*UOHSX004PVVH* UOHSX004PVVH
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.:ÚOHS-S643/2012/VZ-1405/2013/523/JVe
Brno 22.1.2013
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 12. 11. 2012, jehož účastníkem je
Zadavatel – Mikroregion Podhůří Mařenky, IČ 7088875529, se sídlem Rokytnice nad Rokytnou č. p. 67, 675 25 Rokytnice
ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve veřejné zakázce ‚‚Výstavba rozhledny na vrchu Mařenka‘‘ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 12. 2011 pod evidenčním číslem 101951, rozhodl takto:
I. Zadavatel – Mikroregion Podhůří Mařenky, IČ 70875529, se sídlem Rokytnic nad Rokytnou č. p. 67, 675 25 Rokytnice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona v návaznosti na § 6 citovaného zákona, když v bodu III.2.3. oznámení o zakázce a v bodu 5.1. zadávací dokumentace požadoval, aby uchazeč předložil seznam minimálně 5 vybraných zakázek v hodnotě vyšší než 5 mil. Kč provedených dodavatelem za poslední 3 roky doložených osvědčením objednatele o řádné realizaci staveb, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.
Č.j.: ÚOHS-S643/2012/VZ-1405/2013/523/JVe
II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Mikroregion Podhůří Mařenky, IČ 70875529, se sídlem Rokytnice nad Rokytnou č. p. 67, 675 25 Rokytnice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých) Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel – Mikroregion Podhůří Mařenky, IČ 70875529, se sídlem Rokytnice nad Rokytnou č. p. 67, 675 25 Rokytnice (dále jen ‚‚zadavatel‘‘) – zveřejnil dne 2. 12. 2011 v informačním systému veřejných zakázek oznámení o podlimitní veřejné zakázce na provedení stavebních prací ‚‚Výstavba rozhledny na vrchu Mařenka‘‘, zadávané formou otevřeného řízení (dále jen ‚‚veřejná zakázka‘‘).
2.
Předmět veřejné zakázky byl vymezen v čl. II.1.5) oznámení o zakázce takto: ‚‚Výstavba rozhledny na vrchu Mařenka o celkové výšce 31,25 m. konstrukčně je rozhledna řešena do výše první vyhlídkové plošiny jako monolitický železobetonový tubus, který z této úrovně přechází do prostorové dřevěné příhradoviny. Ztužení příhradové konstrukce bude provedeno ocelovými táhly a pomocí ocelové konstrukce středového vřetenového schodiště umístěného uprostřed půdorysu objektu.‘‘
3.
Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v oznámení o zakázce do 13. 1. 2012 v 10:00 hodin. V této lhůtě byly doručeny nabídky celkem pěti uchazečů.
4.
Na základě provedeného hodnocení byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče LAVIMONT BRNO, a.s., IČ 262 26 782, se sídlem Křížíkova 3009/72a, 612 00 Brno (dále jen ‚‚vybraný uchazeč‘‘).
5.
Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 21. 3. 2012 smlouvu o dílo.
II.
POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ‚‚Úřad‘‘), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚‚zákon ‘‘), obdržel podnět k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
7.
Na základě uvedeného podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o veřejné zakázce. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.
8.
Zadavatel v bodě III.2.3) oznámení uvedl následující: ‚‚dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona – zájemce doloží seznam zakázek realizovaných za poslední 3 roky, 5 z nich musí být v min. hodnotě vyšší než 5 mil. Kč bez DPH za stavbu s důrazem na stavby, kde byly prováděny práce, při kterých hrozí pád z výšky nebo volné hloubky více než 10 m a práce spojené s montáží těžkých konstrukčních dílů kovových, betonových a dřevěných.‘‘ 2
Č.j.: ÚOHS-S643/2012/VZ-1405/2013/523/JVe
9.
Zadavatel v bodu 5.1. zadávací dokumentace stanovil požadavek, aby uchazeč předložil ‚‚seznam min. 5 vybraných zakázek v hodnotě vyšší než 5 mil. Kč provedených dodavatelem za poslední 3 roky doložených osvědčením objednatele o řádné realizaci staveb, s důrazem na stavby, kde byly prováděny práce, při kterých hrozí pád z výšky nebo volné hloubky více než 10 m a práce spojené s montáží těžkých konstrukčních dílů kovových, betonových a dřevěných určených pro trvalé zabudování do staveb /podmínky dle přílohy č. 5 nařízení vlády č. 591/2006 Sb./.‘‘
10.
Vzhledem k výše uvedenému získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele s § 56 odst. 3 písm. a) zákona, podle kterého k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. Z toho důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele.
III.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
11.
Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
12.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S643/2/1220921/2012/523/JVe ze dne 6. 11. 2012. Usnesením č. j. ÚOHS-S643/2/1220922/2012/523/JVe ze dne 6. 11. 2012 Úřad zadavateli stanovil lhůty, ve kterých byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení, resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.
13.
Dne 12. 11. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.
IV.
VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE
14.
Dne 16. 11. 2012 zadavatel doručil své vyjádření k zahájenému správnímu řízení a k podkladům rozhodnutí. Uvedl v něm, že k pochybení v zadávací dokumentaci došlo nedopatřením, respektive chybou v psaní. Dále uvedl, že postupem při zadávání veřejné zakázky nedošlo k diskriminaci uchazečů ani k poskytnutí výhody určité skupině uchazečů, neboť v průběhu zadávacího řízení nebyl zadavatel osloven žádným uchazečem, který by měl výhrady proti kvalifikačním předpokladům uvedeným v zadávací dokumentaci.
V.
ZÁVĚR ÚŘADU
15.
Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
16.
Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
3
Č.j.: ÚOHS-S643/2012/VZ-1405/2013/523/JVe
17.
Ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona stanoví, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.
18.
Veřejný zadavatel je podle § 56 odst. 7 zákona ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení: a. b. c.
stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
19.
Z citovaných ustanovení zákona jednoznačně vyplývá, že zadavatel je podle druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky povinen odpovídajícím způsobem vymezit technické kvalifikační předpoklady, které musí vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky zadavatele a současně zajistit způsobilost uchazečů k plnění veřejné zakázky. Stanovení nepřiměřených požadavků na způsobilost uchazečů nepřípustně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a vede k jejich diskriminaci tím, že jim znemožňuje zúčastnit se příslušného zadávacího řízení.
20.
Zadavatel v bodu III.2.3. oznámení o zakázce uvedl následující: ‚‚ Dle § 56 odst. 3 písm. a)zákona - zájemce doloží seznam zakázek realizovaných za poslední 3 roky, 5 z nich musí být v min. hodnotě vyšší než 5 mil. Kč bez DPH za stavbu s důrazem na stavby, kde byly prováděny práce, při kterých hrozí pád z výšky nebo volné hloubky více než 10 m a práce spojené s montáží těžkých konstrukčních dílů kovových, betonových a dřevěných ‘‘.
21.
Úřad k tomu uvádí, že při posuzování technických kvalifikačních předpokladů je nutné zvažovat nejen jejich nastavení z pohledu požadavků stanovených v § 56 odst. 7 zákona, ale také z pohledu zákonem stanovených lhůt. Ustanovení § 56 odst. 3 zákona stanoví, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací realizovaných dodavatelem v posledních 5 letech. Z dikce zákona vyplývá, že zadavatel může zvolit určitý způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů, nesmí tak však učinit přísněji než zákon. Změnu uvedené lhůty by bylo možné připustit pouze tehdy, jestliže by to bylo výhodnější pro uchazeče, což však není uvedený případ, neboť zadavatel svým postupem omezil počet potenciálně kvalifikovaných dodavatelů. Výše uvedený výklad je v souladu i se zásadou zákazu diskriminace, zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, který, jako jedna ze základních zásad se uplatňuje při interpretaci všech ustanovení zákona.
22.
Jestliže zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. a) splňuje dodavatel, pokud v posledních 3 letech provedl stavební práce, přičemž alespoň 5 staveb bylo ve finančním objemu min. 5 milionu korun českých, zkrátil tím období, za které prokazují dodavatelé technické kvalifikační předpoklady z pěti na tři roky, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona v návaznosti na § 6 zákona. Vzhledem k tomu, že tím omezil počet v úvahu přicházejících uchazečů, kteří mohli splnit podmínku zadavatele za období 5 let, mohlo toto 4
Č.j.: ÚOHS-S643/2012/VZ-1405/2013/523/JVe
porušení zákona podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze tedy vyloučit, že kdyby zadavatel postupoval podle ustanovení zákona, mohl získat nabídku s nižší nabídkovou cenou. 23.
Vzhledem k uvedenému Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
VI.
ULOŽENÍ SANKCE
24.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
25.
V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 3 písm. a) zákona, když v bodu III.2.3. oznámení o zakázce a v bodu 5.1. zadávací dokumentace v rozporu se zákonem požadoval, aby uchazeč předložil ‚‚seznam min. 5 vybraných zakázek v hodnotě vyšší než 5 mil. Kč provedených dodavatelem za poslední 3 roky doložených osvědčením objednatele o řádné realizaci staveb, s důrazem na stavby, kde byly prováděny práce, při kterých hrozí pád z výšky nebo volné hloubky více než 10 m a práce spojené s montáží těžkých konstrukčních dílů kovových, betonových a dřevěných určených pro trvalé zabudování do staveb /podmínky dle přílohy č. 5 nařízení vlády č. 591/2006 Sb./‘‘. Tímto postupem zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace podle § 6 zákona, neboť jeho důsledkem bylo omezení soutěžního prostředí, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr veřejné zakázky.
26.
Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na základě postupu, při němž nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a proto Úřad uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
27.
Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
28.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty za spáchání správního deliktu. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 21. 3. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Úřad se o spáchání správního deliktu dozvěděl z dokumentace o veřejné zakázce, kterou obdržel dne 3. 8. 2012. Správní řízení Úřad zahájil dne 12. 11. 2012. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
29.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5% ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč nelze-li cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a) zákona.
5
Č.j.: ÚOHS-S643/2012/VZ-1405/2013/523/JVe
30.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 7 018 141,20 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5% ceny z veřejné zakázky) tedy činí 350 907,06 Kč.
31.
Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
32.
Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.
33.
Z hlediska závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený zákonem. Úřad vzal v potaz tu skutečnost, že zadavatel omezil soutěžní prostředí tím, že zkrátil dobu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, což mohlo mít za důsledek nižší zájem ucházet se o plnění veřejné zakázky. Postupem zadavatele tedy došlo k omezení základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ust. § 6 zákona. Pochybením zadavatele mohlo dojít k omezení konkurenčního prostředí v daném zadávacím řízení, jelikož s ohledem na předmět plnění nelze předpokládat, že by na trhu neexistovali i jiní dodavatelé schopní zajistit zadavatelem požadované plnění.
34.
K okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že v projednávaném případě z obdržených podkladů vyplývá, že v předmětném výběrovém řízení bylo předmětem hodnocení pět nabídek a tak byla zachována alespoň určitá míra soutěže o cenu.
35.
Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že zadavatel veřejnou zakázku zadal v otevřeném řízení, ačkoliv mohl postupovat v ‚‚méně přísném‘‘ druhu zadávacího řízení, a to zjednodušeném podlimitním řízení. Úřad rovněž zohlednil vyjádření zadavatele, že se nejednalo o úmysl, ale pouhou chybu v psaní.
36.
Vzhledem k uvedenému Úřad uložil pokutu ve výši 30 000,- Kč, tedy v dolní hranici zákonné sazby.
37.
Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně ‚‚nespravedlivá‘‘. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu jsou nepřípustné takové pokuty, jež mají likvidační charakter.
38.
Podle rozpočtu dobrovolného svazku obcí Mikroregion Podhůří Mařenky na rok 2012 tvoří příjmy tohoto subjektu 7 815 150,- Kč.
39.
Vzhledem k uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
40.
Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem 6
Č.j.: ÚOHS-S643/2012/VZ-1405/2013/523/JVe
k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad současně za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad k uvedenému podotýká, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. 41.
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
Otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
Obdrží Mikroregion Podhůří Mařenky, IČ 70875529, se sídlem Rokytnice nad Rokytnou č. p. 67, 675 25 Rokytnice Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 7
