát nedostatečně zastoupeného pohlaví, pokud je z hlediska vhodnosti, způsobilosti a odborných výsledků stejně kvalifikovaný jako kandidát opačného pohlaví, pod podmínkou, že objektivní posouzení, které zohlednilo všechna kritéria týkající se konkrétních kandidátů, nerozhodlo ve prospěch kandidáta opačného pohlaví.“ 24) Komise v důvodové zprávě podotýká, že jde o preferenční pravidlo, jehož účelem je splnit stanovený kvantitativní cíl. Toto pravidlo dle Komise předpokládá, že pokud jsou k dispozici dva stejně kvalifikovaní kandidáti obou pohlaví, upřednostní se kandidát „nedostatečně zastoupeného“ pohlaví, pokud objektivní posouzení, které zohlednilo všechna kritéria týkající se konkrétních kandidátů, nerozhodlo ve prospěch kandidáta opačného pohlaví. Tyto požadavky by měly být splněny ve vhodné fázi výběrového řízení v závislosti na vnitrostátních právních předpisech a stanovách kótovaných společností.25) 3) S mechanismem popsaným sub 2) souvisí následující opatření: Za prvé, společnosti by měly povinnost zveřejnit na žádost neúspěšného kandidáta kvalifikační kritéria, na nichž byl výběr kandidátů založen, dále objektivní srovnávací posouzení těchto kritérií, a případně důvody, které rozhodly ve prospěch kandidáta, který není osobou „nedostatečně zastoupeného“ pohlaví.26) Za druhé, směrnice by obracela důkazní břemeno ve sporech týkajících se dodržení předmětného mechanismu při výběru kandidátů. Pokud by neúspěšný kandidát „nedostatečně zastoupeného“ pohlaví „[zjistil] skutečnosti, díky nimž se lze domnívat, že tento kandidát byl stejně kvalifikovaný jako jmenovaný kandidát opačného pohlaví“ – příslušný bod preambule hovoří nicméně jednoduše o tom, že neúspěšný kandidát se domnívá, že je stejně kvalifikovaný jako jmenovaný kandidát opačného pohlaví – bylo by na žalované společnosti, aby prokázala, že neporušila předmětný mechanismus.27) 3.2. Povinnosti ve vztahu k řídícím funkcím Ve vztahu k obsazování funkcí v představenstvu, resp. funkcí výkonných členů správní rady zapojených do každodenního řízení by směrnice nestanovila konkrétní kvantitativní cíle ani mechanismy. Kótované společnosti by nicméně byly povinny přijmout „individuální závazky, pokud jde o vyvážené zastoupení obou pohlaví“ v dotčených funkcích, které by měly být splněny ve stejných termínech jako kvantitativní cíle u nevýkonných vedoucích funkcí (tj. do 1. ledna 2020, resp. 1. ledna 2018). Cílem těchto závazků by mělo být „dosažení konkrétního pokroku v otázce lepší genderové vyváženosti v jednotlivých společnostech.“28) 22) 23) 24) 25) 26) 27) 28)
Návrh, čl. 4 odst. 1. Návrh, b. 26 preambule. Návrh, čl. 4 odst. 3. Návrh, s. 13 důvodové zprávy. Návrh, čl. 4 odst. 4 a b. 28 preambule. Návrh, čl. 4 odst. 5 a b. 29 preambule. Návrh, čl. 5 odst. 1 a b. 33 preambule.
číslo 5 / 2013
3.3. Předkládání zpráv Kótované společnosti by byly podle navržené směrnice povinny jednou ročně (počínaje dva roky po jejím přijetí) předkládat určeným vnitrostátním dozorovým orgánům informace o zastoupení mužů a žen v jejich vedoucích orgánech v rozlišení podle dozorčích a řídících funkcí, jakož i informace o tom, jaká přijaly opatření ohledně kvantitativních cílů stanovených pro dozorčí funkce a ohledně svých individuálních závazků týkajících se řídících funkcí, a jak se jim tyto cíle daří plnit, a dále, aby tyto informace zveřejňovaly na svých internetových stránkách. Pokud by společnost neplnila kvantitativní cíle ohledně dozorčích funkcí či vlastní individuální závazky týkající se řídících funkcí, musela by rovněž uvést důvody, kvůli kterým je neplní, jakož i popis opatření, která dosud přijala či která hodlá v budoucnu přijmout, aby dané cíle nebo závazky splnila.29) 4. Sankce Členské státy by byly povinny zavést sankce za porušování výše uvedených povinností společností. Směrnice by nestanovila žádné podrobnosti, jen (v právu EU obvyklý30)) rámcový požadavek, aby sankce byly účinné, přiměřené a odrazující. Dále by uváděla dva příklady možných opatření, a to jednak správní pokuty, jednak ve vztahu k dozorčím funkcím ustanovení, že příslušný soudní orgán prohlásí jmenování či volbu člena dozorčí rady, resp. nevýkonného člena správní rady, které byly provedeny v rozporu s mechanismem dle čl. 4, za neplatné či je zruší.31) K dotazům ze strany členských států Komise dodatečně uvedla, že směrnice by nevyžadovala, aby společnosti byly sankcionovány za samo nedosažení kvantitativních cílů (tj. směrnicí zamýšleného zastoupení pohlaví) u dozorčích funkcí k stanovenému datu, pokud by dodržovaly mechanismus dle čl. 4 a další (výše sub 3.1. a 3.3. uvedené) povinnosti podle směrnice. Jinak řečeno, nesankcionovalo by se nedosažení cílových hodnot, nýbrž neaplikování postupu, který má být dodržen, když společnost cílové hodnoty aktuálně nesplňuje. Komise z tohoto důvodu hovoří o navržené úpravě jako o „procesních kvótách.“ Komise obdobně uvádí, že směrnice by nevyžadovala postihování samotného nedosažení individuálních závazků společností ohledně řídících funkcí, nýbrž nedodržení konkrétních (výše sub 3.2. a 3.3. uvedených) povinností podle směrnice. Komise nicméně též poukázala na to, že členské státy mohou jít v tomto ohledu dále, než požaduje směrnice, tzn., že by mohly rozhodnout, že sankcionováno bude samo nesplnění kvantitativních cílů, resp. individuálních závazků.32) 5. Minimální harmonizace Navržená směrnice je založena na přístupu minimální harmonizace. Členské státy by mohly zavést nebo zachovat ustanovení, která „zajištění vyváženějšího zastoupení mužů a žen ve společnostech se sídlem na jejich území podporují v ještě větší míře než ustanovení této směrnice, pokud tato ustanovení nezpůsobí 29) 30) 31) 32)
Návrh, čl. 5 odst. 2, 3 a b. 34 preambule. Srov. mj. směrnici č. 2012/19/EU (čl. 22), směrnici č. 2012/27/EU (čl. 13) nebo nařízení č. 649/2012 (čl. 28). Návrh, čl. 6 a b. 30 preambule. Zde vycházím z vysvětlení Komise podaných na pracovní úrovni. Bohužel nelze odkázat na konkrétní veřejně dostupné dokumenty.
135
číslo 5 / 2013
neoprávněnou diskriminaci či nezabrání řádnému fungování vnitřního trhu.“33) Preambule uvádí, že „členským státům se poskytuje dostatečný prostor pro to, aby samy určily, jak nejlépe dosáhnout cílů stanovených v této směrnici, a to s přihlédnutím k vnitrostátním podmínkám, zejména k pravidlům a postupům týkajícím se obsazování pozic v řídících a dozorčích orgánech.“34) Směrnice by umožňovala členským státům, které již před jejím vstupem v platnost zavedly „opatření pro zajištění vyváženějšího zastoupení žen a mužů mezi členy dozorčí rady/nevýkonnými členy správní rady kótovaných společností,“ neaplikovat její mechanismus pozitivní diskriminace a setrvat u svých vlastních mechanismů, „pokud lze prokázat, že díky těmto opatřením mohou osoby nedostatečně zastoupeného pohlaví zastávat alespoň 40 % pozic členů dozorčí rady/nevýkonných členů správní rady, a to nejpozději do 1. ledna 2020 /1. ledna 2018.“35) 6. Transpoziční lhůta, časově omezená platnost Komise navrhuje dvouletou transpoziční lhůtu, tj. směrnice by musela být zapracována do vnitrostátního práva do dvou let od svého vstupu v platnost.36) Směrnice by měla pozbýt platnosti 31. prosince 2028.37) Preambule k tomu uvádí, že „v souladu se zásadou proporcionality by měl být cíl, který mají kótované společnosti splnit, časově omezený a má zůstat platný pouze do té doby, dokud nebude v otázce genderového složení řídících a dozorčích orgánů dosaženo trvalého pokroku.“38) Komise by dle návrhu měla posoudit vývoj zastoupení mužů a žen v řídících a dozorčích orgánech kótovaných společností a na různých rozhodovacích úrovních v hospodářství, a s ohledem na to, zda bude dosažený pokrok dostatečně trvalý, případně navrhnout prodloužení platnosti.39) III. Komentář 1. K návrhu samotnému 1.1. K základní myšlence Jsou-li členské státy v opozici proti konkrétnímu návrhu Komise a chtějí-li přitom svůj postoj prezentovat ve zdvořilé diplomatické mluvě, obvykle zdůrazňují souhlas s cíli návrhu, zatímco zpochybňují zvolené prostředky, formu, rozsah působnosti, existenci pravomoci EU či jiné dílčí prvky. Tuto argumentaci lze využít s čistým svědomím téměř ve všech případech, protože samotné základní prezentované cíle nebývají nikterak problematické, ba dokonce budou většinově přijímány jako pozitivní. V tomto kontextu zdůrazňuji, že komentovaný návrh směrnice pokládám za jednu ze zřídkavých výjimek, a sice jako iniciativu, kde už samotné cíle jsou vrcholně závadné a nepřijatelné. Nelze akceptovat základní filosofii návrhu, podle níž si veřejná moc osobuje právo určovat, jaký percentuálně vymezený poměr zastoupení pohlaví v těch či oněch profesích či pozicích je 33) 34) 35) 36) 37) 38) 39)
Návrh, čl. 7 a b. 14, 16, 27 preambule. Návrh, b. 38 preambule. Návrh, čl. 8 odst. 3. Návrh, čl. 8 odst. 1. Návrh, čl. 10 odst. 2. Návrh, b. 39 preambule. Návrh, čl. 9 odst. 4 a b. 39 preambule.
136
ČL ÁNKY
„vyvážený“ či „dostatečný“, a dodržování tohoto poměru lustrovat a vynucovat. Právě zde přitom tkví jediné skutečné cíle celé iniciativy. Jak již bylo řečeno, Komise prezentuje jako společenský problém samotné existující „nevyvážené“ zastoupení pohlaví v předmětných funkcích. Nezabývá se hlouběji otázkou, zda je daný poměr výsledkem určité rozšířené praxe diskriminace na základě pohlaví při výběru uchazečů. Tato otázka stojí v argumentaci Komise zcela na okraji; v návrhu nalezneme jen několik povrchních tvrzení v rozsahu několika vět, kde je diskriminace v podstatě automaticky presumována ze samotného poměru, aniž by byla brána v úvahu jakákoli jiná hlediska, jako je předně počet ženských uchazeček a tedy zájem žen o tyto funkce.40) V každém případě tvrzení Komise nejsou podložena žádnými důkazy. Komise v podstatě vychází z pohledu na pohlaví jako na dvě konkurenční skupiny či třídy nikoli jako na dvě komplementární složky téhož druhu. To je obecně nebezpečný, sociálně dezintegrační přístup, který nejen ignoruje lidskou přirozenost (a tedy i nestejné preference pohlaví, pokud jde o volbu povolání, resp. životní náplně), ale jde proti ní. Návrh cílí na rovné výsledky takto pojímaných skupin, čemuž hodlá obětovat rovnoprávnost, resp. rovné příležitosti jednotlivců, které musí nutně pokřivit. Paradoxně by vedl k tomu, že podniky, které doposud žádného kandidáta na základě pohlaví neposuzovaly, by nyní s diskriminací musely začít. Tento přístup je nepřijatelný tím spíše, že není aplikován na obsazování funkcí ve veřejném sektoru (jemuž se blíží jen tzv. veřejné podniky), ale míří do soukromé sféry. Znamenal by dramatický zásah do svobody podnikání a další zátěž pro evropské podniky, která by dále snížila jejich konkurenceschopnost ve světě – to vše v době hospodářské krize. Jak uvádí ekonom P. Mach: „Návrh omezuje vlastnická práva, když akcionářům, tedy vlastníkům firmy, kteří do ní investovali svůj kapitál, nedovoluje zvolit si své zástupce dle svého nejlepšího výběru. Pokud akcionáři budou muset brát v úvahu jiné kritérium než schopnost nejlépe zastupovat akcionáře při kontrole managementu, tedy když budou muset vybírat např. podle […] pohlaví, pak bude skladba dozorčích rad a představenstev na úkor efektivní kontroly a řízení firmy, tedy v konečném důsledku na úkor zisku.“41) Obdobně Markéta Šichtařová říká: „Volí-li si firmy přirozeně do svého čela nejvhodnější možné vedení a nutí-li je někdo volit si vedení jiné, tedy nikoliv nejvhodnější možné, pak je vlastně nutí fungovat nikoliv nejefektivněji. Dosahovat menšího zisku. Vyrábět méně. Dávat práci menšímu množství lidí. Zpomalovat tím celou ekonomiku. Tedy nás všechny.“42) Celkově se domnívám, že navržený předpis by představoval umělý a nepřiměřený zásah do společenských vztahů a podnikání, zásah, který by byl v rozporu se základními zásadami právního státu a se zdravým rozumem. Je třeba odmítnout jej jako celek a neusilovat o žádné kompromisy, jako např. rozvolnění kvantitativních cílů, omezení rozsahu působnosti apod., protože každý ústupek by znamenal akceptaci základní filosofie návrhu
40) 41) 42)
Viz pozn. pod čarou č. 8. Mach, P. Ženské kvóty jsou teprve začátek [17. 11. 2012], dostupné z www.ceskapozice.cz. Šichtařová, M. Muži jsou diskriminování [23. 11. 2012], dostupné z www.blog.idnes.cz.
ČL ÁNKY
a posloužil by k vytvoření základny, z níž by do budoucna tento přístup mohl expandovat do dalších oblastí. 1.2. Vnitřní nesourodost mechanismu v čl. 4 Pokud jde o věcnou stránku návrhu, je též třeba upozornit na určitou nesourodost či nelogičnost v úpravě stěžejního mechanismu tzv. pozitivní diskriminace pro obsazování dozorčích funkcí dle čl. 4: Návrh na jedné straně hovoří o stanovení závazného kvantitativního cíle zastoupení pohlaví, který by měl být jednotlivými podniky dosažen v daném termínu.43) Na druhé straně, jak již bylo řečeno, Komise uvádí, že směrnice by nevyžadovala, aby společnosti byly sankcionovány za to, že cíle včas nesplnily, pokud aplikují mechanismus pozitivní diskriminace dle čl. 4, který k jejich splnění má vést, a plní další povinnosti podle směrnice. Samotný mechanismus, který by směrnice v čl. 4 zavedla, by přitom dosažení cílového zastoupení vůbec nemusel zajistit. Předpokládá totiž, že uchazeč méně zastoupeného pohlaví má být upřednostněn jen tehdy, pokud je stejně kvalifikovaný jako kandidát opačného pohlaví, a pokud zároveň objektivní posouzení, které zohlednilo všechna kritéria týkající se konkrétních kandidátů, nerozhodlo ve prospěch kandidáta opačného pohlaví. Situace, kdy bude k dispozici takový kandidát, samozřejmě vůbec nemusí nastat. Je zde tedy pnutí mezi deklarovanou závazností cíle, který má být dosažen v daném termínu, a předpokládaným mechanismem ke splnění tohoto cíle, který by teoreticky splnění nemusel zajistit nejen ve stanovené lhůtě, ale ani nikdy v budoucnu. V praxi by to vedlo k tomu, že pokud by podnik hodlal včas dostát stanoveným cílovým hodnotám zastoupení pohlaví, byl by nucen daný postup neaplikovat doslova či jej neaplikovat vůbec, a uchazeče méně zastoupeného pohlaví zvýhodnit nad jeho rámec. K tomu by mohlo dojít buď tak, že by při výběru navenek respektujícímu stanovený mechanismus bylo „přimhouřeno oko“ nad nižší kvalifikací uchazeče méně zastoupeného pohlaví, popřípadě tak, že by byl rovnou učiněn výběr pouze mezi uchazeči méně zastoupeného pohlaví. Předchozí úvahy se vztahují samozřejmě pouze k úpravě v samotné směrnici, která by představovala minimální harmonizaci. V jednotlivých státech by se transpoziční úprava mohla významně lišit podle toho, nakolik by se tyto státy rozhodly být přísnější. Na základě vnitrostátního práva by tak mohlo dojít i k větší míře pozitivní diskriminace a k sankcionování samotného nedosažení cílových procentních podílů ve stanoveném termínu. 2. Pravomoc EU 2.1. Právní základ Vymezení pravomocí EU se řídí zásadou svěření pravomocí. Podle této zásady jedná Unie pouze v mezích pravomocí svěřených jí v zakládacích smlouvách členskými státy pro dosažení cílů stanovených v těchto smlouvách. Pravomoci, které nejsou smlouvami Unii svěřeny, náležejí členským státům.44)
číslo 5 / 2013
Každý unijní právní předpis se musí opírat o konkrétní kompetenční zmocnění ve smlouvách, tj. tzv. právní základ.45) Podle ustálené judikatury Soudního dvora EU se musí volba právního základu aktu Unie zakládat na objektivních skutečnostech, které mohou být předmětem soudní kontroly, mezi které patří zejména cíl a obsah aktu.46) Jak v tomto kontextu pohlížet na návrh, který směřuje k zajištění „vyváženějšího zastoupení“ mužů a žen – či přesněji ke zvýšení zastoupení žen – ve vedení kótovaných obchodních společností? Předně je třeba zdůraznit, že cíl zajištění „vyváženého“ či jakéhokoli jiného konkrétního zastoupení pohlaví v kterémkoli oboru lidské činnosti v zakládacích smlouvách zakotven není. Pokud jde o postavení mužů a žen, v zakládacích smlouvách nalézáme následující – často vzájemně se překrývající – cíle: podporu rovnosti žen a mužů,47) odstraňování nerovností a podporu rovného zacházení pro muže a ženy,48) boj proti diskriminaci na základě pohlaví,49) rovnost příležitostí mezi muži a ženami na trhu práce a rovné zacházení na pracovišti,50) zajištění stejné odměny mužů a žen za stejnou nebo rovnocennou práci,51) a zajištění rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v otázkách práce a zaměstnanosti.52) Aby bylo možné uvažovat o existenci pravomoci EU pro daný záměr, je tedy třeba si klást otázku, zda lze cíl návrhu teoreticky podřadit pod některý z výše uvedených cílů, jinak řečeno, zda jej lze považovat za dílčí cíl, resp. prostředek k dosažení některého z uvedených cílů. Jak již bylo řečeno, Komise zakládá svůj návrh na čl. 157 odst. 3 SFEU, který dává Unii pravomoc přijímat opatření k uplatnění zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v otázkách práce a zaměstnanosti včetně zásady stejné odměny za stejnou nebo rovnocennou práci. První problém lze spatřovat už v tom, že předmětná pravomoc se vztahuje k práci a zaměstnanosti čili pracovněprávním a obdobným poměrům. Přitom návrh směřuje k úpravě obsazování pozic ve vedení obchodních společností, což je především záležitostí správy a řízení společností. Tyto funkce ani nebývají vykonávány v pracovním poměru ke společnosti. Zadruhé, zmocnění EU je omezeno na přijetí aktů, které směřují k vytváření rovných příležitostí a rovného zacházení. Těmito cíli, jak na to již bylo poukázáno výše, se návrh ovšem primárně nezaštiťuje ani nevyplývají z jeho obsahu. Není vůbec zřejmé, že by navržená opatření měla být prostředkem k odstranění existujících překážek pro přístup k předmětným funkcím z důvodu pohlaví, resp. k potření určité rozšířené praxe diskriminace. Jako jediný problém, který je třeba řešit, se zde staví samotný existující poměr v zastoupení obou pohlaví a návrh si klade za cíl jeho změnu. Daný právní základ přitom nesměřuje k žádnému konkrétnímu zastoupení pohlaví v jakýchkoli pozicích či funk-
45) 46) 47) 48) 49) 50)
43) 44)
Návrh, b. 16 a 23 preambule. Smlouva o EU, čl. 5 odst. 1, 2.
51) 52)
Např. rozsudek SDEU C-370/07, Komise v. Rada [2009], odst. 38–39. Např. rozsudek SDEU C-130/10 Evropský parlament v. Rada [2012], odst. 42. Smlouva o EU čl. 3 odst. 3. Smlouva o fungování EU, čl. 8. Smlouva o fungování EU, čl. 10 a čl. 19 odst. 1. Smlouva o fungování EU, čl. 153 odst. 1 písm. i). Smlouva o fungování EU, čl. 157 odst. 1. Smlouva o fungování EU, čl. 157 odst. 3.
137
číslo 5 / 2013
cích a odkaz na takový cíl nemůže být bez dalšího ztotožňován s cílem podpory rovných příležitostí. Klíčové je, že, jak již bylo řečeno, nástroj ve skutečnosti nesměřuje k rovným příležitostem jednotlivých uchazečů, ale k rovným výsledkům pohlaví pojímaných jako dvě konkurenční skupiny či třídy. Vedl by k tomu, že rovné příležitosti jednotlivců budou naopak potlačeny, neboť kýženého zastoupení pohlaví by bylo nutně dosaženo za cenu nerovného přístupu při výběru. Z výše uvedených důvodů se domnívám, že čl. 157 odst. 3 SFEU nepředstavuje možný právní základ pro přijetí navrhované směrnice. Je pravda, že čl. 157 odst. 4 SFEU doplňuje, že zásada rovného zacházení nebrání členskému státu zachovat nebo zavést opatření poskytující zvláštní výhody pro usnadnění profesní činnosti méně zastoupeného pohlaví nebo pro předcházení či vyrovnávání nevýhod v profesní kariéře. Je třeba si nicméně povšimnout, že nejde o kompetenční zmocnění pro Unii, ale zdůraznění, že členské státy mají takovou možnost. Je rovněž skutečností, že čl. 23 Listiny základních práv EU, konstatuje mj., že zásada rovnosti nebrání zachování nebo přijetí opatření poskytujících zvláštní výhody ve prospěch nedostatečně zastoupeného pohlaví. Toto ustanovení samo o sobě ovšem nevytváří žádné kompetenční zmocnění pro Unii a ani jinak nezpochybňuje výše uvedený výklad čl. 157 odst. 3 a 4 SFEU. Jako právní základ, jehož použití by mohlo přijít v úvahu v druhé řadě, je článek 19 odst. 1 SFEU. Podle tohoto ustanovení může Unie, aniž jsou dotčena ostatní ustanovení Smluv a v rámci pravomocí svěřených Unii Smlouvami, přijmout vhodná opatření k boji proti diskriminaci na základě pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo světového názoru, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace. Uplatní se zvláštní legislativní postup; Rada rozhoduje jednomyslně po obdržení souhlasu Evropského parlamentu. (Můžeme se domnívat, že Komise se uchýlila k čl. 157 odst. 3 SFEU i s ohledem na tuto pro její záměry méně příznivou proceduru.) Uvedené ustanovení není omezeno na pracovněprávní věci, takže alespoň z tohoto úhlu pohledu by byl tento právní základ méně problematický. Ve zbytku je nicméně situace obdobná jako u předchozího právního základu. Ani čl. 19 odst. 1 SFEU nesměřuje k žádnému konkrétnímu zastoupení skupin v něm uvedených v jakýchkoli pozicích či funkcích a odkaz na takový cíl nemůže být bez dalšího ztotožňován s cílem boje proti diskriminaci. Nástroj nebojuje s diskriminací jednotlivců dle kritéria pohlaví, ale směřuje k rovným výsledkům pohlaví jakožto skupin, přičemž diskriminaci jednotlivců by naopak sám zakládal. Ani článek 19 odst. 1 SFEU se proto nejeví jako použitelný právní základ. V případě neexistence jiné pravomoci může teoreticky připadat v úvahu použití tzv. doložky flexibility neboli subsidiární pravomoci, kterou upravuje čl. 352 SFEU. Ten stanoví, že ukáže-li se, že k dosažení některého z cílů stanovených Smlouvami je nezbytná určitá činnost Unie v rámci politik vymezených Smlouvami, které však k této činnosti neposkytují nezbytné pravomoci, má Unie pravomoc přijmout vhodná ustanovení. Rada rozhoduje na návrh Komise jednomyslně po obdržení souhlasu Evropského parlamentu. Přestože praxe při používání této pravomoci byla zatím dosti volná, použití v tomto případě by bylo velmi sporné. Předně, jak
138
ČL ÁNKY
bylo opakovaně zdůrazněno, cíl směrnice týkající se „vyváženého“ zastoupení pohlaví není v primárním právu EU zakotven. Těžko tedy odůvodňovat nezbytnost určitého opatření s ohledem na tento cíl. Proti případné snaze označit opatření jako nutné ve vztahu k cílům souvisejícím s rovnosti žen a mužů, resp. rovného zacházení lze namítnout, že výklad pojmu rovnosti by byl v tomto případě nejen extrémně široký, ale dokonce směřující – s ohledem na to, co bylo řečeno výše – ke své vlastní negaci. V každém případě s ohledem na výjimečnou politickou citlivost daného tématu by využití flexibilní klauze bylo sotva možné považovat za legitimní. 2.2. Zásada subsidiarity I kdyby některá z uvedených pravomocí byla jinak použitelná, směrnice by musela splňovat zásady subsidiarity a proporcionality, jimiž se výkon svěřených pravomocí řídí a jejichž dodržení je podmínkou legality činnosti EU, resp. platnosti unijních aktů. Podle zásady subsidiarity jedná Unie v oblastech, které nespadají do její výlučné pravomoci, pouze tehdy a do té míry, pokud cílů zamýšlené činnosti nemůže být dosaženo uspokojivě členskými státy na úrovni ústřední, regionální či místní, ale spíše jich, z důvodu jejího rozsahu či účinků, může být lépe dosaženo na úrovni Unie.53) Zásada subsidiarity má zajistit, aby rozhodnutí byla přijímána co nejblíže občanům.54) Zásada subsidiarity představuje kritérium spoludefinující nevýlučné pravomoci EU. Zvláště významná je tato jeho úloha v rovině pravomocí sdílených, do jejichž rámce by směrnice spadala, pokud by mohl být použit některý z výše uvedených právních základů. Sdílené pravomoci jsou nastaveny tak, že v daných oblastech může konat Unie i členské státy, nicméně členské státy jen v míře, v níž dosud nebyla činná či přestala být činná Unie.55) Oblasti patřící do těchto pravomocí jsou potenciálně vydány k regulaci Unii, a záleží jen na ní, jak dalece tu kterou z nich opanuje a jakou část ponechá členským státům. Mnohé z těchto kompetencí přitom umožňují Unii regulovat prakticky celá odvětví lidské činnosti. Princip subsidiarity by v tomto kontextu měl vytvářet hranici mezi činností Unie a členských států; měl by zajistit, aby byla rozhodnutí přijímána na odpovídající úrovni. Původní protokol o používání zásad subsidiarity a proporcionality z roku 1997 obsahoval některá vodítka, která alespoň částečně upřesňovala jinak velmi vágní definici předmětné zásady. Podle těchto vodítek by se soulad činnosti Unie se zásadou subsidiarity měl vyžadovat mimo jiné splnění následujících kritérií: – posuzovaná záležitost má nadnárodní povahu, kterou nelze uspokojivě vyřešit činností členských států; – činnost pouze na vnitrostátní úrovni nebo nečinnost Unie by byla v rozporu s požadavky Smluv (jako nezbytnost napravit narušení hospodářské soutěže nebo vyvarovat se zastřeného omezování obchodu nebo posílit hospodářskou a sociální soudržnost) nebo by jinak významně poškodila zájmy členských států; – činnost na úrovni Unie by vzhledem ke svému rozsahu nebo účin-
53) 54) 55)
Smlouva o EU, čl. 5 odst. 3. Preambule Smlouvy o EU a preambule Protokolu o používání zásad subsidiarity a proporcionality. K sdíleným pravomocem viz zejm. čl. 2 odst. 2 a čl. 4 odst. 1, 2 Smlouvy o fungování EU a Protokol o výkonu sdílených pravomocí.
ČL ÁNKY
kům přinesla ve srovnání s činností na úrovni členských států zřejmé výhody.56) Tato vodítka do nynějšího protokolu včleněného Lisabonskou smlouvou, který protokol z roku 1997 nahradil, nebyla převzata. Jsou nicméně nadále relevantní. Evropská komise uvádí, že je při přípravě svých návrhů stále aplikuje,57) objevují se též v praxi některých členských států při vnitrostátním posuzování souladu iniciativ EU se zásadou subsidiarity.58) Pokud jde o předmětný návrh směrnice, domnívám se, že ani jeden z požadavků zahrnutý v uvedených vodítkách není splněn: Posuzovaná problematika nemá nadnárodní povahu a centrální řešení EU by zde nepřineslo žádné výhody. Dané otázky mohou být mnohem lépe posouzeny na národní úrovni z důvodu jejich úzkého sepětí s místními společenskými a hospodářskými podmínkami a zvyklostmi, které se liší stát od státu či region od regionu. Má-li EU fungovat jako společenství bezmála tří desítek států, společná politika by měla být založena na nekonfliktních tématech. S ohledem na přirozené limity nadnárodních struktur, pokud jde o možnost fungování demokratických rozhodovacích procesů a kontroly, by se měla vyhýbat nastolování kontroverzních, citlivých společenských agend. Ty by měly být ponechány k rozhodování co nejblíže občanům, v rámci sourodých občanských společenství, kterými jsou členské státy. Úroveň EU není obecně vhodná pro řešení obdobných otázek. Otázka pozitivní diskriminace je jedním z takových témat. Jak vyplývá i z uvedeného čl. 157 odst. 4 SFEU v kontextu pracovního práva, tvůrci zakládacích smluv patrně nezamýšleli, aby tento druh opatření přijímala Unie. Ustanovení proto hovoří pouze o oprávnění členských států taková opatření zachovat nebo zavést. Pokud se bude Unie snažit do takových velmi citlivých oblastí vstupovat – z jiných příkladů lze uvést přístup k potratům či stejnopohlavním svazkům – hrozí vyvoláním ústavních konfliktů v jednotlivých členských státech. Vnitrostátní ústavní soudy by se s ohledem na své doktríny podmíněné přednosti práva EU mohly nové unijní normě vzepřít.59) Z uvedených důvodů se domnívám, že i v případě existence použitelného právního základu by navržená směrnice nemohla být platně přijata s ohledem na svůj rozpor se zásadou subsidiarity.
56)
57)
58)
59)
Protokol (č. 30) o používání zásad subsidiarity a proporcionality (1997) připojený ke Smlouvě o založení Evropského společenství (zrušen Lisabonskou smlouvou), b. 5. Zpráva Komise o subsidiaritě a proporcionalitě (17. zpráva o zlepšení tvorby právních předpisů za rok 2009), KOM(2010) 547 v konečném znění, 2010. Srov. např. Reasoned Opinion of the House of Commons ... Concerning Draft Regulation of the European Parliament and of the Council on the Fund for European Aid to the Most Deprived 15865/121, 2012, dostupné z http://www.parliament.uk. Ústavní soud ČR ve své ustálené judikatuře konstatuje, že delegace pravomocí ČR na Unii může trvat potud, pokud tyto pravomoci jsou orgány Unie vykonávány způsobem, jenž neohrožuje samotnou podstatu materiálního právního státu. Pro případ, kdy by k takovému nepřijatelnému výkonu pravomocí unijními institucemi došlo, Ústavní soud mj. vyjádřil připravenost přezkoumávat individuální normy práva EU z hlediska jejich souladu s českým ústavním pořádkem; takový přístup již uplatnil ve známém nálezu ve věci Holubec (Pl. ÚS 5/12) v souvislosti s problematikou tzv. slovenských důchodů.
číslo 5 / 2013
2.3. Zásada proporcionality Podle zásady proporcionality nepřekročí obsah ani forma činnosti Unie rámec toho, co je nezbytné pro dosažení cílů Smluv.60) Podle Soudního dvora EU zásada proporcionality vyžaduje, aby akty unijních orgánů nepřekročily meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení legitimních cílů sledovaných dotčenou právní úpravou; rozumí se přitom, že nabízí-li se volba mezi více přiměřenými opatřeními, je třeba zvolit nejméně omezující opatření a způsobené nevýhody nesmějí být nepřiměřené vzhledem ke sledovaným cílům.61) Odhlédněme od shora rozebíraného problému neexistujícího cíle „genderové vyváženosti“ ve smlouvách a předpokládejme, že implicitním cílem návrhu směrnice je rovnoprávnost, resp. rovnost příležitostí pohlaví, resp. zákaz diskriminace. Dále ponechme stranou, že Komise nijak neprokázala existenci rozšířené praxe diskriminace příslušníků různých pohlaví při přístupu k předmětným funkcím. Bylo by možné v takovém případě navrženou úpravu považovat za vyhovující požadavkům proporcionality? Omezuje se skutečně na nutné minimum a nevytváří nepřiměřené nevýhody? Předně je třeba v tomto kontextu zdůraznit, že kvóty nepředstavují řešení soustředěné na problém hypotetické diskriminace při obsazování předmětných funkcí – takovým opatřením by bylo např. zpřísnění sankcí za prokázanou diskriminaci. Naproti tomu směrnice by případné diskriminaci v konkrétním případě v podstatě předcházela rezervací míst pro méně zastoupené pohlaví. Tím by však způsobila mnohem závažnější problém z hlediska diskriminace, než by mohla sama vyřešit. Jak již bylo řečeno, toto opatření by vedlo k tomu, že podniky, které doposud žádného uchazeče na základě pohlaví neposuzovaly, by nyní s diskriminací musely začít. Dalším problémovým aspektem z hlediska proporcionality je nevýhoda spočívající v extrémním zásahu do svobody podnikání, o čemž již také bylo pojednáno výše. Z uvedených důvodů podle mého názoru nelze navrženou úpravu považovat za slučitelnou se zásadou proporcionality a nemůže být tedy platně přijata. IV. Závěr Komentovaný návrh směrnice považuji za veskrze negativní a domnívám se, že by měl být odmítnut jako celek, a to z důvodů věcných i s ohledem na nevhodnost úrovně rozhodování. Za prvé, nelze akceptovat samotnou základní filosofii návrhu, podle níž si veřejná moc osobuje právo určovat, jaký má být poměr zastoupení pohlaví v těch či oněch profesích či pozicích a jeho dodržování lustrovat a vynucovat. Návrh vychází z pojetí pohlaví jakožto konkurenčních tříd, v zájmu jejichž rovných výsledků by obětoval rovnoprávnost, resp. rovné příležitosti jednotlivců. Tento přístup, který vyžaduje umělé a nepřiměřené zásahy shora do společenských vztahů, je nepřijatelný tím spíše, máli se týkat funkcí v soukromé sféře. Omezení volnosti akcionářů zvolit si vedení své společnosti by bylo v rozporu se samotnými základy svobody podnikání. Návrh je třeba odmítnout v úplnosti, protože každý kompromis by byl na úkor právního státu a zdravého rozumu a vedl by 60) 61)
Smlouva o EU, čl. 5 odst. 4. Rozsudek SDEU C-581/10 a C-629/10, Emeka Nelson, 2012, odst. 71.
139
číslo 5 / 2013
K
RE KODIFIKACI
k vytvoření základny, z níž by do budoucna centrální plánování a lustrování zastoupení pohlaví mohlo postupně prorůstat do dalších oblastí. Za druhé, jde o problematiku, o níž nepřísluší rozhodovat orgánům EU. Právní základ pro přijetí návrhu chybí. Cíl zajištění „vyváženého“ zastoupení mužů a žen v jakémkoli oboru lidské činnosti v zakládacích smlouvách zakotven není a nelze jej považovat za dílčí cíl, resp. prostředek pro dosažení některého z obecněji formulovaných cílů v oblasti postavení žen a mužů. I kdyby právní základ existoval, přijetí návrhu by bylo v rozporu se zásadami subsidiarity a proporcionality. Z pohledu subsidiarity je klíčové, že posuzovaná problematika nemá nadnárodní povahu a centrální řešení EU by zde nemohlo přinést žádné výhody; dané otázky mohou být mnohem lépe posouzeny na národní úrovni z důvodu jejich úzkého sepětí s místními socioekonomickými podmínkami a zvyklostmi. Z pohledu proporcionality je zásadní zejména, že úprava by představovala velmi vtíravé opatření, jež by způsobilo mnohem závažnější problém z hlediska diskriminace, než by mohlo samo vyřešit, a které by představovalo extrémní zásah do svobody podnikání.
OB CHODN ÍHO
PRÁVA
V důvodové zprávě se doslova dočítáme, že úprava „vychází z pojetí v dosud platném obchodním zákoníku a co do myšlenkového základu ji přejímá“. Krátká zmínka je pak věnována již jen možnosti odstoupit i v důsledku prodlení věřitele, o prodlení dlužníka se ale ničeho dalšího nedozvíme. Jediná informace tedy naznačuje, že pro obchodní praxi zůstává vše v zásadě „při starém“. Běžný adresát práva, zejména účastník obchodních vztahů v běžné praxi, navyklý na usazenou doktrínu obchodního práva, mohl by tak nabýt dojmu, že v oblasti prodlení dlužníka nedochází vlastně k žádným změnám a nový občanský zákoník se výslovně hlásí ke kontinuitě se současnou obchodněprávní úpravou. Tak tomu ovšem úplně není. Ke změnám dochází, a pro současnou obchodní praxi nejde o změny jen kosmetické. V několika důležitých otázkách, zejména pokud jde (a) o vztah prodlení a vadného plnění (současnou terminologií tedy vztah „odpovědnosti za prodlení“ a „odpovědnosti za vady“), (b) vztah prodlení jako právního pojmu a kategorie porušení smluvní povinnosti a (c) vztah prodlení dlužníka k prodlení věřitele, dochází k jistému odklonu od toho, co lze najít téměř v každém současném komentáři či učebnici obchodního práva. V následujícím textu jsou tedy změny v koncepci pojmu prodlení v novém občanském zákoníku v základních rysech představeny (alespoň tedy tak, jak se z textu zákona jeví).1) II. Obecně k pojmu prodlení dlužníka v NObčZ
K REKODIFIKACI OBCHODNÍHO PRÁVA Několik poznámek k pojmu prodlení dlužníka v NObčZ JUDr. Ing. JOSEF ŠILHÁN, Ph.D., Brno* I. Úvod Okamžik splnění a naopak případného nesplnění, jakož i veškeré právní důsledky na to ze zákona či ze smlouvy navázané, patří v obchodních vztazích mezi nejdůležitější otázky. Je tedy třeba věnovat zvýšenou pozornost případným změnám, které v této oblasti přinese nový občanský zákoník. Prodlení dlužníka je v novém civilním kodexu upraveno v § 1968–1974, přímou souvislost má však i speciální úprava odstoupení v důsledku prodlení v § 1977–1979. *
Autor je odborným asistentem na katedře obchodního práva PF MU, Brno.
140
Jak již bylo v úvodu naznačeno, právní úprava prodlení dlužníka má dle důvodové zprávy vycházet z pojetí v obchodním zákoníku. Skutečnost tomu však v souvislosti s § 1968 neodpovídá. Zákonodárce přejímá naopak spíše úpravu občanskoprávní a dále ji modifikuje. Prodlení dle všeho například vůbec nepokrývá případy, kdy je splněno vadně. Navazuje to ve stejném duchu i na úpravu zániku závazku splněním dluhu (§ 1908 odst. 1) kde došlo k převzetí spíše občanskoprávní koncepce zániku v důsledku „splnění“, přestože důvodová zpráva se i tam explicitně hlásí k převzetí obchodněprávního režimu, který však hovořil o zániku jen „splněním řádným“. I v celém kontextu s novým § 1914 odst. 2, který zakotvuje možnost „vadného splnění“, tak rozhodně nedochází k převzetí obchodněprávní úpravy, jak důvodová zpráva deklaruje, ale naopak k odklonu od ní. Koncepce prodlení dlužníka známá obchodnímu právu se výrazně zužuje.2) Celkově lze říci, že pojem prodlení je v novém zákoně uchopen patrně precizněji a má jasnější kontury, které lépe respektují i samotný gramatický smysl výrazu „prodlení“. Nelze ale zastírat, že tím dochází oproti současné obchodní doktríně ke změně. Současný obchodní zákoník vychází ze širokého pojetí, kdy vymezuje prodlení skrze řádné a včasné „nesplnění“, ať už spočívá v čemkoliv, a v prodlení se tak ocitá i dlužník, který předal plnění s vadami. V současné obchodní doktríně se vychází z koncepce, ve které prodlení je kategorií velmi širokou, když pokrývá i jakékoliv plnění s vadami. Tak např. I. Pelikánová ve svém 1)
2)
V tomto textu je řešen pouze samotný pojem prodlení, nikoliv následky prodlení (tedy např. úroky z prodlení či přechod nebezpečí škody na věci apod.). Pod pojmem „vadné splnění“ je nutno chápat pouze vadné plnění, které věřitel přijal. Až tehdy lze o „vadném splnění“ hovořit (blíže viz část II/2).
